אקדמות מילין
בדיחה יהודית עתיקת יומין מספרת על אדם שהגיע לבית כנסת הגדול בתל אביב ביום הכיפורים וביקש להיכנס לתפילה החגיגית שנוהלה על ידי אחד מגדולי החזנים בליווי מקהלה. השומר בכניסה עצר אותו: "אדוני, קנית כרטיס?". "לא", השיב האיש. "מצטער, אם כך לא תוכל להיכנס". "אבל אני רק מבקש למסור משהו לחברי, היושב בקדמת בית הכנסת". בחלוף כמה דקות של ויכוח, התרצה השומר: "טוב, אם זה רק למסור משהו לחברך תיכנס, אבל שלא תעז להתפלל!".

בדיחה זו הייתה עשויה להיות מצחיקה, אלמלא קראנו באלה הימים על קבוצה של שלוש נשים שנעצרו על ידי משטרת ישראל, ללא צו של בית משפט, כיממה לאחר ביצוע מעשה העבירה שבו נחשדו. הנשים הובאו לתחנת המשטרה כשהן אזוקות בידיהן וברגליהן¹, בעוון של חשד הסגת גבול. כל זאת, בשל כך שהניחו עלונים (פלאיירים) עם תמונות החטופים וקריאה לשחרורם בבית הכנסת שבו מתפלל יו"ר ועדת החוץ והביטחון של הכנסת².

בעקבות מחאה ציבורית עזה, שוחררו הנשים בחלוף מספר שעות, וכעת צריכות רשויות התביעה להחליט האם להגיש נגדן כתב אישום.

מעבר לתוכן המחאה, שאלת היעילות של צעד הפגנתי מעין זה דווקא בבית כנסת או בסמוך לו³, ולהיבטיו הציבוריים והפוליטיים, הוא מעלה שאלה מעניינת בדבר מעמדו המשפטי של בית כנסת כ"גוף דו מהותי"⁴, ובאופן ספציפי: לאור מעמדו המיוחד של בית הכנסת והגדרתו כ"מִקדש מעט"⁵, האם רשאי אדם לממש את זכותו לחופש ביטוי והפגנה גם בין כתליו. שאלה מסוג אחר נוגעת למישור האתי: גם בהנחה שהדבר מותר, האם הוא ראוי.

בית כנסת כגוף דו מהותי
במשפט האזרחי, מתמקד דרך כלל העיסוק המשפטי בבתי הכנסת במישור הקנייני; בדיני התכנון והבנייה⁶ ובדיני עמותות והקדשות.

רובם המכריע של בתי הכנסת, הן בישראל הן בעולם, מאוגדים כתאגיד (עמותה או חברה) שלא למטרות רווח⁷. מתוך כך, חלות עליהם דרך כלל בעיקר מערכות דינים מן המשפט הפרטי.

חברי העמותה מחויבים לתקנון בית הכנסת, שכמוהו כחוזה, ולעמותה יש זכויות קנייניות (בעלות של ממש⁸ או במעמד של בר רשות⁹) בשטח בית הכנסת. מתוך כך, נהוג בבתי כנסת רבים גם ל"מכור" מקומות ישיבה למתפללים, למכור 'כיבודים' שונים (כגון פתיחת ארון הקודש בשעת התפילה או 'עליות' לתורה וכיוצ"ב¹⁰). אכן, לצד המישור הקנייני ממלא בית הכנסת גם פונקציה ציבורית מובהקת¹¹. מעיקרו, מדובר במוסד שאמור לשרת את הציבור כולו¹². משכך, הוחלה לא אחת על בעליו ומתפלליו חובת הנגשתו לכלל הציבור¹³. חובה זה מעוגנת היטב הן במשפט העברי¹⁴ הן בדין הישראלי.

יתר על כן: לא אחת אף חלק ממימון הקמתו והחזקתו של בית הכנסת באים מקופת הציבור: במקרים רבים השטח שעליו ממוקם בית הכנסת ניתן לו בהליך הקצאה ובתנאים מקלים על ידי הרשות המקומית באמצעות "נוהל הקצאות"¹⁵. במקרים נוספים, משתתפת הרשות הציבורית במימון פעילותו של בית הכנסת, אם באופן ישיר – כגון מתן הקצאת תמיכה לשם בניין בית הכנסת, ואם באופן עקיף באמצעות פטור או מתן הנחה על מסים והיטלים שונים, כגון מס הכנסה¹⁶, ארנונה¹⁷, והיה מי שהציע להעניק להם הנחות גם בתשלומי מים וחשמל¹⁸. מתוך כך, מנקודת מבטו של המשפט הציבורי הישראלי דומה שיש לראות בבית הכנסת מעין "גוף דו מהותי", שלצד הזכויות והחובות שחלות עליו מכוח המשפט הפרטי יחולו עליו גם זכויות וחובות מן המשפט הציבורי.

