אקדמות מילין
באחד הדיונים שהתקיימו באחרונה בבית המשפט העליון, נדונה שאלת סמכותו של בית המשפט העליון להעביר גם חוקי יסוד תחת שבט ביקורתו, על אף שאין לו סמכות מפורשת לכך. על מנת להימנע מן הצורך בהכרעת שאלה חשובה זו, ששנויה במחלוקת עמוקה בין מלומדי משפט, עלתה במהלך הדיון¹ על ידי חלק מהשופטים ההצעה להגיע לתוצאה הרצויה על ידם – הותרת החוק בעינו אך פרשנותו בדרך שנוסחו יעלה בקנה אחד עם עקרונות יסוד דמוקרטיים - באמצעות המתודה של "קריאה לתוך החוק" (reading in). רוצה לומר: הגם שלא בא זכרם של הדברים בחוק המסמיך, בית המשפט "קורא" אותו כאילו נאמרו בו².

כך עשה בית המשפט העליון גם כאשר "קרא" לתוך טקסט של תיקון לחוק הבחירות לרשויות המקומיות שנתקבל לאחרונה בכנסת. בשונה מהמצב שנהג ערב התיקון, החוק מאפשר מעתה למועמד שמכהן כראש ועדה קרואה ברשות מקומית (במקרה זה, העיר טבריה) להתמודד בבחירות לראשות העיר, שתתקיימנה בעוד זמן קצר ביותר, ללא צורך ב"תקופת צינון" (כפי שנהג בעבר הרחוק). בית המשפט סבר כי פרשנות התיקון כפשוטה של לשונו תפגע בעקרון השוויון בין מועמד זה לבין שאר המועמדים לראשות העיר. לפיכך "קרא לתוך החוק" מה שלא נאמר בסעיף התחולה שלו, לא במפורש ולא ברמז, וקבע שהתיקון שנתקבל בכנסת יחול רק למן מערכת הבחירות הבאה לרשויות המקומיות, שאמורה להתקיים בעוד כחמש שנים, ולא במערכת הבחירות הקרובה שאמורה להתקיים בתוך כחודשיים ימים³.

בית המשפט העליון שב ונהג לאחרונה בדרך דומה גם כאשר דן בתיקון לחוק יסוד: הממשלה שקבע כי "נבצרותו" של ראש הממשלה תיקבע רק על ידי הכנסת⁴. במהלך הדיון המקדמי, העירו השופטים כי אפשר שבאמצעות "קריאה לתוך החוק" התיקון לחוק יוחל רק למן הכנסת הבאה, על אף שזכרה של תחולה מאוחרת מעין זו לא בא בלשון החוק, לא במפורש ולא ברמז. בעשותו כן ביקש בג"ץ לתת למליאת הכנסת הנוכחית – ואולי גם לזו שתיבחר אחריה – אפשרות ל"עיין מחדש" בנוסח החוק ואולי גם לתקן את נוסחו בדרך שתמנע מבג"ץ את הצורך בביטולו.

"קריאה לתוך תקנת" חרם דרבנו גרשום
נעיר כבר כעת, כי הֵד דומה, אם כי לא בהכרח זהה, ל"קריאה של סעיף תחולה לתוך החוק", מצוי גם במקורות המשפט העברי לגבי תקנת חדר"ג - "חֵרם דרבנו גרשם" (אשכנז-גרמניה, ראשית המאה הי"א) שאסרה ריבוי נשים וגירושי אישה בעל כורחה.

בנוסחו הקדום של החרם שהגיע לידינו אין כל זכר לסעיף המגביל את תחולת החרם, במקום או בזמן. אכן, במקורות מאוחרים יותר, כאשר נוצר צורך לעבור על החרם מסיבות שונות, "קראו" חכמי הלכה שונים לתוך נוסחו – אף שאין לכך זכר בנוסח החרם – סעיף תחולה המגביל את תחולת תוקפו של החרם רק עד סוף האלף החמישי [1240]⁵, הא ותו לא. בדומה, היו חכמי הלכה שהגבילו את תחולת החרם רק למתחם גיאוגרפי מסוים וקטן, וממילא לא החילוהו בשאר ארצות⁶. זאת, על אף שבלשון החרם אין זכר להגבלת תחולתו במקום, ולדעת חלק מחכמי ההלכה, למרות שדרך כלל תקנות חכמים בתקופה שלאחר חז"ל 'מקומיות', במקרה זה יש להחיל את חדר"ג גם במקומות אחרים ללא צורך בחקיקה נוספת. אחרים, בעיקר מחכמי ספרד, סברו שתחולת החדר"ג היא מקומית בלבד ואינה חלה בשאר ארצות⁷.

