|
|
|
חקיקה אישית (פרסונלית)
אביעד הכהן *
פרשת בא, תשפ"ד
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
אקדמות מילין
אחד הכללים הגדולים שמקובלים בשלטון חוק ראוי לשמו בימינו הוא שמערכת חוקיו צריכה להיות "כללית", מכוונת לכלל ולא לטובתו או לרעתו של אדם מסוים1 או של קבוצת אנשים קטנה ומסוימת2.
כלל זה, שככל הנראה הוטמע במערכות משפט בנות ימינו רק למן המאה הי"ז ואילך3, עולה בקנה אחד עם עקרונות יסוד אחרים, כגון עקרון היסוד של השוויון שיש לו ביטויים רבים במשפט העברי4, עקרונות של צדק ויושר, והעיקרון הספציפי שמהווה מצפן בשדה שלטון החוק ולפיו לא רק 'הכל כפופים לחוק', אלא גם 'הכל שווים בפני החוק'5.
בפסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון6, נדון תוקפו של חוק שעל פניו נועד להיטיב רק עם אדם אחד, יו"ר ועדה קרואה בטבריה, ולהפלותו לטובה לאחר שביקש להציג את מועמדותו בבחירות הקרובות לראשות העיר. על אף שמצא פגם בחוק, ביקש בית המשפט להימנע מהכרזה על בטלותו והעדיף לנקוט בדרך יצירתית. אגב הליך מעין-פרשני של "קריאה לתוך החוק"7, נקבע שתחולתו תידחה בחמש שנים ותוקפו יתחיל רק למן מערכת הבחירות הבאה לרשויות המקומיות. בדרך זו, נמנעה - הלכה למעשה - הפלייתו של אותו מועמד לטובה על פני שאר המועמדים. דיון מרכזי בפסק הדין יוחד לטענה שדין החוק להיפסל בשל היותו בעל סממנים של "חקיקה אישית"8 (פרסונלית), הפוגעת בערך היסוד של השוויון, פגיעה המצדיקה את פסילת החוק או, למצער, את דחיית תחולתו.
בפסק דינו, עמד בית המשפט על ההבחנה החשובה בין רקעה של חקיקה לבין תכלית החקיקה. הרקע לחקיקה עשוי להיות מאורע אישי, פרטי. כפי שציין השופט סולברג, הֵדים לתופעה זו מצויים כבר במקרא9, והיא מצויה לרוב בכל מערכת החקיקה הענפה שבמשפט העברי עד ימינו10. כך, למשל, אחת התקנות החשובות בדיני הירושה במשפט העברי, "תקנת טוליטולה" בעניין ירושת אישה. תקנה זו ביקשה למנוע מעבר נכסים מבית אבי האישה למשפחת הבעל, כאשר האישה נפטרה זמן קצר לאחר נישואיה. הרא"ש-רבי אשר בר יחיאל (ספרד, סוף המאה הי"ג) מעיד - אמנם מכלי שני - שתקנה זו נתקנה על רקע מאורע ספציפי שאירע: "וכן אמרו לי דעל ידי מעשה שאירע נתקנה התקנה, דאלמנה אחת שהיתה עשירה ביותר11 והשיאה בת יחידה, ונתנה לה כל ממונה ומתה לחצי שנה [=כעבור חצי שנה מעת שנישאה] ויצאה נקייה מכל נכסיה ותקנו תקנה זאת"12.
עם זאת, כאשר תוכן החקיקה שנקבעה עלי חוק בעקבות מאורע זה מכוון לכל, אין בה פגם. והלא מעשים בכל יום שחקיקה מוּנעת ממציאות קיימת13 שהמחוקקים14 מבקשים לתקנה. לא כן כאשר תכלית החקיקה ותוצאתה מכוונות להיטיב עם אדם פרטי מסוים (או קבוצת אנשים מצומצמת בהיקפה), ואינה צופה את פני הכלל15.
דוגמא נוספת לחקיקה שנולדה על רקעו של מאורע ספציפי מצויה באחת מתשובותיו המרתקות של רבנו גרשם מאור הגולה (אשכנז, סוף המאה העשירית)16. מסופר בה על ספינה שנטרפה בים. מקצת מנוסעיה הצליחו להינצל ולהציל ממנה דברי ערך ורכוש. מעיקר הדין, אבדה שנטרפה בים וניצלה שייכת למוצאה17. אכן, תוצאתה קשה לעתים במישור המוסרי, הכלכלי והחברתי. כדי להימנע הימנה, תיקנו "בני הקהילות" באשכנז (גרמניה) ו"גזרו באָלָה ובשבועה"18 שכל מי שיגיע לידו נכס שמקורו בספינה שטבעה וניתן לזהות את בעליו, חייב להשיבו לבעליו, והמציל לא יוכל לטעון שהיא שייכת לו19.
במקרה זה, אפילו ברור שהתקנה – בסמוך לאחר תחילתה – תיטיב רק עם אדם מסוים, שהנכס הספציפי שניצל מן הספינה והגיע ליד חבירו יוּשב לבעליו, עדיין לא תיפסל התקנה מכיוון שתוכנה כללי ובעתיד היא עשויה להיטיב גם עם אנשים אחרים, בלתי מסוימים. ביטוי לכך מצוי באחת מהתשובות שבקובץ שו"ת המהר"ם מרוטנבורג (אשכנז, המאה הי"ג)20, שתוכנה דומה למקרה שהובא בשו"ת רבנו גרשם מאור הגולה:
ראובן שטבעה ספינתו, ושללו [=בזזו] גוים את הספינה, ומכרו הגוים את השלל לשמעון וראובן בא ותובע אבדתו הבא[ה] לידו. דין זה פסוק מדאמר רבי יוחנן משום רבי שמעון בן יהוצדק: "מנין לאבדה ששטפו נהר שמותרת? שנאמר 'אשר תאבד ממנו ומצאתה', מי שאבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם, יצתה זו שאבודה ממנו ומכל אדם, שאינו חייב להחזיר.
כפי שמתואר בתשובה, אפילו אם 'ראובן' היה היוזם של הליך התקנת תקנה שתיטיב רק עִמו במקרה זה, עדיין יהא לה תוקף, משום שבעתיד היא עשויה להיטיב גם עם אחרים:
אבל [אם] ביקש ראובן מן הקהל, וגזרו חרם21 על כל ישראל שיבא אבידתו לידו, שיחזירנה לו, חייב להחזיר מפני תקנת הקהל, שתקנה זו - תקנה היא לו [גם לשמעון] וניחא לו בה [=ונוח לו, גם לשמעון, בתקנה זו], שאם יארע לו כעין זה יעשו כמו כן תקנה...
בדברים הבאים נבקש לעמוד על יסודותיה של סוגיה זו כפי שהיא משתקפת בכמה ממקורות המשפט העברי.
עקרון היסוד: חקיקה כללית ושוויונית
עמדת המוצא שעולה מתוך מקורות שונים במשפט העברי היא שמן הדין הוא שהדין יחול בשווה על הכל. כל סטייה מכלל זה, עשויה לפגוע בערך השוויון ובערכים של צדק ויושר22. כך, למשל, מודגש כבר בדבריו של רב חנניה בר יהודה גאון (בבל, המאה העשירית), אביו של רב שרירא גאון:
וכן הוא שכל מקרה שיקרה לבני המדינה וכולם שווים בו, ותקנה הוא להם, וצריכים לו – כופין זה את זה לאותו דבר והסכמת הזקנים נוהגת בם, וכל בני המדינה נכנסים תחתיהם.
אמנם, כבכל מערכת משפטית יש גם בהלכה ובמשפט העברי דינים שחלים רק על אדם מסוים (כגון "דין המלך", או דינים שחלים על כהן גדול וכיוצ"ב) או קבוצת אנשים מסוימת (כגון כהנים, לווים, נשים גרושות ואלמנות, בני לאומים אחרים), אולם הם אינם מכוונים לאדם ספציפי אלא לנושא בתפקיד מסוים, לבעל מעמד אישי מסוים או לקבוצת אנשים בלתי מסוימת בשמה ובזהותה.
ביטוי לפסול שקיים, לכאורה, בחקיקה המכוונת כלפי אדם ספציפי, מצויה באחת העדויות הקדומות והחשובות ביותר שעלו בידינו ממקורות המשפט העברי על תקנות הקהל. השאלה הופנתה על ידי חכמי טרוי"ש (Troyes), עירו של רש"י בצרפת, אל חכמי אשכנז הראשונים, רבי יהודה הכהן ורבי אליעזר ב"ר יהודה23:
ראובן בא לבית הכנסת וצעק ואמר: אי קהל קדוש! גויה אחת עומדת בביתו של שמעון, ובאה אמש בביתי, וחרפני וגדפני, ואתם יודעים שהיא מוּעֶדֶת ורגילה לעשות כן לכלכם. וענו כל הקהל: כן הוא כדבריך, אף לנו הרעה אותה גויה. זה אומר: אותי הכה [=היכתה] במקל, וזה אומר: אשתי קְראהּ זונה, וזה אומר: אותי קָרְאה קרנן [כינוי למי שאשתו בגדה בו].
