הסכמת חולה לטיפול רפואי
השופט אמנון כרמי
ספר אסיא ג',
עמ' 295-325, 1982
סימן 1 - זכות החולה על גופו
כל התוקף אחר שלא כחוק יהא צפוי למאסר שנה אחת2 ואילו הגורם, בתקיפתו, חבלה גופנית ממש, יהא צפוי למאסר שלוש שנים3.
החוק האזרחי, הדן בנזיקין, מגדיר את התקיפה, לצורך תביעה נזיקית, כך: "תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, ובמתכוון, כנגד גופו של אדם על ידי הכאה, נגיעה, הזזה או בכל דרך אחרת, בין במישרין ובין בעקיפין, שלא בהסכמת האדם או בהסכמתו שהושגה בתרמית, וכן נסיון או איום, על ידי מעשה או על ידי תנועה, להשתמש בכוח כאמור נגד גופו של אדם, כשהמנסה או המאיים גורם שהאדם יניח, מטעמים סבירים, שאכן יש לו אותה שעה הכוונה והיכולת לבצע את זממו". "שימוש בכוח", לענין סעיף זה - לרבות שימוש בחום, באור, בחשמל, בגאז, בריח או בכל דבר או חומר אחר, אם השתמשו בהם במידה שיש בה להזיק4.
מן ההגדרה החוקית של מעשה "התקיפה" עולה כי כל טיפול רפואי בגוף החולה, למן בדיקת דם, או כל בדיקה אחרת5 , ועד לכריתת אבר, יראה כתקיפה, אלא אם כן הוא נעשה על פי הסכמה חוקית, או על פי הסכמת החולה או בא כוחו. טענת הרופא שטיפולו זה היה בלתי רשלני כלל אינה רלבנטית, ואין בה משים צידוק להתערבות הרפואית6.
אין ספק כי מקום שפעולת הרופא נעשית נגד רצונו המפורש של החולה יראנה החוק כתקיפה מובהקת7. פיזיוטרפיסט מנוע, למשל, להמשיך בטיפול משקם מקום שהחולה מסרב לו מחמת סבלו.
זכותו של החולה לסרב לטיפול - כוחה יפה בין אם היא נובעת מטעמים דתיים, מעקרונות ואידיאלים כצמחונות או טבעונות, או כל מקור אחר8. החולה זכאי לסרב לטיפול גם אם יש בו, בטיפול, משום הצלת חייו9.
קיימת סברה כי מקום שהמדובר באשה בהריון, זכאי בית המשפט לחייבה בקבלת טיפול, שכן הוולד שייך לחברה10.
יחד עם זאת, הרופא אינו חייב להיכנע לתכתיביו ולהגבלותיו של החולה, ובעיקר כשהן נוגדות את הפרקטיקה הטובה11.
מקום שהחולה הבוגר סירב לטיפול, אסור הרופא במתן הטיפול לאחר קבלת הסכמת אימו של החולה12.
אשה המסכימה כי רופא יבצע בה הפלה מלאכותית, הרי אף שמעשהו של הרופא מהווה מעשה פלילי למרות הסכמתה, אין היא רשאית לתבוע את הרופא בנזיקין13.
סימן 1 - הערות:
1. פקודת החוק הפלילי, 1936, סעיף 248.
2. הפקודה הנ"ל. סעיף 249.
3. הפקודה הנ"ל, סעיף 250.
4. פקודת הנזיקין (נוסח חדש), סעיף 23.
5. בסוגית צינתור הלב, ראה: O. Schroeder. Cardiac Catheterization and Informed Consent, A New Technic 1973. March ,3.No ,53.Meets an Old lssue, Postgraduate Medicine, Vot
6. " (1929) 569. S.E 48I ,678. Ga 168 ,Perry v. Hodgson
7. 1nj: (627)1957.U.C.L.A.L. Rev ,4 Comment. (1954) 275.F.Supp 118 ,.Moos v. ll:S
8. 1973,285. ,C.Martin, Law Relating to Medical Practice
9.. (435)1965.d2. N.E 205 ,In Re Brooks Estate
10. (1964) 537 d2. A 201 ,Raleigh Memorial Hospital v. Anderson
11. II. 60.l,971th ed.,l5 ,C.Morris, A.Moritz, Doctor & Patient & the l_aw
12. (1957)716 d2.So 96 ,Chambers v. Nottebaum.
13. ג. טדסקי, דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית, תש"ל, ברק, 325.
סימן 2 - הסכמה
הסכמתו של החולה לטיפול הרפואי שוללת ממנו את תכונתו הפלילית.
העובדה שהחולה זוכה בטיפול רפואי בחינם, או על חשבון זולתו, אינה פוטרת את הרופא מן הצורך לקבל מן החולה את הסכמתו לטיפול1.
ההסכמה - יכול שתינתן במפורש, יכול שתוסק מכללא מנסיבותיו של המקרה. כך נפסק, למשל, כי רופא היה רשאי להסיק מהתנהגותה של חולה, אשר חזרה אליו לטיפול נוסף, על דבר הסכמתה מכללא לטיפול, נוכח הסכמה דומה בעבר2. חולה בוגר ושפוי, היודע על דבר זכותו להסכים או שלא להסכים לטיפול, והמבין את מהות הטיפול הצפוי, והמשתף פעולה עם הרופא, הריהו כמסכים מכללא לטיפול זה3.
הלכה דומה נפסקה לגבי קטין: נער בן 11 ביקר רופא בלווית דודתו ואחיותיו הבוגרות. הרופא יעץ לנער להינתח, על מנת להסיר גידול מגופו. ההכנה לניתוח נעשתה בידיעתו המלאה של אבי הקטין. לאחר שהנער נפטר בשלב ההרדמה, תבע האב את הרופא לדין בשל טיפולו בבן בלא הסכמתו של האב. התביעה נדחתה, שכן בית המשפט ראה בהתנהגותו של האב הסכמה מכללא לביצוע הניתוח בבנו4.
מאידך, הסכמה "כללית", כזו המצויה בטפסים שעליהם מוחתמים, לעיתים, חולים בבתי חולים, לאו הסכמה היא. בית משפט אמריקאי דן בתקפותו של הנוסח הבא:
"הנני מסמיך בזאת את הרופא או הרופאים התורנים ליתן טיפול כזה, ואת המנתח להשתמש בהרדמה כזו, כפי שימצאו לצורך על מנת לבצע ניתוח מומלץ זה." בית המשפט פסק: "אנו סבורים כי הסכמה מיומרת זו היא כה מעורפלת עד שהיא כמעט ללא ערך כלשהו"5
.
בית משפט ישראלי התייחס בזהירות רבה לנוסח דומה, שהיה מצוי בגליון הקבלה של בית החולים: "הנני מסכים לכל ריפוי ולכל ניתוח שימצא רופא ביה"ח לנחוץ לעשות לי"6.
הסכמה לגבי נשוא הטיפול
מאידך, טענת תקיפה נדחתה במקרה הבא: רופא ניתח חולה על מנת לרפא שבר במפשעתו. תוך כדי הניתוח החליט הרופא לסלק אשך נגוע, משום שהשארתו היתה מסכנת את חיי החולה או את בריאותו. צורך זה, לפעול מיד לטובת החולה, הוצדק על ידי בית המשפט11.
אי תקפות הסכמה
כך, טענת רופא כאילו יש בטיפולו המוצע על מנת להציל את היי החולה או לקדם את בריאותו או להקל על סבלו, כשאין הדברים כך, וכשהרופא יודע על דבר התרמית, שוללת מן ההסכמה הניתנה על סמכה את תקפותה15. בית המשפט הטיל אחריות על רופא במקרה בו חרגו דבריו מאי דיוק לתרמית, הרופא שיכנע את החולה לעבור ניתוח לצורך התקנת רצועות לחיזוק הטחול. בית המשפט ראה בקריעת כלי דם שאירע תוך כדי הניתוח מעשה של תקיפה16
סימן 2 - הערות:
1. I. 1971,148.. th ed5 ,aw1. C.Morris, A.Moritz, Doctor & Patient & the
2. ת.א. תל-אביב 1425/57 (י"ח פ"מ, 75).
