חוזה, הגרלה והימור לפי ההלכה

מחבר: ד"ר שילם ורהפטיג

סיני, גיליון ע"א, 1972

תוכן המאמר:
1. גורל במקרא
2. גורל והימור במשנה
3. שני סוגי חוזה – הימורים
4. האם חוזה הימורים הוא חוזה אסור
5. תנאי של ניהול המשחק כהוגן
6. קנין
7. משחק באמנה
8. סיכום

תקציר: עמדת ההלכה לגבי משחקי מזל - מתי הם אסורים ומתי מותרים.

מילות מפתח: גורל, פיס, הימור, משחק בקוביה

1. גורל במקרא

 הגורל היה ידוע כבר בתקופת המקרא. השתמשו בו בקשר לחלוקת הארץ בין השבטים. וכך נאמר בתורה (במדבר כו נה-נו): 'אך בגורל יחלק את הארץ, לשמות מטות-אבתם ינחלו. על פי הגורל תחלק נחלתו, בין רב למעט'.

מכפילות המלים 'אך בגורל' ו'על פי הגורל' למדים חז"ל כי חלוקת הארץ התקיימה לא בגורל בלבד אלא גם באורים ותומים. וכך נאמר בברייתא:

"ולא נתחלקה (הארץ) אלא בגורל, שנאמר: 'אך בגורל', ולא נתחלקה אלא באורים ותומים, שנאמר: 'על פי הגורל', הא כיצד? אלעזר מלובש אורים ותומים ויהושע וכל ישראל עומדים לפניו וקלפי של שבטים (= ארגז שמונחים בו שנים עשר פתקים שכתוב בהן שנים עשר שבטים. רש"י) וקלפי של תחומין (= ארגז שמונחים בו שנים עשר פתקים של שנים עשר חלקים של ארץ ישראל. רש"י) מונחין לפניו והיה (אלעזר הכהן) מכוין ברוח הקודש (באורים ותומים) ואומר: זבולון עולה - תחום עכו עולה עמו, טרף (= עירבב) [הממונה לכך] בקלפי של תחומין ועלה בידו תחום עכו . . . וכן כל שבט ושבט".

כן השתמש בגורלות הכהן הגדול ביום הכיפורים לעניין שני השעירים, כמו שכתוב (ויקרא טז ח): 'ונתן אהרן על שני השעירים גרלות, גורל אחד לה' וגורל אחד לעזאזל'.

וברש"י שם

"(הכהן הגדול) מעמיד (שעיר) אחד לימין ואחד לשמאל ונותן שתי ידיו בקלפי נוטל גורל בימין וחברו (גורל שני) בשמאל ונותן עליהם (על השעירים): את שכתוב בו 'לשם' הוא לשם ואת שכתוב בו 'לעזאזל משתלח לעזאזל".

גם יהושע הטיל גורל, כדי לגלות את מי שמעל בחרם. תחילה קרבו השבטים לגורל לפני חושן המשפט, ואחר כך - המשפחות, ואח"כ בתי אבות, ואח"כ - הגברים (יהושע ז יד-יח).

בדומה לזה הפיל שאול גורל בפני האורים ותומים כד לגלות מי שטעם מכל מאכל לפני תום המלחמה עם פלשתים וכך נאמר בשמואל-א (יד מא): 'ויאמר שאול אל ה' . . . הבא תמים', ורש"י (שם) מפרש: "תן גורל אמת".

בכל המקרים האמורים לעיל נעשה הגורל בפני אורים ותומים. פירוש, לא הגורל כשלעצמו היה חורץ את העניין אלא רוח הקודש המלווה אותו. דבר זה בא לידי ביטוי בכתוב (משלי טז לג) : 'בחיק יוטל את הגורל ומה' כל משפטו'.

גם אצל אומות העולם היה נהוג השימוש בגורל. כך מצינו במגילת אסתר (ג ז): 'הפיל פור הוא הגורל לפני המן מיום ליום ומחדש לחודש' לדעת "באיזה חודש יצליח" להשמיד את ישראל ואבן עזרא (שם) מפרש, כי "פור, זאת המלה פרסית ופירושה גורל".