וענה ראובן: אחרי שהיא מועדת בבקשה מכם גזרו שלא תהנה מישראל עד חצי שנה, אולי תתייסר, ואם תצווני אני אגזור הגזירה24. וציווהו וגזר כדברי הקהל אלא אותו שמעון בלבד לא הסכים בדבר, ואמר: לעולם לא אקיים גזירתכם, כי גזירתכם אינה גזירה, לפי ששונאי גזר25.
ואמרו כל הקהל: הוא לא גזר אלא על דעתנו ולא על אודותיו בלבד גזרנו אלא על דבר שאר בני קהלנו.
מעבר להתייחסותם לטענת שמעון בדבר פסול ה"נגיעה בדבר", מדגיש "כל הקהל" בתשובתו כי "לא על אודותיו בלבד גזרנו אלא על דבר שאר בני קהלנו". זאת, כדי לנטרל את הטענה שלפיה מדובר כביכול ב"חקיקה אישית", שנעשתה רק לטובת ראובן ולא לטובת הכלל. הדגשת נקודה זו עולה גם מההדגשה שבהמשך דבריהם:
וענו כל הקהל: חס ושלום, חלילה לנו לגזור גזירה עבור אהבת איש, כי כשם שאנו אוהבים לו כך אוהבים לכל ישראל ושארית ישראל לא יעשו עולה.
אמנם, מוקד הדיון בתשובה זו הוא בפסול ניגוד העניינים שמתקיים לכאורה עקב מעורבותו של אדם בהליך חקיקה שתוצאתו תיטיב עמו, מחמת היותו "נוגע בדבר"26. ועם זאת, מבין השיטין עולה גישה שלפיה אין לתקן תקנה בשל אהבת "איש מסוים" או שנאתו, שאינה מכוונת לתועלת הציבור כולו. ולא למותר לומר ש"חקיקה אישית", מעצם מהותה, טיבה וטבעה, חשודה על "נגיעה בדבר", שכן אין היא נעשית לטובת הציבור כולו אלא לטובת אדם מסוים שמתקין התקנה חפץ ביקרו.
חקיקה אישית-פרטית וחקיקה כללית ב"דין המלכות"
במשך תקופה ארוכה, בת מאות רבות של שנים, עד לראשית העת החדשה, נהגה ברוב מדינות העולם שיטת משטר מלוכנית או טוטליטרית, שאינה דמוקרטית בעליל. אחד מסממניה המובהקים היו פעולות חקיקה שנעשו "לצורך המלך" – השליט הספציפי, אך לא בהכרח היו לטובת ה"מלכות", כלל הציבור. כבר למן ימי התלמוד, הכיר המשפט העברי בתוקפו של "דינא דמלכותא" – "דין המלכות"27. עם זאת, הכרה זו הוגבלה בסייגים שונים, שאחד מהם נוגע לענייננו, ומדגיש שההכרה ב"דין המלך" תיוחד דרך כלל (למעט חריגים) רק לנורמות כלליות, שתכליתן טובת הציבור כולו ולא טובת היחיד או רעתו28. הֵד לעיקרון זה מופיע בדברי הרמב"ם29:
כללו של דבר30 כל דין שיחקוק אותו המלך לכל ולא יהיה לאדם אחד בפני עצמו אינו גזל, וכל שייקח מאיש זה בלבד שלא כדת הידועה לכל אלא חמס את זה - הרי זה גזל...
בעקבות הרמב"ם, הביאו גם חכמי הלכה שונים כלל זה, שלפיו יש תוקף ל"דין המלכות" רק כאשר הוא חל בשווה על הכל ואינו מופנה לטובת היחיד או לקבוצה מסוימת ומוגבלת בהיקפה, או לרעתם31. ניסוח דומה לכלל גדול זה מופיע בדברי רבי אליעזר ממיץ, מבעלי התוספות (אשכנז, סוף המאה הי"ב) 32: "דלא אמרינן [=שאיננו אומרים] דינא דמלכותא דינא אלא כשהמלך משווה מידותיו על כל בני מלכותו, אבל אם משנה למדינה אחת33 – לא הוי דיניה דינא [=אין דינו דין]".
הרשב"ץ-רבי שמעון בן צמח (צפון אפריקה המאה הט"ו), דן בסוגיה זו באריכות, אגב בחינת תוקף מינויו של הריב"ש-רבי יצחק בר ששת, מגדולי ההלכה בספרד בסוף המאה הי"ד, –לדון ולהכריע בסכסוכים בין יהודים מתוקף כתב מינוי שניתן לו מהשלטון הזר34. אגב הדגשתו כי מינוי זה אינו מקובל ב"כל מדינות מלכותו", כותב הרשב"ץ:
אם אותו דין שהוא [ה'מלך', השליט הזר] רוצה להנהיג עתה לא הנהיגו בכל מלכותו אלא בקצת מלכותו, שאינו דין כלל, שאין זה מחוק המלכים להנהיג בעיר אחת ענין אחד שאינו נוהג בכל מדינות מלכותו, ואם עשה כן אין דינו דין... לפי שהדבר ידוע שאין זה מהדברים הנהוגים לאומה זו במלכותם להעמיד לישראל דיין לדון בין איש יהודי לאחיהו, וכיון שאין דרכן בכך, ולא הורגלו בזה, ואינו מחוקי המלכות, אם המלך רוצה עתה להנהיג זה מיום זה ואילך - דיניה לאו דינא [=דינו אינו דין] הוא, וכל שכן שאין זה ענין שהנהיגו המלך בכל מלכותו אלא בעיר אחת ולאיש אחד. שהוא לא ציווה שמיום זה ואילך יתמנה שופט ודיין על פיו, אלא שהוא מינה לפי שעה דיין אחד. ובכל כיוצא בזה ליכא מאן דאית ליה [=אין מי שסובר] דדינא דמלכותא דינא, דלא אמרי הכי [=שאיננו אומרים דין זה] אלא בדברים שהם כללים בכל מלכותו, בכל זמן, על ענין אחד ומשפט אחד. אבל בעניינים שמחדש בעיר אחת ולא בשאר ארצות, לאיש אחד, לפי שעה, אין דין המלך דין בזה.
כללים דומים נוסחו גם בתקופות מאוחרות יותר. כך, למשל, כותב המהרש"ל35: "ודין דמלכותא דינא, אפילו בעניין שמחדש, ובלבד שישווה מידותיו על כל בני המדינה36. אבל כשיחדש איזה עניין דווקא ליחידים, לא הוי דינא. וכן צריך להיות דווקא מלך שמַטְבֵּעוֹ יוצא במדינה"37.
אחרית דבר
כפי שהראינו לדעת, התופעה של חקיקה אישית אינה חדשה עמנו. עקבותיה ניכרים במשפט העברי כבר למן ראשיתו38. ובעוד שבמשפט הכללי החלו לראות את פגמיה רק למן המאה הי"ז ואילך, יש במקורות המשפט העברי עדים והדים קדומים להסתייגות הימנה מאות שנים קודם לכן. כך, כאשר דובר בתקנת קהל שפניה מכוונות כלפי היחיד – להיטיב עמו או להחמיר עמו דווקא, וכך כאשר ביקשו חכמי ההלכה להכיר בתוקפו של "דין מלכות" שתוקן לטובתו של אדם פלוני. ועם זאת, תוצאתה אינה תמיד פסילה. כאשר רקעה של החקיקה-התקנה הוא מאורע ספציפי, והיא מכוונת לתיקונו של היחיד, אך ניסוחה כללי וצופה גם פני עתיד, אפשר ויש לקיימה. לא כן כאשר פניה מכוונות רק לתקנתו של היחיד, במקרה ספציפי מובחן.
* פרופ' אביעד הכהן, נשיא המרכז האקדמי "שערי מדע ומשפט"; עמית מחקר בכיר במכון ון ליר בירושלים. תודתי נתונה לעמיתי ורעי ד"ר מיכאל ויגודה שסייע בידי ללבן כמה סוגיות בעניין זה.
1 עיקרון זה (generality) נמנה כראש וראשון לשמונת העקרונות שצריכים להנחות מחוקק בשלטון חוק ראוי לשמו. ראה: Rule of Law, Stanford Encyclopedia of Philosophy (נמצא במרשתת: https://plato.stanford.edu/entries/rule-of-law). ליישום העיקרון במשפט הישראלי, ראה אמנון רובינשטיין וברק מדינה, המשפט החוקתי של מדינת ישראל, כרך א, ת"א תשס"ה, עמ' 288. כפי שמציינים המחברים, הלכה למעשה נמנע בית המשפט לפסול חוקים שחרגו מכלל זה, אלא אם תוצאתם הייתה פגיעה בעקרונות יסוד חוקתיים. סוגיה זו עמדה במוקד פסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון בנושא התיקון לחוק יסוד: הממשלה בעניין נבצרות ראש הממשלה. ראה בג"ץ 2412/23 התנועה למען איכות השלטון נ' הכנסת ואח' (3.1.24).