ה"קריאה לתוך החוק": נימוקיה ומהותה
המתודה של "קריאה לתוך החוק" מוצדקת פעמים הרבה ברצון בית המשפט להימנע מהצורך בהכרזה על ביטולו של החוק בשל היותו סותר ערכי יסוד חוקתיים. עם זאת, היא מעוררת קשיים רבים: הלכה למעשה, בנוקטו בדרך פרשנית זו, בית המשפט נראה כ"מכניס עצמו בנעלי המחוקק", מסיג את גבולו, ו"קורא לתוך לשונו הברורה של החוק" את מה שאין בה⁸.

יתר על כן: לא אחת ייתכן מצב שבו המחוקק נמנע ונרתע במודע – ולא רק מחמת "שכחה" או "טעות" – מהכללת נורמה מסוימת לתוך החוק, ומבקש ליצור בכך "הסדר שלילי". אכן, כאשר בית המשפט בא ו"קורא לתוך החוק" דבר שהמחוקק נמנע ממנו במודע ומתוך כוונה תחילה – מסיג בית המשפט את גבול המחוקק ועושה עצמו, לא ברור מכוח איזו סמכות, למעין "מחוקק-עַל". אשר על כן, אפילו אמרנו – ולא בהכרח אמרנו - שבמקרים מסוימים אכן יש הצדקה ל"קריאה לתוך החוק", דומה כי יש לנקוט זהירות יתירה ולהימנע הימנה ככל האפשר.

השימוש במתודה זו נעשה גם בהסדרים משפטיים אחרים שאינם בגדר חקיקה ראשית. ה"קריאה לתוך הנורמה", ובמקרה זה נורמה שאינה "חוק" אלא "הסכם" או "הסדר קיבוצי", נדרשה – לגישת בית המשפט – כדי למנוע תוצאה בלתי רצויה של אי שוויון וכיוצ"ב.

כך, למשל, אחד המקרים הראשונים שבהם הזכיר בית המשפט העליון את האפשרות להשתמש במתודה פרשנית זו היה בעניין הענקת זכויות וטובות הנאה גם לבן זוג של דייל מאותו מין⁹. על אף שההסדר שהעניק לדייל טובות הנאה בחברת התעופה שבה שירת נקבע מכוח ההסכם הקיבוצי שחל עליו¹⁰, ולא מכוח חוק, העיר בית המשפט בהערת אגב כי היה ניתן ל"קרוא לתוך ההסכם הקיבוצי" את השוואת הזכויות ולקבוע שטובות הנאה אלה יוענקו לא רק ל"בן זוג" ממין שונה אלא גם מאותו המין. ברצותו ל'עדן' מעט את התוצאה שבה בית המשפט "קורא" בחוזה מה שלא נאמר בו, כתב השופט ברק על מתודה זו: "היא מכונה בספרות החוקתית האמריקנית הוספה או הרחבה (extension) על הטקסט הקיים. היא מכונה בספרות החוקתית הקנדית כ"קריאה לתוך ההסדר" (reading in) או שחזור הטקסט (reconstruction)¹¹. ביטויים אלה אינם מוצלחים. השופט אינו משנה את הטקסט הקיים, ואינו משחזר אותו או מוסיף עליו. השופט אינו נוגע כלל בטקסט הקיים. פעולתו של בית המשפט שונה היא. הוא קובע, כי כל עוד הטקסט הקיים עומד בעינו - וכאמור, השופט אינו "נוגע בו" כלל¹² - מתבקש מתן טובות הנאה דומות לקבוצה נוספת, המצויה מחוץ לטקסט. הענקתה של טובת הנאה זו נגזרת במישרין מתוך עקרון השוויון, שהוא עיקרון נורמאטיבי אשר הטקסט כפוף לו וחייב לציית לו¹³. הנה כי כן, בית המשפט אינו שותל איבר נוסף לגוף הטקסט הנגוע בהפליה פסולה. בית המשפט קובע, עם זאת, כי מכוח העיקרון של השוויון- וכל עוד ההסדר החוזי המפלה עומד בעינו - מתבקש סעד של מתן טובת הנאה גם לסוג המופלה, באופן שההפליה תוסר" [הדגשה שלי – א.ה.].