עמדת המשפט העברי
דומה שגישה זו הרואה בבית כנסת גוף דו-מהותי, עולה בקנה אחד עם עמדת המשפט העברי. בספרות ההלכה והמשפט העברי יש סוגיות שונות שעניינן במשפט הפרטי שחל בבית הכנסת, אך לצידן גם שורה של נורמות "ציבוריות" שמוחלות עליו. כך, למשל, על דרך הכלל, אין למנוע מאדם המבקש להתפלל בית הכנסת את הכניסה למתחם.

הגבלת כניסה למתחם בית הכנסת היא חריג, לא הכלל. בעבר, ובמשך מאות רבות של שנים, כאשר בית הכנסת שימש מרכז חיי הקהילה היהודית, נעשה שימוש באיסור הכניסה אליו כצעד של ענישה או אכיפה. כך, למשל, על מנת לשכנע סרבן גט לשחרר את אשתו מעגינותה ולתת לה גט, נאסר עליו – ולעתים גם על בני משפחתו - להיכנס לבית הכנסת¹⁹. כך גם במקרה שהוחל 'נידוי' על עבריין²⁰, או כאשר מתפלל מסרב לשלם את מיסיו לבית הכנסת²¹. אך כאמור, זהו היוצא מן הכלל ולא הכלל.

למותר לומר שגם זכות הכניסה לבית הכנסת אינה מוחלטת ובלתי מוגבלת. על מנת להבטיח את תקינות פעילותו וביטחון השוהים בו, ניתן להגביל את הכניסה למתחם רק לשעות מסוימות (כגון בשעת התפילה), או למספר מסוים של מתפללים. זאת ועוד: הכניסה לבית הכנסת נועדה בעיקר לצורכי תפילה, לימוד תורה²² ועריכת שמחות משפחתיות הנושאות אופי דתי כגון ברית מילה, בת ובר מצווה, חתונה או מעמד הספד. בית הכנסת לא נועד לצרכים אחרים, שעיקרם חולין, ובוודאי לא לכאלה שעשויים לעלות כדי "קלות ראש" או ביזיון"²³. מכאן עולה השאלה: מה דינה של הפגנה שתכליתה שחרור חטופים ושבויים? האם תיחשב ל'דבר מצווה'²⁴ שגם לשמו נועד בית הכנסת, או לדברי חולין שאין בו מקומם?

בית הכנסת כמוקד למימוש חירות הביטוי
מן הכלל אל הפרט: אחת הטענות שנשמעו באירוע הנזכר בראש הדברים הייתה שבית הכנסת הוא 'מרחב פרטי', ואין לאפשר בין כתליו את מימוש חופש הביטוי בכלל – ואת חופש המחאה וההפגנה בפרט²⁵.

אכן, בעולמה של מורשת ישראל בית הכנסת היה מוקד מרכזי לחופש הביטוי בכלל ולחופש ההפגנה בפרט. מכיוון ששימש מוקד לחיי הקהילה, וההתכנסות בו, בעיקר בימי שבתות ומועדים, הייתה אולי האירוע היחיד שבו כל בני הקהילה – או רובם ככולם – הגיעו אליו²⁶, שימשה התפילה מצע להשמעת קול זעקה נגד עוולות שונות.

תופעה זו כונתה "עיכוב תפילה", "עיכוב קריאה", "צעקה אל הציבור", או "ביטול התמיד": המבקש למחות על עוולה שנעשתה לו היה עוצר את התפילה בעיצומה, משמיע את קובלנותיו על עוול שלטענתו נעשה לו, ומונע את המשך התפילה עד אשר היה מוצע לו פתרון שישביע את רצונו²⁷. בשל נסיבות המחאה, המקום והזמן, היה זה סעד יעיל ביותר. תפוצת המנהג מרמזת על כך שהמתפללים, שביקשו להימנע מהפרעה לתפילתם במקום הקדוש (וחלקם אולי רצה לסיים אותה מהר ככל האפשר כדי להימנע מעיכוב בסעודת השבת) נענו לבקשה, שמעו את המחאה, האזינו לקובלנה וביקשו לתת לה פתרון הולם. הנה כי כן, דווקא בית הכנסת היה מקום בו מימוש חופש הביטוי היה יעיל ומקובל, למרות ההפרעה לפרטיותם ולשלוות חייהם של האנשים, ואנשי ציבור בכללם, שכנגדם כוונה המחאה.

טענת נגד עשויה להיות, שעקב השינויים ההיסטוריים בעולם בכלל ובחברה היהודית בפרט, כיום יש חלופות אחרות להבעת מחאה גם מחוץ לכותלי בית הכנסת, שאינן פחות יעילות להשגת התכלית, כגון "כיכר העיר" הגיאוגרפית, "כיכר העיר הוירטואלית" ואמצעי התקשורת השונים²⁸. ואף שלהבעת מחאה והשמעת ביטויים בתוככי בית תפילה או בסמוך לו, יש עוצמה מיוחדת משלה²⁹, שאלה היא, אם במציאות ימינו היא מצדיקה פגיעה בקדושת בת הכנסת.