3. "(1923) 481.So 95 ,27. Ala 209. Knowles v. Blue
4. 4". (1906) 94. N.W 108 ,632 "Mich 144 ,Bakker v" Welsh
5. 5 "(1960 "La. App ,649. d2 So 119) "Rogers v" Lumbrmen's Mutual Casualty Co
6. ת.א. חיפה 838/64 (נ' פ"מ. 315, 319).
7. 84.. p ,1965 ,.rd ed3 ,John Fleming, The Law of Torts
8. 8" 284. ,1973 ,C. Martin, Law Relating to Medical
9. Practice 9. 442.. D.L.R ,(1949) Murray v. McMurdy
מאידך, מקום שחולה הסכימה להסרת שחלה אחת בלבד, והרופא הסיר גם את השניה, משום שחשש לחיי החולה, נדחתה התביעה נגדו(1896) Beattey v. Cullingworth ראה: טיילור. רפואה משפטית, מהדורה תשיעית, ע' 89.
10. IO."12 "N.W 104 ,(1905) Moler v" Williams I I"
11. Marshall v. Curry ,(1933) "260 "D.L.R.
12. v" Hullet 12.. (1919) 522. So82 ,272 Ala 203 ,Hancock
13. . . (225)1920 "S.W 222 ,Moss v. Rishworth
14. ראה להלן.
15. .,1971 148,.th ed5 ,C. Morris, A. Moritz, Doctor and Patient and the Law
16. (1949) 866. A. rd 64 ,165. R.I ,75 ,Nolan v. Kechijian
סימן 3 - ההסבר לחולה
הסכמת החולה לטיפול הרפואי המוצע טעונה הסבר על דבר תוצאותיו של הטיפול. "חוסר ידיעת התוצאות כמוהו כחוסר ידיעת מהותו של המעשה. הסכמה הניתנת מחוסר ידיעה כזו לא שמה הסכמה"3.
מהות ההסבר, מסגרתו ומידתו, נקבעות, בראש ובראשונה, על ידי המקצוע הרפואי, על פי הפרקטיקה המקובלת4, והיא טעונה הוכחה במשפט5.
בעיית "ההסכמה" נידונה במלוא היקפה וחריפותה בבית המשפט המחוזי בחיפה6. ילדה סבלה מפיאלונפריטיס, היינו מחלה של אגן הכליה, המתפתחת עקב זיהום השתן ולחץ השתן על אגן הכליה. גורם המחלה היה היצרות של צואר כיס השתן, שגררה את התופעות הנ"ל. רופאי בית החולים, בו אושפזה הילדה, החליטו על ניתוחה בדרך של הרחבת צואר שלפוחית השתן. הנתוח בוצע בשיטת כריתה דרך השופכה, היינו בדרך של החדרת רקטוסקופ דרך השופכה, וזאת להבדיל משיטה ניתוחית אחרת, המכונה "אי. וי. פלסטי", והמבוצעת על ידי פתיחת הבטן ופתיחת שלפוחית השתן. מסתבר שבמהלך הניתוח נגרמה לילדה פיסטולה (נקב) אורטרווגינלית, היינו, בין השופכה לנרתיק. הורי הילדה תבעו את הרופא ואת הנהלת בית החולים לדין, בגין רשלנות ובגין תקיפה, וזאת נוכח הנזק שנגרם לילדה עקב גרימת הנקב הנ"ל. תביעת הרשלנות - שנדחה - אינה לענייננו כאן, מה שאין כן בתביעת התקיפה. בית המשפט המחוזי פסק שהסכמת ההורים לביצוע הניתוח בבתם -לאו הסכמה היא, שכן הרופא לא העמידם על הסכנה הצפויה בשיטה הניתוחית שנבחרה על ידו, היינו סכנת היווצרות הנקב, סיכון שלא היה קיים בשיטה החלופית. "לא מדובר כאן על סיכון הכרוך בביצוע כל ניתוח בדרך כלל, אלא מדובר כאן בסיכון מיוחד הכרוך בביצוע ניתוח מסויים, וסיכון זה אינו מבוטל אלא ממשי, סיכון שעליו ידעו רופאיה של ג. ולא ידעו הוריה". בית המשפט קבע שבחירת הניתוח היתה זכותם של הורי הילדה, ולא של רופאיה.
בית המשפט העליון אישר את ההחלטה הנ"ל, בפסקו "כידוע, כאשר נשאל הרופא על משמעותו של טיפול, חייב הוא בדרך כלל לתת הסבר כן על הסיכונים העיקריים מחד, ועל הסיכויים העיקריים מאידך.
נתגלה שבמקרה הנדון היה סיכון שגרתי ממש של ניקוב דופן השלפוחית אגב הניתוח הקטן, ושסיכון כזה כמעט אינו קיים בניתוח גדול. אין לנו שום סיבה לפקפק בכך שמבחינתו שלו היו לרופא נימוקים מקצועיים שנראו יפים בעיניו לבכר בכל זאת את הניתוח הקטן, על אף הסכנה הנזכרת הכרוכה בו ; ואולם, בנסיבות האמורות ברי לנו שהשיגרה המקובלת (ועל כל פנים זו שצריכה להיות מקובלת) במקצוע הרפואה, היא להעמיד גם את החולה, ובמקרה זה את האם, בפני הברירה, על מנת שתהיה שותפת בבחירה. אחרי ככלות הכל, אילו ידעה האם את הסיכון הממשי הנדון, ייתכן גם שההורים היו בוחרים אחרת, או שהיו מעדיפים להתייעץ קודם עם רופא אחר אשר הוא היה בוחר אחרת, ואולי גם מנתח בעצמו"7.
הסכמה אינטליגנטית
רשלנות שבאי הסברה
בית משפט אנגלי קבע, במקרה דומה בו עבר החולה טיפול בהלם חשמלי, שהחולה חייב להוכיח לא רק את רשלנות הרופא אלא גם את קיומו של הקשר הסיבתי בין הרשלנות לבין הנזק, היינו, שאילו היה החולה מוזהר כדין הוא היה נמנע מליתן הסכמתו לטיפול13.
הפסיקה בשאלה זו אינה, לאמיתו של דבר, חד משמעית. במקרה אחד עבר חולה ניתוח לצורך שליפת רסיס מתכת מצוארו. הרופא הרגיע את החולה ואמר לו שהניתוח הינו שיגרתי ופשוט. הניתוח האמור גרר סיכון של שיתוק עקב הפסקה של אספקת דם למערכת עצבים מסויימת, דבר אשר אכן קרה במהלך הניתוח. אף על פי כן נקבע שמשגהו של הרופא בשאלת הדיווח לא הגיע לידי רשלנות ברת תביעה14.
בית משפט אחר הרחיק לכת וקבע שלא מוטלת על הרופא חובה כללית של גילוי כל התוצאות האפשריות לחולה: "גילוי מלא עלול להבהיל את החולה ולהוות, למעשה, נוהג רפואי גרוע"15.
בית משפט פטר רופא מאחריות בדבר אי אזהרת חולה, שעברה טיפול-גרידה, וקבלה במהלכו עירוי-דם, על דבר סכנת הדבקותה בדלקת הכבד16.
יתירה מזאת: בית משפט דחה תביעתה של חולה שסבלה מזפקת רעלית (goiter toxic) ועברה ניתוח שבמהלכו נפגע עצב גרוני ושותק מיתר קולה, בערב שלפני הניתוח הרגיע המנתח את החולה, באמרו לה שכל סכנה לא נשקפת לקולה, אף שידע שסכנת-מה כרוכה בניתוח.
הרופא נהג כן לטובת החולה כיוון שרצה למנוע דאגה מליבה. בית המשפט קבע כי שיקולו של המנתח, דהיינו: שקרו, היה מוצדק בנסיבות המקרה, וכי כל רופא היה נוהג כמוהו. השופט דנינג פסק: "קביעה, כי כל תאונה נובעת מרשלנות, תהווה אסון לחברה. הדבר יביא לידי כך שרופא, תחת אשר יעסוק בטיפול, יצטרך תמיד להסתכל מעבר לכתפו, האם אין מישהו תוקפו בסכין, שכן המוניטין שלו חשוב לו מגופו"17.
משפט זה נסקר ואובחן על ידי שופט ישראלי במקרה הבא18.