2 דוגמא נפוצה לחוקים "רעים" שביקשו להרע לקבוצת אנשים מסוימת, הם חוקים גזעניים ומפלים שכוונו נגד יהודים, שחורים וכיוצ"ב. על חוקים מעין אלה נכתבה ספרות ענפה. ראה למשל: Evan C. Zoldan, Reviving Legislative Generality, 98 Marq. L. Rev. 625 (2014), pp. 625-697.
3 ראה בספרו הקלאסי של חתן פרס נובל פרדריק הייק: Friedrich Hayek, Law, Legislation and Liberty, Vol. 2, Chicago, 1977, p. 128.
4 ראה למשל: אביעד הכהן, "לכו נא הגברים ועבדו את ה' ' – על השוויון בין המינים", פרשת השבוע 60 (תשס"ב); " 'והלווים למטה אבותם לא התפקדו בתוכם' – על חובת השוויון בשירות הצבאי", פרשת השבוע 74 (תשס"ב); "מורשה קהילת יעקב? עקרון השוויון בלימוד תורה", פרשת השבוע 140 (תשס"ד); ועוד.
5 הֵד לכלל גדול זה מצוי כבר בפסוקים שונים במקרא, כגון "תורה אחת יהיה לאזרח ולגֵר הגָר בתוככם" (שמות יב, מט); "משפט אחד יהיה לכם ולגר הגר אתכם" (במדבר טו, טז); איסור משוא פנים: "לא תכירו פנים במשפט, כקטן כגדול תשמעון" (דברים א, יז); "לא תשא פני דל ולא תהדר פני גדול" (ויקרא יט, טו), ועוד. במישור המעשי באים כללים אלה לידי ביטוי באופנים שונים, גם בתוך אולם המשפט, כגון החובה לתת זמן שווה לבעלי הדין, וההקפדה שיהא לבושם דומה או זהה כדי למנוע משוא פנים. ראה אביעד הכהן, "'ואם דל הוא ואין ידו משגת' – על עניים במשפט ובבית המשפט", פרשת השבוע 417 (תשע"ג).
6 בג"ץ 5119/23 התנועה לטוהר המידות נ' הכנסת (30.7.23). פסק הדין ניתן בהרכב מורחב של תשעה שופטים ונימוקיו המפורטים פורסמו ביום 26.10.23.
7 על הליך זה וביטויו במשפט העברי ראה אביעד הכהן, " 'קריאה לתוך החוק' (reading in) – בין המשפט העברי למשפט המדינה", פרשת השבוע 535 (תשפ"ד).
8 על סוגיה זו במשפט הישראלי, ראה בהרחבה: מיכל טמיר, "חקיקה פרסונלית – חקיקה סלקטיבית?", חוקים יב (2018), עמ' 206-173; אביעד הכהן, "'זה לא פרסונלי, רק אישי': על חקיקה אישית ורטרואקטיבית, הארכת כהונה ודחיית מועד בחירות", באתר ICON-S-IL Blog (10.1.2024).
9 השופט סולברג ציין למקרה של בנות צלפחד, מקושש העצים והמקלל את שם ה'. ניתן להביא דוגמאות נוספות מהמקרא, כגון: איסור אכילת גיד הנשה שהציווי עליו ניתן בעקבות מאבקו של יעקב אבינו עם ה'מלאך' (בראשית לב, לג: "על כן לא יאכלו בני ישראל את גיד הנשה אשר על כף הירך עד היום הזה כי נגע בכף ירך יעקב בגיד הנשה"); איסור החיתון עם בני עמון ומואב "עד דור עשירי", בשל התנהגותם (דברים כג, ד-ה): "לא יבא עמוני ומואבי בקהל ה' גם דור עשירי לא יבא להם בקהל ה' עד עולם. על דבר אשר לא קדמו אתכם בלחם ובמים בדרך בצאתכם ממצרים ואשר שכר עליך את בלעם בן בעור מפתור ארם נהרים לקללך"; ועוד.
10 בתלמוד הבבלי מתוארות כמה הלכות שנקבעו בעקבות מעשה, ואף יוחד להן מינוח (טרמין) מיוחד, של "באותה שעה אמרו", לציין שההלכה נאמרה בעקבות אותו מעשה. ראה למשל בבא קמא צד ע"ב: "מעשה באדם אחד שביקש לעשות תשובה [והיה עליו להחזיר את החפץ שגזל]. אמרה לו אשתו: 'ריקה, אם אתה עושה תשובה, אפילו אבנט אינו שלך!', ונמנע ולא עשה תשובה. באותה שעה אמרו: הגזלנין ומלווי ריביות שהחזירו - אין מקבלין מהם, והמקבל מהם - אין רוח חכמים נוחה הימנו"; יבמות קטז ע"ב, לעניין החריג בדיני הראיות במקרי עגינות, שמתיר קבלת עדות עֵד יחיד ואפילו "נוגע בדבר" הוא: "שלפי [=שלהי, סוף זמן] קציר חיטין היו, והלכו עשרה בני אדם לקצור חיטין, נשכו נחש לאחד מהן ומת, ובאת אשתו והודיעה לבית דין, ושלחו ומצאו כדבריה; באותה שעה אמרו: האשה שאמרה מת בעלי - תינשא, מת בעלי – תתייבם". וראה גם חגיגה כג ע"א; מנחות סד ע"ב. לדיון נרחב ברקעה של חקיקה, שהביא לא רק לתיקוני חקיקה אלא משמש גם כאמצעי עזר חשוב בפרשנות תוכנה, ראה אביעד הכהן, פרשנות תקנות הקהל במשפט העברי, ירושלים תשס"ג, עמ' 252-245. ויש עוד דוגמאות רבות, ראה למשל שו"ת רדב"ז, חלק ו, סימן ב' אלפים רמח. וראה במשפט הישראלי לאחרונה ממש: בג"ץ 5158/21 גורטלר נ' שר הרווחה (28.12.2023), פסקה 19 לפס"ד של מ"מ הנשיא פוגלמן.
11 על רכושן של אלמנות, ראה: C. Tallan, “Medieval Jewish Widows: Their Control of Resources”, Jewish History 5.1 (1991), 63-74.
12 שו"ת הרא"ש, כלל נה, סימן ט. אכן, במאמרו, "הפולמוס על תקנת טוליטולה בירושת הבעל את אשתו", תרביץ סח (תשנ"ט) 90, הערה 18, מפקפק אהרן שויקה בכך שמעשה זה כשלעצמו היה הרקע היחיד להתקנת התקנה, ונוטה לתלות זאת גם בהשפעת תקנות קהל אחרות שנהגו בעניין זה בטולדו וסביבותיה באותה תקופה, ונראים דבריו.
13 זאת, להבדיל ממעשי חקיקה שנועדו להרתיע ולקדם פני מציאות עתידית.
14 במשפט העברי המחוקקים יכולים להיות בית הדין, החכמים או "בני העיר". ראה מנחם אֵלון, המשפט העברי, ירושלים תשמ"ח, עמ' 560 והערה 12 שם.
15 הבחנה זו מקובלת לרוב בפסקי הדין ובספרות המשפטית. אכן, בחינתה על רקע המציאות מלמדת שאין היא נקייה מספקות. כך, למשל, הכשיר חוק של הכנסת בדיעבד מינויו של שופט לבית המשפט העליון שהיה "משפטאי מובהק" אך מעולם לא למד משפטים ולא עסק בעריכת דין או בהוראת משפט. על אף שהוראת הדין שנוספה לחוק דיברה בלשון כללית ("משפטאי מובהק"), היה ברור לכל כי תיקונו מכוון להכשיר את מינויו של אדם ספציפי (הרב פרופ' שמחה אסף) לכהונה בבית המשפט העליון. עד היום, גם בחלוף כ-75 שנה מעת תיקון החוק, לא נעשה עוד שימוש בסעיף זה. הוא הדין לחוק אישי שמתיר למי שעומד בראש "הסתדרות עובדים" לכהן בו זמנית גם כחבר הכנסת, ולחוק המונע ממי שרצח ראש ממשלה לעמוד לפני "ועדת השחרורים" כדי לקבל הקלה ("ניכוי שליש") בתקופת מאסרו. ועוד רבים כיוצא באלה. גם בחקיקת משנה יש דוגמאות לרוב ל"חקיקה אישית". על חוסר העקביות (לשון המעטה) בנושא הזה ראה הכהן, "זה לא פרסונלי, רק אישי" (לעיל, הערה 8).
16 שו"ת רגמ"ה (מהדורת אידלברג), סימן סז, עמ' 158-154.
17 בבא מציעא כב ע"ב: "רבי יוחנן אמר: מנין לאבדה ששטפה נהר, שהיא מותרת, דכתיב '...אֲשֶׁר תֹּאבַד מִמֶּנּוּ וּמְצָאתָה'". וראה שם כד ע"א: "המציל מן הארי ומן הדוב ומן הנמר ומן הברדלס ומן זוטו של ים ומשלוליתו של נהר ... הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתיאשין מהן".
