|
|
|
מוסר הלחימה במקורות היהודיים
יעקב שפירא *
פרשת שלח, תשפ"ד, גיליון מס' 543
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
פתח דבר
בתקופה קשה זו עולות ביתר שאת דילמות שונות בענייני מוסר ולחימה שנוגעות בשאלות של "צדק במלחמה" (Jus in Bello), וזאת להבדיל משאלת צדקת המלחמה (Jus ad Bellum). ונשאלת השאלה האם המשפט צריך לקבוע נורמות שיגבילו את התנהלות הצבא בעת מלחמה? יש הטוענים כי המלחמה במהותה מבטאת התנהגות אלימה של 'שבירת הכללים' הקיימים, ולפיכך אין מקום לקבוע בהקשרה נורמות משפטיות שיסודן בערכי מוסר. בנוסף לכך, מטבע הדברים המלחמה מתנהלת תוך אנרכיה ופורקן יצרים. בנסיבות אלו, כל ניסיון לכפות על הלוחמים כללי התנהגות קפדניים נועד מראש לכישלון. נטען עוד כי המלחמה מגינה על עצם קיומה של האומה ועקב כך אין להגבילה מטעמים שיסודם באינטרסים אחרים. יש אכן אמרה המיוחסת למחוקק הרומאי קיקרו, שלפיה "החוקים שותקים בזמן המלחמה (Inter Anna enim silent Leges)"1.
האם מקורות היהדות יכולים להעניק לנו מצפן והכוונה בשאלה זו? עיון בחוקי המלחמה שבספר דברים מלמדנו על המחויבות להתחשב בערכים אנושיים ומוסריים במהלך ניהול המלחמה, וזאת מעבר לחתירה להכרעת הקרב שכמובן נדרשת ואף מחויבת. להלן נציג מקצת מהם תוך הדגשת ייחודם על רקע המציאות שנהגה בעת העתיקה. נתייחס גם לפרשנות חוקים אלה על ידי חז"ל ועל ידי פרשני ימי הביניים ונידרש אף, עם כל הזהירות הנדרשת, להשלכה אפשרית של הדברים על מציאות זמננו.
פגיעה בתשתיות האויב
בעת העתיקה נהג האויב להשתמש גם בעצי פרי לשם בניית דייק או סוללת מצור2. מעבר לכך, האויב אף נהג לכרות את העצים של יריבו, שכן הדבר גורם נזק לשנים רבות, להבדיל מהשַׁמת שדות שהשפעתה מוגבלת לשנת יבול. יתירה מכך, כריתת העצים נעשתה לא אחת לשם שבירת רוחו של האויב והכנעתו3. על רקע מציאות היסטורית זו מתבררת ייחודיות הוראת התורה:
רבי אברהם אבן עזרא מבאר: "הנה לא תשחית עץ פרי שהוא חיים לבן אדם, רק מותר שתאכל ממנו ואסור לך להשחיתו כדי שתבוא העיר מפניך במצור"4. עם זאת, הרמב"ן מטעים כי מותר לכרות עץ מאכל לבנות מצור והתורה מורה שאילן סרק קודם לאילן מאכל "שהזהירה תורה לא תשחית את עצה לכרות אותם דרך השחתה שלא לצורך המצור, כמנהג המחנות... ואתם לא תעשו כן להשחיתה, כי תבטחו בשם שייתן אותה בידכם"5. האם צורך המצור כולל גם הפעלת לחץ על הנצורים באמצעות פגיעה בעצי המאכל שלהם? הרמב"ם מטעים שהדבר אסור: "שהזהירנו מהשחית האילנות כשנצור על עיר כדי להצר לאנשיה ולהכאיב לבבם והוא אמרו יתעלה 'לא תשחית את עצה כי ממנו תאכל ואותו לא תכרות'"6. אולם הרמב"ן משיג עליו וכותב: "בצאתנו אל ארץ אויב נשחית ונחבל כל עץ טוב וכן בימי המצור להצר לאנשי העיר בהשחתת האילנות שלא יחיו מהם - כל זה מותר. לא אסרה תורה אלא השחתה בחנם. ולשון ספרי: 'לבוא מפניך במצור - קצצהו'"7.
הרב שלמה גורן8 מציין כי מחלוקתם רלבנטית לפעילות חיילי צה"ל: "חיילי ישראל הצרים על עיר בארץ ישראל שמטרתם כיבוש העיר, אסור להם להשחית עצי מאכל ולסתום מעיינות בקרבת העיר, גם כאשר על ידי כך יחישו את כניעתה בעקבות רעבון וצימאון - זה לדעת הרמב"ם ולכל יתר השיטות. אבל לדעת רש"י9 והרמב"ן כל שהמטרה של כריתת עצי המאכל וסתימת המעיינות לגרום לנפילת העיר, מותר לקצצם ולסתום המעיינות"10.
על-פי סעיף 24 לאמנת ג'נבה הרביעית, על המדינות הלוקחות חלק בלחימה להתיר מעבר חופשי של ציוד רפואי, מזון וציוד המיועד לילדים ולנשים הרות כל עוד אין חשש מבוסס כי הציוד יוסט מיעדו או כי הדבר יביא ליתרון צבאי משמעותי לאויב. בנוסף לחובה להתיר מעבר חופשי של טובין, ישנו איסור מוחלט על הרעבת האוכלוסייה האזרחית כשיטת לחימה. כלל זה, המעוגן בפרוטוקול הנוסף הראשון לאמנות ג'נבה, נחשב כחלק מן הדין המנהגי11. אולם יש הסוברים כי אמנת ג'נבה אינה חלה על המלחמה ברצועת עזה ובהסתמך על עמדה זו, יש קולות הקוראים לפגוע בתשתיות בעזה ואף בלבנון12. ברם הממשלה אינה רואה לנכון לעשות זאת ומובעים קולות הקוראים להימנע מכך13.
מצור - האם יש להותיר דרך מילוט?
נאמר בספר דברים:
עניינה של ההוראה הוא הכנעת האויב. אף שיש לקרוא לו לשלום, יושם אל לב כי הכוונה להציע לו להיכנע. כפי שעולה מהמשך הפסוקים, אם הוא נענה הרי שכל תושבי העיר משועבדים14. ככל שהעיר מסרבת להיכנע, יש להעמידה במצור15. ונחלקו התַנָאים האם יש לערוך מצור הרמטי או שיש לאפשר לאויב דרך מילוט: "'וצרת עליה' - הַקיפום מארבע רוחותם; ר' נתן אומר: נותנין להן דרך אחד שיברחו"16. בקרב המצביאים היוונים היה מקובל לאפשר דרך מילוט לבורחים17, וזאת תוך העלאת נימוק מוסרי ונימוק תועלתני-טקטי18. התַנָאים נחלקו אפוא אם יש לאמץ גישה זו של היוונים. רבי עקיבא לא קיבל גישה זו ואילו רבי נתן סבר שיש לאפשר לבני העיר דרך מילוט. אם מטרת המלחמה היא כיבוש העיר, כמשתמע מפשוטו של מקרא, מובנת עמדתו של ר' נתן, שכן מטרה זו תושג, ואולי אף ביתר קלות, אם יברחו תושביה.
ההלכה נפסקה כדעת רבי נתן שיש להניח במצור דרך מילוט, אולם נחלקו הדעות האם הלכה זו אמורה אף במלחמת מצווה. הרמב"ן בדעה כי הלכה זו חלה במלחמת רשות דווקא: "היא מצוה לדורות בכל מלחמת הרשות"19. ואילו הרמב"ם לא סייג את תוקפה של ההלכה: "כשצרין על עיר לתפשה, אין מקיפין אותה מארבע רוחותיה אלא משלש רוחותיה"20.
יתכן שמחלוקתם נובעת מתפיסה שונה אודות תכליתה של הלכה זו. הרמב"ן מטעים בה את התכלית המוסרית: "כי בזה נלמד להתנהג בחמלה אפילו עם אויבינו בעת המלחמה"21. תכלית זו הולמת מלחמת רשות, ולא הולמת בהכרח מלחמת מצווה שהיא מלחמת קיום. ואילו הרמב"ם יתכן שרואה בהוראה תכלית טקטית של החלשת האויב (עידוד בריחה) והקטנת הסכנה שבייאושו ילחם עד חורמה22. נימוק זה רלבנטי אף במלחמת מצווה, ולפיכך לא סייג את ההלכה23. עוד אפשר שלדעת הרמב"ם תכלית המלחמה אינה השמדת האויב אלא גירושו24. כך מפרש הרב נחום אליעזר רבינוביץ את עמדת הרמב"ם ומטעים כי לפי תפיסתו תכלית ההוראה של השארת פתח מילוט היא חמלה שתקֵפה אף במלחמת מצווה: "גם במלחמה יש לשמור על מידת הרחמים עד כמה שאפשר, ולפיכך, פותחים בשלום ונותנים פתח לברוח"25. הרב רבינוביץ כותב כי היבט זה של הפעלת רחמים בלחימה מתבטא בהוראת הרמב"ם: "ומניחין מקום לבורח ולכל מי שירצה להימלט על נפשו"26 - "כפל רבינו וכתב גם בורח וגם מי שרוצה להימלט על נפשו, ושמא מדובר כאן על שני סוגים שונים. גם מבני העם השולט בעיר ישנם כאלה שמעדיפים לברוח מפני ישראל. ועוד, לפנים היו מחזיקים עבדים רבים בעל כרחם, וכבר צוותה לנו תורה: 'לא תסגיר עבד אל אדֹניו אשר ינצל אליך מעם אדֹניו' (דברים כג, טז). עבדים כאלה בעת מלחמה רצו להימלט על נפשם, שהרי לא היה להם לא חלק ולא נחלה במקום". נמצא שלפי הרמב"ם השארת פתח מילוט מאפשרת לבלתי מעורבים בלחימה ואף לבלתי מעוניינים להילחם, להימלט מאזור הקרבות.