כך או כך, החלטת המשטרה לעצור את שלוש הנשים, תוך איזוקן בידיהן וברגליהן וכל זאת יממה לאחר שנכנסו לבית הכנסת על מנת להביע את מחאתן בעניין שחרור החטופים והשבויים נראית תמוהה ביותר³⁰. בנסיבות העניין, העמדתן לדין פלילי תהיה תמוהה שבעתיים³¹.

הגבלות על מימוש חופש הביטוי בבית הכנסת
ההכרה בחשיבותו של מנהג עיכוב תפילה, הביאו לכך שבמקרים מסוימים נעשה שימוש באמצעי זה יתר על המידה, והדבר העיק על באי בית הכנסת. ככל שחלפו השנים, הבינו חכמי המשפט העברי שלצד חשיבותו של אמצעי זה, יש להגביל את השימוש בו ולאזן בין הרצון לאפשר ליחיד להשמיע את קול זעקתו וקובלנותיו, לבין הרצון להימנע מהכבדת יתר על הציבור. בשל כך אנו מוצאים כבר בתקופות מוקדמות הגבלות על השימוש באמצעי זה, ודרישה להפעילו על פי עקרון המידתיות, "במידה שלא תעלה על הנדרש"³². כך, למשל, נאמר בתקנה המיוחסת לרבנו גרשם מאור הגולה³³: "וכשאדם מזמין חברו לדין, וחברו מסרב³⁴, אין יכול לבטל תפילת יוצר³⁵ או תפילת מנחה או קריאת התורה, עד שיבטל שלוש פעמים תפילת ערבית, או סדר קדושה, אחר כך יבטל כל התפילה עד שיעשו לו דין".

היינו: ההיתר הראשוני לשימוש ב"עיכוב התפילה" כדי לאכוף בעל דין להתייצב בבית הדין הוא רק בתפילת ערבית³⁶ או ב'קדושה', אך לא בקריאת התורה או בתפילות שחרית ומנחה שם הנזק לציבור כתוצאה מהעיכוב גדול יותר. והתקנה מוסיפה: "וכי יש שתי בתי כנסיות בעיר, אין יכול לבטל כי אם בבית הכנסת שהנתבע יבא שם להתפלל, וכשביטל שלוש תפילות - אז יכול לבטל בשתיהן". מדובר אפוא על שימוש מדורג, מושכל ומידתי באמצעי זה. היינו: "עיכוב התפילה" יכול להיעשות בתחילה רק בבית הכנסת שבו נוהג הנתבע-הסרבן להתפלל דרך קבע. על מנת להשתמט ולהימלט מן הבושה שכרוכה בו, היו כנראה סרבנים שהלכו להתפלל בבית הכנסת האחר בעיר. לפיכך נקבע שאם לאחר שלוש פעמים של "עיכוב התפילה" בבית הכנסת הקבוע של הנתבע הדבר לא הועיל, יוכל הטוען לעכב את התפילה גם בית הכנסת האחר. ומכל מקום למדנו, שגם היכולת לעשות שימוש בבית הכנסת כאמצעי למימוש חובת המחאה וחופש ההפגנה אינה בלתי מוגבלת. יש להפעילה בדרך מידתית, ולאזן בין הצורך בשימוש בה לבין אינטרסים אחרים, ובעיקר אופי והיקף ההפרעה לסדר הציבורי ומידת הפגיעה בו.

אחרית דבר
למותר לומר שמעבר לסוגיות שנדונו לעיל, עולות במקרה הספציפי גם שאלות שעניינן שלילת חירותו של אדם ומעצרו בלא צו וביקורת של בית משפט; העדפת מעצרו של אדם – בלא לשקול חלופות אחרות – ומקל וחומר, כאשר המעצר נעשה שלא בתכוף למעשה העבירה וכאשר לא נשקפת כל סכנה ממשית ממנו לשלום הציבור; אכיפה בררנית³⁷; חופש המחאה וההפגנה המכוון כלפי אנשי ציבור בביתם הפרטי³⁸ או בסמוך לו³⁹; שיקולי אכיפת החוק באמצעות הדין הפלילי בכלל – לרבות העמדה לדין - ובעבירות חופש ביטוי בפרט; שימוש בהליכים פליליים במקום שיש חלופות אזרחיות ומנהליות⁴⁰.

הערות:

* פרופ' אביעד הכהן, נשיא המרכז האקדמי "שערי מדע ומשפט"; עמית מחקר בכיר במכון ון ליר בירושלים. תודתי נתונה לשופט (בדימוס) רפאל יעקובי ולעו"ד ענר ברגר על הערותיהם הטובות לנוסח ראשון של מאמר זה.