אכן, בהיותו מודע לקושי שבמהלך לא שגרתי זה, ממהר גם השופט ברק ל'רכך' ולסייג בהמשך דבריו את יכולת השימוש בו: "תרופות אלה, ראויות הן במישור החוקתי. הן מקדמות את התכלית המונחת ביסוד ההסדר החוקתי. הן מונעות את הצורך לבטל את דבר החקיקה. השימוש בתרופה זו אינו עניין מכאני. יש לבדוק בכל מקרה אם ההרחבה אפשרית. יש לבחון אם היא פשוטה לביצוע, ואם אין בה התערבות יתרה במרקם החקיקתי"¹⁴.

בדברים שלהלן נבקש להביא דוגמאות נוספות ממקורות המשפט העברי להליכה בדרך זו של "קריאה לתוך החוק" , אגב דרך הילוכם של חכמים בפרשנותן של תקנות הקהל.

תקנת קהל היא מעשה חקיקה שנעשה על ידי הציבור ולמענו. הנחת היסוד היא ש"תקנה" – כשמה כן היא – נועדה להביא "לתיקון דבר" ולא ל"הריסת הגדרים וקלקול המתוקן", ולפיכך עליה לעמוד בקריטריונים בסיסיים של צדק, שוויון ויושר¹⁵, ולעלות בקנה אחד עם עקרונות הדין הקיים.

"קריאה לתוך תקנה" על מנת למנוע מינוי לא ראוי
דוגמא ל"קריאה לתוך טקסט" של תקנת קהל מצויה בשו"ת הריב"ש - רבי יצחק בר ששת (ספרד-צפון אפריקה, המאה הי"ד). הרקע לתשובה הוא תקנת קהל שבה ניתנה "מתנה" – כתב מינוי לשני 'סופרי הקהילה' שנבחרו על ידי הנהגת הקהילה לתפקיד זה¹⁶, רבי אברהם ורבי חיים. לפי כתב המינוי, רק שני סופרים אלה היו רשאים לכתוב שטרות באותה קהילה.

מינויו של הסופר השני, רבי חיים, נעשה לבקשת סופר הקהילה הוותיק, רבי אברהם, שביקש מהקהילה סיוע בשל היותו בא בימים ואי יכולתו לעמוד בנטל העבודה המונח על שכמו.

עיקר התשובה מתמקד בשאלה האם לאחר שרבי אברהם נסתלק מכהונתו, ככל הנראה בשל חשד עבירה חמורה שנתלה בו¹⁷, פוקעת מאליה גם כהונתו של רבי חיים.

אגב כך דן הריב"ש בסמכות הקהילה להדיח סופר ש"חשוד על העבירות" על אף שבתקנת הקהל אין כל התייחסות או הסמכה מפורשת לכך. הצורך בהסמכה מפורשת נובע מכך שבמשפט העברי, לתקנת קהל יש דרך כלל מעמד של 'חרם', שתוקפו וכוחו רב ביותר, ולא ניתן להתירו על נקלה. ממילא, כאשר מבקשת הקהילה להדיח את סופר הקהל מכהונתו, אפילו מִטַעַם ראוי, הדחה זו כמוה כהתרת ה'חרם' החמור.

אגב דיונו בשאלה שהובאה לפניו, מסיק הריב"ש שגם במקרה שלא נאמר מפורשות בתקנת הקהל כי תהיה לקהל סמכות לבטל את המינוי, ניתן ל"קרוא לתוך התקנה" הענקת סמכות מעין זו:
אבל מה שנראה ברור הוא שנתלית מתנתם [=מינויים] בהיות הסופרים ראויים והגונים ונאמנים במלאכתם. דודאי לא עלה על דעת שיתנו הספרות לחשודים על העברות וזו היא אומדנא דמוכח אף אם לא נכתב¹⁸.
הסתייגות מניסיון "קריאה לתוך הדין" למה שאין בו
לצד הדוגמאות שהובאו לעיל ממקורות המשפט העברי ל"קריאה לתוך החוק", יש גם דוגמאות נוגדות המסתייגות מן השימוש במתודה זו. גישה מסתייגת מעין זו עולה משתי תשובות שכתב המהריב"ל - רבי יוסף בן לב, מחכמי שאלוניקי שביוון במאה הט"ז. תשובות אלה חשובות ביותר לתיאור המתח שקיים בהליך "השלמת" חֶסֶר (לאקונה) בדין (ובמקרה זה בתקנת הקהל), על ידי הפרשן, הגם שאין לו זכר בלשון התקנה עצמה.