יצוין כי עיקרון בסיסי בדיני הלחימה של המשפט הבינלאומי הנוהג הוא עיקרון ההבחנה. בלשונו של סעיף 48 לפרוטוקול הראשון הנוסף לאמנות ג'נבה (הנחשב למייצג את המשפט הבינלאומי המנהגי): הצדדים לסכסוך יבחינו בכל עת בין האוכלוסייה האזרחית לבין הלוחמים ובין אובייקטים אזרחיים לבין מטרות צבאיות, ובהתאם יכוונו את פעולותיהם רק נגד מטרות צבאיות27.
המצור על ביירות - מחלוקת הרבנים גורן וישראלי
בעת שצה"ל הטיל מצור על ביירות במבצע שלום הגליל, במגמה להכניע את המחבלים שם, כתב הרב שלמה גורן, הרב הראשי של מדינת ישראל באותם ימים, כי לפי ההלכה הצבא מחויב להשאיר רוח רביעית למילוט: "שלדעת הרמב"ם מחייבת מצוה זו גם בזמן הזה... בין במלחמת מצוה ובין במלחמת הרשות"28.
לדברים אלו התנגד בתוקף הרב שאול ישראלי שכיהן כדיין בבית הדין הרבני הגדול, וכתב: "כי מה שייך לחייב לתת להם רוח פנויה שיוכלו לברוח, בעוד שכל עיקר בואנו עליהם למלחמה היא כדי להשמידם ולמחות זכרם. ולמה ניתן להם להתחמק מאתנו בזמן שהם תחת ידינו?... למען יאזרו כוח וימשיכו להציק לנו ולצוררנו?"29.
הרב גורן מתמודד עם שאלה זו ומסתמך על הבאת הלכת רבי נתן במדרש בהקשרה של מלחמת מדין30, והלא "מלחמת מדין לא הייתה מלחמת כיבוש כי אם מלחמת נקם מצוררי ישראל". אשר לטענה שהמחבלים יחזרו ויפגעו, השיב: "כל הטעמים הללו שמעלה כבודו אפשר היה לעלות נגד הקב"ה שצווה זאת למשה במלחמת מדין... ההיסטוריה מלמדת אותנו שהמדיינים חזרו והתארגנו לכמה וכמה מלחמות קשות נגד ישראל מתחילת תקופת השופטים ואילך... ואף על פי כן לא נמנע הקב"ה מלצוות את משה לפתוח להם רוח רביעית לברוח ולהימלט על נפשם"31.
ברם הבאת עמדת ר' נתן במדרש בהקשרה של מלחמת מדין תמוהה. המדיינים היו אגד של שבטים נוודים ("חמשת מלכי מדיין") שפשטו באלימות למטרות שוד וביזה בשטחי נדודי עם ישראל במדבר (וכן בשטחים נוספים). הם אף פעלו בשיתוף עם בני עמלק32. משה צווה "לָתֵת נִקְמַת ה' בְּמִדְיָן" (במדבר לא, ג), ובעקבות כך נאמר: "וַיִּצְבְּאוּ עַל מִדְיָן כַּאֲשֶׁר צִוָּה ה' אֶת מֹשֶׁה וַיַּהַרְגוּ כָּל זָכָר" (במדבר לא, ז). וכפי שמובא בתנחומא: "'וידבר ה' אל משה לאמר, צרור את המדיינים' (במדבר כ"ה, טז-יז). למה? 'כי צוררים הם לכם' (שם, יח), מכאן אמרו חכמים: בא להורגך השכם להרגו"33. האם סביר שבמצור זה על מדין, צבא ישראל העניק להם רוח רביעית כדי שיברחו?!
ואכן, חוקרי המדרש מציינים שעמדת ר' נתן לא נאמרה במקורה בהקשרה של מלחמת מדין אלא הועתקה ממדרש התנאים על ספר דברים והושמה בסיפור מלחמת מדיין34.
יצוין כי במשפט הבינלאומי המודרני, אין איסור על הטלת מצור, כל עוד מטרת המצור להשיג יעד צבאי מול כוחות האויב להבדיל מהרעבת האוכלוסייה האזרחית שאסורה35.
מעמדו ההלכתי של המשפט הבינלאומי ההומניטרי
המלומדים המוקדמים של המשפט הבינלאומי, בייחוד ג'נטילי (1608-1552, Gentili) וגרוטיוס (1647-1583, Grotius) לא הסכימו עם הגישה שכאשר התותחים רועמים שותק המשפט, והם קראו לקבוע כללים של משפט בינלאומי הומניטרי שיטיל חובות על צדדים לוחמים בעת סכסוכים מזוינים בין מדינות ובתוך מדינות36. ניסוח הכללים המודרניים החל מאוחר יותר, במחצית השנייה של המאה ה-19, אם כי נורמות שונות שורשן במקורות קדומים37. מלומדים מציינים כי שורשיו הרעיוניים של המשפט הבינלאומי ההומניטרי נטועים, בין היתר, בהוראות התורה שבספר דברים אשר נזכרו לעיל38. יש הרואים בדיני המלחמה חלק מדיני זכויות האדם הכלליים, ועל אף שמדובר בשתי קטגוריות שונות, לדיני זכויות האדם המודרניים הייתה השפעה על התפתחות דיני המלחמה39.
כללים לגבי איסור שימוש בסוג מסוים של תחמושת, הגורם סבל מיותר, גובשו בהצהרת סנט פטרסבורג משנת 1868 )שאף עוגנה באמנת האג משנת 1899 והפכה למשפט מנהגי.( בשנים 1864, 1906 ו-1927 התקבלו בהתאמה אמנת ג'נבה הראשונה שעניינה פצועים; אמנת ג'נבה השנייה שעניינה פצועים, חולים בים ונטרפי ספינות; ואמנת ג'נבה השלישית שעניינה הטיפול בשבויי מלחמה. לאחר מלחמת העולם השנייה נערכו אמנות אלה מחדש, ונוספה להן אמנת ג'נבה הרביעית שעניינה הגנה על אזרחים40. כיום שלוש מתוך ארבע אמנות ג'נבה מוכרות בישראל כמשפט מנהגי וכך גם רוב הוראות האמנה הרביעית41. לפי פסיקת בית המשפט העליון "המשפט הבינלאומי המנהגי הוא חלק ממשפט הארץ, וזאת בכפיפות לדבר חקיקה ישראלית הקובע הוראה סותרת"42.
מה מעמד המשפט הבינלאומי ההומניטרי לפי ההלכה? הרב שאול ישראלי כותב כי הסכמת האומות בנוגע לדיני המלחמה מכתיבה את גבולותיה של מלחמת הרשות, שכן "בדרך זו הותרה המלחמה, כל עוד שנוהג זה מקובל על העמים"43. לשיטתו, כללי המשפט הבינלאומי הם שמתירים את מלחמת הרשות חרף שפיכות הדמים שגלומה בה. הוא רואה בכללים אלה דינא דמלכותא: "וזהו היסוד של חוקיות המלחמה. ואין הכי נמי, אם יבואו העמים כולם לידי הסכמה לאסור המלחמה, באופן שזה יפסוק מלהיות חוק הנהוג בעמים, שוב לא תהא המלחמה חוקית ולא הכיבוש, והעם שיצא למלחמה יהא נידון בדין רוצח ושופך דמים"44. ברם הרב ישראלי אינו מעניק תוקף מחייב לכללי המשפט הבינלאומי בנוגע להתנהלות הצבא במלחמת מצווה. ככל הנראה, לטעמו, אין בכוחם של כללי המשפט הבינלאומי להגביל מלחמת מצווה, ומוסר הלחימה צריך להילמד מדיני התורה.
הרב אהרון ליכטנשטיין ז"ל, שכיהן כראש ישיבת הר עציון, מטעים בהקשר להתנהלות הצבא במלחמה כי "בהלכה אין רצפט קבוע לכל מקרה... בין שאר הנתונים והעובדות שיש להתחשב בהן יש לקחת בחשבון את אמות המידה המוסריות אשר העולם הסובב אותנו משתמש בהן"45. הוא מדגיש בפן הערכי: "כל מה שנתבע מאתנו כחלק מכנסת ישראל אינו שולל את מה שנתבע מאתנו כבני אדם ברמה האוניברסלית, אלא בא בנוסף לו"46. כאמור, כללי המשפט הבינלאומי נועדו להגן על פצועים, שבויים, ואזרחים ומן הראוי כי יינתן להם תוקף הלכתי אף במלחמת מצווה47.
אחרית דבר
עיוננו מעלה כי חוקי המלחמה בספר דברים מבקשים להעמיד כללי מוסר בעת לחימה על רקע התנהגות הצבאות בעת העתיקה. ככאלה, הם יוצרים אתגר של הצבת עקרונות מוסר בהתאם להתקדמות המוסרית של החברה האנושית, ובהתחשב במטרות המלחמה ובצרכיה. אתגר זה אינו פשוט ומטבע הדברים גורר מחלוקות בדבר יישומו, בוודאי כאשר המלחמה מתנהלת מול ארגון טרור רצחני ואכזרי אשר חוקי המלחמה וכללי המשפט הבינלאומי ההומניטרי הם ממנו והלאה. ברור שאין בכוחה של התנהגות נפשעת זו להביאנו להתנער ממחויבות לערכי מוסר בעת לחימה ולאמץ חס ושלום את דרכו הנפשעת של אויב אכזר זה. אולם היא בהחלט מעוררת את השאלה בדבר האמצעים המידתיים המותרים בכדי להכניע אויב אכזרי זה48. "כִּי ה' אֱלֹהֵיכֶם הַהֹלֵךְ עִמָּכֶם לְהִלָּחֵם לָכֶם" (דברים כ, ד) - התהלכות ה' בקרב מחנה ישראל מחייבת את שקילת מוסר מלחמתנו!