1 על הפגיעה הקשה בכבוד האדם שכרוכה באיזוק שלא לצורך, ראה אביעד הכהן, "איזוק חשודים ועצורים וחובת השמירה על כבודם", פרשת השבוע 542 (תשפ"ד).
2 מהידיעות שפורסמו לא נתברר האם עמותת בית הכנסת התלוננה על השגת הגבול. יו"ר העמותה מסר בראיון כי למיטב ידיעתו לא עשו כן אלא רק דיווחו על האירוע למאבטחיו של יו"ר ועדת החוץ והביטחון. https://x.com/RavivDrucker/status/1835390053448929467.
3 השווה למשל לתקנה 2(א)(6) לתקנות השמירה על מקומות קדושים ליהודים, התשמ"א-1981, שבמסגרת ה"מעשים האסורים" ברחבת הכותל המערבי, אוסרת על "נשיאת נאום, הכרזה בקול רם או נשיאת כרזות או שלטים, והכל שלא בהיתר מאת הממונה ולפי תנאיו". תקנה זו נועדה למנוע את הפיכת רחבת הכותל לזירת הפגנות מכל סוג שהוא.
4 לדיון חשוב בשאלת היכולת לראות בבית כנסת גוף דו-מהותי, והיקף דיני המשפט הציבורי שיחולו עליו, ראה את פסק דינם של שופטי הרוב (ברק-ארז ושטיין) והמיעוט (עמית), בג"ץ 1155/20 עיני נ' שאול ואח' (7.12.21). על פסק דין זה ראה גם אסף הראל ושולי וייס, "של מי העמותה שלי?", פורום עיוני משפט (תגוביות משפט) מז (21.05.2022). לאור הפרמטרים שהוצעו שם, במקרה דנן, מיעוטם היחסי של בתי הכנסת באיזור הגיאוגרפי הגדול של הרצליה פיתוח וחובתו של אדם מישראל להתפלל דווקא בבית הכנסת מבליטה עוד יותר את אופיו ה'ציבורי' של בית כנסת ספציפי זה. ראה גם את חיבורו המקיף של אסף הראל, גופים ונושאי משרה דו מהותיים, מהדורה שלישית, נבו תשפ"א.
5 לאחר חורבן בית המקדש נתפס בית הכנסת כמעין 'תחליף' לו, והתפילות – ש"כנגד תמידין תיקנום" (ברכות כו ע"ב) – נתפסו כמעין תחליף ל'קורבנות'. מתוך כך ניתן לבית הכנסת הכינוי "מקדש מעט", על בסיס הפסוק ביחזקאל (יא, טו) "ואהי להם למקדש מעט בארצות אשר באו שמה". וראה מאמרו של אמו"ר הרב מנחם הכהן, "מקדש מעט - בית הכנסת וכליו", מחניים 11 (תשנ"ה), עמ' 203-190.
6 ראה למשל: בג"ץ 5987/02 עמותת בי"כ ע"ש אוהל מאיר לעולי צפון אפריקה נ' עירית ת"א (10.7.02); ת"א (שלום ירושלים) 7101/02 ביתי יבנה, עמותה רשומה נ' משיח (2.9.2004); בג"ץ 1779/05 המרכז לפלורליזם יהודי-התנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ' משרד הבינוי והשיכון ואח' (12.2.06). בעקבות פסק דין זה שונה נוהל הקצאות לצורכי ציבור ונקבע בו סעיף מפורש ביחס להקצאה המיועדת לבית כנסת.
7 לעניין זה חשיבות גם לעניין ההכרה בתרומות הניתנות להם לצורך מס הכנסה. ראה סעיף 46 לפקודת מס הכנסה.
8 לעניין סכסוך על בעלות בבית הכנסת, ראה למשל: ע"א 1991/15 גל עד קהילה ובית כנסת נ' עו"ד מרדכי קרויזר ואח' (26.4.15).
9 ראה למשל: ע"א 32/77 אליאסף טבוליצקי נ' בית כנסת ובית מדרש חסידים, פ"ד לא(3) 210 (1977); רע"א 2735/99 עמותת בית כנסת לספרדים בשכונת אבו תור נ' אורנשטיין, פ"ד נה(3) 433 (2001); ועוד.
10 ראה בהרחבה: ר"ש קליינמן, "היבטים משפטיים של מכירת עליות וכיבודים בבית הכנסת ועל אדם שקנה 'מפטיר יונה' ונרדם", אורשת ח (תשע"ח), 146-119; "מכירת עליות וכיבודים בבית הכנסת: היבטים של מנהג והלכה", ספר זיכרון לפרופ' מאיר בניהו, חלק א (תשע"ט), עמ' 406-379, והפניות שם.
11 ראה למשל: אליק אייזקס, "מקומו של בית הכנסת בחברה האשכנזית והיחס אליו בימי הביניים: מחקר אנתרופולוגי והיסטורי", עבודה לשם קבלת תואר דוקטור, האוניברסיטה העברית, ירושלים תשס"ב, וביבליוגרפיה שם; בג"ץ 7710/05 הרב ישי בר חן נ' אריאל שרון (23.8.05).