2. גורל והימור במשנה

בעוד שבתקופת המקרא השימוש בגורל היה קשור עם אקט דתי-לאומי בעל חשיבות ראשונה במעלה, הרי בתקופת המשנה השתמשו בגורל גם לעניינים פחות חשובים, כגון בחלוקת עבודות בין כוהנים של אותו בית-אב.

מאחר ועבודות אלו נחשבו אצל הכוהנים כזכות גדולה והיו כולם רוצים ליטול אותם, ובאו על יד כך לידי תקלה - התקין בית דין, שחלוקת העבודות תיעשה בדרך של גורל, הנקרא פייס. וכך נאמר במשנה:

"בראשונה, כל מי שרוצה לתרום את המזבח (= לסלק את הדשן מהמזבח) תורם. ובזמן שהן מרובין רצין ועולין בכבש וכל הקודם את חבירו בארבע אמות, זכה . . . מעשה שהיו שניהם שוין ורצין ועולין בכבש ודחף אחד מהן את חבירו ונפל, ונשברה רגלו, וכיון שראו בית-דין שבאין לידי סכנה, התקינו שלא יהיו תורמין את המזבח אלא בפייס. ארבע פייסות היו שם, וזה הפייס הראשון".

וכיצד היה הפייס נעשה ? - כך כותב רש"י:

"ומהו הגורל? - הממונה על הפייסות אומר לכולם (לכל הכוהנים שנתאספו): הצביעו, הוציאו אצבעותיכם, כל אחד יראה אצבעו. . בא הממונה ונוטל מצנפת מעל ראש של אחד מהן וממנו פייס מתחיל לימנות, ומוציא כל אחד ואחד אצבעו למנין והממונה אומר: כל שהמנין כלה בו הוא זוכה. ומוציא מפיו מנין, או מאה או ששים . . . ומתחיל למנות מזה שנטל מראשו המצנפת וסובב והולך ומונה האצבעות וחוזר חלילה עד סוף המנין ומי שהמנין כלה בו - הוא הזוכה".

מכאן, שפייסות אלה קשורים עדיין בעבודת הקודש - הקרבת הקרבנות והיו נעשים על ידי בית הדין.

בפעם הראשונה אנו מוצאים שימוש בגורל, הנושא אופי של חוזה הימורים, במובן הרגיל של המלה - בסוף תקופת הבית השני.

דבר זה בא לידי ביטוי בגמרא:

"מעשה בשני בני אדם שהמרו זה את זה. אמרו: כל מי שילך ויקניט את הלל יטול ארבע מאות זוז. אמר אחד מהם: אני אקניטנו". ולאחר ששאל אותו אדם את הלל כמה שאלות מטרידות, ולא הצליח להוציא אותו מכליו, אמר אותו אדם להלל: "אם אתה הוא (הלל) לא ירבו כמותך בישראל . . . מפני שאבדתי על ידך ארבע מאות זוז".

בתקופת המשנה שימש הגורל גם כאמצעי לגיטימי לעניין חלוקת הנכסים בין האחים היורשים. וכך נאמר בברייתא: "תניא, ר' יוסי אומר, האחין שחלקו, כיון ועלה גורל לאחד מהם קנו כולם".

והאמורא רבי אלעזר (שם) פירש את הטעם: "כתחילת ארץ ישראל, מה תחלה בגורל אף כאן בגורל". המגיד משנה מציין כי "הוא הדין לשותפין" שחלקו.

הימורים כמין אומנות של הזרד, ידועים במשנה בשני סוגים אלה של משחק: המשחק בקוביא ומפריח יונים. וכך שנינו במשנה זו: "ואלו הן הפסולין (לדון ולהעיד), המשחק בקוביא . . . ומפריחי יונים".

רבינו חננאל (שם) מפרש משחק בקוביא: "אילו הן המשחקין, מתנין תנאי ביניהן: אם אנצחך תן לי כך וכך, ואם תנצחני, אתן לך כך וכך".

הרמב"ם בפירושו למשנה (שם) מגדיר משחק בקוביא כך: "המשחק בקוביא והוא שחוק ידוע... על תנאי שמשימין כספים למי שיעשה כך או שלא יעשה כך, שיקח אותן כפי שמסכימין באותו השחוק".