* ד"ר יעקב שפירא, ממונה ביחידה למשפט עברי, משרד המשפטים; מרצה למשפט עברי, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית
1 ראה ארנה בן-נפתלי ויובל שני, המשפט הבינלאומי בין מלחמה לשלום, תשס"ז, עמ' 118.
2 בכתובת מצרית המתארת את מצור מגידו על ידי תחותימס השלישי (1436-1490 לפסה"נ בקירוב), נאמר: "ויבנו עליה [דייק עצים] מכל עץ ירוק [אשר נגדע] מ[עציה נושאי ה]פרי" (מובא אצל יעקב טיגאי, מקרא לישראל: פירוש מדעי למקרא - דברים, תל אביב תשע"ו, עמ' 520).
3 ישראל אפעל, כעיר נצורה: המצור וגילוייו במזרח הקדום, ירושלים 1996, עמ' 55-54. וראה טיגאי, שם, בעמ' 518.
4 אבן עזרא, דברים כ, יט. לעומתו, רש"י (שם) מפרש בלשון שאלה: "שמא עץ השדה כאדם? כי דרך בני אדם שצרין על עיר כשתופסין אחד מאנשי העיר מייסרים אותו בייסורי רעב וצמא כדי שיתייראו אותן שבעיר מפניהם להיכנס בתוך המצור ולהתייסר בייסורי רעב וצמא, ושמא אתה סבור שגם עץ השדה כך?!" (ביאור בעל שפתי חכמים). משתמע כי לפי רש"י מדובר בהוראה שעניינה הגנה על הטבע.
5 רמב"ן, דברים כ, יט.
6 ספר המצוות לרמב"ם, מצות לא תעשה נז. הרב אליעזר ולדינברג מטעים כי עם זאת לפי הרמב"ם מותר לקצוץ את עצי המאכל לשם הכנת המצור: "שהרמב"ם בספר המצות אוסר רק השחתה שאין בה תועלת עצמית, ובאה רק כדי להצר לאויב ולהכאיב את לבו בזה שלא יחיו מהם. אבל השחתה הבאה גם לשם תועלת עצמית כבניית מצור מהם בכדי להילחם עם האויב, בזה גם הרמב"ם יודה שמותר" (הלכות מדינה, חלק ב, שער ה, פרק ז, אות ה). וראה אלעד ינאי, "לא תשחית את עצה", עלון שבות 178, שיעור 8 (2022). אולם הרב שלמה גורן סבור שהרמב"ם אוסר זאת (משיב מלחמה, חלק ב, סימן קנז, עמ' תטז).
7 השגות הרמב"ן לספר המצוות לרמב"ם, שכחת העשין, מצוה ו.
8 משיב מלחמה, חלק ב, סימן קנז, עמ' תיט.
9 רש"י כותב: "אם אינך יודע קרוב למצור... - קחנו ואפילו הוא של מאכל" (בבא קמא צא ע"ב, ד"ה זה עץ מאכל). וראה אלעד ינאי (לעיל, הערה 6).
10 הרב שמעון פדרבוש (משפט המלוכה בישראל, ירושלים תשס"ה, עמ' 206), כותב באופן החלטי שבהתאם להוראת התורה אסור "להשחית כל דבר המשמש את צרכי בני אדם ולהצטמצם רק לקרב שבין הצבאות בלבד ולחמול על כל שאר תושבי הארץ הנכרית".
11 ראה עמיחי כהן, התנהלות ישראל במלחמת "חרבות ברזל" בראי המשפט הבינלאומי: עקרונות, דילמות ומקרי מבחן, המכון הישראלי לדמוקרטיה (12.12.23).
12 גיורא איילנד: "ישראל לא תילחם רק נגד חיזבאללה. ישראל תילחם נגד מדינת לבנון ותהרוס את התשתיות של המדינה" ("גלובס", 6.2.24, "האלוף שמעריך: הטעות של נתניהו, והסיכוי שתפרוץ מלחמה בצפון"); "היכולת שיש לנו היא להחריב את כל תשתית לבנון ולהרוס את העיר ביירות - ארגון חיזבאללה רגיש מאוד בדיוק לנקודה הזאת, כי נסראללה מגדיר את עצמו כמי ששומר על לבנון. כך גם עם חמאס בעזה" ("מעריב", 29.1.24, איילנד: "אם ישראל תעשה את הדבר הבא בצפון, היא תכריז על הפסד מהיום הראשון").
13 "אם ישראל תאמץ את הרעיון של יצירת משבר הומניטרי מכוון כנשק במלחמתה, נפעל כגרועים שבאויבינו, האחדות בקרבנו תיפגע וידידותינו בעולם יתנערו מאתנו" (עצומה של אנשי בריאות העוסקים בבריאות הציבור בישראל, "הארץ", 10.12.23).
14 הרמב"ם קובע שהלכה זו חלה אף על שבעת עממין וכן על עמלק (הלכות מלכים, פרק ו, הלכה ד). וראה דוד הנשקה, "מלחמת הרשות: האומנם הלגיטימיות מוסכמת? עיון בספרות התנאים", שנתון המשפט העברי כח (תשע"ד-תשע"ה), עמ' 70-65.
15 ראה אפעל (לעיל, הערה 3), בעמ' 49.
16 מדרש תנאים לדברים (הופמן) כ, יב. במדרש ספרי זוטא דברים (מדרש תנאי שהתגלה על ידי פרופ' מנחם כהנא בספריית סנקט פטרבורג, בשנות ה-90 של המאה הקודמת, מעיון בכתביו של החכם הקראי ישועה בן יהודה. יצא לאור בהוצאת מאגנס בשנת 2002) מובאת זהותו של התנא הסובר שיש לערוך מצור הרמטי: "'וּבָנִיתָ מָצוֹר עַל הָעִיר אֲשֶׁר הִוא עֹשָׂה עִמְּךָ מִלְחָמָה עַד רִדְתָּהּ' (דברים כ, כ) - ר' עקיבה אומר: 'עד רדתה', עד שתהא יורד בה מכל צדדיה" (עמ' 287). ר' נתן החולק הוא מבית מדרשו של ר' ישמעאל (ראה הנשקה, לעיל, הערה 14, עמ' 80, הערה 134). הנשקה מעלה כי יתכן שעמדת רבי עקיבא קשורה בתמיכתו במרד בר כוכבא (שם). נציין כי הרומאים בנו דייק מסביב לביתר, הטילו עליה מצור כבד, וניתקו אותה מאספקת המים: "המצור נמשך זמן רב בטרם הביאו הרעב והצמא לחיסולם של המורדים" (אוסביוס, תולדות הכנסייה, ד, פרק 6, סעיף 3, ירושלים 2001, עמ' 108). לא מן הנמנע כי רבי עקיבא סובר שיש לפעול כנגד האויב במידתו שלו.
17 ראה שאול ליברמן, תוספתא כפשוטה, נשים, עמ' 989.
18 בספרות היוונית העתיקה מתוארת כך התנהגות הספרטניים: "אין זה הוגן לדעתם, ואף לא ממידת אדם יווני, לקצץ ולרצוח אנשים שמשכו ידיהם מהמלחמה ועזבו את שדה המערכה. דבר זה לא היה מעשה אצילות ונדיבות בלבד אלא גם מועיל. שמאחר שהלוחמים בהם [בספרטניים] ידעו שהם משמידים את העומדים בפניהם, אך הם חסים על הנסוגים מפניהם, ראו בבריחה יתרון גדול לעצמם מאשר בהתנגדותם להם" (פלוטארכוס וכעין זו מעיד תוקידידיס. ראה א"א הלוי, עולמה של האגדה, תל אביב תשל"ב, עמ' 89). אולם הובעה בספרטה גם גישה אחרת, ראה הלוי, שם, הערה 3. וראה להלן את הנימוקים המובאים בעולם היהודי בעניין.
19 השגות הרמב"ן לספר המצוות לרמב"ם, שכחת העשין מצוה ה. וכן כותב בעל ספר החינוך (מצווה תקכז) תוך שהוסיף "ובמלחמת שבעה עממין מקיפין אותם מכל צד". אמנם הרב פדרבוש (לעיל, הערה 10) מפרש אחרת את דברי הרמב"ן ולדעתו הוא נוקט שהחובה להשאיר פתח מילוט חלה גם במלחמת מצווה. אולם דבריו אינם הולמים את לשונו של הרמב"ן, ודומה כי הם משקפים את תפיסתו הוא. וראה דרור גרינבלום, מגבורת הרוח לקידוש הכוח: כוח וגבורה בציונות הדתית בין תש"ח לתשכ"ז, רעננה 2016, עמ' 201-198.
20 רמב"ם, הלכות מלכים, פרק ו, הלכה ז. וראה להלן, הערה 30. אמנם השווה הרב א' וולדינברג, הלכות מדינה, חלק ב, עמ' קפ. לדעתו, אף לפי הרמב"ם אין דין פתח מילוט נוהג במלחמת מצווה ולפיכך הרמב"ם לא מנה דין זה בספר המצוות שלו (לפי הסברו, שממנו עולה כי אין מחלוקת בין הרמב"ם לרמב"ן בעניין זה, מובנת חתימת דברי הרמב"ן: "וכן כתב הרב בחבורו הגדול בהלכות מלכים ומלחמותיהם"). אולם רבי מאיר שמחה מדווינסק (משך חכמה, במדבר לא, ז) מסביר שהרמב"ם לא מנה זאת כמצווה משום שלטעמו מדובר בעצה צבאית שתכליתה מניעת התנגדות חזקה של האויב. בהתאם לכך, הדבר אינו מחיֵיב אלא תלוי בנסיבות.