אגב סוגיות שונות שנדונו בתשובת המהריב"ל¹⁹, נדון בה גם עניינה של "תקנת החזקות"²⁰, שבה נכתב "ששום יהודי לא יוכל לשכור בית או חצר שמחזיק בהם יהודי אחר". בין השאלות שעלו לפניו, נדרש המהריב"ל לשאלה האם לאור פשוטה של לשון התקנה, שדיברה רק באיסור "לשכור" בית שכבר גר בו יהודי, מותר ליהודי לרכוש – לא לשכור – בית השכור ליהודי אחר.

בין השאר, עומד המהריב"ל על כך שמצד הרציונל של התקנה – אין מקום להבחין בין שכירות לקנייה – "אכן, מחמת האומדנא אית לן למימר [=יש לנו לומר] דמה לי שכירות ומה לי קניה, בשניהם הוא משיג גבול רעהו ומוציא את חברו מביתו וממנוחתו, ואומדנא דמוכח היא דהרבנים המתקנים ההסכמה על שניהם [=גם שכירות גם מכר] נתכוונו". אכן, "תוך כדי דיבור" הוא מסייג מסקנה הגיונית זו:
ואיברא [=ובאמת], דלא מצינו דבר זה מפורש בשום מקום, שנוכל להוסיף על ההסכמה מחמת האומדנא מאי דלא [=מה שלא] משמע כלל מן הלשון²¹!
בתשובה נוספת שיצאה מתחת ידיו²², נוקט המהריב"ל בגישה מסתייגת דומה. עניינה של תשובה זו, בתקנת קהל שאסרה מכירת צמר ללא יהודים²³.

בראש תשובתו, פותח המהריב"ל בתיאור צרות השעה, בדברים שכאילו נכתבו בימים אלה, של "מלחמת חרבות ברזל" תשפ"ד: "גם היום מרי שיחי, ידי כבדה על אנחתי, כי מידת הדין מתוחה עלינו, וכל יום ויום קללתו מרובה מחברו, והצרות הם תכופות כפולות ומכופלות, ועינינו תלויות לרחמי שמים, ולמען רחמיו וחסדיו, השם יתברך יגן עלינו ויוציאנו מאפלה לאורה איזה הדרך ישכון אור".

התקנה נתקבלה באנדרינופול²⁴, והשאלה הייתה האם יש להרחיב איסור זה ולהחילו גם על מכירת צמר ממוכר יהודי היושב בעיר זו ליהודי המתגורר בקושטא²⁵ (שלא נזכרה בתקנה במפורש וחכמיה לא חתמו על התקנה), כשקיים חשש ממשי שאותו יהודי מקושטא ימכור פעם נוספת את הצמר לנוצרי²⁶.

בראשית דבריו, מצטט המהריב"ל את תשובתו הקודמת. לאחר מכן הוא כותב ששורת ההיגיון נותנת, שלמרות שהתקנה דיברה רק באנשי אנדרינופול (וכן בשאלוניקי וקהל א"י²⁷ שחתמו עליה), כדי להשיג את תכליתה אפשר והיה מקום לפרשה גם בצורה רחבה כך שתחולתה תהא גם על קושטא ואגפיה. שאם לא נאמר כן, כלשון המהריב"ל:
מה הועילו מתקני ההסכמה בתקנתם, שבעל הצמר [=באדירנא] ימכרנה ליהודים [=בקושטא] שאינם תחת עול ההסכמה, והם ימכרוה לנוצרים? הא ודאי לאו מילתא היא.
אכן, בסופו של דבר מכריע המהריב"ל שאין להחיל התקנה האוסרת על יהודי קהילת קושטא, כיוון שאין לכך זכר בלשונה²⁸.

את התוצאה שאליה הגיע, מנמק המהריב"ל בעוצמת החשש שלטעמו עמד ביסוד התקנה: היה ויהודי קושטא לא היו יכולים לעשות דבר בצמר מלבד מכירתו ללא-יהודים - אז באמת היה אולי מקום להרחיב את תחולת התקנה כדי שתוצאתה לא תיעשה לחוכא ואטלולא. אכן, כיוון שמבחינה עובדתית היו יכולים יהודי קושטא למכור את הצמר לאחיהם היהודים במקומות אחרים ולא ללא-יהודים - יש להעמיד את התקנה על לשונה ולא להרחיב תחולתה בדרך של "קריאה לתוך התקנה" ופרשנות מרחיבה שאין לה בסיס בלשון התקנה²⁹.