חולה סבל מהתקפות של לחץ באיזור הלב, שלוו בהרגשה של חוסר אויר, עצבנות וסחרחורת. הרופא הנתבע יעץ לחולה לעבור ניתוח של כריתת האדנומה מבלוטת התריס. הרופא לא הסביר לתובע את הסכנות הטמונות בניתוח כזה, וביניהן סכנת הפגיעה ביתירות בלוטת התריס. לאחר הניתוח נתקף התובע במחלת הטטניה וכמו כן נפגע כושר דיבורו. בתביעתו טען החולה שהוא לא הוזהר מפני סכנת הניתוח. בית המשפט דחה את התביעה: "אין צורך להאריך את הדיבור על שני צידי המטבע שבבעיה זו. מצד אחד זכותו של החולה היא לדעת בפני מה הוא עומד, לפני שהוא מסכים לניתוח או לטיפול ; מאידך, במקרים לא מעטים, ואולי ברוב המקרים, גילוי מלא של כל הסכנות עלול להטיל אימה על החולה, ועל ידי כך להשפיע לרעה על מצבו הנפשי, או אף להניעו שלא להסכים לטיפול או לניתוח, אשר יכול להביא לו מרפא. על כן הטלת חובת גילוי מוחלטת על הרופאים עלולה לגרום נזק בל ישוער לחולים, ולשים מכשול רציני בדרכי התפתחות הרפואה".
בסיכומו של דבר, עולה מן האמור לעיל, שהתשובה לשאלה -האם התרשל הרופא על ידי אי מתן אזהרה לחולה, תלויה במסיבות כל מקרה ומקרה. אין אני מוכן להרחיק לכת ולהגיד, כפי שאמר השופט דנינג בענין Hatcher הנ"ל, שהחוק משאיר ענין זה למצפונו של הרופא. מעדיף אני את המבחן האם התנהג הרופא בענין מתן ידיעות ואזהרות, כפי שרופא סביר היה נוהג במקרה דומה. על שאלה זו יש לענות בעיקר לפי העדות הרפואית שבפני בית המשפט.
החלטה דומה ניתנה במקרה בו בוצעה בתובעת רקטוסקופיה בהרדמה19. החולה אושפזה בבית החולים נוכח תלונותיה על כאבים חזקים באיזור החלחולת, דימום מהחלחולת ועצירות. בדיקת החלחולת בוצעה בחולה בהרדמה, ובמהלכה נגרם בה ניקוב. שורש התביעה היה נעוץ בטענה שהבדיקה נעשתה בהרדמה, ולא כנהוג, ללא הרדמה, כאשר החולה ער משתף פעולה עם הרופא הבודק. הוכח שהרופא הנתבע החליט לבצע את הרקטוסקופיה בהרדמה מאחר והתובעת לא הסכימה לבדיקה כזו ללא הרדמה, הוכח כי בדיקה ללא הרדמה היא שגרתית, ואין מזהירים חולים, לפני ביצועה, על הסיכונים הנדירים הכרוכים בה. לא הוכח, במשפט הנוכחי, לא על סיכוני הבדיקה שבהרדמה, ולא על נוהג רפואי של אזהרת חולים בפני בדיקה כזו, ולפיכך נדחתה התביעה נגד הרופא20.
בארצות הברית הסתמנה נטיה בפסיקה מעבר המבחן הסובייקטיבי, לפיו הושם הדגש על מתן - או אי מתן - ההסבר המוקדם לחולה, כתנאי לקביעת הרשלנות, לעבר המבחן האובייקטיבי, לפיו נקבעת הפרקטיקה המקובלת כמדד להתנהגות הרופא הנתבע21. יחד עם זאת, הרופא אינו יכול להיצמד לפרקטיקה המקובלת גרידא, והוא חייב לבחון נסיבותיו של כל מקרה על מנת להגיע לכלל החלטה נכונה22.
ויתור על הסבר
סיכום
סימן 3 - הערות:
1. I. 287. ,1973 ,Martin, Law Relating to Medical Practice
2. 2.I 2.. (1958) 186 d2. N.W 88 ,427. Minn 251 ,Bang v. Charles T. Miller- Hospital
במשפט אחר הואשם רופא בכך שלא הסביר לחולה את כל הטיפולים החילופיים ואת הסיכונים הכרוכים בהם Kinney v. Lockwood Clinic, Ltd. 4 D.L.R. 906 (1931).
3. ע.א. 360/64 (י"ט (1) פד"י, 475).
4. . (1960) 1093 d2. P 350 ,393. Kan 186 ,Natanson v. Kline. (1963) 292 d3. P 379 ,6. Kan 191 ,Williams v. Menehan
5. ,1970 ,.nd. Ed2 ,W. Curran, D. Shapiro, Law, Medicine and Forensic Science 574.
6. ת.א. חיפה 838/64 (נ' פ"מ, 310).
7.
8. . (1935) 417 d2. S.W 82 ,Barker v. Heaney
9. . (1949) 68 d2. P 208 ,776 d2. Cal. App 92 ,Wheeler v. Barker
10. IO. (1946) 621 d2. P 166 ,545 d2. Cal. App 73 ,Arballo v. Nielson
11. מאידך קיימת סברה שעילת התביעה הנכונה, במקרה של העדר הסכמה. היא תקיפה ולא רשלנות W. Curran, D. Shapiro, Law, Medicine and Forensic Science, 2nd. Ed., 1970, 574.
12. 2i". (1960) d. l l2. S.W 334 ,Mitchell v. Robinson -
13. 118.. All E.R 2 ,(1957) Bolan v. Friern Hospital
ראה: ע.א. 164/57 (ל"ד פ"ע, 235) ת.א. תל-אביב 1425/57 (י"ח פ"מ, 73).
Tb:449.l1445- ,(1962). Harvard L.R 75
14. ". (1955) 762 d2. S.E 88 ,517. N.C 242 ,Hunt v. Bradshaw
15. " 1963. ,292 ,379 d2 Williams v. Menahan, Pacific Reporter
16. ". (1959) 749 d2. A 149 ,Fischer v. Wilmington General Hospital
17. ". T.L.R (1954) Hatcher v. Black
1nj: 109-110. ,1955 ,Eddv, Professional Negligence
18. ת.א. חיפה 152/58 (ל"ח פ"מ, 50).
19. ת.א. חיפה 1047/64 (נ+ב פ"מ, 383).
20. O1.2b "N10T "'g1: 56. ,1957 ,Nathan. Medical Negligence
21. . (1961) 333 d2. A 173 ,Di Filippo v. Preston .(1965) 226 d2. l So 8Ditlow v. Kaplan, l
22. 1445-1449. ;(1962). Harvard L.R 75
23. 1970. ,319: 91 Putenson v. Clay-Adams Inc., California Reporter
24. 206. (1965). Brit. Med. J 2
25. 19641.) 563 d2. S.W 381 ,Ball v. Mallinkrodt Chemical Works
סימן 4 - טיפול חירום
סעיף א' - הסמכה חוקית
על פי החוק לטיפול בחולי נפש, תשט"ז - 1955, רשאי שר הבריאות להורות על שימוש באמצעי כפייה, לרבות בידוד וכבילה, תוך כדי טיפול בחולים1. הסמכה חוקית מצוייה, כמו-כן לגבי טיפול רפואי בקטין נזקק2 או באסיר3.
על פי חוק השיפוט הצבאי, תשט"ו - 1955, אם אישרו שני רופאים בכתב כי טיפול רפואי דרוש כדי להציל את חייו של חייל או כדי למנוע החרפה תכופה של מחלתו או נזק אחר לבריאותו שאינו ניתן לתיקון, או כדי לחסנו מפני מחלה, מותר לתת את הטיפול הרפואי לחייל גם על כרחו ; אולם לא יבוצע ניתוח בגופו של חייל על כרחו אלא בתנאי קרב או בתנאי חירום דומים. בתקופת לחימה, בתנאי קרב או בתנאי חירום דומים, מותר לתת את הטיפול הרפואי כאמור גם אם האישור חתום על ידי רופא אחד בלבד, וגם אם האישור ניתן בעל פה, ובלבד שייערך בכתב מיד כשהתנאים יאפשרו זאת. טיפול רפואי שניתן לחייל באישור כאמור, רואים אותו לענין כל דין כאילו ניתן בהסכמתו של החייל אפילו ניתן על כרחו4.