רש"י מבליט שני היסודות של משחק בקוביא כך: "משחק בקוביא - בעירבון והמראה".

"קוביא", המשמשת למשחק, זהו "פיספסת", כלומר "שברי עצים" העשויים במיוחד למשחק זה; אבל יכולים להיות גם "קליפי אגוזים וקליפי רימונים", "שאין עשויין לכך ואקראי בעלמא הוא".

יש דעה, שהשם "קוביוסטוס" נגזר מ"קוביא". לפי זה "קוביוסטוס אינו אלא אדם המשחק בקוביא".

סוג אחר של משחק המוזכר במשנה דלעיל הם מפריחי יונים, והגמרא נותנת שני פירושים: א. "אי תקדמיה יונך ליון". פירוש: המשחקים מפריחים כל אחד את יונו, ומתנים שיונו של מי שהקדים לפני יונו של חבירו למקום ידוע, הוא הזוכה במה שהסכימו ביניהם. וכך פירש ר"ח: "מתנין ביניהם, כל מי שתקדים יונתו ליונת חבירו יטול מחבירו כך וכך ומפריחין אותן שניהן בבת אחת... והקודם נוטל בעליו מחבירו מה שהיה ביניהן".

והנה נאמר בברייתא: "ולא יונים בלבד אמרו, אלא אפילו בהמה חיה ועוף". וכן בירושלמי: ,,ומפריחי יונים - אחד הממרה יונים ואחד הממרה שאר בהמה חיה ועוף".

באשר למושג, ממרין (את היונים) יש אומרים, שהוא "מל' מורה, כלומר, מלמדין אותן לפרוח להקדים ליונים אחרים", ויש אומרים "שמרגיזין אותן זה על זה להלחם".

3. שני סוגי חוזה הימורים

שונה הוא משחק בקוביא ומפריחי יונים (לפי הפירוש הראשון המובא לעיל) מהגורל בזה - בעוד שהגורל תלוי רק במקרה, הרי במשחק בקוביא ומפריחי יונים גלומים שני היסודות גם יחד: המקרה וחכמת האדם, כשרונו ותחבולותיו.

באשר לכל גווני הגורל הנזכרים במקרא - אין הגורל תלוי בחכמת האדם ובכשרונו. זאת הדגיש ר' יאיר חיים בכרך: "כי ראינו מן התורה, מן הנביאים ומן הכתובים, שסמכו על הגורל באשר נעשה בלי מחשבות אדם ופעולת אנוש מצד ההתחכמות".

לעומת זאת משחק בקוביא ומפריחי יונים תלויה התוצאה גם בחכמת המשחק וכשרונו. לגבי משחק בקוביא, אומרת הגמרא כי המשחק תולה בדעת עצמו. כלומר הוא סובר שהוא יודע בטיב המשחק טוב יותר מחבירו; ולגבי מפריחי יונים הוא תולה, בדעת יונו. כלומר, הוא סובר שיודע לנקש יותר טוב מחבירו, ולגרום על ידי נקישתו שיונתו תקדים לעוף מחברתה.

4. האם חוזה הימורים הוא חוזה אסור

בשאלה זו דנה משנה זו:

"ואלו הן הפסולין (לדון ולהעיד) המשחק בקוביא . . . ומפריחי יונים . . . אמר רבי יהודה: אימתי בזמן שאין להן אומנות אלא הוא, אבל יש להן אומנות שלא הוא - כשרין".

לפי הגמרא שם, סובר האמורא רמי בר חמא, שיש כאן מחלוקת בין התנא-קמא ורבי יהודה. לדעת התנא - קמא משחק בקוביא ומפריחי יונים פסולים "בין שיש לו אומנות שלא הוא, בין שאין לו אומנות אלא הוא"; ואילו לדעת רבי יהודה אינם פסולים אלא "בזמן שאין להן אומנות אלא הוא".

לעומת זאת סובר האמורא רבי יהושע בן לוי, שאין כאן מחלוקת, ורבי יהודה בא לפרש את דברי הת"ק. כלומר, מה שהתנא קמא אומר שמשחק בקוביא ומפריחי יונים פסולים - זה דווקא בזמן שאין להם אומנות אלא הוא, כי ר' יהושע בן לוי נוקט בכלל: "כל מקום שאמר רבי יהודה אימתי ובמה אינו אלא לפרש דברי חכמים".