אחרית דבר
"הקריאה לתוך החוק" היא דרך פרשנית נוספת שבה עושה בית המשפט שימוש על מנת להגיע לתוצאה היפה בעיניו. באמצעותה, "קורא" הפרשן אל תוך החוק דברים שלא נאמרו מפורשות בלשונו. בית המשפט הישראלי נדרש לאחרונה, יותר ויותר, להליכה בדרך פרשנית זו כדי למנוע תוצאה משפטית שעומדת בעיניו בסתירה לעקרונות יסוד דמוקרטיים. עם זאת, ההליכה בדרך זו עשויה לעורר גם ביקורת, בשל כך שבדרך הילוכו בגישה זו בית המשפט לא רק "מפרש" ו"מצהיר" על הדין, אלא במידה רבה יוצר אותו "יש מאין", וניתן לראות בכך מעין חריגה מסמכות והסגת גבולו של המחוקק.

עיון במקורות המשפט העברי העלה שגם במקורותיו ניתן למצוא עדויות להליכה בדרך זו, של "קריאה לתוך החוק". עם זאת, וכמו בסוגיות רבות אחרות במשפט העברי, גם בסוגיה זו לא ניתן או ראוי לדבר באופן מכליל על "עמדת המשפט העברי", שכן לצד הדוגלים בשימוש בה יש המסתייגים הימנה. לפיכך, ראוי יותר לדבר על עמדתו של חכם פלוני בסוגיה פלונית, ולא בלשון מכלילה שעניינה "עמדת המשפט העברי".

הערות:

* פרופ' אביעד הכהן, נשיא המרכז האקדמי "שערי מדע ומשפט"; עמית מחקר בכיר במכון ון ליר בירושלים.