18 מונחים אלה של "גזרה", המלווה ב"אָלָה ובשבועה" לשם חיזוקה, רווחים בתקנות הקהל שבימי הביניים. וראה שם בהמשך התשובה ("שעושים לו תקנה וגוזרים... כיוון שגזרו הקהל... מה שעשו הקהילות גזרתם גזרה...").
19 כאמור לעיל, על פי דין התלמוד המוצא "אבדה ששטפה נהר" יכול לזכות בה. ההיגיון שניצב מאחורי הלכה זו הוא שבמקרה כזה הבעלים המקורי מתייאש מאבדתו. וכך נפסק להלכה. ראה: רמב"ם, הלכות גזלה ואבדה, פרק יא, הלכה י; מיכאל ויגודה, חוק לישראל, השבת אבדה, ירושלים תשנ"ב, עמ' 10. במקרה זה תקנת הקהל נועדה אפוא להציע נורמה הסוטה מדין התלמוד.
20 שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, דפוס פראג, סימן תשע. על מקבילותיה ראה: ראב"ן, בבא מציעא, ריש פרק ב; שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, דפוס לבוב, סימן עא. לדיון בה, ראה אֵלון (לעיל, הערה 14), עמ' 566, הערה 32.
21 ד"ר ויגודה הסב לנכון את שימת הלב לכך שכאן מדובר ב"חרם לשעה", מעין חקיקה נקודתית, ולא בחקיקה ארוכת טווח הצופה פני עתיד. דבר זה מדויק מסוף דברי הרא"ש הקובע שאם בעתיד יקרה מעשה כזה לשמעון, "יעשו כמו כן תקנה", היינו יתקנו פעם נוספת גם לטובתו (ולא יסתמכו על ה'חרם' הראשון).
22 ראה: אֵלון (לעיל, הערה 14), עמ' 614 ואילך; הרב נפתלי בר אילן, משטר ומדינה בישראל על פי התורה, כרך ד, ירושלים תשע"ג, עמ' 1531-1530.
23 התשובה הגיע אלינו מתוך ספר הכלבו, סימן קמב. יצחק בער, "היסודות וההתחלות של הקהילה היהודית בימי הביניים", ציון טו (תש"י), עמ' 38, הערה 31 [נדפס שנית בתוך: הנ"ל, מחקרים ומסות בתולדות ישראל, חלק ב, ירושלים תשמ"ו, עמ' 60–100], ביקש לאחֵר את זמנה עד המאה הי"ג. ברם, גרוסמן כבר הראה שאין לכך בסיס איתן. ראה אברהם גרוסמן, "יחסם של חכמי אשכנז הראשונים אל שלטון הקהל", שנתון המשפט העברי ב (תשל"ה), עמ' 181; הנ"ל, חכמי אשכנז הראשונים, ירושלים תשמ"א, עמ' 190. וראה עוד: אביעד הכהן, "יסודות דמוקרטיים ומעין-דמוקרטיים בקהילה היהודית במאות הי"א-י"ח", בתוך: בדרך הדמוקרטית: על המקורות ההיסטוריים של הדמוקרטיה הישראלית (א' גל, ג' בקון, מ' ליסק ופ' מורג-טלמון עורכים, באר שבע, תשע"ג), עמ' 74-73.
24 בלשון ימי הביניים "גזירה" היא אחת מכינויי תקנות הקהל. כפי שעולה מהמשך התשובה, למרות שמראשית הדברים ניתן היה ללמוד כי 'ראובן' לבדו 'גזר', לא כן הדבר, שכן בהמשך מפורש כי "ציווהו וגזר... ואמרו כל הקהל הוא לא גזר אלא על דעתנו". היינו: ראובן היה יוזם ה'גזרה'-תקנה וה'מְצַוֶוה' שפרסמה ברבים, אך הוא לא עשה כן על דעת עצמו אלא על דעת הקהל כולו פרט לשמעון שמחה כנגדם.
25 "שונא" הוא מונח הלכתי שנועד לתאר פסול בהליך בשל "נגיעה בדבר", משוא פנים וניגוד עניינים שעשוי לפגום בתוקף ההליך ולהביא לבטלותו. ראה בהרחבה: אליאב שוחטמן, סדר הדין בבית הדין הרבני, לפי המפתח (עמ' 1495) בערך "אוהב או שונא כעד".
26 לטיעון מעין זה במשפט הישראלי, ראה לאחרונה ממש: בג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון ואח' נ' הכנסת (1.1.24), פסקאות 30-22 לפס"ד של השופטת רונן. על סוגיה זו במשפט העברי ודרכי ההתמודדות עמה, ראה רון קלינמן, "איסור ניגוד עניינים במשפט העברי", פרשת השבוע 169 (תשס"ד); ובהרחבה: הנ"ל, "מאולמו של הדיין לעולמו של עובד הציבור: שלשה דגמים לפתרון מצבים של ניגוד עניינים", עיונים במשפט עברי ובהלכה - דיין ודיון, רמת גן תשס"ז, עמ' 159-187; אביעד הכהן, "האיסור על ניגוד עניינים במשפט העברי", בתוך: ניגוד עניינים במרחב הציבורי, ד' ברק-ארז ואח' עורכים, המכון הישראלי לדמוקרטיה, תשס"ט, עמ' 190-113.
27 ראה לעניין זה את חיבורו הגדול של שמואל שילה, דינא דמלכותא דינא, ירושלים תשל"ה.
28 תנאי נוסף הוא שיהא זה חוק המקובל בין המלכים. משום כך, לדעת כמה מן הראשונים, נוסח הכלל בתלמוד כ"דין המלכות", ולא כ"דין המלך" – דינו של מלך ספציפי שאינו מקובל בין המלכים. ראה חידושי הרמב"ן, בבא בתרא נד ע"ב, ד"ה ומכל מקום: "מדקאמר 'דינא דמלכותא דינא', ולא אמרינן 'דינא דמלכא דינא', אלמא דינא דידיע לכולהו מלכי [=משמע, דין הידוע לכל המלכים]". וראה גם תשב"ץ, חלק א, סימנים קנח, ד"ה ומ"מ, שהטעים: "יש דינים ידועים למלכים ובהם אמרו דינא דינא דלמכותא דינא".
29 רמב"ם, הלכות גזלה ואבדה, פרק ה, הלכה יד. וראה שם, בפירוש "יד פשוטה" לרב נחום רבינוביץ. הדברים הובאו להלכה גם בשולחן ערוך, חושן משפט, סימן שסט, סעיף ח, ומובאים גם במקורות אחרים, ראה למשל שו"ת בעלי התוספות, סימן קל.
30 הֵד לניסוח מעין זה, "כללו של דבר", מצוי לרוב כבר במשנת התנאים. ראה למשל תוספתא, תרומות ג, א; שבת ד, יא ועוד (והשווה למשנה שביעית ח, א: "כלל גדול אמרו בשביעית"; שבת ז, א: "כלל גדול אמרו בשבת"; ולדברי מדרש התנאים המפורסמים, ספרא לויקרא יט, יח: " 'ואהבת לרעך כמוך' – רבי עקיבא אומר: זה כלל גדול בתורה"). לעניין זה ראה בהרחבה יהודה ברנדס, ראשיתם של כללי הפסיקה – משמעותם, היווצרותם והתפתחותם של כללי הפסיקה המתייחסים לתנאים וספרותם, עבודת דוקטור, ירושלים תשס"ב, ושם עמ' 39, הערה 60. צירוף זה שכיח יחסית גם ב"משנה תורה" (מופיע בו כ-45 פעמים) וגם בו תכליתו היא להבליט עקרונות יסוד חשובים. ראה למשל: הלכות מלווה ולווה ב, ד; ו, א; יד, ג; הלכות עֵדוּת ג, ה; יב, א.
31 ראה למשל דברי מרן רבי יוסף קארו בשו"ת אבקת רוכל, סימן ו: "שצריך שיהיה אותו החוק כללי לכל בני המלכות, ואף על פי שהיה חוק חדש [=שלא נהג ב'מלכות' אחרת] לבד [=ובלבד] שיהיה כללי ולא פרטי, אמרינן דינא דמלכותא דינא. וזהו דעת גדולי הפוסקים ורובם". וכך גם בתשובה מכתב יד של מהר"א שלום המצוטטת בספר כנסת הגדולה, הגהות בית יוסף, חושן משפט, סימן שסט.
32 דבריו מצוטטים באור זרוע, פסקי בבא קמא, סימן תמז.
33 אחת הסוגיות הקשות באיסור חקיקה אישית נוגעת להגדרת קווי הגבול שלה. בקוטב האחד מצויה חקיקה שנעשית לטובת "איש אחד", שבוודאי נחשבת כחקיקה אישית פסולה. בקוטב השני מצויה חקיקה שנועדה לטובת קבוצה גדולה, כלל האוכלוסייה או חלק משמעותי שלה, שאינה פסולה. המקרים הקשים הם אותם מקרי ביניים, שבהם נקבעת חקיקה שפניה אינן מכוונות לכל, אלא לטובת קבוצה מסוימת, קטנה יחסית בהיקפה. לעניין זה במשפט העברי, ראה שו"ת מהרי"ק, שורש קצה, שקובע שכאשר הוטל מס על כלל בני האוכלוסייה היהודית, ולא על הנוכרים שאינם יהודים במדינה מסוימת, אין זו בגדר חקיקה אישית פסולה.