12 ביטוי ספרותי לכך ניתן בפסוק (ישעיהו נו, ז): "וַהֲבִיאוֹתִים אֶל הַר קָדְשִׁי וְשִׂמַּחְתִּים בְּבֵית תְּפִלָּתִי... כִּי בֵיתִי בֵּית תְּפִלָּה יִקָּרֵא לְכָל הָעַמִּים". לחובת ההנגשה המשפטית של בית תפילה לאנשים עם מוגבלות, ראה: סימן ח' והתוספת השנייה לתקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (התאמות נגישות למקום ציבורי שהוא בניין קיים), תשע"ב-2011.
13 במקורות המשפט העברי קיימת הבחנה בעניין זה בין "בית כנסת פרטי" (בתי כנסת פרטיים רבים נהגו בקהילות מרוקו ובמידה מועטה יותר באיטליה), שנמצא בבעלות פרטית, כשעיקר אם לא כל מימונו בנייתו ואחזקתו נופלים על שכמם של פרטים יחידים, לבין בתי כנסת שמיועדים לציבור כולו. גם כאן קיימת הבחנה בין "בית כנסת של כפרים", שמיועד מעיקרו לקהילה קטנה ומוגדרת, שחבריה יכולים להטיל מגבלות על כניסת אורחים מבחוץ, לבין "בית כנסת של כרכים", שנבנה בעיר גדולה ומטיבו וטבעו מיועד לשימוש ציבור רחב יותר, גם לא רק של בני המקום. ראה לדוגמא שו"ת משאת בנימין, סימן לג.
14 ראה אביעד הכהן, "כאשר ימשש העיוור באפלה – על העיוורון והיחס לאנשים עם מוגבלות במשפט העברי", פרשת השבוע 264 (תשס"ו) [=פרשיות ומשפטים, ת"א תשע"א, 141-134].
15 ראה למשל בג"ץ 1969/02 קהילת יזמ"ה והתנועה ליהדות מתקדמת נ' ראש עירית מודיעין, מועצת העיר ומשרד הבינוי והשיכון (26.6.03); וגלגולו האחרון, שבו הגיעו הצדדים להסכמה, בג"ץ 11098/04 קהילת יזמ"ה נ'  ראש עיריית מודיעין (9.3.08); עע"ם 3538/18 עמותת בית כנסת כוכב הצפון נ' עיריית ת"א (25.6.19)
16 ראה סעיף 9(2) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש]. ראה גם סעיף 20 לחוק למניעת העישון במקומות ציבוריים והחשיפה לעישון, התשמ"ג-1983. שאלה מעניינת וחשובה בהקשר זה היא מה מגדיר מקום כ"בית תפילה" או "בית כנסת", ומה קורה כאשר מדובר בשימוש 'מעורב' של 'בית תפילה' ושימושים נוספים.
17 בפקודת המסים (פיטורין) ניתן לבית כנסת פטור מארנונה בשיעור של 100% ובלבד שמדובר בבית תפילה ולא במוסד ללימודי תורה או לפעילויות דת אחרות. היה ובבית הכנסת נערכים אירועים שונים ופעילויות "מעורבות" (דוגמת שמחות משפחתיות, חתונות, בר מצווה, כנסים, אירועי חברה) הדבר עלול להביא לביטול הפטור.
18 ראה: הצעת חוק המים (תיקון – הנחות לבתי תפילה), התשפ"א–2021; הצעת חוק הנחות בתעריפי מים וחשמל לבתי תפילה (תיקוני חקיקה) (הוראת שעה), התשפ"א-2021.
19 ראה אביעד הכהן, "אם תרצו – אין זו עגונה: הטלת סנקציות על משפחתו של סרבן גט", פרשת השבוע 358 (תשס"ט).
20 ראה אביעד הכהן, " 'אנו מתירין להתפלל עם העבריינים!?' – מיהו עבריין? – על הָדַרת האחר ותיוגו", פרשת השבוע 300 (תשס"ח) [=פרשיות ומשפטים, ת"א תשע"א, עמ' 361-355].
21 ראה למשל הדיון במניעת הכניסה לבית כנסת של חבר שאינו משלם את מיסיו, שו"ת במראה הבזק, חלק ד, סימן כב (עמ' 50).
22 בעניין זה ראה עת"מ 24907-09-10 סיגל ברקן ואח' נ' עיריית רמת השרון ואח', 8.3.15 [גילוי נאות: הח"מ ייצג באותו תיק את המשיב 2]; והמשכו: עת"מ (תל אביב-יפו) 31159-08-19 שלמה (סולומון) הלוי נ' עיריית רמת השרון, 1.3.20.