לשיטת רמי בר חמא, הסובר שיש מחלוקת בין חכמים ורבי יהודה, טעמם ונימוקם של חכמים הוא שמשחק בקוביא (וכן מפריחי יונים) פסולים משום שחוזה ההימורים שלפיו הסכימו, שהמנצח בהימור יזכה במה שהתנו ביניהם, אין לו תוקף חוקי (כפי שנראה להלן) ואם המנצח נוטל את מה שזכה בו, "הוה ליה כעין גזילה בידו".

לעומת זאת, רבי יהודה, הסובר שחוזה הימורים הנו רב-תוקף (כפי שנראה להלן) - משחק בקוביא, וכן מפריחי יונים, פסולים מטעם אחר, משום שאלה ש"אין להם אומנות אלא הוא", "אין עסוקין ביישובו של עולם" ורש"י מפרש: "דהואיל ואין עסוקין ביישובו של עולם אינן בקיאין בטיב דינין ומשא ומתן ואינן יראי חטא".

ויש לציין, כי משחק בקוביא, פסול להעיד רק מדרבנן. וכך אמרו: "אבל משחק בקוביא מדאורייתא; מחזא חזי, ורבנן הוא דפסלוהו (= אבל משחק בקוביא מן התורה ראוי הוא להעיד וחכמים הם שפסלוהו).

הרמב"ם פוסק כרבי יהודה, שמותר לאדם לשחק בקוביא אם היתה לו אומנות אחרת:

"וכן משחק בקוביא, והוא, שלא תהיה לו אומנות אלא הוא . . . והוא שלא תהיה לו אומנות אלא שחוק זה . הרי הוא פסול" .

וכך פסקו גם המרדכי הטור והשולחן ערוך.

ואף שהפוסקים דלעיל כולם פוסקים כרבי יהודה - שונים הם בטעמיהם.

הרמב"ם מנמק כך:

"הואיל ואינו עוסק ביישובו של עולם, הרי זה בחזקת שאוכל מן הקוביא, שהוא אבק גזל".

בשולחן ערוך מביא טעם הרמב"ם כלשונו.

לעומת זאת כותב הטור:

"והטעם, מפני שאז אינו מתעסק בישובו של עולם לידע כמה טורח האדם אחר הממון ונקל בעיניו להעיד שקר להפסיד ממון חבירו, לפיכך אם יש לו אומנות אחרת - כשר".

בטעם זה נוקט הטור בעקבות רש"י, האומר כי מי שאינו עוסק בישובו של עולם אינו יודע בטיב משא ומתן ונקל לו להעיד שקר.

מנימוקיהם של הרמב"ם והשולחן ערוך מזה ורש"י והטור מזה, לומד בעל הסמ"ע שיש כאן נפקא מינה לדינא. לדעתו, סוברים רש"י והטור כי מותר לאדם לשחק בקוביא כל שהוא עוסק במשא ומתן אחר ויודע כמה צריך אדם לטרוח כדי להרוויח כספים.

וכך כותב הסמ"ע לפי שיטת רש"י והטור: "כל שיש לו אומנות אחרת, אפילו כל דהו, אינו נפסל, וכל שאין לו מלאכה, אפילו יש לו ממון להתפרנס ממנו - הוא נפסל".

ובאשר להרמב"ם, האומר שמי שמשחק בקוביא "הרי זה בחזקת אוכל מן הקוביא שהוא אבק גזל", אומר הסמ"ע כי לפי שיטת הרמב"ם, כדי שמשחק בקוביא לא יהיה פסול צריך שלא תהיה מטרתו להפיק רווחים מן הקוביא אלא ליהנות מהשחוק בלבד.

וכך כותב הסמ"ע בהמשך דבריו (שם):

"לא נפסל ממנו אלא אם כן ביש לו הנאת הגוף (= פרנסה) מזה (= מהקוביא) . . . וכיון דנהנה ונתגדל במעות איסור הללו - פסלוהו וחשדוהו שיעיד נמי שקר, מה שאין כן אם אינו אוכל ממעות שחוק זה אלא מחזיק אותו בידו וחוזר משחק בו להעביר בו זמנו - לא אמרינן דהוא חשוד להעיד שקר. ולפי זה אף שיש לו אומנות אחרת, כל שאותה אומנות אינו מספיק לו לצורך פרנסתו והוצאתו נמצא דנתפרנס גם כן ממעות שחוק זה - פסול הוא. ומינה נמי דאפילו אין לו אומנות כלל, כל שיש לו ממון אחר ואינו מתפרנס ממעות צחוק זה - אינו נפסל".