21 רמב"ן, שם.
22 כדברי אברבנאל, שופטים כ, א, ד"ה הטענה השלישית: "וכל זה לפי שאיש המתייאש מן החיים והשלום, יסתכן בנפשו להכות באויביו מכה רבה, ולזה ראוי תמיד לבחור בשלום". אמנם אף הרמב"ן כותב (שם): "ובו עוד תיקון שנפתח להם פתח שיברחו ולא יתחזקו לקראתנו". בוודאי שאם עניין זה יהיה רלבנטי במלחמת מצווה, הרי שאף לדעתו יש ליצור פתח מילוט לאויב. אולם משתמע כי לשיטתו, במלחמת מצווה אין חיוב לעשות כן.
23 כך מעלה המנחת חינוך בהערותיו למצוות עשה שמנה הרמב"ן, מצווה ה. וראה: שמריהו אריאלי, משפט המלחמה, ירושלים תשל"ב, עמ' קיב-קיג; אביעד הכהן, "משפט ומוסר בעת מלחמה", פרשת השבוע 260 (תשס"ו).
24 זוהי עמדתו של האברבנאל, ועל כן לטעמו ההלכה אמורה אפילו במלחמת שבעת העממים: "שאין אנו מצווים להמיתם הואיל והם בורחים ומניחים את העיר ולא שייך בהם 'לא יֵשבו בארצך' (שמות כג, לג)" (שופטים כ, א, ד"ה והסבה השנית). עולה שאף לדעת הרמב"ם הלכת פתח מילוט נוהגת כלפי ז' עממין (וראה לעיל, הערה 14). אולם אין כן דעת הרדב"ז בפירושו על הרמב"ם (הלכות מלכים, פרק ו, הלכה ז).
25 יד פשוטה, רמב"ם (לעיל, הערה 20). גם הרב ישראלי סובר שיסודה של הלכה זו הוא מידת הרחמים (עמוד הימיני, סימן טז, סעיף יד). הרב רבינוביץ מוסיף שאף לפי הרמב"ם "אמנם בכך יש גם סיכוי שלא יתחזקו לקראתנו".
26 רמב"ם, הלכות מלכים, פרק ו, הלכה ז.
27 עמיחי כהן (לעיל, הערה 11), סעיף 2.2.1.
28 משיב מלחמה, חלק ג, עמ' רלט-רסה (פורסם תחילה ב"הצופה", י"ז מנחם אב, תשמ"ב).
29 חוות בנימין, חלק א, סימן טו, אות יג (עמ' קיז). הרב ישראלי מטעים: "שאין דין להניח רוח רביעית רק בגונא דמלחמת רשות ולא במלחמת מצוה כשהמטרה היא פגיעה באנשים עצמם" (שם, עמ' קיח). הוא אף מדייק מלשון הרמב"ם (לעיל, הערה 32) כי זו קביעתו: "כשצרין על עיר לתפשה, אין מקיפין אותה מארבע רוחותיה אלא משלש רוחותיה" - הדין חל כאשר מטרת המלחמה כיבוש העיר להבדיל מהשמדת האויב. וראה להלן, הערה 31.
30 ספרי, במדבר, פיסקא קנז (ראה להלן, הערה 34). הרב גורן אף מזכיר את הרמב"ם שכותב, בהסתמך על המדרש, (לעיל, הערה 20): "...ומניחין מקום לבורח ולכל מי שירצה להמלט על נפשו, שנאמר 'ויצבאו על מדין כאשר צוה ה' את משה', מפי השמועה למדו שבכך צוהו".
31 לדעת הרב הישראלי אין להביא ראיה ממלחמת מדין משום שמטרתה לא הייתה "להורגם רק להכאיב להם כמנהג השוללים", ולפיכך היה דינה כמלחמת רשות. ראה דבריו, שם, אות יד. אולם לכאורה אין הדברים הולמים את הכתוב וראה להלן.
32 ראה אנציקלופדיה מקראית, כרך ד, עמ' 691-687.
33 תנחומא (בובר) פרשת פינחס, ד.
34 ראה: ח"ש הורוביץ, ספרי על ספר במדבר, עמ' 210, הערה 14; מ' כהנא, ספרי במדבר: מהדורה מבוארת, ירושלים תשע"ה, חלק ד, עמ' 1271. לפי כהנא על פי כל עדי הנוסח יש לגרוס: "ויצבאו על מדין – היקיפוה משלוש רוחותיו. ר' נתן א' תן להם רוח רביע' שיברחו". על פי גרסה זו עמדת ר' נתן אינה דעה חולקת אלא מבארת. כהנא מטעים כי נוסח זה משקף את העובדה שעמדת ר' נתן בספרי הובאה ממדרש תנאים לדברים (לעיל, הערה 16), ולפיכך היה צריך להוסיף לה: הקיפוה משלוש רוחותיה. נוסח הדפוס שגורס בדעת תנא קמא: "הקיפוה מארבע רוחותיה", ביקש לפתור את כפילות הדעות.
35 ראה עמיחי כהן (לעיל, הערה 11).
36 ראה שבתאי רוזן, בנבכי המשפט הבינלאומי, ירושלים 2012, עמ' 172.
37 דוגמה לכך היא האיסור על שימוש ברעל ובגורמים מפיצי מחלות.
38 שבתאי רוזן (לעיל, הערה 36).
39 ראה הילי מודריק-אבן חן, "דיני מלחמה", משפט בינלאומי (2016), עמ' 355.
40 ראה מודריק, שם, בעמ' 357-356.
41 בג"ץ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נו(6) 352; בג"ץ3969/06 אלחרוב נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (22.10.2009).
42 בג"ץ 785/87 עפו נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד מב(2) 4, 35. וראה תומר ברודי, "מעמדו של המשפט הבינלאומי במשפט המדינתי", משפט בינלאומי (2016), עמ' 67.
43 עמוד הימיני, סימן טז, סעיף כד (תגובה לפעילות צה"ל בקיביה ב-1953). וראה משפטי שאול, סימן קל. לביקורת על עמדת הרב ישראלי, ראה יוסף אחיטוב: "מלחמות ישראל ו'קדושת החיים'", קדושת החיים וחירוף הנפש, ירושלים תשנ"ג, עמ' 266.
44 שם.
45 "מוסר ומלחמה - רב שיח", תחומין ד (תשמ"ג), עמ' 185-184. וראה הנ"ל, "הלכה והלכים כאושיות מוסר: הרהורים מחשבתיים וחינוכיים", ערכים במבחן מלחמה: מוסר ומלחמה בראי היהדות, ירושלים תשס"ב, עמ' 24-13.
46 הרב אהרון ליכטנשטיין, באור פניך יהלכון, אלון שבות תשס"ו, עמ' 40.
47 הרב חיים הירשנזון (ישראל-ארה"ב, המאות י"ט-כ) כותב כי "אסור לעבור על חוק האינטרנאציאנאליטעט [=הבינלאומי] אשר נעשו בברית עמים איך להתנהג במלחמה, וחס ושלום להיות ישראל נחשבים כעיני העמים כפראים רוצחי נפש נגד חוקי האינטערנאציאנאליטעט ונגד חוקי הציוויליזאציאן [=תרבות]" (אלה דברי הברית, חלק א, ירושלים התרפ"ו, עמ' 70). לטעמו, זו הייתה ביקורתו של יעקב כנגד שמעון ולוי: "ואין לך הילול השם גדול מעשות נגד הוקי האינטערנאציאנאליטעט לבלי להחיות כל נשמה" (שם, עמ' 71).
נציין כי בהצעת החוקה של ד"ר יהודה פנחס (ליאו) כהן (מזכיר המחלקה המדינית של הסוכנות היהודית) נכתב ערב הקמת המדינה כי "עקרונות המשפט הבינלאומי המוכרים על ידי כלל האומות יהיו חלק של משפט ישראל" (ראה תחוקה לישראל על פי התורה, כרך ג, עמ' 15). בהכרזת העצמאות של המדינה הוכרז כי מדינת ישראל "תהיה נאמנה לעקרונותיה של מגילת האומות המאוחדות", ובדברי המבוא למגילת האומות המאוחדות (1945) נאמר: "אנו, עמי האומות המאוחדות שגמרנו בנפשנו להציל את הדורות הבאים מפורענות המלחמה, שהביאה פעמיים בימי חלדנו סבל לא יתואר על האנושות, ולשוב ולאשר את אמנתנו בזכויות היסוד של האדם, בכבודה וביקרה של נפש האדם" (לפי תרגומו של שבתאי רוזן, לעיל, הערה 36, עמ' 528; על המגילה, ראה שם עמ' 452-448).
48 ראה בהקשר המשפט הבינלאומי, עמיחי כהן (לעיל, הערה 11), סעיף 2.2.2.
בתקופה קשה זו עולות ביתר שאת דילמות שונות בענייני מוסר ולחימה שנוגעות בשאלות של "צדק במלחמה" (Jus in Bello), וזאת להבדיל משאלת צדקת המלחמה (Jus ad Bellum). ונשאלת השאלה האם המשפט צריך לקבוע נורמות שיגבילו את התנהלות הצבא בעת מלחמה? יש הטוענים כי המלחמה במהותה מבטאת התנהגות אלימה של 'שבירת הכללים' הקיימים, ולפיכך אין מקום לקבוע בהקשרה נורמות משפטיות שיסודן בערכי מוסר. בנוסף לכך, מטבע הדברים המלחמה מתנהלת תוך אנרכיה ופורקן יצרים. בנסיבות אלו, כל ניסיון לכפות על הלוחמים כללי התנהגות קפדניים נועד מראש לכישלון. נטען עוד כי המלחמה מגינה על עצם קיומה של האומה ועקב כך אין להגבילה מטעמים שיסודם באינטרסים אחרים. יש אכן אמרה המיוחסת למחוקק הרומאי קיקרו, שלפיה "החוקים שותקים בזמן המלחמה (Inter Anna enim silent Leges)"1.