על פי תקנות התעבורה חייב רופא העובר במקום של תאונת דרכים, או המעורב בה, להגיש עזרה הדרושה לנפגע5.
פקודת הנזיקין (נוסח חדש) קובעת6: "בתובענה על תקיפה תהא הגנה לנתבע אם עשה בתום לב מעשה שהיה לו יסוד להניח שהוא לטובת התובע, אלא שלפני שעשהו לא היה בידו לקבל את הסכמת התובע, מפני שבנסיבות ההן לא היה בידי התובע לציין את הסכמתו או שהאדם הממונה עליו כדין לא היה בידו להסכים מטעמו, ולנתבע היה יסוד להניח כי טובת התובע מחייבת שלא לדחות את המעשה".
ההוראה הנ"ל עמדה לדיון בבית משפט ישראל במקרה הבא7:
בפברואר 1958 הוכנסה עשירה גרסי, בת השלוש, במצב קשה, עם חום גבוה וסימנים טוקסיים, לבית החולים. הרופאים איבחנו אצלה דלקת ריאות, וניתן לה טיפול בתרופות אנטיביוטיות. כעבור ימים אחדים נתגלו ברגל השמאלית סימני "אמבולוס", אך הרופאים החליטו שלא לנתחה מחשש הסיכון שבניתוח, והם המשיכו בטיפול שמרני. בראשית מרץ הוברר לרופאים שעומד להתפתח נמק "גנגרנה" ברגל ושיהיה הכרח בקטיעתה. כיוון שטרם הוברר מקום הקטיעה, החליטו הרופאים לדחות לעת עתה את ביצוע הניתוח, ובשליש האחרון של מרץ נקבע הזמן לבצע את הקטיעה, כ-20 ס"מ מתחת לברך. עוד בראשית מרץ הודיע הרופא המנתח לאם של הקטינה שיהיה צורך בניתוח ובשליש האחרון של החודש הוא הסביר לה את מקום הניתוח, וכן ההתפתחות הצפוייה לאחר מכן. הרופא דרש את הסכמת שני ההורים לניתוח, אולם האם הודיעה לו על סירוב בעלה לניתוח, וכי לדעתו של זה מוטב שהילדה תמות ולא תנותח. בסוף מרץ היה ברור שחיי הקטינה בסכנה, והרופא, בשיחתו עם האם, חזר ודרש את הסכמת שני ההורים, נוכח דחיפות הענין. תשובת האם היתה שבעלה עומד בסירובו לבוא וכי הוא אינו רוצה לומר דבר, אולם היא ביקשה מן הרופא לעשות הכל על מנת שהילדה תשאר בחיים. ביום 31.3.58, בקדוח הילדה מחום, ביקש הרופא מהנהלת בית החולים להתקשר עם האם בדחיפות, ישירות או על ידי העובדת הסוציאלית. בהעדר תגובה מצד האם, ולאחר התייעצות עם היועץ המשפטי של משרד הבריאות, הוחלט על ביצוע הניתוח, והודות לניתוח זה ניצלה הקטינה ממות בטוח. בתביעתה בבית המשפט תבעה הקטינה פיצויים בשל קטיעת רגלה השמאלית. בית המשפט דחה את התביעה, וכפסק הדין של בית המשפט לערעורים, אשר סמך על הוראת סעיף 8(24) הנ"ל, נקבע: "מההוראה הזאת עולה, שאם האמין הרופא הנתבע בתום לב וסיבה הגיונית, שכדי לשמור על חייו או בריאותו של הקטין - התובע היה דרוש לבצע בו את הניתוח הנידון לאלתר או ללא השהיית יתר, כי אז לא ישא הראשון באחריות למעשה זה אף אם פעל בלי הסכמתו לכך של האדם הממונה על פיקוחו של הקטין, ובלבד שאותה שעה לא הירשו הנסיבות, מבחינה מעשית, שהסכמה זו תינתן או תושג לפני שיהיה מאוחר להציל את חיי הקטין או למנוע את הנזק לבריאותו". במקרה הנוכחי פעלו הרופאים במצב של "שעת חירום" כדי למנוע את מותה המיידי של הקטינה, ולא היה סיפק בידיהם לדחות את פעולת הקטיעה כדי להשיג את הסכמת האם, ולפיכך לא היו זקוקים לה. משמעות ההוראה הנ"ל היא, שכאשר הנסיבות מאפשרות להשיג את ההסכמה של החולה, או של האדם הממונה על פיקוחו, לטיפול בגופו, מעדיף החוק את האינטרס של החולה. לעומת זה, באשר נשקפת סכנה מיידית לחייו או לבריאותו, ולא ניתן להשיג, עקב גורמי הזמן, המרחק, מצבו של החולה או גורמים דומים, את ההסכמה האמורה, אזי מעדיף החוק את האינטרס שיש לציבור להצלת חיי אדם או במניעת נזק לבריאותו. התאריך הקבוע במקרים כאלה הוא היום שבו ברור שמן הנמנע לדחות יותר את ביצוע הקטיעה. לכן, במצב של שעת חירום, וכאשר אי אפשר היה לחכות להחלטתה הסופית של האם, רשאים היו הרופאים לצאת מתוך הנחה שהאינטרס החברתי של הצלת חיי הקטינה הוא עדיף.
סעיף ב' - ניתוחי חירום
כך נדחתה תביעה במקרה בו קטע רופא את זרועו של נער בן 17 אשר נפצע בנפלו מרכבת. מאמצים ניכרים לאיתור ההורים, לצורך קבלת הסכמתם לביצוע הניתוח, לא נשאו פרי, ולכן צדק הרופא בהושיטו לפצוע עזרה רפואית דחופה9. כן נדחתה תביעה במקרה הבא, בו נעשה נסיון מה לקבל את הסכמת ההורים לניתוח, אלא שלא נתקבלה כל הסכמה למעשה: ילדה בת שבע שברה את ידה והובאה אל מרפאתו של הרופא הנתבע. הילדה הורדמה בכלורופורם ונפטרה תוך חמש דקות10.
מאחר ואין בידי הרופא להעביר לחולה הסבר כלשהו, והואיל והחולה אינו מסוגל ליתן הסכמתו לטיפול החירום, מתעוררת הדילמה בדבר תקפותו המשפטית של הטיפול הזה. קיימות השקפות שונות בדבר הצדקת ההתערבות הרפואית, מקום שאין הסמכה חוקית מפורשת, כבמקרים המנויים למעלה.
חובת המקצוע
אין לכפור בחשיבותה של חובת הרופא, אולם אין בה, לדעתנו, כדי להצדיק את הטיפול הרפואי האמור, שאם לא תאמר כן ניתן יהיה להצדיק על פיה גם טיפול רפואי כפוי בחולה בנסיבות שאינן נסיבות-חירום.
צורך
נגד השקפה זו ניתן לטעון כי פקודת הנזיקין (נוסח חדש)17 דנה במעשה שנעשה בלא שניתן היה לקבל את הסכמת התובע, הווה אומר: אין הגנה למעשה בנסיבות בהן הביע החולה התנגדותו לטיפול. יתר על כן: פקודת החוק הפלילי, 193618 עוסקת באדם שפעל כלפי מי "שהיה חייב להגן" עליו, וספק רב הוא אם הרופא חב כלפי החולה חובה כזו. ודאי שאין מקום לטענת "הצורך" מקום שכלל לא שררו יחסים כלשהם בין הרופא לחולה, עובר לטיפול19.
הסכמה מכללא
שופט קנדי קרא תגר על הנחה כזו: "רצון החולה כלל לא בא לידי ביטוי, ולא נעשה כל מינוי למעשה ; מוטב שבמקום הבריחה לעבר הפיקציה יבוטל הצורך בהסכמה מקום שמתעורר מצב של חירום שלא ניתן היה לחזותו מראש, ושייקבע שהמנתח חייב לפעול על מנת להציל את חיי התולה או לשמור על בריאותו וכי אין למצאו אחראי מבחינה משפטית אם ביצע ביושר חובתו זו"21.