יש לציין, שאפילו לדעת הסוברים כרב ששת, שמשחק בקוביא מותר אם עוסק בישובו של עולם - מודים הם שהמשחק הוא דבר בלתי מוסרי.

וכך כותב הרמב"ם:

"אסור זה (משחק בקוביא) לפי שהוא מתעסק בדבר שאין בו תועלת לישוב העולם, ומיסודי התורה שהאדם אין ראוי לו להתעסק בעולם הזה אלא באחד משני דברים או בתורה... או במלאכה".

והריב"ש כותב:

"ושחוק בקוביא יש בו איסורא דרבנן... ואפילו לרב ששת סבירא ליה התם (סנהדרין כד ב) דליכא אסמכתא בקוביא, מכל מקום דבר מכוער ומתועב ומשוקץ הוא ורבים חללים הפיל ועצומים כל הרוגיו, ומפורש הוא בירושלמי (נדרים פ"ה ה"ד) דמי שנדר שלא לצחוק אין מתירים אותו וכן דעת הרמב"ן במשפט החרם שלו וכך כתב הרשב"א בתשובה".

לפי המשפט החרות האנגלי שום משחק איננו בלתי חוקי. ובדרך כלל כל משחק הוא חוקי אם נעשה בהתאם לתנאים הכלולים בחוק.

לפי המשפט הצרפתי חוזה הימורים הוא בלתי חוקי.

לפי המשפט המקומי חוזה הימורים כשלעצמו אינו נוגד את הוראת סעיף 64 לחוק הפרוצדורה האזרחות העותומני.

לפי חוק לתיקון דיני העונשין (משחקים אסורים, הגרלות והימורים), תשכ"ד (1964) משחק שבו עשוי אדם לזכות בכסף, בשווה כסף או בטובת הנאה לפי תוצאות המשחק, והתוצאות תלויות בגורל יותר מאשר בהבנה או ביכולת - הוא משחק אסור (סעיף 1), מלבד משחקים, כאמור, שעריכתם מכוונת לחוג אנשים מסויים, או אינם חורגים מגדר שעשוע או בידור, או אינם נערכים במקום משחקים אסורים, או במקום לעריכת הגרלות או הימורים (סעיף 6), ומלבד הגרלות או הימורים, אשר לעריכתם ניתן היתר מראש מאת שר האוצר (סעיף 7).

5. האם חוזה הימורים הוא חוזה בר-תוקף

בשאלה זו נגענו כבר לעיל בקשר לשאלה אם חוזה הימורים הוא חוזה אסור ואמרנו כי יש דעה ש"הא בהא תליא". כלומר, חוזה הימורים אסור משום שאינו בר-תוקף.

וכבר כתבנו במקום אחר כי היסוד לתקפו של כל הסכם הוא גמירת דעתם של הצדדים להתקשר בהסכם ולהתחייב לפיו. והנה, בנדון חוזה הימורים יש מחלוקת האמוראים - רבי בר חמא ורב ששת - האם היתה בשעת עשיית חוזה זה גמירת הדעת של כל אחד מהצדדים, אפילו במקרה שהוברר שהוא נוצח במשחק.

רמי בר חמא סובר, שחוזה כזה אינו תופס "משום דהוא אסמכתא, ואסמכתא לא קניא". ורש"י מפרש: "אסמכתא היינו דבר דאינו נותן לו מדעתו אלא סומך על דבר שאינו, דסבור שהוא יכול לנצח ופעמים שמנצחין אותו" .

לעומת זאת סובר רב ששת שחוזה של משחק בקוביא תופס, משום שאין כאן אסמכתא: "כל כי האי גוונא לאו אסמכתא היא". והטעם, לפי פירושו של רש"י: "הכא לא סמך אמידי, דהא לא ידע אי נצח אי לא נצח, ואפילו הכי אתני, שמע מינה דמספיקא אתני, גמר ומקני".