23 לאיסור "קלות ראש" בבית הכנסת יש יסוד כבר בתקופת התנאים. המשנה (ברכות ט, ה) אוסרת לעשות את הר הבית, שעליו בית המקדש, "קפנדריא", דרך קיצור, ומשם הורחב האיסור לכל ענייני החולין וגם ל"מקדש המעט", בית הכנסת, ואפילו לאחר חורבנו. ראה משנה מגילה ג, ג: "בית הכנסת שחרב, אין מספידין בתוכו, ואין מפשילין בתוכו חבלים, ואין פורשין לתוכו מצודות, ואין שוטחין על גגו פירות, ואין עושין אותו קפנדריא, שנאמר (ויקרא כו, לא): 'והשמותי את מקדשיכם', קדושתן אף כשהן שוממין". ראוי ליתן את הדעת להבדלים שבין פירוש רש"י (מגילה כח ע"ב), שניסח את האיסור על דרך השלילה, בעניין האיסור להיכנס לבית הכנסת כדי לקרוא לחברו: "מאחר שאין נכנסין בהם שלא לצורך" (הפרשנים דנו האם "כניסה לצורך" היא רק "לצורך מצווה", או גם ל"צורך אחר"), לבין הרמב"ם (הלכות תפילה יא, ח) שניסח את האיסור על דרך החיוב: "לא יעשנו קפנדריא כדי שיכנס בפתח זה ויצא בפתח שכנגדו לקרב הדרך, שאסור ליכנס להן אלא לדבר מצוה". בעניין זה יש להגדיר כמובן מה ייחשב כ"צורך", וכך במיוחד לאור דברי המשנה והתלמודים, שמהם עולה כי עיקר האיסור מכוון כנגד ניהוג "קלות ראש" או פעולה שעולה כדי ביזיון (ראה רבנו בחיי, כד הקמח, בפרק על "בית הכנסת", לעניין איסור קפנדריא: "לפי שזה דרך ביזיון שמשתמש בו כמי שמשתמש באחד הבתים"). לאור זאת אפשר שפעולת מחאה סולידית בנושא חשוב כמו מאבק להחזרת שבויים וחטופים לא תיחשב כ"קלות ראש". שאלה אחרת נוגעת להגדרת ה"ביזיון" או "קלות הראש", האם הם ייעשו לפי מבחן אובייקטיבי או סובייקטיבי.
24 כך, במיוחד, לנוכח העובדה שגם במשפט העברי מוגדרת מצוות פדיון שבויים כ"מצווה רבה", שערכים שונים נדחים מפניה, הגם שיישומה במציאות ימינו אינו פשוט. ראה מיכאל ויגודה, "עקרונות לניהול משא ומתן לפדיון שבויים במשפט העברי", בתוך: הלכה ציונית - המשמעויות ההלכתיות של הריבונות היהודית, ירושלים תשע"ח, עמ' 414-394.
25 ראה למשל חנן גרינווד, "מחאה בכנסת – כן, בבית כנסת – לא ולא", ישראל היום, 15.9.24, עמ' 5.
26 בשל עובדה זו, שימש בית הכנסת – בעיקר בימי שבת ומועד – מצע להכרזה על תקנות קהל חדשות, הכרזה על נושאים החשובים לכלל הציבור והודעה על סנקציות שהוטלו על עבריינים. לעניין זה ראה: אביעד הכהן, "תרומתם של חכמי קושטא, שאלוניקי ואיזמיר במאות הי"ז-י"ח למשפט הציבורי העברי", אור במושבותם ב (ש' גליק עורך), ירושלים [בדפוס].
27 שורשיו של מנהג זה קדומים ביותר. יש הרואים אותם כבר בתקופת התלמוד, והדים רבים לו מצויים במקורות יהודיים מלפני כאלף שנה. ראה: ראה: אברהם גרוסמן, "ראשיותיו ויסודותיו של מנהג עיכוב התפילה", מלאת א (תשמ"ג), עמ' 219-199; מנחם בן ששון, "הצעקה לציבור בבית הכנסת בארצות האסלאם בימי הביניים", בתוך: שולמית אליצור ואחרים (עורכים) כנסת עזרא: ספרות וחיים בבית הכנסת: אסופת מאמרים מוגשת לעזרא פליישר (ירושלים תשנ"ד), עמ' 350-327; ראובן בונפיל, "זכות הצעקה: הערה על מוסד עיכוב התפילה בימי הביניים", בתוך: יוסף הקר ועוד (עורכים),  ראשונים ואחרונים: מחקרים בתולדות ישראל מוגשים לאברהם גרוסמן, ירושלים תש"ע, עמ' 156-145, והפניות שם, הערה 1.
ההיתר, גם אם מצומצם בהיקפו, ל"עכב תפילה" או קריאת התורה, מהווה חידוש ממשי בעולמה של הלכה, שכן לצידו קיים איסור קדום ל"עכב את הרבים" מלעשות מצווה, ראה משנה ראש השנה א, ו. והשווה לניסוח הכללי, לא במקרה פרטני, שמופיע בירושלמי ראש השנה א, ו (נז, ע"ב) : "וכל המעכב את הרבים מלעשות דבר מצוה צריך נידוי(!)". ניתן כמובן לחלק בין עיכוב לשעה, זמני, כמו עיכוב תפילה בבית הכנסת, לבין עיכוב מוחלט ומניעת הרבים מקיום המצווה. ואכמ"ל.
28 על חלופות במשפט העברי להשמעת תלונות ופעולות מחאה בגין עוולות, ראה גם: אביעד הכהן, " 'אומבודסמן מן התורה – מניין?', על תלונות ומתלוננים, בימים ההם, בזמן הזה", מראות - משרד מבקר המדינה - גיליון חגיגי לציון יובל להקמתה של נציבות תלונות הציבור, תשפ"ב, עמ' 90-65.