34 תשב"ץ, חלק א, סימנים קנח-קסא. ראה מהדורת מכון ירושלים והערות שם. הרשב"ץ ביקר בחריפות מינוי זה מאחר שלא נעשה "על דעת הקהל" ובהסכמת הציבור.
35 ים של שלמה, בבא קמא, פרק י, סימן יח.
36 גם כאן המונח "מדינה" אינו בהכרח במשמעות לשון ימינו, אלא מכוון יותר כלפי "עיר" או יחידה שלטונית קטנה יותר מרוב ה'מדינות' בנות ימינו. סוגיה זו של תחולת "דין המלכות" כאשר הוא מוּחל רק על "מדינה"-עיר אחת ולא על חברותיה, שנויה במחלוקת ראשונים. ראה שו"ת בעי חיי, חושן משפט, חלק א, סימן רד.
37 ה'מלך' שנזכר במקורות אלה אינו בהכרח מלך המושל על ממלכה גדולה, אלא עשוי להיות גם שליט מקומי. לפיכך, נדרש המהרש"ל להבחנה שבין "מלך שמטבעו יוצא במדינה", היינו מלך על שטח רחב וציבור גדול, שרק לגביו נאמר "דינא דמלכותא דינא", ולא על שליט מקומי.
38 פרק מיוחד נתייחד במשפט העברי לסוגיית תוקפם של "חוקים אישיים" בדיני מיסים, הן תקנות קהל הן "דיני מלכות" שנתבקשה הכרה בהם, ותכליתם להיטיב או להרע עם נישום מסוים ואני מקווה להרחיב בו בהזדמנות אחרת.
אחד הכללים הגדולים שמקובלים בשלטון חוק ראוי לשמו בימינו הוא שמערכת חוקיו צריכה להיות "כללית", מכוונת לכלל ולא לטובתו או לרעתו של אדם מסוים1 או של קבוצת אנשים קטנה ומסוימת2.
כלל זה, שככל הנראה הוטמע במערכות משפט בנות ימינו רק למן המאה הי"ז ואילך3, עולה בקנה אחד עם עקרונות יסוד אחרים, כגון עקרון היסוד של השוויון שיש לו ביטויים רבים במשפט העברי4, עקרונות של צדק ויושר, והעיקרון הספציפי שמהווה מצפן בשדה שלטון החוק ולפיו לא רק 'הכל כפופים לחוק', אלא גם 'הכל שווים בפני החוק'5.
בפסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון6, נדון תוקפו של חוק שעל פניו נועד להיטיב רק עם אדם אחד, יו"ר ועדה קרואה בטבריה, ולהפלותו לטובה לאחר שביקש להציג את מועמדותו בבחירות הקרובות לראשות העיר. על אף שמצא פגם בחוק, ביקש בית המשפט להימנע מהכרזה על בטלותו והעדיף לנקוט בדרך יצירתית. אגב הליך מעין-פרשני של "קריאה לתוך החוק"7, נקבע שתחולתו תידחה בחמש שנים ותוקפו יתחיל רק למן מערכת הבחירות הבאה לרשויות המקומיות. בדרך זו, נמנעה - הלכה למעשה - הפלייתו של אותו מועמד לטובה על פני שאר המועמדים. דיון מרכזי בפסק הדין יוחד לטענה שדין החוק להיפסל בשל היותו בעל סממנים של "חקיקה אישית"8 (פרסונלית), הפוגעת בערך היסוד של השוויון, פגיעה המצדיקה את פסילת החוק או, למצער, את דחיית תחולתו.
בפסק דינו, עמד בית המשפט על ההבחנה החשובה בין רקעה של חקיקה לבין תכלית החקיקה. הרקע לחקיקה עשוי להיות מאורע אישי, פרטי. כפי שציין השופט סולברג, הֵדים לתופעה זו מצויים כבר במקרא9, והיא מצויה לרוב בכל מערכת החקיקה הענפה שבמשפט העברי עד ימינו10. כך, למשל, אחת התקנות החשובות בדיני הירושה במשפט העברי, "תקנת טוליטולה" בעניין ירושת אישה. תקנה זו ביקשה למנוע מעבר נכסים מבית אבי האישה למשפחת הבעל, כאשר האישה נפטרה זמן קצר לאחר נישואיה. הרא"ש-רבי אשר בר יחיאל (ספרד, סוף המאה הי"ג) מעיד - אמנם מכלי שני - שתקנה זו נתקנה על רקע מאורע ספציפי שאירע: "וכן אמרו לי דעל ידי מעשה שאירע נתקנה התקנה, דאלמנה אחת שהיתה עשירה ביותר11 והשיאה בת יחידה, ונתנה לה כל ממונה ומתה לחצי שנה [=כעבור חצי שנה מעת שנישאה] ויצאה נקייה מכל נכסיה ותקנו תקנה זאת"12.
עם זאת, כאשר תוכן החקיקה שנקבעה עלי חוק בעקבות מאורע זה מכוון לכל, אין בה פגם. והלא מעשים בכל יום שחקיקה מוּנעת ממציאות קיימת13 שהמחוקקים14 מבקשים לתקנה. לא כן כאשר תכלית החקיקה ותוצאתה מכוונות להיטיב עם אדם פרטי מסוים (או קבוצת אנשים מצומצמת בהיקפה), ואינה צופה את פני הכלל15.
דוגמא נוספת לחקיקה שנולדה על רקעו של מאורע ספציפי מצויה באחת מתשובותיו המרתקות של רבנו גרשם מאור הגולה (אשכנז, סוף המאה העשירית)16. מסופר בה על ספינה שנטרפה בים. מקצת מנוסעיה הצליחו להינצל ולהציל ממנה דברי ערך ורכוש. מעיקר הדין, אבדה שנטרפה בים וניצלה שייכת למוצאה17. אכן, תוצאתה קשה לעתים במישור המוסרי, הכלכלי והחברתי. כדי להימנע הימנה, תיקנו "בני הקהילות" באשכנז (גרמניה) ו"גזרו באָלָה ובשבועה"18 שכל מי שיגיע לידו נכס שמקורו בספינה שטבעה וניתן לזהות את בעליו, חייב להשיבו לבעליו, והמציל לא יוכל לטעון שהיא שייכת לו19.
במקרה זה, אפילו ברור שהתקנה – בסמוך לאחר תחילתה – תיטיב רק עם אדם מסוים, שהנכס הספציפי שניצל מן הספינה והגיע ליד חבירו יוּשב לבעליו, עדיין לא תיפסל התקנה מכיוון שתוכנה כללי ובעתיד היא עשויה להיטיב גם עם אנשים אחרים, בלתי מסוימים. ביטוי לכך מצוי באחת מהתשובות שבקובץ שו"ת המהר"ם מרוטנבורג (אשכנז, המאה הי"ג)20, שתוכנה דומה למקרה שהובא בשו"ת רבנו גרשם מאור הגולה:
כפי שמתואר בתשובה, אפילו אם 'ראובן' היה היוזם של הליך התקנת תקנה שתיטיב רק עִמו במקרה זה, עדיין יהא לה תוקף, משום שבעתיד היא עשויה להיטיב גם עם אחרים:
בדברים הבאים נבקש לעמוד על יסודותיה של סוגיה זו כפי שהיא משתקפת בכמה ממקורות המשפט העברי.
עקרון היסוד: חקיקה כללית ושוויונית
עמדת המוצא שעולה מתוך מקורות שונים במשפט העברי היא שמן הדין הוא שהדין יחול בשווה על הכל. כל סטייה מכלל זה, עשויה לפגוע בערך השוויון ובערכים של צדק ויושר22. כך, למשל, מודגש כבר בדבריו של רב חנניה בר יהודה גאון (בבל, המאה העשירית), אביו של רב שרירא גאון:
אמנם, כבכל מערכת משפטית יש גם בהלכה ובמשפט העברי דינים שחלים רק על אדם מסוים (כגון "דין המלך", או דינים שחלים על כהן גדול וכיוצ"ב) או קבוצת אנשים מסוימת (כגון כהנים, לווים, נשים גרושות ואלמנות, בני לאומים אחרים), אולם הם אינם מכוונים לאדם ספציפי אלא לנושא בתפקיד מסוים, לבעל מעמד אישי מסוים או לקבוצת אנשים בלתי מסוימת בשמה ובזהותה.