1 בג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון ואח' נ' הכנסת. הדיון בעתירה התקיים בהרכב של כל שופטי בית המשפט העליון, 15 במספר, ודן בחוקתיותו של התיקון לחוק יסוד: השפיטה שקבע כי בית משפט אינו מוסמך להעביר תחת שבט ביקורתו בהליך הביקורת השיפוטית החלטה של הממשלה או שר משריה בעילה של אי סבירות.
2 דגם שמקיים דמיון מה ל"קריאה לתוך הדין" - אך שונה לחלוטין הימנו במהותו – מצוי במקורות המשפט העברי על דרך של "חסורי מחסרא": הפרשן מניח שהטקסט שלפניו "חסר", אם בשל טעות מעתיקים או השמטה בשגגה של מוסרי השמועה שנמסרה על פה, או בגין סיבה אחרת, ו"קורא" לתוך הטקסט את הטקסט החסר. אכן, במקרה זה מדובר על תיקון שעיקרו טקסטואלי ולא פרשני כאשר המתקן מניח שנפלה טעות בלשון הטקסט ולא במהותו. על "חסורי מחסרא", ראה בהרחבה: ברכיהו ליפשיץ, סוגיות חסורי מחסרא בתלמוד הבבלי, ירושלים תשפ"ג, והספרות שנזכרה שם. ראה שם, עמ' 1, לדוגמא את דבריו הנכוחים של רב שמואל בן חופני, מגאוני בבל במאה העשירית: "והיו רבותינו חכמי התלמוד חוקרים לשון המשנה על פנים אחרים ומתקנים אותה... וגם היו מוסיפין מילין לתקן ענייני לשונות המשנה". ביטוי לגישה זו במקורות מאוחרים יותר של המשפט העברי מצוי בכללים שעניינם "טעות סופר". במקרה זה אנו אכן תולים את ההשמטה בטעות טכנית של הסופר ו"משלימים אותה". על "טעות סופר" בתקנת קהל ותיקונה, ראה מנחם אֵלון, המשפט העברי, ירושלים תשמ"ח, עמ' 379-378. ולעניין המשפט האזרחי, ראה את דקדוק דברי הט"ז, חושן משפט, ריש סימן לט, על דברי התלמוד (בבא מציעא יד ע"א) שלפיהם "אחריות - טעות סופר": "שטר הלוואה אף אם לא נכתב בו אחריות, הוי כאילו כתוב בו אחריות, דאמרינן שטעות היה שלא כתבו בו והסופר השמיט מלכתבו". לעומת גישה זו, "קריאה לתוך הדין" אינה תולה את האשם ב'טעותו' של סופר-כותב הטקסט. היא אינה "מוסיפה מילים" לטקסט המשפטי או "מתקנת את לשונו". היא יוצאת מנקודת הנחה שמה שנכתב הוא מה שהכותב התכוון לכתוב. למרות זאת, היא "קוראת" בטקסט דברים שלא נאמרו בו, ומפרשת אותו כך שתוצאת ההליך תכלול גם דברים שלא נכתבו בטקסט מפורשות. וראה דבריו של השופט ברק להלן.
3 בג"ץ 5119/23 התנועה לטוהר המידות נ' הכנסת (30.7.23). פסק הדין ניתן בהרכב מורחב של תשעה שופטים ונימוקיו המפורטים יינתנו בהמשך, אך מהדיון עלה כי אחד היסודות שעליהם נסמך פסק הדין הוא ה"קריאה לתוך הטקסט" של התיקון לחוק, ופרשנותו באופן שהוא יחול רק מהבחירות הבאות – ולא הקרובות - לרשויות המקומיות.
4 בג"ץ 2412/23 התנועה למען איכות השלטון נ' הכנסת ואח' (6.8.23). בית המשפט הוציא מלפניו צו על תנאי, שמורה לכנסת לנמק מדוע התיקון "לא יחול בתחולה מידית" אלא רק בחלוף זמן. בעשותו כן רומז בית המשפט שהוא נוטה "לקרוא לתוך התיקון" סעיף תחולה שלפיו התיקון יחול רק למן הקדנציה הבאה של הכנסת, ולא לאלתר, על אף שלסעיף תחולה דחויה מעין זה, אין זכר בלשון החוק. דיון ההמשך נקבע להרכב מורחב של 11 שופטים.
5 ראה בית יוסף, אבן העזר, סימן א, ס"ק י: "וכתב מהרי"ק (בשורש ק"א ענף ד) שלא התקין רבנו גרשם אלא עד סוף האלף החמישי".
6 לעניין זה, ראה בהרחבה אנציקלופדיה תלמודית, כרך יז, ערך 'חרם דרבנו גרשם', סעיפים ג-ד והמקורות הרבים שנזכרו שם.
7 לעניין פרשנותם של מונחי זמן ומקום בתקנות הקהל, ראה אביעד הכהן, פרשנות תקנות הקהל במשפט העברי, ירושלים תשס"ג, עמ' 101-99, והפניות שם.
8 בהקשר זה יש להבחין בין "פרשנות מרחיבה" שבה בית המשפט נסמך על טקסט קיים, לשון הנורמה, אך מפרש לשון זו בצורה מרחיבה, לבין "קריאה לתוך החוק" שבו בית המשפט מכניס לתוך החוק טקסט שכלל אינו נמצא בו.
9 בג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל נ' דנילוביץ, פ"ד מח(5) 767.