29 לא ייפלא אפוא שגם בימינו מבקשים אנשים שונים להביע ביטוי או מחאה דווקא ב'מקום קדוש' או בבית תפילה. ראה למשל ע"פ 3338/99 פקוביץ נ' מדינת ישראל (20.12.2000), שבו הורשע אדם בהנחת ראש כרות של חזיר במסגד; ת"פ (שלום י-ם) 29733-11-15 מד"י נ' חאלד מוגרבי (14.3.16). "תמונת מַרְאָה" של הבעת מחאה דווקא בבית הכנסת היא קיום תפילה דווקא מחוץ לו, ב"כיכר העיר" או ברחובה, ולא במקומה ה'טבעי', בבית התפילה. ראה לאחרונה ממש: עת"מ 22166-08-24 מיכל גרינגליק ואח' נ' עיריית ת"א-יפו (22.9.24). על פסק דין זה הוגש ערעור שטרם נדון: עע"מ 66315-9-24 עירית לינור ואח' נ' עיריית ת"א ואח'.
30 בשונה מהעוולה האזרחית, שבסיסה הוא הסגת הגבול כשלעצמה, במשפט הפלילי מוגדרת העבירה כ"הסגת גבול כדי לעבור עבירה" (סעיף 477 לחוק העונשין, תשל"ז-1977). מכיוון שמדובר בעבירות התנהגות, היה ויוגש כתב אישום, התביעה תצטרך להוכיח שלנשים הייתה מודעות לכל רכיבי היסוד העובדתי, לרבות כוונה מיוחדת להסיג את הגבול כדי "להפחיד את המחזיק בנכס, להעליבו, להקניטו או לעבור עבירה" (ס"ק (א) לסעיף 477 הנ"ל). ספק בעינינו אם מחאה לגיטימית תיכנס בגדרי הפרשנות המצמצמת של דיני העונשין, ותיחשב בנסיבות העניין כפעולה "לשם הקנטה או העלבה". וראה פס"ד ידען (להלן, הערה 33; והשוו לסעיף 172 לחוק העונשין האוסר כניסה ללא רשות ל'מקום פולחן'.
31 על פניו לא נראה שנתקיימו אחד התנאים המנויים בסעיף 23 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996. בהקשר זה יוער כי למיטב ידיעתנו הורשע עד היום בישראל רק אדם אחד בעבירת שידול להסגת גבול בבית כנסת בגין חלוקת פלאיירים: ת"פ (שלום, תל אביב-יפו) 2657-03 מדינת ישראל נ' ירון  ידען (18.9.05). אכן, באותו מקרה דובר על כניסה למתחם של ישיבה, שמטיבה מהווה מוסד חינוכי פרטי המיועד רק לתלמידיה ועובדיה ולא במקום ציבורי דוגמת בית כנסת בטבורה של עיר גדולה המיועד לשימוש כלל הציבור, והעלונים שחולקו באותו מקרה נשאו אופי מקניט, מתריס ומעורר מדנים, ובנוסף לכך במהלך הסגת הגבול פגעו הפולשים גם ברכוש (ראה  ע"פ (תל אביב-יפו) 70489-06 רותם מלנקי נ' מדינת ישראל, 16.3.09), מה שאין כן בענייננו.
32 על עקרון המידתיות ויישומו במשפט העברי, ראה אביעד הכהן, "עקרון המידתיות במשפט העברי", פרשת השבוע 342 (תשס"ט) ובהרחבה: A. Hacohen, The Principle of Proportionality and its Reflections in Israeli and Jewish Law, Jewish Law Association Studies XXIII: The Fordham Conference Volume, pp. 63-75 .
33 שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, דפוס פראג, סימן אלף יט. על אמינות ייחוס תקנות אלה לרבנו גרשם, ראה אברהם גרוסמן, חכמי אשכנז הראשונים, מהדורה שלישית, ירושלים תשס"א.
34 לתופעה של סירוב בעל דין להתדיין עם חברו בבית הדין היהודי יש עדויות רבות. פעמים הרבה ביקש הסרבן להתדיין ב"ערכאות של עכו"ם", בבית הדין הלא יהודי (ראה אביעד הכהן, "היבדלות ופתיחות בחיי המשפט", בתוך: מעיל תשבץ – מפגש התרבויות בין יהדות לאסלאם בימי הביניים (מרים פרנקל עורכת, ירושלים) תשס"ח, עמ' 126-111). סירוב זה היה עשוי לערער את יכולת האכיפה של הקהילה היהודית ולפגוע פגיעה קשה בעצמאותה ובאוטונומיה שלה. בשל כך פותח המוסד של 'כתב סירוב' והוטלו סנקציות חמורות ביותר על המסרבים להתדיין בדיני ודייני ישראל.