ביטוי לפסול שקיים, לכאורה, בחקיקה המכוונת כלפי אדם ספציפי, מצויה באחת העדויות הקדומות והחשובות ביותר שעלו בידינו ממקורות המשפט העברי על תקנות הקהל. השאלה הופנתה על ידי חכמי טרוי"ש (Troyes), עירו של רש"י בצרפת, אל חכמי אשכנז הראשונים, רבי יהודה הכהן ורבי אליעזר ב"ר יהודה23:
וענה ראובן: אחרי שהיא מועדת בבקשה מכם גזרו שלא תהנה מישראל עד חצי שנה, אולי תתייסר, ואם תצווני אני אגזור הגזירה24. וציווהו וגזר כדברי הקהל אלא אותו שמעון בלבד לא הסכים בדבר, ואמר: לעולם לא אקיים גזירתכם, כי גזירתכם אינה גזירה, לפי ששונאי גזר25.
ואמרו כל הקהל: הוא לא גזר אלא על דעתנו ולא על אודותיו בלבד גזרנו אלא על דבר שאר בני קהלנו.
מעבר להתייחסותם לטענת שמעון בדבר פסול ה"נגיעה בדבר", מדגיש "כל הקהל" בתשובתו כי "לא על אודותיו בלבד גזרנו אלא על דבר שאר בני קהלנו". זאת, כדי לנטרל את הטענה שלפיה מדובר כביכול ב"חקיקה אישית", שנעשתה רק לטובת ראובן ולא לטובת הכלל. הדגשת נקודה זו עולה גם מההדגשה שבהמשך דבריהם:
אמנם, מוקד הדיון בתשובה זו הוא בפסול ניגוד העניינים שמתקיים לכאורה עקב מעורבותו של אדם בהליך חקיקה שתוצאתו תיטיב עמו, מחמת היותו "נוגע בדבר"26. ועם זאת, מבין השיטין עולה גישה שלפיה אין לתקן תקנה בשל אהבת "איש מסוים" או שנאתו, שאינה מכוונת לתועלת הציבור כולו. ולא למותר לומר ש"חקיקה אישית", מעצם מהותה, טיבה וטבעה, חשודה על "נגיעה בדבר", שכן אין היא נעשית לטובת הציבור כולו אלא לטובת אדם מסוים שמתקין התקנה חפץ ביקרו.
חקיקה אישית-פרטית וחקיקה כללית ב"דין המלכות"
במשך תקופה ארוכה, בת מאות רבות של שנים, עד לראשית העת החדשה, נהגה ברוב מדינות העולם שיטת משטר מלוכנית או טוטליטרית, שאינה דמוקרטית בעליל. אחד מסממניה המובהקים היו פעולות חקיקה שנעשו "לצורך המלך" – השליט הספציפי, אך לא בהכרח היו לטובת ה"מלכות", כלל הציבור. כבר למן ימי התלמוד, הכיר המשפט העברי בתוקפו של "דינא דמלכותא" – "דין המלכות"27. עם זאת, הכרה זו הוגבלה בסייגים שונים, שאחד מהם נוגע לענייננו, ומדגיש שההכרה ב"דין המלך" תיוחד דרך כלל (למעט חריגים) רק לנורמות כלליות, שתכליתן טובת הציבור כולו ולא טובת היחיד או רעתו28. הֵד לעיקרון זה מופיע בדברי הרמב"ם29:
בעקבות הרמב"ם, הביאו גם חכמי הלכה שונים כלל זה, שלפיו יש תוקף ל"דין המלכות" רק כאשר הוא חל בשווה על הכל ואינו מופנה לטובת היחיד או לקבוצה מסוימת ומוגבלת בהיקפה, או לרעתם31. ניסוח דומה לכלל גדול זה מופיע בדברי רבי אליעזר ממיץ, מבעלי התוספות (אשכנז, סוף המאה הי"ב) 32: "דלא אמרינן [=שאיננו אומרים] דינא דמלכותא דינא אלא כשהמלך משווה מידותיו על כל בני מלכותו, אבל אם משנה למדינה אחת33 – לא הוי דיניה דינא [=אין דינו דין]".
הרשב"ץ-רבי שמעון בן צמח (צפון אפריקה המאה הט"ו), דן בסוגיה זו באריכות, אגב בחינת תוקף מינויו של הריב"ש-רבי יצחק בר ששת, מגדולי ההלכה בספרד בסוף המאה הי"ד, –לדון ולהכריע בסכסוכים בין יהודים מתוקף כתב מינוי שניתן לו מהשלטון הזר34. אגב הדגשתו כי מינוי זה אינו מקובל ב"כל מדינות מלכותו", כותב הרשב"ץ:
כללים דומים נוסחו גם בתקופות מאוחרות יותר. כך, למשל, כותב המהרש"ל35: "ודין דמלכותא דינא, אפילו בעניין שמחדש, ובלבד שישווה מידותיו על כל בני המדינה36. אבל כשיחדש איזה עניין דווקא ליחידים, לא הוי דינא. וכן צריך להיות דווקא מלך שמַטְבֵּעוֹ יוצא במדינה"37.
אחרית דבר
כפי שהראינו לדעת, התופעה של חקיקה אישית אינה חדשה עמנו. עקבותיה ניכרים במשפט העברי כבר למן ראשיתו38. ובעוד שבמשפט הכללי החלו לראות את פגמיה רק למן המאה הי"ז ואילך, יש במקורות המשפט העברי עדים והדים קדומים להסתייגות הימנה מאות שנים קודם לכן. כך, כאשר דובר בתקנת קהל שפניה מכוונות כלפי היחיד – להיטיב עמו או להחמיר עמו דווקא, וכך כאשר ביקשו חכמי ההלכה להכיר בתוקפו של "דין מלכות" שתוקן לטובתו של אדם פלוני. ועם זאת, תוצאתה אינה תמיד פסילה. כאשר רקעה של החקיקה-התקנה הוא מאורע ספציפי, והיא מכוונת לתיקונו של היחיד, אך ניסוחה כללי וצופה גם פני עתיד, אפשר ויש לקיימה. לא כן כאשר פניה מכוונות רק לתקנתו של היחיד, במקרה ספציפי מובחן.
הערות:
* פרופ' אביעד הכהן, נשיא המרכז האקדמי "שערי מדע ומשפט"; עמית מחקר בכיר במכון ון ליר בירושלים. תודתי נתונה לעמיתי ורעי ד"ר מיכאל ויגודה שסייע בידי ללבן כמה סוגיות בעניין זה.
1 עיקרון זה (generality) נמנה כראש וראשון לשמונת העקרונות שצריכים להנחות מחוקק בשלטון חוק ראוי לשמו. ראה: Rule of Law, Stanford Encyclopedia of Philosophy (נמצא במרשתת: https://plato.stanford.edu/entries/rule-of-law). ליישום העיקרון במשפט הישראלי, ראה אמנון רובינשטיין וברק מדינה, המשפט החוקתי של מדינת ישראל, כרך א, ת"א תשס"ה, עמ' 288. כפי שמציינים המחברים, הלכה למעשה נמנע בית המשפט לפסול חוקים שחרגו מכלל זה, אלא אם תוצאתם הייתה פגיעה בעקרונות יסוד חוקתיים. סוגיה זו עמדה במוקד פסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון בנושא התיקון לחוק יסוד: הממשלה בעניין נבצרות ראש הממשלה. ראה בג"ץ 2412/23 התנועה למען איכות השלטון נ' הכנסת ואח' (3.1.24).
2 דוגמא נפוצה לחוקים "רעים" שביקשו להרע לקבוצת אנשים מסוימת, הם חוקים גזעניים ומפלים שכוונו נגד יהודים, שחורים וכיוצ"ב. על חוקים מעין אלה נכתבה ספרות ענפה. ראה למשל: Evan C. Zoldan, Reviving Legislative Generality, 98 Marq. L. Rev. 625 (2014), pp. 625-697.
3 ראה בספרו הקלאסי של חתן פרס נובל פרדריק הייק: Friedrich Hayek, Law, Legislation and Liberty, Vol. 2, Chicago, 1977, p. 128.
4 ראה למשל: אביעד הכהן, "לכו נא הגברים ועבדו את ה' ' – על השוויון בין המינים", פרשת השבוע 60 (תשס"ב); " 'והלווים למטה אבותם לא התפקדו בתוכם' – על חובת השוויון בשירות הצבאי", פרשת השבוע 74 (תשס"ב); "מורשה קהילת יעקב? עקרון השוויון בלימוד תורה", פרשת השבוע 140 (תשס"ד); ועוד.
5 הֵד לכלל גדול זה מצוי כבר בפסוקים שונים במקרא, כגון "תורה אחת יהיה לאזרח ולגֵר הגָר בתוככם" (שמות יב, מט); "משפט אחד יהיה לכם ולגר הגר אתכם" (במדבר טו, טז); איסור משוא פנים: "לא תכירו פנים במשפט, כקטן כגדול תשמעון" (דברים א, יז); "לא תשא פני דל ולא תהדר פני גדול" (ויקרא יט, טו), ועוד. במישור המעשי באים כללים אלה לידי ביטוי באופנים שונים, גם בתוך אולם המשפט, כגון החובה לתת זמן שווה לבעלי הדין, וההקפדה שיהא לבושם דומה או זהה כדי למנוע משוא פנים. ראה אביעד הכהן, "'ואם דל הוא ואין ידו משגת' – על עניים במשפט ובבית המשפט", פרשת השבוע 417 (תשע"ג).