אף לנו נראה שרצוי היה להצדיק טיפול רפואי חירומי בחולה, ללא הסכמתו, רק כאשר מצוייה בחוק הסמכה לעשות כן. הסמכה כזו מצוייה, כפי שראינו, בפקודת הנזיקין (נוסח חדש)22 , ומן הראוי היה לחוקק הגנה דומה בחוק הפלילי. פקודת החוק הפלילי, 1936, דנה, אמנם, במי שתוקף אחר "שלא כחוק"23 , וניתן היה לפרש את הטיפול הרפואי החירומי כהתערבות "חוקית", אולם פירוש זה רחוק מלהניח את הדעת24.
סעיף ג' - התפתחויות בלתי צפויות בניתוחים
בית המשפט דחה תביעה נגד הרופא, אשר תוך ביצוע ניתוח בענין הריון בחצוצרה הבחין בדלקת תוספתן וניתחו. בית המשפט פסק שנוכח מצב החירום חייב היה המנתח לנתח את החולה: "החוק אינו דורש שהמנתח יבצע כל ניתוח בהתאם לתכנית ולמיפרטים שאושרו מראש על ידי החולה", על מנת להבטיח עצמו בפני הליכים משפטיים25. מאידך, מקום שרופא כרת רחמה של אשה, אשר נתנה הסכמתה לניתוח תוספתן בלבד, משום שסבר שזוהי פרוצדורה רפואית נאותה, אף כי לא שרר כל מצב של חירום, קיבל בית משפט את תביעת הפיצויים של החולה26.
במשפט אחר, לעומת זאת, נקבע שרופא רשאי להרחיב את מסגרת הניתוח על מנת לשקם מצב חולני בשטח הניתוח המקורי, מקום שעל פי שיקול דעתו המקצועי דרושה התערבות זו, ולאו דוקא במצבי חירום27.
סימן 4 - הערות:
1.סעיף 15 (ג). ראה תקנה 8 לתקנות לטיפול בחולי נפש, תשי"ט- 1959, לגבי טיפול בהלם חשמלי.
2. חוק הנוער (טיפול והשגחה), תש"ך-1960, סעיף 11.
3. תקנות בתי הסוהר, תשכ"ז-1966, סעיף 3, 15.
4. סעיף 20 א'.
5. תקנות התעבורה, תשכ"א- 1961, סעיפים 144 ; 146.
6. סעיף 24 (8).
7. ע.א. 322/63 (י"ח (2) פד"י, 449).
8. 100. 1969.. N. Chayet. Legal Implications of Emergency Care
9. (1931) 444. N.W 237 914. lowa 212. Jackovach v. Yacom
10. . .(1949) 196 d2. So 39 ,Wells v. McGehee
l l 84.. ,1965 ,.rd ed3. J. Fleming, The Law of Torts
12. 139... T.L.R 26 (1909) Leigh v. Gladstone
13. 232.. ,(1951) Bouzat, Triate de Droit Penal
njF: ,(1963). M.L.R 26 ,G. Hughes, Two views on consent in the criminal law 242.
14. " 49. ,1963 ,.th ed7 ,Winfield, Tort
15. ג. טדסקי, דיני הנזיקין. תורת הנזיקין הכללית, תש"ל, 314.
291. ,1973 ,C. Martin, Law Relatinj to Medical Practice
16. שם, 327-326. ראה: יוג'ס. שם, 233.
17. סעיף 24 (8).
18. סעיף 18.
19. P.D. SKEGG, A Justification for Medical Procedures performed without 513.. D 1974. ,90. Consent Law A R
20. כזה היה המקרה בנער בן 17 שנפצע בתאונת רכבת, הובל לבית החולים, ובמהלך הטיפול הרפואי נכרתה רגלו, נגד מחאתו המפורשת. בית המשפט קבע שהואיל וקטין מנוע מלהסכים לטיפול רפואי, מנוע הוא מלסרב לטיפול חירום: .(1902) A. IOl l 50 ,361. Pa 201.. Dllet v. Pittsburgh, C.C. & St. L. Rv
21. 260.. D.L.R ,1933 ,Marshall v. Curry
22. סעיף 24 (8).
23. סעיף 249.
24. המונח "שלא כחוק" הינו סתום וכפוף לפירושים שונים. יתר על כן: סעיפי חוק אחרים, העוסקים ב"תקיפה", אינם כוללים בהגדרתם את מרכיב "אי החוקיות".
25. ""nN:. (1964) 563 d2. S.W 381. Bali v. Mallinkrodt Chemical Works. (1943) 626 d2. A 34 ,Barnett v. Bachrach
26. . (1960) 649 d2. So 9Rogers v. Lumbermens Mutuat Casualty Co., l l 27.. (1956) 754 d2. S.E 90 ,Kennedy v. Purrot
סימן 5 - החולה קטין
כשרות הקטין
אפוטרופוס
אפוטרופוס ממונה
בית המשפט מוסמך למנות אפוטרופוס גם כן לעובר, או לאדם שאין עדיין אפשרות לזהותו15. בית המשפט ימנה לאפוטרופוס מי שראה לו בנסיבות הענין מתאים ביותר לטובת החסוי-הקטין16. יכול להתמנות אפוטרופוס אחד מאלה: יחיד, תאגיד או האפוטרופוס הכללי17. לפני מינוי האפוטרופוס ישמע בית המשפט את דעת ההורה18 ואת דעת החסוי, אם הוא מסוגל להבין בדבר ואם ניתן לברר דעתו19. הטיל בית המשפט תפקידי אפוטרופוסות על שני אפוטרופסים או יותר במשותף, יחולו ההוראות הבאות, זולת אם הורה בית המשפט אחרת20:
1. הם חייבים לפעול תוך הסכמה.
2. פעולת האחד טעונה הסכמת האחרים או אישור בית המשפט.
3. בענין שאינו סובל דיחוי רשאי כל אחד מהאפוטרופסים לפעול על דעת עצמו.
על פי חוק הנוער (טיפול והשגחה) תש"ך - 1960 , מוסמך בית המשפט למנות לקטין "נזקק" אפוטרופוס שישמש כיועץ להורו של הקטין או לאפוטרופסו, או פקיד סעד או רשות סעד21. "טיפול" לו זכאי קטין נזקק על פי חוק זה כולל טיפול רפואי22.
אפוטרופוס מכללא
בית המשפט מוסמך למנות אפוטרופוס זמני, כאמצעי זמני לצורך שמירת ענייניו של קטין24.
חובות האפוטרופוס
אחריות האפוטרופוס
בית משפט ישראלי קבע כי במקרה בו קיימת ברירה בין חשיפת קטין לגורל המוות לבין הצלת חייו על ידי ניתוח שישאיר בו מום, מהווה סירוב ההורים להסכים לניתוח משום הפרת חובתם, בתור אפוטרופסים על גופו, לנהוג לפי מה שדורשת טובתו. לכן, אילו בהשפעת סירובם זה היה הרופא נמנע מלעשות את הפעולה הכירורגית, ועקב כך היה הקטין מקפח את חייו, כי אז היו ההורים הסרבנים נושאים באחריות פלילית על תוצאה זו30.
האפוטרופוס הממונה על ידי בית המשפט אחראי לנזק שגרם לחסוי. בית המשפט רשאי לפטרו מאחריותו אם פעל בתום לב ונתכוון לטובת החסוי. האפוטרופוס אינו נושא באחריות אם פעל בתום לב לפי הוראות בית המשפט או קיבל אישורו, אם מראש ואם למפרע31. האפוטרופסים הממונים אחראים לחסוי, יחד ולחוד.
התערבות בית המשפט
לא באו הורים לידי הסכמה ביניהם בענין הטיפול הרפואי לקטין הנתון לאפוטרופסותם, רשאים הם יחד לפנות לבית המשפט, ובית המשפט, אם לא עלה בידו להביאם לידי הסכמה, ואם ראה שיש מקום להכריע בדבר, יכריע הוא בעצמו או יטיל את ההכרעה על מי שימצא לנכון33. בית המשפט רשאי להתערב ולהורות, כמו כן, במקרה שמת אחד ההורים34 , או במקרה של קטין נזקק35.
הוא הדין באשר לאפוטרופוס ממונה: בית המשפט רשאי, בכל עת, לתת לאפוטרופוס זה הוראות בכל ענין הנוגע למילוי תפקידיו36. בית המשפט רשאי לתת הוראות אלה גם מיוזמתו הוא וגם על פי בקשת אדם מעוניין37.