35 הכוונה לקטע המרכזי בתפילת שחרית קודם שמתחילים את ברכות קריאת שמע, שפותחות בברכת "יוצר אור ובורא חושך". על קיום מנהג זה וההתנגדות אליו, ראה ספר המנהיג, לר' אברהם ב"ר נתן הירחי מלוניל (פרובנס, המאה הי"ג), עמ' נט, והשווה לנוסח שבספר המנהגים דבי מהר"ם מרוטנבורג (מהדורת אלפנביין), עמ' 84; וראה: L. Finkelstein, Jewish Self-Government in the Middle Ages (New York, 1946), עמ' 128, והערה 4 שם.
36 בדרך כלל בתפילת ערבית נכחו פחות אנשים מאשר בתפילת שחרית של שבת (ויש לשער שנשים נעדרו כליל ממנה), ולכן גם נקבע שעיתוי ההכרזה על שאילת גשמים ייעשה ביום ולא בלילה. ממילא, היקף הניזוקים מעיכוב התפילה בלילה היה קטן יותר. סיוע נוסף לכך ניתן להביא מהליך ההכרזה על תקנות הקהל שנעשתה דרך כלל בשבת בבוקר ולא בליל שבת. על המנהג בפרובנס לעכב את התפילה כדי להניע אדם המסרב להתדיין בבית הדין היהודי, ראה ספר העיטור, חלק ב, ב, ע"ג, אות ב – בירורין; ש"ז פיק, "The Synagogue in Provence: A Social Institution in the High Middle ages"; כנישתא ג (תשס״ז), עמ' עמ' 23-22 והערות 45-41 שם.
37 באלפי בתי כנסת, בישראל ובחו"ל, מחולקים מדי שבוע, כדבר שבשגרה, עלונים וחומר פרסומי אחר, על ידי גורמים חיצוניים, באין פוצה ומצפצף. בהרבה מקרים מניחי העלונים אינם מבקשים מראש את רשות גבאי בית הכנסת להניחם שם. על חובת הרשות הציבורית להימנע מנקיטת יחס של "איפה ואיפה" באכיפת החוק, ואכיפה בררנית בדין הפלילי בכלל זה, ראה: אביעד הכהן, " 'וישימו עליו שרי מסים למען ענתו בסבלתם?!' – צדק ויושר בדיני המס", פרשת השבוע 105 (תשס"ג); "חקיקה אישית (פרסונלית)", פרשת השבוע 538 (תשפ"ד); הרב אורי סדן, "אכיפה בררנית בהלכה", תחומין לח (תשע"ח) 345; אלישי בן יצחק, עו"ד על הפרשה: אכיפה בררנית במשפט העברי – סרוגים (srugim.co.il).
38 ההלכה המרכזית בסוגיה זו ניתנה בבג"ץ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח(2)456, בעניין הפגנת אנשי יו"ש ליד ביתו של הרב עובדיה יוסף בתקופת "הסכמי אוסלו". מני אז ניתנו בעניינה עוד מספר פסקי דין והנחיות. ראה למשל: בג"ץ 2364/17 סדקה נ' מפקד מחוז מרכז במשטרה (18.6.17); בג"ץ 1983/17 מני נפתלי ואח' נ' היועמ"ש (27.4.17); בג"ץ 6536/17 התנועה למען איכות השלטון נ' משטרת ישראל (8.10.17); בג"ץ 5078/20 פדידה נ' משטרת ישראל (19.8.20); עת"מ 14921-11-20 אמיר השכל ואח' נ' עיריית ירושלים ואח' (9.2.21). וראה ברק מדינה ודרור וגשל, "בין מחאה למטרד מאיים: הפגנה ליד ביתם של אנשי ציבור (בעקבות הצעת חוק לתיקון פקודת המשטרה (מס' 26) (רישוי הפגנות), תשס"ט-2009)" חוקים ב (2010).
39 הסוגיה הספציפית של מימוש חופש המחאה כלפי איש ציבור המבקש לממש את זכותו להתפלל בבית הכנסת, עלתה על הפרק בשנים האחרונות בעקבות ההפגנות הקבועות שנערכו ליד ביתו של היועמ"ש לממשלה דאז, אביחי מנדלבליט, שחלקן לוו גם בפעולות מחאה שנעשו בשבת כאשר הלך לבית הכנסת בשכונתו. במקרה אחד אף נעצרה אישה שזעקה לעברו "פרשת משפטים בושה!".
40 במקרה של הסגת גבול ניתן להשיג את התכלית גם באמצעות חלופות שונות כגון "צו הרחקה" או הגשת תביעת אזרחית על הסגת גבול (ראה סעיף 29 לפקודת הנזיקין). אכן, במקרה הספציפי דנן לא נגרם נזק למקרקעין, ולכן השימוש בחלופה זו פחות יעיל. לריבוי השימוש בהליך הפלילי גם במקום שבו אין הדבר מתחייב, ראה: אביעד הכהן, "הפללת מרובה – לא הפללת! בעקבות הצעת חוק העונשין (תיקון – איסור שידול קטינים לחזרה בתשובה), התשפ"א-2021" ICON-S-IL Blog‏ (14.7.2021); "הפללת מרובה – לא הפללת!" – הפללת מעשים בשדה הדת והמדינה, ספר מני מזוז [בהכנה לדפוס].

---

---