האם מקורות היהדות יכולים להעניק לנו מצפן והכוונה בשאלה זו? עיון בחוקי המלחמה שבספר דברים מלמדנו על המחויבות להתחשב בערכים אנושיים ומוסריים במהלך ניהול המלחמה, וזאת מעבר לחתירה להכרעת הקרב שכמובן נדרשת ואף מחויבת. להלן נציג מקצת מהם תוך הדגשת ייחודם על רקע המציאות שנהגה בעת העתיקה. נתייחס גם לפרשנות חוקים אלה על ידי חז"ל ועל ידי פרשני ימי הביניים ונידרש אף, עם כל הזהירות הנדרשת, להשלכה אפשרית של הדברים על מציאות זמננו.
פגיעה בתשתיות האויב
בעת העתיקה נהג האויב להשתמש גם בעצי פרי לשם בניית דייק או סוללת מצור2. מעבר לכך, האויב אף נהג לכרות את העצים של יריבו, שכן הדבר גורם נזק לשנים רבות, להבדיל מהשַׁמת שדות שהשפעתה מוגבלת לשנת יבול. יתירה מכך, כריתת העצים נעשתה לא אחת לשם שבירת רוחו של האויב והכנעתו3. על רקע מציאות היסטורית זו מתבררת ייחודיות הוראת התורה:
כִּי תָצוּר אֶל עִיר יָמִים רַבִּים לְהִלָּחֵם עָלֶיהָ לְתָפְשָׂהּ לֹא תַשְׁחִית אֶת עֵצָהּ לִנְדֹּחַ עָלָיו גַּרְזֶן כִּי מִמֶּנּוּ תֹאכֵל וְאֹתוֹ לֹא תִכְרֹת כִּי הָאָדָם עֵץ הַשָּׂדֶה לָבֹא מִפָּנֶיךָ בַּמָּצוֹר: רַק עֵץ אֲשֶׁר תֵּדַע כִּי לֹא עֵץ מַאֲכָל הוּא אֹתוֹ תַשְׁחִית וְכָרָתָּ וּבָנִיתָ מָצוֹר עַל הָעִיר אֲשֶׁר הִוא עֹשָׂה עִמְּךָ מִלְחָמָה עַד רִדְתָּהּ (דברים כ, יט - כ).
רבי אברהם אבן עזרא מבאר: "הנה לא תשחית עץ פרי שהוא חיים לבן אדם, רק מותר שתאכל ממנו ואסור לך להשחיתו כדי שתבוא העיר מפניך במצור"4. עם זאת, הרמב"ן מטעים כי מותר לכרות עץ מאכל לבנות מצור והתורה מורה שאילן סרק קודם לאילן מאכל "שהזהירה תורה לא תשחית את עצה לכרות אותם דרך השחתה שלא לצורך המצור, כמנהג המחנות... ואתם לא תעשו כן להשחיתה, כי תבטחו בשם שייתן אותה בידכם"5. האם צורך המצור כולל גם הפעלת לחץ על הנצורים באמצעות פגיעה בעצי המאכל שלהם? הרמב"ם מטעים שהדבר אסור: "שהזהירנו מהשחית האילנות כשנצור על עיר כדי להצר לאנשיה ולהכאיב לבבם והוא אמרו יתעלה 'לא תשחית את עצה כי ממנו תאכל ואותו לא תכרות'"6. אולם הרמב"ן משיג עליו וכותב: "בצאתנו אל ארץ אויב נשחית ונחבל כל עץ טוב וכן בימי המצור להצר לאנשי העיר בהשחתת האילנות שלא יחיו מהם - כל זה מותר. לא אסרה תורה אלא השחתה בחנם. ולשון ספרי: 'לבוא מפניך במצור - קצצהו'"7.
הרב שלמה גורן8 מציין כי מחלוקתם רלבנטית לפעילות חיילי צה"ל: "חיילי ישראל הצרים על עיר בארץ ישראל שמטרתם כיבוש העיר, אסור להם להשחית עצי מאכל ולסתום מעיינות בקרבת העיר, גם כאשר על ידי כך יחישו את כניעתה בעקבות רעבון וצימאון - זה לדעת הרמב"ם ולכל יתר השיטות. אבל לדעת רש"י9 והרמב"ן כל שהמטרה של כריתת עצי המאכל וסתימת המעיינות לגרום לנפילת העיר, מותר לקצצם ולסתום המעיינות"10.
על-פי סעיף 24 לאמנת ג'נבה הרביעית, על המדינות הלוקחות חלק בלחימה להתיר מעבר חופשי של ציוד רפואי, מזון וציוד המיועד לילדים ולנשים הרות כל עוד אין חשש מבוסס כי הציוד יוסט מיעדו או כי הדבר יביא ליתרון צבאי משמעותי לאויב. בנוסף לחובה להתיר מעבר חופשי של טובין, ישנו איסור מוחלט על הרעבת האוכלוסייה האזרחית כשיטת לחימה. כלל זה, המעוגן בפרוטוקול הנוסף הראשון לאמנות ג'נבה, נחשב כחלק מן הדין המנהגי11. אולם יש הסוברים כי אמנת ג'נבה אינה חלה על המלחמה ברצועת עזה ובהסתמך על עמדה זו, יש קולות הקוראים לפגוע בתשתיות בעזה ואף בלבנון12. ברם הממשלה אינה רואה לנכון לעשות זאת ומובעים קולות הקוראים להימנע מכך13.
מצור - האם יש להותיר דרך מילוט?
נאמר בספר דברים:
כִּי תִקְרַב אֶל עִיר לְהִלָּחֵם עָלֶיהָ וְקָרָאתָ אֵלֶיהָ לְשָׁלוֹם: וְהָיָה אִם שָׁלוֹם תַּעַנְךָ וּפָתְחָה לָךְ וְהָיָה כָּל הָעָם הַנִּמְצָא בָהּ יִהְיוּ לְךָ לָמַס וַעֲבָדוּךָ: וְאִם לֹא תַשְׁלִים עִמָּךְ וְעָשְׂתָה עִמְּךָ מִלְחָמָה וְצַרְתָּ עָלֶיהָ (דברים כ, י-יב)
עניינה של ההוראה הוא הכנעת האויב. אף שיש לקרוא לו לשלום, יושם אל לב כי הכוונה להציע לו להיכנע. כפי שעולה מהמשך הפסוקים, אם הוא נענה הרי שכל תושבי העיר משועבדים14. ככל שהעיר מסרבת להיכנע, יש להעמידה במצור15. ונחלקו התַנָאים האם יש לערוך מצור הרמטי או שיש לאפשר לאויב דרך מילוט: "'וצרת עליה' - הַקיפום מארבע רוחותם; ר' נתן אומר: נותנין להן דרך אחד שיברחו"16. בקרב המצביאים היוונים היה מקובל לאפשר דרך מילוט לבורחים17, וזאת תוך העלאת נימוק מוסרי ונימוק תועלתני-טקטי18. התַנָאים נחלקו אפוא אם יש לאמץ גישה זו של היוונים. רבי עקיבא לא קיבל גישה זו ואילו רבי נתן סבר שיש לאפשר לבני העיר דרך מילוט. אם מטרת המלחמה היא כיבוש העיר, כמשתמע מפשוטו של מקרא, מובנת עמדתו של ר' נתן, שכן מטרה זו תושג, ואולי אף ביתר קלות, אם יברחו תושביה.
ההלכה נפסקה כדעת רבי נתן שיש להניח במצור דרך מילוט, אולם נחלקו הדעות האם הלכה זו אמורה אף במלחמת מצווה. הרמב"ן בדעה כי הלכה זו חלה במלחמת רשות דווקא: "היא מצוה לדורות בכל מלחמת הרשות"19. ואילו הרמב"ם לא סייג את תוקפה של ההלכה: "כשצרין על עיר לתפשה, אין מקיפין אותה מארבע רוחותיה אלא משלש רוחותיה"20.
יתכן שמחלוקתם נובעת מתפיסה שונה אודות תכליתה של הלכה זו. הרמב"ן מטעים בה את התכלית המוסרית: "כי בזה נלמד להתנהג בחמלה אפילו עם אויבינו בעת המלחמה"21. תכלית זו הולמת מלחמת רשות, ולא הולמת בהכרח מלחמת מצווה שהיא מלחמת קיום. ואילו הרמב"ם יתכן שרואה בהוראה תכלית טקטית של החלשת האויב (עידוד בריחה) והקטנת הסכנה שבייאושו ילחם עד חורמה22. נימוק זה רלבנטי אף במלחמת מצווה, ולפיכך לא סייג את ההלכה23. עוד אפשר שלדעת הרמב"ם תכלית המלחמה אינה השמדת האויב אלא גירושו24. כך מפרש הרב נחום אליעזר רבינוביץ את עמדת הרמב"ם ומטעים כי לפי תפיסתו תכלית ההוראה של השארת פתח מילוט היא חמלה שתקֵפה אף במלחמת מצווה: "גם במלחמה יש לשמור על מידת הרחמים עד כמה שאפשר, ולפיכך, פותחים בשלום ונותנים פתח לברוח"25. הרב רבינוביץ כותב כי היבט זה של הפעלת רחמים בלחימה מתבטא בהוראת הרמב"ם: "ומניחין מקום לבורח ולכל מי שירצה להימלט על נפשו"26 - "כפל רבינו וכתב גם בורח וגם מי שרוצה להימלט על נפשו, ושמא מדובר כאן על שני סוגים שונים. גם מבני העם השולט בעיר ישנם כאלה שמעדיפים לברוח מפני ישראל. ועוד, לפנים היו מחזיקים עבדים רבים בעל כרחם, וכבר צוותה לנו תורה: 'לא תסגיר עבד אל אדֹניו אשר ינצל אליך מעם אדֹניו' (דברים כג, טז). עבדים כאלה בעת מלחמה רצו להימלט על נפשם, שהרי לא היה להם לא חלק ולא נחלה במקום". נמצא שלפי הרמב"ם השארת פתח מילוט מאפשרת לבלתי מעורבים בלחימה ואף לבלתי מעוניינים להילחם, להימלט מאזור הקרבות.