10 על-פי ההסכם הקיבוצי שנהג בחברת "אל על", העניקה החברה לכל עובד קבוע, אחת לשנה, כרטיס טיסה ללא תשלום, בעבורו ובעבור "בן/בת זוגו (בעל/אשה)". מכוח הסדר קיבוצי שהוחל על החברה ועובדיה, ניתנו כרטיסי טיסה גם "לידוע/ה בציבור כבעל/ כאשה של עובד/ת החברה אם בני הזוג חיים ביחד במשק בית משותף כבעל ואשה לכל דבר ועניין ואין באפשרותם להינשא לפי החוק".
11 במשפט האמריקאי היא מוגדרת בתור "הרחבה" או "הוספה" על הטקסט הקיים (extension). ראה בג"ץ 8300/02 גדבאן נסר נ' ממשלת ישראל (22.5.12), פסקה 57 לפסק דינה של הנשיאה ביניש. וראה גם אהרן ברק, פרשנות במשפט – פרשנות חוקתית (1994), עמ' 767-766.
12 דומה שהצורך בהצהרה ובהדגשה, חוזרת ונשנית, של בית המשפט ולפיה הוא "לא נוגע בטקסט" דווקא מלמדת על כך שבפועל בית המשפט אכן "משַנֶה" את הנורמה המקורית ולמצער, מוסיף עליה מה שלא נאמר בה.
13 השופט ברק אינו מפרש מהו מקור הסמכות שמכוחו טקסט של הסכם במשפט הפרטי "כפוף" לעקרון השוויון של המשפט הציבורי, ומכוח מה סעד שזכרו לא בא כלל בחוזה "מתבקש" מאליו, כביכול (ביטוי שהשופט ברק חוזר עליו פעמיים, ולא בכדי). הוא גם לא מצביע על הוראת חוק שמחייבת את הצדדים להסכם להיות כפופים לנורמה חיצונית זו, תהא חשיבותה אשר תהא.
14 ראה גם פסקה 59 לפסק דינה הנזכר של הנשיאה ביניש (לעיל, הערה 11).
15 ראה אֵלון, המשפט העברי (לעיל, הערה 2), עמ' 626-614; ובהרחבה הכהן, פרשנות (לעיל, הערה 7), עמ' 281-274. ראה גם: אביעד הכהן, "התערבות שיפוטית ופרשנות חוזה המנוגד ל'שכל הישר' ונוגד את תקנת הציבור", פרשת השבוע 530 (תשפ"ג).
16 בהמשך התשובה מדגיש הריב"ש שלמרות שהתקנה נוקטת לשון 'מתנה' – היינו, שהקהילה העניקה ב"מתנה" את המונופול על כתיבת השטרות בקהילה לשני הסופרים רבי אברהם ורבי חיים, מבחינה מהותית לא מדובר ב"מתנה" אלא במינוי והליך של בחירה ("לפי שהסֹפרות [=הזיכיון לכתוב שטרות] אינו מתנת ממון, שהרי לא נהגו הקהל למכור הספרות במחיר, ושיתנוהו עתה לאלו בחנם. אלא שהקהל ראו לברור שני אנשים הגונים שישתדלו בסֹפרות כנהוג, ושיקבלו השכר הנהוג, ואין זו 'מתנה' אלא 'ברירה' אף אם כתוב לשון 'מתנה' בלשון ההסכמה").
17 כדרכה של ספרות השו"ת, מהות החשד וה'עבירה' אינם מפורשים בתשובה, אך בהרבה מקרים חשדות אלה נגעו לענייני עבירות מין ואיסורי עריות.
18 הריב"ש מוסיף ש"אין צריך לומר" שכך היא התוצאה כאשר מתקיני תקנת הקהל כתבו מפורשות בלשון ההסכמה [=התקנה] שהמתמנים צריכים להיות "ראויים והגונים ונאמנים".
19 שו"ת מהר"י בן לב, חלק ב, סימן פ.
20 תקנה זו נהגה ברבות מקהילות ישראל, ובמיוחד באלה שהיו תחת שלטון האימפריה העות'מנית. מיעוט הנכסים שעמדו להשכרה יצר כשל שוק משמעותי, הביקוש עלה על ההיצע, ומחירי הדירות האמירו בהתאם. כתוצאה מכך היה חשש שיהודי המחפש לשכור דירה יפתה את המשכיר בהצעת תשלום דמי שכירות גבוהים יותר מאלה שמשלם לו השוכר הנוכחי, וכתוצאה מכך ימצא עצמו השוכר הנוכחי מנושל מדירתו ויהיה חסר בית. "תקנת החזקות" נועדה למנוע מצב זה. וראה עוד בעניין זה, מיכאל ויגודה, חוק לישראל, שכירות ושאילה, ירושלים תשנ"ח, עמ' 448, הערה 180; אביעד הכהן, "תקנות ירושלים – פיקוח על מחירי דיור והגבלת חירות לתכלית ראויה", פרשת השבוע 474 (תשע"ז).
21 על הדבקות בלשון התקנה לעניין פרשנותה והעדפתה על פני פרשנות לפי "תכלית התקנה" או גורמים אחרים, ראה בהרחבה: אביעד הכהן, " 'דיברה תורה בלשון בני אדם' – על הלשון כאמצעי פרשנות במשפט העברי ובמשפט המדינה", ספר היובל לצבי טל (איל נון עורך), התשע"ו-2016, עמ' 183-113.
22 שו"ת מהר"י בן לב, חלק ג, סימן טז.