הרמב"ם פוסק כרב ששת, שכן הוא כותב "משחק בקוביא . . . הרי זה בחזקת שאוכל מן הקוביא שהוא אבק גזל". שהרי רמי בר חמא סובר שמשחק בקוביא יש בו משום אסמכתא. ולשיטתו הוה גזל גמור, ולא אבק גזל.

גם הרמ"א פוסק כרב ששת, שכן הוא כותב: "המשחק בקוביא וכיוצא בו, שאינו יודע אם ינצח או לא ואפילו הכי התנה - ודאי גמר ומקני מספק".

ואם במשחק בקוביא אנו אומרים שגמר והקנה, משום "דאין שום דבר לתלות בו" שיסמוך דעתו עליו - נשאלת השאלה, אם במקרה שהצד השני סמך על חכמתו או זריזותו או תחבולתו שהיא תעמוד לו, כלום גם אז אנו אומרים שאין כאן אסמכתא?

מהגמרא בסנהדרין אנו רואים כי המחלוקת של האמוראים - רמי בר חמא ורב ששת - מתייחסת למשנה הדנה במשחק בקוביא ובמפריחי יונים; ורב ששת סובר, אעפ"י שגם במשחק בקוביא וגם במפריחי יונים אפשר לתלות בחכמת האדם ותחבולותיו - בכל זאת אין כאן אסמכתא.

לגבי משחק בקוביא אפשר היה לכאורה לומר שהמשחק יכול לטעון שהוא יודע טוב יותר בטיב המשחק, ולכן על דעת שלא יזכה לא גמר והקנה. ואם כן אין כאן לומר שגמר והקנה מספק.

ולגבי מפריחי יונים - לפי הפירוש שמדובר כאן באלה שהמרו אם תקדים יונך ליוני תנצח, אפשר היה לכאורה לטעון כי כאן "בנקשא תליא מלתא". כלומר, הניצחון תלוי בפעולה הנקישה (= ההכאה) של המפריח כדי לזרז את היונה לעוף, וכל אחד אומר "אנא ידענא לנקוש טפי". כלומר, אני יודע להכות יותר טוב מחבירי ולכן אפשר היה לומר כי גם כאן אין גמירת דעת מספק.

אולם במסקנת הגמרא אנו למדי, שמחלוקת האמוראים, רמי בר חמא ורב ששת, היא בין במשחק בקוביא ובין במפריחי יונים, מבלי לייחס חשיבות ליסוד החכמה והזריזות שכל צד תולה בו את סיכויו לניצחון.

יחד עם זאת המרדכי מחלק, כנראה, בין משחק בקוביא ומפריחי יונים התלויים בחכמת המשחק או בתחבולתו לבין הימורים שאינם תלויים בחכמת אדם כלל. וכך הוא כותב:

"דמשחקי בקוביא ומפריחי יונים הוי אסמכתא משום דלא גמר ומקני, דאמר אנא ידענא בנקישא טפי, אבל ההוא דפרק במה מדליקין (שבת לא א) שהמרו זה בזה (להקניט את הלל) שאינו תלוי בחכמתו (של אף אחד מהמשתתפים בהימורים) מספק גמרי ומקני אהדדי להפסד ולריוח וכן כל שחוק שאינו תלוי בחכמתו".

בעל שלטי הגבורים סובר, כהמרדכי, שיש לחלק בין משחק התלוי בחכמה, שאז הוה אסמכתא, לבין משחק שאינו תלוי בחכמה, שאז אנו אומרים שגמר והקנה מספק, ולפיכך משחק התלוי בחכמתו, אסור משום מעין גזל. וכך הוא אומר:

"ויש פוסקים שסוברים, דכל שחוק התלוי בחכמה אסור . . . משום גזל, דסבר אנא נקיטנא טפי ומרווחנא ואיכא אסמכתא. ושחוק שאינו תלוי בידו של אדם ובחכמתו שרי, דגמר ומקני. ואיכא מאן דסבר דליכא אסמכתא בשום ענין ובאיזה שחוק שיהיה".