אפוטרופוס שאינו הורה רשאי להתפטר מתפקידו, ורשאי בית המשפט לפטרו38. הורה אינו רשאי, כמובן, ל"התפטר מתפקידו", ובית המשפט אינו מוסמך "לפטרו" אלא שהוא מוסמך למנות, בעת הצורך, אפוטרופוס בנוסף על אותו הורה39 אפוטרופסות על קטין פוקעת בהגיעו לבגרות40.
הסכמת הקטין
בתי המשפט בארצות-הברית נטו להסתפק בהסכמת הקטין אם נתמלאו שלושה תנאים:
א. הצעדים הרפואיים הנידונים הם לטובת החולה:
ב. אסכולה רפואית מקובלת מצדיקה את הנקיטה בצעדים הללו;
ג. קיים צידוק לויתור על קבלת ההסכמה, כגון במקרה של סרוב בלתי סביר של ההורה לצעדים הרפואיים הללו42.
כך הוחלט, בפסקי דין שונים, כי קטינה בת 18 מוסמכת היתה להסכים לניתוח אף פשוט43 , כי קטין בן 17 מוסמך להסכים לחיסון נגד אבעבועות44. כי קטין בן 19 היה מוסמך להסכים למתן הרדמה מקומית בהליך של הסרת שקדיו45. מאידך, מקום שנער בן 15 התנדב לספק מדמו ועורו למנותח אחר, בלי הסכמת ההורים, קבע בית המשפט שהרופא היה חייב להיזדקק להסכמה זו46.
המלומד נתן מציע לקבוע ככלל, שקטין המסוגל להעריך את מהות הטיפול ותוצאותיו, יהא כשר ליתן הסכמה תקפה, בלא צורך בהסכמה נוספת מאת אפוטרופסו47. שופט אוסטרלי מציע להגביל זאת לטיפולים רפואיים בלתי מסוכנים48.
בישראל טרם ניתנה הכרעה שיפוטית בשאלה זו. אין ספק שהרופא יוכל להסתמך, במקרים דחופים, על הוראות סעיף 8(24) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) הנזכר למעלה, אולם רצוייה חקיקה אזרחית ופלילית מיוחדת לגבי הושטת טיפול רפואי לקטין.
סרובו של קטין לקבלת הטיפול הרפואי אינו תקף, מבחינה משפטית, ואין בו כדי לשלול את סמכות הרופא49, או על בסיס חוקי אחר.
סימן 5 - הערות:
1. חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. תשכ"ב-1962, סעיף 3.
2. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 1.
3. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 2.
4. ת.א. חיפה 838/64 (נ' פ"מ, 10 3): "כל ניתוח מהווה תקיפה, אלא אם קיבל המנתח את הסכמתו של המנותח, ובמקרה שהמנותח הוא קטין את הסכמתם של אפוטרופסיו החוקיים".
5. 1HjT nrgyP ,nj: 8.sec 969.Family Law Reform Act.l
,The consent of a minor who has attained the age of sixteen years to any surgical" medical or dental treatment which, in the absence of consent, would constitute a trespass to his person, shall be as effective as it would be if he were of full age, and where a minor has by virtue of this section given an effective consent to any treatment it shall not be necessary to obtain any consent for it from his parent or ".guardian
6. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 14.
7. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 18.
8. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 24.
9. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 28.
10. O2.. U.S.A 122. S.W 159. (1913) Rishworth v. Moss
11. II. (935l)99.N.W 1,260. Mich 271 ,Zoski v. Gaines
12. חוק הכשרית הנ"ל, סעיף 33.
13. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 28.
14. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 29.
15. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 33 (6-5).
16. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 35.
17. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 34.
18. חוק הכשרות הנ"ל: סעיף 30. שיתוף הפעולה הדרוש כין האפוטרופוס הממונה לבין ההורה: ע.א. 489/69 (כ"ג (2) פד"י, 640-639).
19. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 36.
20. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 46.
21. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 3.
22. ע.א. 79/64 (מ"ו פ"מ. 374-370).
23. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 67.
24. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 68.
25. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 15.
26. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 38.
27. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 41.
28. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 17. ראה בשאלה זו, מאמרו של:
.(1973). M.L.R 36. P.D.Skegg. Consent to medical procedures on minors 379.
29. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 22.
30. ע.א. 322/63 (י"ח (2) פד"י, 457).
31. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 57.
32. חוק שיווי זכויות האשה, תשי"א1951-. סעיף 3(ב').
33. חוק הכשרות הנ"ל. סעיף 19. ראה: שם, סעיף 25. בית המשפט העליון הביע דעתו מפורשות על סמכותו להתערב וליתן רשות טיפול בקטין, הן לפני הניתוח והן בדיעבד, אחריו: ע.א. 322/63 (י"ח (2) פד"י, 458). ראה, מאידך, החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה בתיק אפוטרופסות 1402/70, היועץ המשפטי נ. נזירה לוי ואח' (לא פורסם). שהסכמה לביצוע ניתוח (עקירת כליה מגוף הקטין) אינה טעונה אישור מראש של בית המשפט, וסברתו הנוגדת של ד.א. פרנקל ברשימתו, פסולי דין כתורמי אברים, משפטים, כרך ג', חוב' 2, 246.
34. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 28.
35. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 27.
36. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 44.
37. ת.ב. 309/66 (מ.א. 50/66) (נ"ח פ"מ, 164 167-): בקשה של בית חולים להורות לאפוטרופסים של חולה. ששכב בו כשהוא משותק ומחוסר הכרה, שיוציאוהו משם הואיל ומיטתו דרושה לצורך אישפוז של חולים אחרים.
38. חוק הכשרות הנ"ל. סעיפים 61-60.
39. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 28.
40. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 62.
41. קוראן ושפירו מצדדים בקבלת ההסכמה מן הקטין:
,1970 ,.nd Ed2 ,W.Curran. D.Shapiro, Law, Medicine & Forensic Science 575.
42. (1935) 575. N.Y.S 279 ,448. Misc 155 ,Sullivan v. Montgomery:
בית המשפט דחה תביעתו של קטין בן 20 (קטין על פי חוק מדינת ניו-יורק) ואביו. נגד רופא אשר ביצע בקרסול הקטין ניתוח, לאחר שהסתפק בהסכמתו בלבד. בית המשפט הושפע, ללא ספק מגילו הבוגר. יחסית, של הקטין, בהחליטו על דבר דחיית תביעתו.
43. 1fj 62l,1971,.th. Ed5 ,C. Morris. A. Moritz, Doctor & Patient &the Law. (25)1956 nd2 N.L 139 12.. Ohio St 166 ,Lacey v. Laird
44. . A.L.R 501)1928(;62 So 19 Miss.l,l 155 ,Gulf & Ship Island R.Il.v.Sullivan _lgl
45. . (75)1926. l l Q.W2. i)7. hdich 237 ,Bishop v. Shilrly
46.. (1941) 121 nd2.F 126. Bonner v. Moran
47. 1nw: 171-179. 1957. ,Nathan. Medical Negligence
48. N.O'Bryan, The consent of the patient to sur ical and medical 138,155.. Proc. Med. Leg. Soc. Vict 8(l96procedurs)l
49. (1902) A lOl I50 ,361 Pa 201,Ollet v. Pittsburgh, C.C.&St.L.Ry 50. 1973.292. ,C. Martin, Law Relating to Medical Practice
סימן 6 - חולה הנפש
הרופא חייב לשית לבו לשני האספקטים, המשפטי והרפואי. האספקט המשפטי הינו: סמכותו לטפל בחולה הנפש. כפי שנראה להלן, יש והרופא יורשה לקבל סמכותו מן החולה עצמו, ויש וזו תוענק לו על ידי בית המשפט, או אפוטרופוס, או בני משפחתו של החולה. האספקט הרפואי, הינו: הסכמה שהרופא ימצא כאחראי לנזקו של החולה תלך ותפחת ככל שהוא יקפיד לנקוט בהליכים רפואיים נחוצים ומקובלים.