6 בג"ץ 5119/23 התנועה לטוהר המידות נ' הכנסת (30.7.23). פסק הדין ניתן בהרכב מורחב של תשעה שופטים ונימוקיו המפורטים פורסמו ביום 26.10.23.
7 על הליך זה וביטויו במשפט העברי ראה אביעד הכהן, " 'קריאה לתוך החוק' (reading in) – בין המשפט העברי למשפט המדינה", פרשת השבוע 535 (תשפ"ד).
8 על סוגיה זו במשפט הישראלי, ראה בהרחבה: מיכל טמיר, "חקיקה פרסונלית – חקיקה סלקטיבית?", חוקים יב (2018), עמ' 206-173; אביעד הכהן, "'זה לא פרסונלי, רק אישי': על חקיקה אישית ורטרואקטיבית, הארכת כהונה ודחיית מועד בחירות", באתר ICON-S-IL Blog (10.1.2024).
9 השופט סולברג ציין למקרה של בנות צלפחד, מקושש העצים והמקלל את שם ה'. ניתן להביא דוגמאות נוספות מהמקרא, כגון: איסור אכילת גיד הנשה שהציווי עליו ניתן בעקבות מאבקו של יעקב אבינו עם ה'מלאך' (בראשית לב, לג: "על כן לא יאכלו בני ישראל את גיד הנשה אשר על כף הירך עד היום הזה כי נגע בכף ירך יעקב בגיד הנשה"); איסור החיתון עם בני עמון ומואב "עד דור עשירי", בשל התנהגותם (דברים כג, ד-ה): "לא יבא עמוני ומואבי בקהל ה' גם דור עשירי לא יבא להם בקהל ה' עד עולם. על דבר אשר לא קדמו אתכם בלחם ובמים בדרך בצאתכם ממצרים ואשר שכר עליך את בלעם בן בעור מפתור ארם נהרים לקללך"; ועוד.
10 בתלמוד הבבלי מתוארות כמה הלכות שנקבעו בעקבות מעשה, ואף יוחד להן מינוח (טרמין) מיוחד, של "באותה שעה אמרו", לציין שההלכה נאמרה בעקבות אותו מעשה. ראה למשל בבא קמא צד ע"ב: "מעשה באדם אחד שביקש לעשות תשובה [והיה עליו להחזיר את החפץ שגזל]. אמרה לו אשתו: 'ריקה, אם אתה עושה תשובה, אפילו אבנט אינו שלך!', ונמנע ולא עשה תשובה. באותה שעה אמרו: הגזלנין ומלווי ריביות שהחזירו - אין מקבלין מהם, והמקבל מהם - אין רוח חכמים נוחה הימנו"; יבמות קטז ע"ב, לעניין החריג בדיני הראיות במקרי עגינות, שמתיר קבלת עדות עֵד יחיד ואפילו "נוגע בדבר" הוא: "שלפי [=שלהי, סוף זמן] קציר חיטין היו, והלכו עשרה בני אדם לקצור חיטין, נשכו נחש לאחד מהן ומת, ובאת אשתו והודיעה לבית דין, ושלחו ומצאו כדבריה; באותה שעה אמרו: האשה שאמרה מת בעלי - תינשא, מת בעלי – תתייבם". וראה גם חגיגה כג ע"א; מנחות סד ע"ב. לדיון נרחב ברקעה של חקיקה, שהביא לא רק לתיקוני חקיקה אלא משמש גם כאמצעי עזר חשוב בפרשנות תוכנה, ראה אביעד הכהן, פרשנות תקנות הקהל במשפט העברי, ירושלים תשס"ג, עמ' 252-245. ויש עוד דוגמאות רבות, ראה למשל שו"ת רדב"ז, חלק ו, סימן ב' אלפים רמח. וראה במשפט הישראלי לאחרונה ממש: בג"ץ 5158/21 גורטלר נ' שר הרווחה (28.12.2023), פסקה 19 לפס"ד של מ"מ הנשיא פוגלמן.
11 על רכושן של אלמנות, ראה: C. Tallan, “Medieval Jewish Widows: Their Control of Resources”, Jewish History 5.1 (1991), 63-74.
12 שו"ת הרא"ש, כלל נה, סימן ט. אכן, במאמרו, "הפולמוס על תקנת טוליטולה בירושת הבעל את אשתו", תרביץ סח (תשנ"ט) 90, הערה 18, מפקפק אהרן שויקה בכך שמעשה זה כשלעצמו היה הרקע היחיד להתקנת התקנה, ונוטה לתלות זאת גם בהשפעת תקנות קהל אחרות שנהגו בעניין זה בטולדו וסביבותיה באותה תקופה, ונראים דבריו.
13 זאת, להבדיל ממעשי חקיקה שנועדו להרתיע ולקדם פני מציאות עתידית.
14 במשפט העברי המחוקקים יכולים להיות בית הדין, החכמים או "בני העיר". ראה מנחם אֵלון, המשפט העברי, ירושלים תשמ"ח, עמ' 560 והערה 12 שם.
15 הבחנה זו מקובלת לרוב בפסקי הדין ובספרות המשפטית. אכן, בחינתה על רקע המציאות מלמדת שאין היא נקייה מספקות. כך, למשל, הכשיר חוק של הכנסת בדיעבד מינויו של שופט לבית המשפט העליון שהיה "משפטאי מובהק" אך מעולם לא למד משפטים ולא עסק בעריכת דין או בהוראת משפט. על אף שהוראת הדין שנוספה לחוק דיברה בלשון כללית ("משפטאי מובהק"), היה ברור לכל כי תיקונו מכוון להכשיר את מינויו של אדם ספציפי (הרב פרופ' שמחה אסף) לכהונה בבית המשפט העליון. עד היום, גם בחלוף כ-75 שנה מעת תיקון החוק, לא נעשה עוד שימוש בסעיף זה. הוא הדין לחוק אישי שמתיר למי שעומד בראש "הסתדרות עובדים" לכהן בו זמנית גם כחבר הכנסת, ולחוק המונע ממי שרצח ראש ממשלה לעמוד לפני "ועדת השחרורים" כדי לקבל הקלה ("ניכוי שליש") בתקופת מאסרו. ועוד רבים כיוצא באלה. גם בחקיקת משנה יש דוגמאות לרוב ל"חקיקה אישית". על חוסר העקביות (לשון המעטה) בנושא הזה ראה הכהן, "זה לא פרסונלי, רק אישי" (לעיל, הערה 8).
16 שו"ת רגמ"ה (מהדורת אידלברג), סימן סז, עמ' 158-154.
17 בבא מציעא כב ע"ב: "רבי יוחנן אמר: מנין לאבדה ששטפה נהר, שהיא מותרת, דכתיב '...אֲשֶׁר תֹּאבַד מִמֶּנּוּ וּמְצָאתָה'". וראה שם כד ע"א: "המציל מן הארי ומן הדוב ומן הנמר ומן הברדלס ומן זוטו של ים ומשלוליתו של נהר ... הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתיאשין מהן".
18 מונחים אלה של "גזרה", המלווה ב"אָלָה ובשבועה" לשם חיזוקה, רווחים בתקנות הקהל שבימי הביניים. וראה שם בהמשך התשובה ("שעושים לו תקנה וגוזרים... כיוון שגזרו הקהל... מה שעשו הקהילות גזרתם גזרה...").
19 כאמור לעיל, על פי דין התלמוד המוצא "אבדה ששטפה נהר" יכול לזכות בה. ההיגיון שניצב מאחורי הלכה זו הוא שבמקרה כזה הבעלים המקורי מתייאש מאבדתו. וכך נפסק להלכה. ראה: רמב"ם, הלכות גזלה ואבדה, פרק יא, הלכה י; מיכאל ויגודה, חוק לישראל, השבת אבדה, ירושלים תשנ"ב, עמ' 10. במקרה זה תקנת הקהל נועדה אפוא להציע נורמה הסוטה מדין התלמוד.
20 שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, דפוס פראג, סימן תשע. על מקבילותיה ראה: ראב"ן, בבא מציעא, ריש פרק ב; שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, דפוס לבוב, סימן עא. לדיון בה, ראה אֵלון (לעיל, הערה 14), עמ' 566, הערה 32.
21 ד"ר ויגודה הסב לנכון את שימת הלב לכך שכאן מדובר ב"חרם לשעה", מעין חקיקה נקודתית, ולא בחקיקה ארוכת טווח הצופה פני עתיד. דבר זה מדויק מסוף דברי הרא"ש הקובע שאם בעתיד יקרה מעשה כזה לשמעון, "יעשו כמו כן תקנה", היינו יתקנו פעם נוספת גם לטובתו (ולא יסתמכו על ה'חרם' הראשון).
22 ראה: אֵלון (לעיל, הערה 14), עמ' 614 ואילך; הרב נפתלי בר אילן, משטר ומדינה בישראל על פי התורה, כרך ד, ירושלים תשע"ג, עמ' 1531-1530.