23 מעניין לציין שהמהריב"ל מעיד כי על תקנה זו חתמו גם חכמי ארץ ישראל וגם חכמי שלוניקי שביוון. יש לשער שהאיסור נבע מהנחיות השלטון הזר, העות'מני, ונועד להגן על סוחרי הצמר המוסלמים, כדי למנוע מיהודים להסיג את גבולם ולפגוע בפרנסתם. תעשיית הצמר הייתה אחד ממקורות הפרנסה העיקריים של היהודים באימפריה העות'מנית. לעניין זה, ראה למשל: שמואל אביצור, "לתולדות תעשיית אריגי הצמר בשאלוניקי", ספונות יב [=ספר יוון ב], ירושלים תשל"א-תשל"ח, עמ' קמה-קסח.
24 העיר אדירנה נמצאת בצפון-מערב טורקיה, והקהילה היהודית שבה הייתה מן הקהילות היהודיות החשובות באימפריה העות'מנית. עם יהודי העיר נמנו מהגרים רבים שהגיעו אליה מיוון. בין השאר, התקיימה בה ישיבה בראשותו של מרן רבי יוסף קארו, שבה למד גם המהר"ם אלשיך שנולד בעיר. במאה הי"ז נכלא שבתי צבי בבית מעצר בעיר לאחר שהוכרח להתאסלם.
25 קושטא (גם "קושטאנדינא במקורות יהודיים) היא איסטנבול העתיקה, שוכנת במרחק של כ-210 ק"מ מאדירנה.
26 יש ליתן את הדעת לכך שהמהריב"ל מעלה רק את האפשרות שהצמר יימכר לנוצרי ולא למוסלמי. ושמא אימת השלטון המוסלמי הייתה בדבר.
27 ככל הנראה הכוונה לקהל שהיו בו אנשים מארץ ישראל בשלוניקי ולא לחכמי ארץ ישראל ממש. על הקהלים בשאלוניקי, ראה בהרחבה אצל י' הקר, החברה היהודית בשאלוניקי ואגפיה במאות הט"ו והט"ז, דיסרטציה, ירושלים, תשל"ט.
28 במבט רטרוספקטיבי, ניתן לומר עוד שמכיוון שמדובר בתקנה שתכליתה הגבלת חופש העיסוק, שהיא חירות יסוד, הנטייה היא לפרש איסור שנועד להגביל חירות זו בצורה מצמצמת ככל שניתן, על מנת למזער את הפגיעה בחופש העיסוק.
29 להשלמת התמונה (שכוחה יפה גם לחידוד ההבחנה, הדקה-לעתים, שבין השלמה בדרך של "קריאה לתוך הטקסט" לבין פרשנות שמתבססת על ההנחה של אפשרות "טעות סופר" בטקסט, ראה הערה 2 לעיל) נזכיר מקרה נוסף שבא לפני המהריב"ל. במקרה זה – והפעם עניינו בפרשנות שטר כתובה, שמוגדר כטקסט שנכתב כ"לשון הדיוט" (ונוסח על ידי סתם 'סופר' שטרות), ולא בתקנת קהל (שדרך כלל נוסָחָה עבר ביקורת מדוקדקת יותר של חכמי הקהילה), מביא המהריב"ל עמדה המסתייגת מ"השלמת הטקסט" בטקסט משפטי, גם כאשר מדובר בפרשנות המבקשת ל'השלים' את הטקסט תוך הסתמכות על ההנחה שלפנינו "טעות סופר". במקרה זה (שו"ת מהר"י בן לב, חלק ג, סימן נט), נדרש המהריב"ל לעניינה של "אשה אלמנה שהשיאה את בתה, ונתנה לה נדוניא מרובה מממונה ומנכסיה אשר הרוויחה אחרי מות בעלה, כי לא הניח הבעל לא מקרקעי ולא מטלטלי, ומתה הבת ולא נשאר ממנה זרע, והמנהג לכתוב בכתובה בשאלוניקי שישיב [הבעל] חצי הנדוניא ליורשיה אם לא נשאר אחריה זרע של קיימא, ולא נכתב בשטר הכתובה החיוב הנזכר, וזאת האשה [אֵם הבת] תובעת מחתנה שישיב לה חצי הנדוניא, ולזאת האלמנה יש לה בנים, ותובעים מהבעל חצי הנדוניא באומרם כי מנהג הוא להחזיר ליורשיה משפחת בית אביה, כך הוא המנהג לכתוב בכל הכתובות, ושאל השואל אם הדין עם האלמנה או עם בניה". על אף שזכרו של תנאי החזרת מחצית הנדוניה לא בא בלשון הכתובה, לא במפורש ולא ברמז, ביקשו יורשי הבת לחייב את הבעל להשיב להם, כנהוג, מחצית מדמי הנדוניה. במהלך דיונו בסוגיה זו, מעלה המהריב"ל את האפשרות שהשמטת התנאי בדבר השבת חצי הנדוניה נובע מ"טעות סופר". אגב כך הוא מביא את דברי המסתייגים גם מהשימוש בדרך "השלמה" זו בכל מקרה ועניין: "דלאו בכל דוכתי דנהיגי למיכתב [=שלא בכל מקום שבו נוהגים לכתוב תנאי זה, של השבת חצי הנדוניה], אי לא כתב - אמרינן כאילו נכתב, אלא דוקא היכא דאיכא אומדנא [=אם לא כתב, אנו אומרים כאילו נכתב, אלא דווקא במקום שבו יש אומדנה שאכן ביקשו לכלול את התנאי, אלא שהוא נשמט מלשון הכתובה רק בשל 'טעות סופר']". בסופו של דיון ארוך, מכריע המהריב"ל שבמקרה זה על הבעל להשיב ליורשי אשתו מחצית מהנדוניה שהכניסה לו, כמנהג הנהוג בקושטא, על אף השמטת תנאי זה בלשון הכתובה.

---

---