א פ ו ט ר ו פ ס ו ת
פסול הדין
"פעולה משפטית" כוללת, כנראה, את הסכמת פסול הדין לטיפול הרפואי. פעולה משפטית של פסול דין שנעשתה שלא בהסכמת נציגו ניתנת לביטול על ידי הנציג תוך חודש ימים לאתר שנודעה לו הפעולה6.
בית המשפט רשאי למנות אפוטרופוס לפסול הדין7. יכול להתמנות אפוטרופוס אחד מאלה: יחיד, תאגיד או האפוטרופוס הכללי8. בית המשפט ימנה לאפוטרופוס מי שנראה לו בנסיבות הענין מתאים ביותר לטובת החסוי9. מי שפועל כאפוטרופוס, חובותיו ואחריותו כלפי החסוי יהיו כאלה של האפוטרופוס הממונה, אף אם לא נתמנה כלל. או שהיה פגם במינויו או שהתפטר או פוטר או שפקעה אפוטרופסותו 10.
אפוטרופוס של פסול דין חייב לדאוג לצרכיו של החולה11. במילוי תפקידיו חייב האפוטרופוס לנהוג לטובת החסוי כדרך שאדם מסור היה נוהג בנסיבות הענין12.
הדאגה לצרכיו של פסול הדין כוללת את הדאגה לטיפול רפואי דרוש, ודאגה זו טומנת בחובה כשרות למתן הסכמה לטיפול כזה, בעת הצורך.
האפוטרופוס אחראי לנזק שגרם לחסוי. בית המשפט רשאי לפטרו מאחריותו אם פעל בתום לב ונתכוון לטובת החסוי. האפוטרופוס אינו נושא באחריות אם פעל בתום לב לפי הוראות בית המשפט או קיבל אישורו, אם מראש ואם למפרע13. בעניני האפוטרופסות חייב האפוטרופוס לשמוע את דעת החסוי, אם זה מסוגל להבין בדבר ואם ניתן לברר את דעתו14. מאידך, החסוי חייב למלא אחר הוראות האפוטרופוס בעניני האפוטרופסות שנקבעו על ידי בית המשפט15.
בית המשפט רשאי, בכל עת, לתת לאפוטרופוס הוראות בכל ענין הנוגע למילוי תפקידיו, וזאת הן על פי בקשת האפוטרופוס או היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו או צד מעונין, והן מיוזמתו הוא16. בית המשפט רשאי, בכל עת, לבקשת אחד הצדדים או מיוזמתו הוא, לנקוט אמצעים זמניים הנראים לו לשמירת עניניו של פסול דין17. מינויו של אפוטרופוס עשוי להגיע לגמר על ידי התפטרותו, פיטוריו על ידי בית המשפט, או עם ביטול פסלותו של פסול הדין על ידי בית המשפט18.
הסכמת חולה הנפש
חבישת חולה בבית חולים
תעודת רופא
צורך דחוף
היה רופא סבור כי אישפוזו של חולה אינו סובל דיחוי, והחולה אושפז בעל כרחו, ישוחרר החולה, אם לא נתקבלה הוראת אישפוז מאת הפסיכיאטר המחוזי תוך חמישה ימים מיום אישפוזו25.
חולה מסכן
צו בית משפט
הוראת אישפוז
א. מינוי מטפלים לביצוע הוראתו.
ב. גיוס עזרת המשטרה לעזרת המטפלים.
ג. בית החולים בו יאושפז החולה.
ד. הסמכה של מבצעי הוראת האישפוז להיכנס לכל מקום בו נמצא החולה, כדי לבצע את ההוראה.
ה. תנאי האשפוז31.
הוראת האישפוז משמשת במקום הסכמת החולה, ובה יש לחפש את היקף ההרשאה.
אמצעי כפייה
מנהל רפואי של בית חולים רשאי להגביל זכויותיו של חולה במידה שהדבר דרוש, לדעתו, מטעמים רפואיים34.
שחרור חולה
מנהל רפואי רשאי לשחרר חולה לנסיון, לתקופה מסויימת או למטרה מסויימת, אם שחרור כזה עשוי להועיל, לדעתו, לחולה37.
סימן 6 - הערות:
1.במישור הפלילי קיימת מסגרת להגדרה בסעיפים 11 ו-14 לפקודת החוק הפלילי, 1936, מה שאין כן במישור האזרחי.
2. חוק הכשרות והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, סעיף 8.
3. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 8.
4. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 10.
5. חוק הכשרות הנ"ל, סעיפים 4, 9.
6. חוק הכשרות הנ"ל, סעיפים 5, 9.
7. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 33 (3).
8. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 34.
9. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 35.
10. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 67.
11. חוק. הכשרות הנ"ל, סעיף 38.
12. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 41.
13. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 57.
14. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 42.
15. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 43.
16. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 44.
17. חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 68.
18. חוק הכשרוה הנ"ל, סעיפים 60, 61, 62.
19. University of 26. t Informed Consent8 Spoonhour. Psychosurgery. .(1974) 432-452 Florida Law Reviewt
20. החקיקה והפסיקה בארצות הברית: C. Morris, A.Moritz, Doctor and Patient and the Law, 1971, 201-211.
החקיקה והפסיקה באנגליה: C. Martin, Law relating to Medical Practice, 1973, 159.
21. חוק לטיפול בחולי נפש, תשט"ו-1955, סעיף 29(ב): "מי שגרם ביודעים לאשפוזו של אדם בבות חולים לפי חוק זה ללא צורך או שלא כדין, דינו - מאסר חמש שנים".
22. החוק הנ"ל, סעיף 2(א).
23. החוק הנ"ל, סעיף 7.
24. החוק הנ"ל, סעיף 3.
25. החוק הנ"ל, סעיף 7(ג).
26. החוק הנ"ל, סעיף 5. בבג"צ 87/59 (מ"א פ"ע, 166) נקבע כי רופא אינו חייב להורות על אישפוזו של אסיר, חולה נפש, אם אין הוא עלול לסכן את עצמו או זולתו, בהיותו נתון במאסר.
27. החוק הנ"ל, סעיף 6(ד).
28. החוק הנ"ל, סעיף 6(א).
29. החוק הנ"ל, סעיף 6(ב).
30. החוק הנ"ל, סעיף ד,
31. החוק הנ"ל, סעיף 8.
32. החוק הנ"ל, סעיף 15 (א).
33. החוק הנ"ל, סעיף 15(ב). תקנות לטיפול בחולי נפש, תשי"ט - 1959, סעיף 7.
34. החוק הנ"ל, סעיף 26.
35. החוק הנ"ל, סעיפים 12, 17(א).
36. החוק הנ"ל, סעיף 16.
37. החוק הנ"ל, סעיף 22.
סימן 7 - בן הזוג
ברם, לאמיתו של דבר, אין בחוק הוראה המחייבת את הרופא בקבלת הסכמה מבן הזוג. כל אדם כשר לפעולות משפטיות2, וממילא כשר הבעל וכשרה האשה להסכים לטיפול רפואי בגופם, בלא להיזקק להסכמת בן הזוג. כך נדחתה תביעתה של אשה לגירושין בשל "אכזריות" בעלה, שבאה לידי ביטוי, בין היתר, בכך שהוא עבר ניתוח של עיקור ללא הסכמתה3.
ברור שהדין שונה מקום שבן זוג אחר משמש כאפוטרופסו של בן הזוג השני, שהוא קטין או חולה נפש 704.
סימן 7 - הערות:
1.C. Morris, A.Moritz, Doctor and Patient and the Law, 1971, 148.
2. חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, סעיף 2.
Kritzer v. Citron, 101 Cal. App. 2d 33,224 P. 2d 808 (1950)
3. Bravery v. Bravery (1954) 1 W.L.R. 1169; (1954) All E. R. 59) יצויין כי השופט דנינג הסתייג, בדעת מיעוט, מהשקפת חבריו וסבר כי עיקור הנעשה ללא צורך רפואי אלא, למשל, על מנת לאפשר קיום יחסי מין ללא חשש, הינו בלתי חוקי, והוא ייחשב כמזיק לבת הזוג.
4. חוק הכשרות הנ"ל, סעיפים 4, 8, 78.