יצוין כי עיקרון בסיסי בדיני הלחימה של המשפט הבינלאומי הנוהג הוא עיקרון ההבחנה. בלשונו של סעיף 48 לפרוטוקול הראשון הנוסף לאמנות ג'נבה (הנחשב למייצג את המשפט הבינלאומי המנהגי): הצדדים לסכסוך יבחינו בכל עת בין האוכלוסייה האזרחית לבין הלוחמים ובין אובייקטים אזרחיים לבין מטרות צבאיות, ובהתאם יכוונו את פעולותיהם רק נגד מטרות צבאיות27.
המצור על ביירות - מחלוקת הרבנים גורן וישראלי
בעת שצה"ל הטיל מצור על ביירות במבצע שלום הגליל, במגמה להכניע את המחבלים שם, כתב הרב שלמה גורן, הרב הראשי של מדינת ישראל באותם ימים, כי לפי ההלכה הצבא מחויב להשאיר רוח רביעית למילוט: "שלדעת הרמב"ם מחייבת מצוה זו גם בזמן הזה... בין במלחמת מצוה ובין במלחמת הרשות"28.
לדברים אלו התנגד בתוקף הרב שאול ישראלי שכיהן כדיין בבית הדין הרבני הגדול, וכתב: "כי מה שייך לחייב לתת להם רוח פנויה שיוכלו לברוח, בעוד שכל עיקר בואנו עליהם למלחמה היא כדי להשמידם ולמחות זכרם. ולמה ניתן להם להתחמק מאתנו בזמן שהם תחת ידינו?... למען יאזרו כוח וימשיכו להציק לנו ולצוררנו?"29.
הרב גורן מתמודד עם שאלה זו ומסתמך על הבאת הלכת רבי נתן במדרש בהקשרה של מלחמת מדין30, והלא "מלחמת מדין לא הייתה מלחמת כיבוש כי אם מלחמת נקם מצוררי ישראל". אשר לטענה שהמחבלים יחזרו ויפגעו, השיב: "כל הטעמים הללו שמעלה כבודו אפשר היה לעלות נגד הקב"ה שצווה זאת למשה במלחמת מדין... ההיסטוריה מלמדת אותנו שהמדיינים חזרו והתארגנו לכמה וכמה מלחמות קשות נגד ישראל מתחילת תקופת השופטים ואילך... ואף על פי כן לא נמנע הקב"ה מלצוות את משה לפתוח להם רוח רביעית לברוח ולהימלט על נפשם"31.
ברם הבאת עמדת ר' נתן במדרש בהקשרה של מלחמת מדין תמוהה. המדיינים היו אגד של שבטים נוודים ("חמשת מלכי מדיין") שפשטו באלימות למטרות שוד וביזה בשטחי נדודי עם ישראל במדבר (וכן בשטחים נוספים). הם אף פעלו בשיתוף עם בני עמלק32. משה צווה "לָתֵת נִקְמַת ה' בְּמִדְיָן" (במדבר לא, ג), ובעקבות כך נאמר: "וַיִּצְבְּאוּ עַל מִדְיָן כַּאֲשֶׁר צִוָּה ה' אֶת מֹשֶׁה וַיַּהַרְגוּ כָּל זָכָר" (במדבר לא, ז). וכפי שמובא בתנחומא: "'וידבר ה' אל משה לאמר, צרור את המדיינים' (במדבר כ"ה, טז-יז). למה? 'כי צוררים הם לכם' (שם, יח), מכאן אמרו חכמים: בא להורגך השכם להרגו"33. האם סביר שבמצור זה על מדין, צבא ישראל העניק להם רוח רביעית כדי שיברחו?!
ואכן, חוקרי המדרש מציינים שעמדת ר' נתן לא נאמרה במקורה בהקשרה של מלחמת מדין אלא הועתקה ממדרש התנאים על ספר דברים והושמה בסיפור מלחמת מדיין34.
יצוין כי במשפט הבינלאומי המודרני, אין איסור על הטלת מצור, כל עוד מטרת המצור להשיג יעד צבאי מול כוחות האויב להבדיל מהרעבת האוכלוסייה האזרחית שאסורה35.
מעמדו ההלכתי של המשפט הבינלאומי ההומניטרי
המלומדים המוקדמים של המשפט הבינלאומי, בייחוד ג'נטילי (1608-1552, Gentili) וגרוטיוס (1647-1583, Grotius) לא הסכימו עם הגישה שכאשר התותחים רועמים שותק המשפט, והם קראו לקבוע כללים של משפט בינלאומי הומניטרי שיטיל חובות על צדדים לוחמים בעת סכסוכים מזוינים בין מדינות ובתוך מדינות36. ניסוח הכללים המודרניים החל מאוחר יותר, במחצית השנייה של המאה ה-19, אם כי נורמות שונות שורשן במקורות קדומים37. מלומדים מציינים כי שורשיו הרעיוניים של המשפט הבינלאומי ההומניטרי נטועים, בין היתר, בהוראות התורה שבספר דברים אשר נזכרו לעיל38. יש הרואים בדיני המלחמה חלק מדיני זכויות האדם הכלליים, ועל אף שמדובר בשתי קטגוריות שונות, לדיני זכויות האדם המודרניים הייתה השפעה על התפתחות דיני המלחמה39.
כללים לגבי איסור שימוש בסוג מסוים של תחמושת, הגורם סבל מיותר, גובשו בהצהרת סנט פטרסבורג משנת 1868 )שאף עוגנה באמנת האג משנת 1899 והפכה למשפט מנהגי.( בשנים 1864, 1906 ו-1927 התקבלו בהתאמה אמנת ג'נבה הראשונה שעניינה פצועים; אמנת ג'נבה השנייה שעניינה פצועים, חולים בים ונטרפי ספינות; ואמנת ג'נבה השלישית שעניינה הטיפול בשבויי מלחמה. לאחר מלחמת העולם השנייה נערכו אמנות אלה מחדש, ונוספה להן אמנת ג'נבה הרביעית שעניינה הגנה על אזרחים40. כיום שלוש מתוך ארבע אמנות ג'נבה מוכרות בישראל כמשפט מנהגי וכך גם רוב הוראות האמנה הרביעית41. לפי פסיקת בית המשפט העליון "המשפט הבינלאומי המנהגי הוא חלק ממשפט הארץ, וזאת בכפיפות לדבר חקיקה ישראלית הקובע הוראה סותרת"42.
מה מעמד המשפט הבינלאומי ההומניטרי לפי ההלכה? הרב שאול ישראלי כותב כי הסכמת האומות בנוגע לדיני המלחמה מכתיבה את גבולותיה של מלחמת הרשות, שכן "בדרך זו הותרה המלחמה, כל עוד שנוהג זה מקובל על העמים"43. לשיטתו, כללי המשפט הבינלאומי הם שמתירים את מלחמת הרשות חרף שפיכות הדמים שגלומה בה. הוא רואה בכללים אלה דינא דמלכותא: "וזהו היסוד של חוקיות המלחמה. ואין הכי נמי, אם יבואו העמים כולם לידי הסכמה לאסור המלחמה, באופן שזה יפסוק מלהיות חוק הנהוג בעמים, שוב לא תהא המלחמה חוקית ולא הכיבוש, והעם שיצא למלחמה יהא נידון בדין רוצח ושופך דמים"44. ברם הרב ישראלי אינו מעניק תוקף מחייב לכללי המשפט הבינלאומי בנוגע להתנהלות הצבא במלחמת מצווה. ככל הנראה, לטעמו, אין בכוחם של כללי המשפט הבינלאומי להגביל מלחמת מצווה, ומוסר הלחימה צריך להילמד מדיני התורה.
הרב אהרון ליכטנשטיין ז"ל, שכיהן כראש ישיבת הר עציון, מטעים בהקשר להתנהלות הצבא במלחמה כי "בהלכה אין רצפט קבוע לכל מקרה... בין שאר הנתונים והעובדות שיש להתחשב בהן יש לקחת בחשבון את אמות המידה המוסריות אשר העולם הסובב אותנו משתמש בהן"45. הוא מדגיש בפן הערכי: "כל מה שנתבע מאתנו כחלק מכנסת ישראל אינו שולל את מה שנתבע מאתנו כבני אדם ברמה האוניברסלית, אלא בא בנוסף לו"46. כאמור, כללי המשפט הבינלאומי נועדו להגן על פצועים, שבויים, ואזרחים ומן הראוי כי יינתן להם תוקף הלכתי אף במלחמת מצווה47.