6. תנאי של ניהול המשחק כהוגן

לדעת הסוברים, שחוזה הימורים הוא בר-תוקף, התנאי לתקפו הוא ש"ההימורים ינוהלו כהוגן, באופן שהסיכוי לזכות יהיה שווה לשני הצדדים. בנקודה זו נגע ר' חיים יאיר בכרך בשאלה זו:

"שנים עשר בעלי בתים . . . הטילו גורל על כוס כסף גדול מוזהב ונתן כל אחד א' ר"ט (= יחידת מטבע). וזה מעשה הגורל: מביאים שתי קלפי... ומטילים י"ב פתקים כתוב בהם שמות הבעלי-בתים לקלפי אחד ומטילים לקלפי שניה גם כן י"ב פתקים: מהם י"א חלקים ואחד כתוב בו "מזל טוב", ותינוק לוקח אחד מכלי זה ואחד מכלי זה ועם מי שיצא "מזל טוב" זכה בכוס, והנה לאחר שעלה הגורל לאחד מהם, הוברר שנשארו עשרה פתקים חלקים במקום אחד-עשרה".

בעל חוות יאיר השיב:

 "ואמרתי בפשיטות . . . גורל הנעשה שלא כהוגן בטל, מכל שכן אם הטעות במעשה הגורל עצמו".

7. קנין

אפילו לדעת הסוברים שמשחק בקוביא ומפריחי יונים אין בהם אסמכתא והחוזה הוא בר-תוקף-ברור שבחוזה הימורים, כמו בכל חוזה אחר, צריך קנין. וכך כותב המהרי"ח (בשם הר"י):

"שני בני אדם שהמרו זה את זה דלא אסמכתא היא ודווקא בקנין סודר, אבל בלא קנין סודר מצי הדר ביה". וכך כותב גם הסמ"ע: "אע"ג דאינו אסמכתא דגמר והקנה - מכל מקום כל דבר צריך קנין".

במשחק בקוביא יתכן שהקנין נעשה באופן זה שהמשחקים שמים את המעות, המהווים סכום הזיכוי, במקום מסויים, ועל דעת שניהם המקום קנוי למי שיזכה במשחק.

וכך אנו מוצאים בתוספות:

"והא דפסקינן דמשחק בקוביא קני - דווקא כשמעות שניהם על פי הדף, לפי שהדף והמקום קנוי לאותו שירוויח כדי לקנות המעות אשר עליו".

בדומה לכך כותב הסמ"ע: "וכשמונחים המעות על הדף, זהו קנינו משום דהדף מושאל ומוקנה לשניהם ומי שירוויח קונה לו הדף המעות מיד, דהוה ליה כחצרו ורשותו שקונה לו". ובאשר לחלוקת הנכסים בגורל בין האחים או השותפים נאמר בגמרא כי לא צריך קנין לגמרי.

הטעם הוא - לדעת האמורא רב אשי: "בההיא הנאה דקא צייתי להדדי גמרי ומקנו להדדי". זהו אחד מהמקרים של הסכם הנקנה באמירה.

8. משחק באמנה

אם לא נעשה קנין באופן זה או אחר והמשחק הוא באמנה, כלומר, על מנת שישולם סכום ההימורים למי שזכה בו - אין החוזה תופס אליבא דכולי עלמא, ואין הזוכה יכול להוציא את סכום ההימורים בדיינים. כך כותב בעל התוספות רבינו יצחק:

"ואותם המשחקים באמנה אומר ר"י דאינו חייב לשלם, דבמה יקנה, דלמאן דאמר אסמכתא היא, לא קני אפילו בקנין... ולמאן דאמר לאו אסמכתא היא, היאך יקנה בדברים בלא קנין בשביל שנוצח חבירו?".

בעל הגהות מיימוניות מביא ש"הודה רבינו אליהו לדברי ר"י, אבל רבינו תם לא הודה לו", ואומר ש"אפילו בלא קנין גמר והקנה".

הטור נוטה לדעת הר"י וכותב:

 "משחק בקוביא... ודאי מספק גמר ומקני. במה דברים אמורים - כששוחקין במעות מוכנין, אבל אם שוחקין באמנה אין מוציאין הימנו מה שהפסיד".