23 התשובה הגיע אלינו מתוך ספר הכלבו, סימן קמב. יצחק בער, "היסודות וההתחלות של הקהילה היהודית בימי הביניים", ציון טו (תש"י), עמ' 38, הערה 31 [נדפס שנית בתוך: הנ"ל, מחקרים ומסות בתולדות ישראל, חלק ב, ירושלים תשמ"ו, עמ' 60–100], ביקש לאחֵר את זמנה עד המאה הי"ג. ברם, גרוסמן כבר הראה שאין לכך בסיס איתן. ראה אברהם גרוסמן, "יחסם של חכמי אשכנז הראשונים אל שלטון הקהל", שנתון המשפט העברי ב (תשל"ה), עמ' 181; הנ"ל, חכמי אשכנז הראשונים, ירושלים תשמ"א, עמ' 190. וראה עוד: אביעד הכהן, "יסודות דמוקרטיים ומעין-דמוקרטיים בקהילה היהודית במאות הי"א-י"ח", בתוך: בדרך הדמוקרטית: על המקורות ההיסטוריים של הדמוקרטיה הישראלית (א' גל, ג' בקון, מ' ליסק ופ' מורג-טלמון עורכים, באר שבע, תשע"ג), עמ' 74-73.
24 בלשון ימי הביניים "גזירה" היא אחת מכינויי תקנות הקהל. כפי שעולה מהמשך התשובה, למרות שמראשית הדברים ניתן היה ללמוד כי 'ראובן' לבדו 'גזר', לא כן הדבר, שכן בהמשך מפורש כי "ציווהו וגזר... ואמרו כל הקהל הוא לא גזר אלא על דעתנו". היינו: ראובן היה יוזם ה'גזרה'-תקנה וה'מְצַוֶוה' שפרסמה ברבים, אך הוא לא עשה כן על דעת עצמו אלא על דעת הקהל כולו פרט לשמעון שמחה כנגדם.
25 "שונא" הוא מונח הלכתי שנועד לתאר פסול בהליך בשל "נגיעה בדבר", משוא פנים וניגוד עניינים שעשוי לפגום בתוקף ההליך ולהביא לבטלותו. ראה בהרחבה: אליאב שוחטמן, סדר הדין בבית הדין הרבני, לפי המפתח (עמ' 1495) בערך "אוהב או שונא כעד".
26 לטיעון מעין זה במשפט הישראלי, ראה לאחרונה ממש: בג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון ואח' נ' הכנסת (1.1.24), פסקאות 30-22 לפס"ד של השופטת רונן. על סוגיה זו במשפט העברי ודרכי ההתמודדות עמה, ראה רון קלינמן, "איסור ניגוד עניינים במשפט העברי", פרשת השבוע 169 (תשס"ד); ובהרחבה: הנ"ל, "מאולמו של הדיין לעולמו של עובד הציבור: שלשה דגמים לפתרון מצבים של ניגוד עניינים", עיונים במשפט עברי ובהלכה - דיין ודיון, רמת גן תשס"ז, עמ' 159-187; אביעד הכהן, "האיסור על ניגוד עניינים במשפט העברי", בתוך: ניגוד עניינים במרחב הציבורי, ד' ברק-ארז ואח' עורכים, המכון הישראלי לדמוקרטיה, תשס"ט, עמ' 190-113.
27 ראה לעניין זה את חיבורו הגדול של שמואל שילה, דינא דמלכותא דינא, ירושלים תשל"ה.
28 תנאי נוסף הוא שיהא זה חוק המקובל בין המלכים. משום כך, לדעת כמה מן הראשונים, נוסח הכלל בתלמוד כ"דין המלכות", ולא כ"דין המלך" – דינו של מלך ספציפי שאינו מקובל בין המלכים. ראה חידושי הרמב"ן, בבא בתרא נד ע"ב, ד"ה ומכל מקום: "מדקאמר 'דינא דמלכותא דינא', ולא אמרינן 'דינא דמלכא דינא', אלמא דינא דידיע לכולהו מלכי [=משמע, דין הידוע לכל המלכים]". וראה גם תשב"ץ, חלק א, סימנים קנח, ד"ה ומ"מ, שהטעים: "יש דינים ידועים למלכים ובהם אמרו דינא דינא דלמכותא דינא".
29 רמב"ם, הלכות גזלה ואבדה, פרק ה, הלכה יד. וראה שם, בפירוש "יד פשוטה" לרב נחום רבינוביץ. הדברים הובאו להלכה גם בשולחן ערוך, חושן משפט, סימן שסט, סעיף ח, ומובאים גם במקורות אחרים, ראה למשל שו"ת בעלי התוספות, סימן קל.
30 הֵד לניסוח מעין זה, "כללו של דבר", מצוי לרוב כבר במשנת התנאים. ראה למשל תוספתא, תרומות ג, א; שבת ד, יא ועוד (והשווה למשנה שביעית ח, א: "כלל גדול אמרו בשביעית"; שבת ז, א: "כלל גדול אמרו בשבת"; ולדברי מדרש התנאים המפורסמים, ספרא לויקרא יט, יח: " 'ואהבת לרעך כמוך' – רבי עקיבא אומר: זה כלל גדול בתורה"). לעניין זה ראה בהרחבה יהודה ברנדס, ראשיתם של כללי הפסיקה – משמעותם, היווצרותם והתפתחותם של כללי הפסיקה המתייחסים לתנאים וספרותם, עבודת דוקטור, ירושלים תשס"ב, ושם עמ' 39, הערה 60. צירוף זה שכיח יחסית גם ב"משנה תורה" (מופיע בו כ-45 פעמים) וגם בו תכליתו היא להבליט עקרונות יסוד חשובים. ראה למשל: הלכות מלווה ולווה ב, ד; ו, א; יד, ג; הלכות עֵדוּת ג, ה; יב, א.
31 ראה למשל דברי מרן רבי יוסף קארו בשו"ת אבקת רוכל, סימן ו: "שצריך שיהיה אותו החוק כללי לכל בני המלכות, ואף על פי שהיה חוק חדש [=שלא נהג ב'מלכות' אחרת] לבד [=ובלבד] שיהיה כללי ולא פרטי, אמרינן דינא דמלכותא דינא. וזהו דעת גדולי הפוסקים ורובם". וכך גם בתשובה מכתב יד של מהר"א שלום המצוטטת בספר כנסת הגדולה, הגהות בית יוסף, חושן משפט, סימן שסט.
32 דבריו מצוטטים באור זרוע, פסקי בבא קמא, סימן תמז.
33 אחת הסוגיות הקשות באיסור חקיקה אישית נוגעת להגדרת קווי הגבול שלה. בקוטב האחד מצויה חקיקה שנעשית לטובת "איש אחד", שבוודאי נחשבת כחקיקה אישית פסולה. בקוטב השני מצויה חקיקה שנועדה לטובת קבוצה גדולה, כלל האוכלוסייה או חלק משמעותי שלה, שאינה פסולה. המקרים הקשים הם אותם מקרי ביניים, שבהם נקבעת חקיקה שפניה אינן מכוונות לכל, אלא לטובת קבוצה מסוימת, קטנה יחסית בהיקפה. לעניין זה במשפט העברי, ראה שו"ת מהרי"ק, שורש קצה, שקובע שכאשר הוטל מס על כלל בני האוכלוסייה היהודית, ולא על הנוכרים שאינם יהודים במדינה מסוימת, אין זו בגדר חקיקה אישית פסולה.
34 תשב"ץ, חלק א, סימנים קנח-קסא. ראה מהדורת מכון ירושלים והערות שם. הרשב"ץ ביקר בחריפות מינוי זה מאחר שלא נעשה "על דעת הקהל" ובהסכמת הציבור.
35 ים של שלמה, בבא קמא, פרק י, סימן יח.
36 גם כאן המונח "מדינה" אינו בהכרח במשמעות לשון ימינו, אלא מכוון יותר כלפי "עיר" או יחידה שלטונית קטנה יותר מרוב ה'מדינות' בנות ימינו. סוגיה זו של תחולת "דין המלכות" כאשר הוא מוּחל רק על "מדינה"-עיר אחת ולא על חברותיה, שנויה במחלוקת ראשונים. ראה שו"ת בעי חיי, חושן משפט, חלק א, סימן רד.
37 ה'מלך' שנזכר במקורות אלה אינו בהכרח מלך המושל על ממלכה גדולה, אלא עשוי להיות גם שליט מקומי. לפיכך, נדרש המהרש"ל להבחנה שבין "מלך שמטבעו יוצא במדינה", היינו מלך על שטח רחב וציבור גדול, שרק לגביו נאמר "דינא דמלכותא דינא", ולא על שליט מקומי.
38 פרק מיוחד נתייחד במשפט העברי לסוגיית תוקפם של "חוקים אישיים" בדיני מיסים, הן תקנות קהל הן "דיני מלכות" שנתבקשה הכרה בהם, ותכליתם להיטיב או להרע עם נישום מסוים ואני מקווה להרחיב בו בהזדמנות אחרת.