אחרית דבר
עיוננו מעלה כי חוקי המלחמה בספר דברים מבקשים להעמיד כללי מוסר בעת לחימה על רקע התנהגות הצבאות בעת העתיקה. ככאלה, הם יוצרים אתגר של הצבת עקרונות מוסר בהתאם להתקדמות המוסרית של החברה האנושית, ובהתחשב במטרות המלחמה ובצרכיה. אתגר זה אינו פשוט ומטבע הדברים גורר מחלוקות בדבר יישומו, בוודאי כאשר המלחמה מתנהלת מול ארגון טרור רצחני ואכזרי אשר חוקי המלחמה וכללי המשפט הבינלאומי ההומניטרי הם ממנו והלאה. ברור שאין בכוחה של התנהגות נפשעת זו להביאנו להתנער ממחויבות לערכי מוסר בעת לחימה ולאמץ חס ושלום את דרכו הנפשעת של אויב אכזר זה. אולם היא בהחלט מעוררת את השאלה בדבר האמצעים המידתיים המותרים בכדי להכניע אויב אכזרי זה48. "כִּי ה' אֱלֹהֵיכֶם הַהֹלֵךְ עִמָּכֶם לְהִלָּחֵם לָכֶם" (דברים כ, ד) - התהלכות ה' בקרב מחנה ישראל מחייבת את שקילת מוסר מלחמתנו!
הערות:
* ד"ר יעקב שפירא, ממונה ביחידה למשפט עברי, משרד המשפטים; מרצה למשפט עברי, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית
1 ראה ארנה בן-נפתלי ויובל שני, המשפט הבינלאומי בין מלחמה לשלום, תשס"ז, עמ' 118.
2 בכתובת מצרית המתארת את מצור מגידו על ידי תחותימס השלישי (1436-1490 לפסה"נ בקירוב), נאמר: "ויבנו עליה [דייק עצים] מכל עץ ירוק [אשר נגדע] מ[עציה נושאי ה]פרי" (מובא אצל יעקב טיגאי, מקרא לישראל: פירוש מדעי למקרא - דברים, תל אביב תשע"ו, עמ' 520).
3 ישראל אפעל, כעיר נצורה: המצור וגילוייו במזרח הקדום, ירושלים 1996, עמ' 55-54. וראה טיגאי, שם, בעמ' 518.
4 אבן עזרא, דברים כ, יט. לעומתו, רש"י (שם) מפרש בלשון שאלה: "שמא עץ השדה כאדם? כי דרך בני אדם שצרין על עיר כשתופסין אחד מאנשי העיר מייסרים אותו בייסורי רעב וצמא כדי שיתייראו אותן שבעיר מפניהם להיכנס בתוך המצור ולהתייסר בייסורי רעב וצמא, ושמא אתה סבור שגם עץ השדה כך?!" (ביאור בעל שפתי חכמים). משתמע כי לפי רש"י מדובר בהוראה שעניינה הגנה על הטבע.
5 רמב"ן, דברים כ, יט.
6 ספר המצוות לרמב"ם, מצות לא תעשה נז. הרב אליעזר ולדינברג מטעים כי עם זאת לפי הרמב"ם מותר לקצוץ את עצי המאכל לשם הכנת המצור: "שהרמב"ם בספר המצות אוסר רק השחתה שאין בה תועלת עצמית, ובאה רק כדי להצר לאויב ולהכאיב את לבו בזה שלא יחיו מהם. אבל השחתה הבאה גם לשם תועלת עצמית כבניית מצור מהם בכדי להילחם עם האויב, בזה גם הרמב"ם יודה שמותר" (הלכות מדינה, חלק ב, שער ה, פרק ז, אות ה). וראה אלעד ינאי, "לא תשחית את עצה", עלון שבות 178, שיעור 8 (2022). אולם הרב שלמה גורן סבור שהרמב"ם אוסר זאת (משיב מלחמה, חלק ב, סימן קנז, עמ' תטז).
7 השגות הרמב"ן לספר המצוות לרמב"ם, שכחת העשין, מצוה ו.
8 משיב מלחמה, חלק ב, סימן קנז, עמ' תיט.
9 רש"י כותב: "אם אינך יודע קרוב למצור... - קחנו ואפילו הוא של מאכל" (בבא קמא צא ע"ב, ד"ה זה עץ מאכל). וראה אלעד ינאי (לעיל, הערה 6).
10 הרב שמעון פדרבוש (משפט המלוכה בישראל, ירושלים תשס"ה, עמ' 206), כותב באופן החלטי שבהתאם להוראת התורה אסור "להשחית כל דבר המשמש את צרכי בני אדם ולהצטמצם רק לקרב שבין הצבאות בלבד ולחמול על כל שאר תושבי הארץ הנכרית".
11 ראה עמיחי כהן, התנהלות ישראל במלחמת "חרבות ברזל" בראי המשפט הבינלאומי: עקרונות, דילמות ומקרי מבחן, המכון הישראלי לדמוקרטיה (12.12.23).
12 גיורא איילנד: "ישראל לא תילחם רק נגד חיזבאללה. ישראל תילחם נגד מדינת לבנון ותהרוס את התשתיות של המדינה" ("גלובס", 6.2.24, "האלוף שמעריך: הטעות של נתניהו, והסיכוי שתפרוץ מלחמה בצפון"); "היכולת שיש לנו היא להחריב את כל תשתית לבנון ולהרוס את העיר ביירות - ארגון חיזבאללה רגיש מאוד בדיוק לנקודה הזאת, כי נסראללה מגדיר את עצמו כמי ששומר על לבנון. כך גם עם חמאס בעזה" ("מעריב", 29.1.24, איילנד: "אם ישראל תעשה את הדבר הבא בצפון, היא תכריז על הפסד מהיום הראשון").
13 "אם ישראל תאמץ את הרעיון של יצירת משבר הומניטרי מכוון כנשק במלחמתה, נפעל כגרועים שבאויבינו, האחדות בקרבנו תיפגע וידידותינו בעולם יתנערו מאתנו" (עצומה של אנשי בריאות העוסקים בבריאות הציבור בישראל, "הארץ", 10.12.23).
14 הרמב"ם קובע שהלכה זו חלה אף על שבעת עממין וכן על עמלק (הלכות מלכים, פרק ו, הלכה ד). וראה דוד הנשקה, "מלחמת הרשות: האומנם הלגיטימיות מוסכמת? עיון בספרות התנאים", שנתון המשפט העברי כח (תשע"ד-תשע"ה), עמ' 70-65.
15 ראה אפעל (לעיל, הערה 3), בעמ' 49.
16 מדרש תנאים לדברים (הופמן) כ, יב. במדרש ספרי זוטא דברים (מדרש תנאי שהתגלה על ידי פרופ' מנחם כהנא בספריית סנקט פטרבורג, בשנות ה-90 של המאה הקודמת, מעיון בכתביו של החכם הקראי ישועה בן יהודה. יצא לאור בהוצאת מאגנס בשנת 2002) מובאת זהותו של התנא הסובר שיש לערוך מצור הרמטי: "'וּבָנִיתָ מָצוֹר עַל הָעִיר אֲשֶׁר הִוא עֹשָׂה עִמְּךָ מִלְחָמָה עַד רִדְתָּהּ' (דברים כ, כ) - ר' עקיבה אומר: 'עד רדתה', עד שתהא יורד בה מכל צדדיה" (עמ' 287). ר' נתן החולק הוא מבית מדרשו של ר' ישמעאל (ראה הנשקה, לעיל, הערה 14, עמ' 80, הערה 134). הנשקה מעלה כי יתכן שעמדת רבי עקיבא קשורה בתמיכתו במרד בר כוכבא (שם). נציין כי הרומאים בנו דייק מסביב לביתר, הטילו עליה מצור כבד, וניתקו אותה מאספקת המים: "המצור נמשך זמן רב בטרם הביאו הרעב והצמא לחיסולם של המורדים" (אוסביוס, תולדות הכנסייה, ד, פרק 6, סעיף 3, ירושלים 2001, עמ' 108). לא מן הנמנע כי רבי עקיבא סובר שיש לפעול כנגד האויב במידתו שלו.
17 ראה שאול ליברמן, תוספתא כפשוטה, נשים, עמ' 989.
18 בספרות היוונית העתיקה מתוארת כך התנהגות הספרטניים: "אין זה הוגן לדעתם, ואף לא ממידת אדם יווני, לקצץ ולרצוח אנשים שמשכו ידיהם מהמלחמה ועזבו את שדה המערכה. דבר זה לא היה מעשה אצילות ונדיבות בלבד אלא גם מועיל. שמאחר שהלוחמים בהם [בספרטניים] ידעו שהם משמידים את העומדים בפניהם, אך הם חסים על הנסוגים מפניהם, ראו בבריחה יתרון גדול לעצמם מאשר בהתנגדותם להם" (פלוטארכוס וכעין זו מעיד תוקידידיס. ראה א"א הלוי, עולמה של האגדה, תל אביב תשל"ב, עמ' 89). אולם הובעה בספרטה גם גישה אחרת, ראה הלוי, שם, הערה 3. וראה להלן את הנימוקים המובאים בעולם היהודי בעניין.
19 השגות הרמב"ן לספר המצוות לרמב"ם, שכחת העשין מצוה ה. וכן כותב בעל ספר החינוך (מצווה תקכז) תוך שהוסיף "ובמלחמת שבעה עממין מקיפין אותם מכל צד". אמנם הרב פדרבוש (לעיל, הערה 10) מפרש אחרת את דברי הרמב"ן ולדעתו הוא נוקט שהחובה להשאיר פתח מילוט חלה גם במלחמת מצווה. אולם דבריו אינם הולמים את לשונו של הרמב"ן, ודומה כי הם משקפים את תפיסתו הוא. וראה דרור גרינבלום, מגבורת הרוח לקידוש הכוח: כוח וגבורה בציונות הדתית בין תש"ח לתשכ"ז, רעננה 2016, עמ' 201-198.