ולדברי הר"י נותן הסמ"ע טעם זה: "אע"ג דאינו אסמכתא דגמר והקנה . . . מכל מקום אין כאן חוב גמור שיוכלו בית דין להוציאו בדין".

ר' יעקב רישא, שנשאל על ראובן שתבע את שמעון להחזיר לו את ההלוואה שנתן לו ושמעון השיב ש"הרוויח . . . את הכל בשחוק, על כן אינו מחוייב לשלם".

השיב:

"נראה לי (ששמעון זוכה במעות ההלוואה) דווקא (אם) בשעה שהלוה לו נטל (שמעון) המעות בידר וברשותו והגביה שקנאו.... אבל אם הלוה לו בעודו יושב עמו לשחוק והניח (ראובן) המעות לפניו על השולחן שלא הגביהו (שמעון) שלא קנה כלל, הוי כעדיין ברשות המלווה, והוי כשוחק באמנה שאין מוציאין ממנה מה שהפסיד".

לפי המשפט החרות האנגלי חוזה הימורים מכל סוג שהוא אף שאיננו, כפי שאמרנו, בלתי חוקי, הרי הוא בטל מיד עם עשייתו וכך נאמר בסעיף 18... = כל החוזים או ההסכמים בין בעל פה ובין בכתב, הנעשים בדרך של משחק או הימורים, הם בטלים ומבוטלים.

פירוש: חוזה הימורים אינו מעניק שום זכויות לאחד מהצדדים; ואם מי שנוצח במשחק או בהימורים אינו רוצה לשלם את סכום ההימורים אי אפשר לאכוף אותו על ידי תובענה. מכאן יוצא לכאורה, שאם הוא משלם לזוכה במשחק, יהיה המפסיד זכאי לתבוע את הסכום ששולם בחזרה, הואיל והחוזה בטל מעיקרו. אולם הדין איננו כן, אלא רואים את התשלום על ידי המנוצח למנצח כוויתור מצד המנוצח לטובת המנצח. השופט Bowen התבטא כך: = המנוצח פשוט מוותר (מוחל) על טובת ההנאה, שהחוק נתן לו ומעניק זכות טובה לכסף לאדם אשר שילם לו.

9. סיכום

1. חוזה הימורים יתכן של שלושה סוגים:

א. משחק התלוי רק במקרה (= גורל); 

ב. משחק התלוי גם במקרה וגם בזריזות המשחק ותחבולותיו (= משחק בקוביא ומפריחי    יונים) ;

ג. משחק התלוי רק בזריזות המשחק ותחבולותיו (משחק האישקוקי).

2. מותר לשחק במשחק התלוי במקרה בלבד (= גורל).

3. מותר גם לשחק במשחק שיש בו יסוד של מקרה ושל חכמה גם יחד (משחק בקוביא, מפריחי יונים), ובלבד שיש למשחק אומנות אחרת שעוסק בה (רש"י והטור לפי הסמ"ע) או לחילופין: ובלבד שהמשחק אינו מתפרנס ממעות השחוק . אף שאין לו אומנות אחרת (הרמב"ם לפי הסמ"ע).

4. אם אדם משחק, כאמור בפסקה הקודמת, ואין לו אומנות אלא היא, או שאין לו מקור פרנסה אחר אלא הוא - הרי הוא פסול - מדרבנן - לדון ולהעיד.

5. משחק התלוי גם במקרה וגם בחכמה, הוא בר-תוקף, כי אנו אומרים כי המשחק גמר והקנה מספק בין לריווח ובין להפסד.

6. משחק התלוי רק בחכמה אינו בר-תוקף כי המשחק גמר והקנה רק מפני שהיה בטוח שינצח.

7. יש דעה שאפילו משחק התלוי גם במקרה וגם בחכמה אינו בר-תוקף (מרדכי).

8. תקפו של משחק תלוי בתנאי שהתנהל כהוגן ובאופן שיתן סיכוי שווה לכל המשתתפים בו.

9. המנצח במשחק זוכה בסכום ההימורים רק אם המשחק הוא במעות מוכנים אבל אם המשחק הוא באמנה, אין המנצח יכול להוציא את סכום ההימורים בדיינים. כי אף שהמשחק הוא בר-תוקף, הרי אין כאן חוב גמור.