20 רמב"ם, הלכות מלכים, פרק ו, הלכה ז. וראה להלן, הערה 30. אמנם השווה הרב א' וולדינברג, הלכות מדינה, חלק ב, עמ' קפ. לדעתו, אף לפי הרמב"ם אין דין פתח מילוט נוהג במלחמת מצווה ולפיכך הרמב"ם לא מנה דין זה בספר המצוות שלו (לפי הסברו, שממנו עולה כי אין מחלוקת בין הרמב"ם לרמב"ן בעניין זה, מובנת חתימת דברי הרמב"ן: "וכן כתב הרב בחבורו הגדול בהלכות מלכים ומלחמותיהם"). אולם רבי מאיר שמחה מדווינסק (משך חכמה, במדבר לא, ז) מסביר שהרמב"ם לא מנה זאת כמצווה משום שלטעמו מדובר בעצה צבאית שתכליתה מניעת התנגדות חזקה של האויב. בהתאם לכך, הדבר אינו מחיֵיב אלא תלוי בנסיבות.
21 רמב"ן, שם.
22 כדברי אברבנאל, שופטים כ, א, ד"ה הטענה השלישית: "וכל זה לפי שאיש המתייאש מן החיים והשלום, יסתכן בנפשו להכות באויביו מכה רבה, ולזה ראוי תמיד לבחור בשלום". אמנם אף הרמב"ן כותב (שם): "ובו עוד תיקון שנפתח להם פתח שיברחו ולא יתחזקו לקראתנו". בוודאי שאם עניין זה יהיה רלבנטי במלחמת מצווה, הרי שאף לדעתו יש ליצור פתח מילוט לאויב. אולם משתמע כי לשיטתו, במלחמת מצווה אין חיוב לעשות כן.
23 כך מעלה המנחת חינוך בהערותיו למצוות עשה שמנה הרמב"ן, מצווה ה. וראה: שמריהו אריאלי, משפט המלחמה, ירושלים תשל"ב, עמ' קיב-קיג; אביעד הכהן, "משפט ומוסר בעת מלחמה", פרשת השבוע 260 (תשס"ו).
24 זוהי עמדתו של האברבנאל, ועל כן לטעמו ההלכה אמורה אפילו במלחמת שבעת העממים: "שאין אנו מצווים להמיתם הואיל והם בורחים ומניחים את העיר ולא שייך בהם 'לא יֵשבו בארצך' (שמות כג, לג)" (שופטים כ, א, ד"ה והסבה השנית). עולה שאף לדעת הרמב"ם הלכת פתח מילוט נוהגת כלפי ז' עממין (וראה לעיל, הערה 14). אולם אין כן דעת הרדב"ז בפירושו על הרמב"ם (הלכות מלכים, פרק ו, הלכה ז).
25 יד פשוטה, רמב"ם (לעיל, הערה 20). גם הרב ישראלי סובר שיסודה של הלכה זו הוא מידת הרחמים (עמוד הימיני, סימן טז, סעיף יד). הרב רבינוביץ מוסיף שאף לפי הרמב"ם "אמנם בכך יש גם סיכוי שלא יתחזקו לקראתנו".
26 רמב"ם, הלכות מלכים, פרק ו, הלכה ז.
27 עמיחי כהן (לעיל, הערה 11), סעיף 2.2.1.
28 משיב מלחמה, חלק ג, עמ' רלט-רסה (פורסם תחילה ב"הצופה", י"ז מנחם אב, תשמ"ב).
29 חוות בנימין, חלק א, סימן טו, אות יג (עמ' קיז). הרב ישראלי מטעים: "שאין דין להניח רוח רביעית רק בגונא דמלחמת רשות ולא במלחמת מצוה כשהמטרה היא פגיעה באנשים עצמם" (שם, עמ' קיח). הוא אף מדייק מלשון הרמב"ם (לעיל, הערה 32) כי זו קביעתו: "כשצרין על עיר לתפשה, אין מקיפין אותה מארבע רוחותיה אלא משלש רוחותיה" - הדין חל כאשר מטרת המלחמה כיבוש העיר להבדיל מהשמדת האויב. וראה להלן, הערה 31.
30 ספרי, במדבר, פיסקא קנז (ראה להלן, הערה 34). הרב גורן אף מזכיר את הרמב"ם שכותב, בהסתמך על המדרש, (לעיל, הערה 20): "...ומניחין מקום לבורח ולכל מי שירצה להמלט על נפשו, שנאמר 'ויצבאו על מדין כאשר צוה ה' את משה', מפי השמועה למדו שבכך צוהו".
31 לדעת הרב הישראלי אין להביא ראיה ממלחמת מדין משום שמטרתה לא הייתה "להורגם רק להכאיב להם כמנהג השוללים", ולפיכך היה דינה כמלחמת רשות. ראה דבריו, שם, אות יד. אולם לכאורה אין הדברים הולמים את הכתוב וראה להלן.
32 ראה אנציקלופדיה מקראית, כרך ד, עמ' 691-687.
33 תנחומא (בובר) פרשת פינחס, ד.
34 ראה: ח"ש הורוביץ, ספרי על ספר במדבר, עמ' 210, הערה 14; מ' כהנא, ספרי במדבר: מהדורה מבוארת, ירושלים תשע"ה, חלק ד, עמ' 1271. לפי כהנא על פי כל עדי הנוסח יש לגרוס: "ויצבאו על מדין – היקיפוה משלוש רוחותיו. ר' נתן א' תן להם רוח רביע' שיברחו". על פי גרסה זו עמדת ר' נתן אינה דעה חולקת אלא מבארת. כהנא מטעים כי נוסח זה משקף את העובדה שעמדת ר' נתן בספרי הובאה ממדרש תנאים לדברים (לעיל, הערה 16), ולפיכך היה צריך להוסיף לה: הקיפוה משלוש רוחותיה. נוסח הדפוס שגורס בדעת תנא קמא: "הקיפוה מארבע רוחותיה", ביקש לפתור את כפילות הדעות.
35 ראה עמיחי כהן (לעיל, הערה 11).
36 ראה שבתאי רוזן, בנבכי המשפט הבינלאומי, ירושלים 2012, עמ' 172.
37 דוגמה לכך היא האיסור על שימוש ברעל ובגורמים מפיצי מחלות.
38 שבתאי רוזן (לעיל, הערה 36).
39 ראה הילי מודריק-אבן חן, "דיני מלחמה", משפט בינלאומי (2016), עמ' 355.
40 ראה מודריק, שם, בעמ' 357-356.
41 בג"ץ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נו(6) 352; בג"ץ3969/06 אלחרוב נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (22.10.2009).
42 בג"ץ 785/87 עפו נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד מב(2) 4, 35. וראה תומר ברודי, "מעמדו של המשפט הבינלאומי במשפט המדינתי", משפט בינלאומי (2016), עמ' 67.
43 עמוד הימיני, סימן טז, סעיף כד (תגובה לפעילות צה"ל בקיביה ב-1953). וראה משפטי שאול, סימן קל. לביקורת על עמדת הרב ישראלי, ראה יוסף אחיטוב: "מלחמות ישראל ו'קדושת החיים'", קדושת החיים וחירוף הנפש, ירושלים תשנ"ג, עמ' 266.
44 שם.
45 "מוסר ומלחמה - רב שיח", תחומין ד (תשמ"ג), עמ' 185-184. וראה הנ"ל, "הלכה והלכים כאושיות מוסר: הרהורים מחשבתיים וחינוכיים", ערכים במבחן מלחמה: מוסר ומלחמה בראי היהדות, ירושלים תשס"ב, עמ' 24-13.
46 הרב אהרון ליכטנשטיין, באור פניך יהלכון, אלון שבות תשס"ו, עמ' 40.
47 הרב חיים הירשנזון (ישראל-ארה"ב, המאות י"ט-כ) כותב כי "אסור לעבור על חוק האינטרנאציאנאליטעט [=הבינלאומי] אשר נעשו בברית עמים איך להתנהג במלחמה, וחס ושלום להיות ישראל נחשבים כעיני העמים כפראים רוצחי נפש נגד חוקי האינטערנאציאנאליטעט ונגד חוקי הציוויליזאציאן [=תרבות]" (אלה דברי הברית, חלק א, ירושלים התרפ"ו, עמ' 70). לטעמו, זו הייתה ביקורתו של יעקב כנגד שמעון ולוי: "ואין לך הילול השם גדול מעשות נגד הוקי האינטערנאציאנאליטעט לבלי להחיות כל נשמה" (שם, עמ' 71).
נציין כי בהצעת החוקה של ד"ר יהודה פנחס (ליאו) כהן (מזכיר המחלקה המדינית של הסוכנות היהודית) נכתב ערב הקמת המדינה כי "עקרונות המשפט הבינלאומי המוכרים על ידי כלל האומות יהיו חלק של משפט ישראל" (ראה תחוקה לישראל על פי התורה, כרך ג, עמ' 15). בהכרזת העצמאות של המדינה הוכרז כי מדינת ישראל "תהיה נאמנה לעקרונותיה של מגילת האומות המאוחדות", ובדברי המבוא למגילת האומות המאוחדות (1945) נאמר: "אנו, עמי האומות המאוחדות שגמרנו בנפשנו להציל את הדורות הבאים מפורענות המלחמה, שהביאה פעמיים בימי חלדנו סבל לא יתואר על האנושות, ולשוב ולאשר את אמנתנו בזכויות היסוד של האדם, בכבודה וביקרה של נפש האדם" (לפי תרגומו של שבתאי רוזן, לעיל, הערה 36, עמ' 528; על המגילה, ראה שם עמ' 452-448).
48 ראה בהקשר המשפט הבינלאומי, עמיחי כהן (לעיל, הערה 11), סעיף 2.2.2.