סימן 8 - בדיקה רפואית
בדיקת בריאים
מקום שרופא בודק אדם מכוח סמכות שהוענקה לו בחיקוק כלשהו, או בהתאם לסמכות כזו, תהא בכך הגנה נגד תביעת תקיפה, אם תוגש נגדו1. אם היה הרופא עובד ציבור, והבדיקה בוצעה על ידו בתחום סמכותו כדין, או שהוא ביצע אותה בתום לב, בסברו שהוא פועל בתחום סמכותו כדין, יהא הוא מוגן בפני תביעת תקיפה2.
ממלאי תפקידים
בפקודת ההסגר, 1922, ובתקנות שהוצאו על פיה (1933) מפורטות הוראות דומות לגבי עולים, תיירים ומהגרים. כמו-כן מחוייבים יוצאי צבא14 , ולהבדיל, עבריינים15 ואסירים16 , לעמוד בבדיקות רפואיות.
בדיקת חולים
דינים רבים נוספים דנים בבדיקות כפויות של חולים קטינים, נכים, חולי נפש, מפגרים ואחרים.
סימן 8 - הערות:
1.פקודת הנזיקין (נוסח חדש), סעיף 6.
2. הפקודה הנ"ל, סעיף 7.
3. חוק כהונת נשיא המדינה, תשי"ב - 1951, סעיף 13.
4. חוק השופטים, תשי"ג - 1953, סעיף 17.
5. חוק הדיינים, תשט"ו - 1955, סעיף 16(א). חוק בתי הדין הדרוזים, תשכ"ג - 1962, סעיף 19(א). חוק הקאדים, תשכ"א - 1961, סעיף 13.
6. תקנות המשטרה (גיוס), תשי"ח - 1957, סעיף 1 פקודת המשטרה, סעיף 15. תקנות בתי הסוהר, תשכ"ז - 1967, סעיף 65.
7. תקנות הבטיחות בעבודה (בדיקות רפואיות של עובדים בעופרת), תשכ"ב - 1962.
8. תקנות הבטיחות בעבודה (בדיקות רפואיות של עובדים בכספית), תשכ"ג - 1963.
9. תקנות הבטיחות בעבודה (בדיקות רפואיות של עובדים באבק) (אזבסט טלק וצורן), תשכ"ד - 1964.
10. תקנות הבטיחות בעבודה (הסמכה להפעלת עגורנים ולמתן איתות), תשכ"ז - 1966.
11. תקנות הטייס (רשיונות לעובדי הטייס), תשט"ז - 1956.
12. תקנות הנמלים (ימאים), תש"ך - 1960.
13. תקנות התעבורה, תשכ"א - 1961.
14. חוק שירות בטחון (נוסח משולב).
15. תקנות העמדת עבריינים במבחן (שרותי המבחן), תשי"ט - 1959.
16. פקודת בתי הסוהר.
הערות העורך
מתוך קריאת מאמרו של השופט כרמי דליתי שאלות הלכתיות שונות והפניתי אותן לאחד מגדולי הפוסקים, אשר השיב עליהן מסברתו. דבריו יובאו להלן בכינוי "הרב הפוסק". יחד עם זאת אני פונה לקוראי אסיא להשלים, לברר ולהבהיר את דעת ההלכה בנושאים שהועלו במאמר זה.
סימן 1:
(א) מחבר המאמר קובע: "כל בוגר זכאי להחליט מה ייעשה בגופו". לדעתי, אין כן דעת ההלכה. השקפת ההלכה היא, שאין גופו של אדם קניינו אלא קניין הקב"ה. מבואר הדבר בתלמוד1 ובפוסקים2 3 , שהאדם אסור לחבול בעצמו. בעל התניא4 ניסח דין זה כך: "אסור להכות את חברו אפילו הוא נותן לו רשות להכותו, כי אין לאדם רשות על גופו כלל להכותו". ובענין אחר קבע הרמב"ם5: "שאין נפשו של זה הנהרג קנין גואל הדם אלא קנין הקב"ה". האריך והרחיב תפיסה זו הרב זוין6 ומסכם: "אנו רואים, איפא, שאיבריו של האדם אינם ברשותו כלל - הוא איננו בעליהם והם אינם שלו".
(ב) מחבר המאמר כותב: "החולה זכאי לסרב לטיפול גם אם יש בו, בטיפול, משום הצלת חייו". בשאלה זו דן באריכות הרב יעקב עמדין, בספרו מור וקציעה7. הוא מצטט את שיטת הרדב"ז, שאם רופא אומר שיש צורך בטיפול רפואי מסויים, הרי שאם סירב החולה לקבלו - כופים אותו. לדעת ר"י עמדין אין לקבל דין זה כשמדובר בטיפול מסופק ונסיוני. אבל "כשיש לרופא ידיעה ודאית והכרה ברורה בהם ועוסק בתרופה בדוקה וגמורה, ודאי לעולם כופים לחולה המסרב במקום סכנה בכל ענין ואופן, שנתנה תורה רשות לרופא לרפאותו, כגון לחתוך בשר חי שבמכה... ועושין כל הצריך לפקוח נפש נגד רצונו של החולה וכל אדם מוזהר על כך משום ולא תעמוד על דם רעך ואין הדבר תלוי בדעתו של חולה ואינו נתון ברשותו לאבד עצמו..." יש מי שביאר את יסוד דברי ר"י עמדין הנ"ל כמבוססים על הפסוק "אך את דמכם לנפשותיכם אדרוש" (בראשית, ט, ה), וכשם שבית הדין חייב להפריש את האדם מעבירה או לכוף אותו לקיים כל מצוה אחרת, כך הדבר לגבי טיפול רפואי, שמניעתו עלול לסכן את גופו וחייו של החולה8.
כמו כן נפסק על ידי אחד מרבני דורנו, שאסור לסרב לקבל טיפול רפואי מתוך צדקות ומשום תשובה והעושה כן כמאבד עצמו לדעת9.
מצב נוסף, שבו על פי ההלכה מותר לרופא לטפל בחולה בעל-כורחו הוא במחלה מדבקת, כדי לרפאותו שלא תתפשט המחלה בגללו10.
אכן, דעת הרב הפוסק, שגם במקום סכנה אי אפשר לעשות נתוח מסוכן או אפילו לקטוע יד או רגל בלי הסכמת החולה, אף אם הרפואה היא בטוחה. רק אם החולה הוא בחוסר הכרה אזי בני המשפחה הקרובים אליו יכולים לאמוד את דעתו של החולה אם היה מסכים או לא. אולם כשאין סכנה נשקפת לחולה מסתבר שצריכים הסכמתו. מובן שהחולה או בני משפחתו צריכים להתייעץ עם רב לפני שמחליטים להסכים או להתנגד.
(ג) בענין טיפול באישה הרה למען עוברה - דעת הרב הפוסק, שאפשר לכוף את המעוברת, מכיון שגם עובר הוא נפש שמחללים עבורו שבת או מאכילים בגללו את המעוברת ביום-הכיפורים.
סימן 2:
(א) לדעת הרב הפוסק מועילה גם הסכמה מכללא, כי מסתבר שהחולה סומך על הרופאים, לפי נסיבות המקרים. אך בנוגע לניתוח או בדיקה קשה יש צורך בהסכמה מפורשת ולא די בהסכמה מכללא.
(ב) לדעת הרב הפוסק, מסתבר שאם הטיפול הוא מעבר למקובל, אף אם כוונתו של הרופא רצויה, דינו כ"חובל", אם לא קיבל על כך הסכמת החולה בפירוש.
סימן 3:
(א) לדעת הרב הפוסק, אין הרופא חייב להסביר לחולה את מהות הטיפול, סיכוניו ותוצאותיו.
סימן 4:
(א) ראה הערתי לעיל סימן 1, אות ב'. לאור התפיסה ההלכתית המובעת שם, ברור שבמצב חירום יש הצדקה להגשת טיפול רפואי ללא הסכמתו של החולה.
סימן 6:
(א) דעת הרב הפוסק, שאפשר לאשפז חולה נפש בעל-כורחו, הואיל ודעתו משובשת, ולכן אם אין לו הורים או בני משפחה מסורים, יש לעשות הכל כפי שיקול דעת הרופא לטובתו של החולה.
(ב) אחד מרבני דורנו11 דן בשאלה, האם מותר לבצע ניתוח במוחו של חולה-נפש, אעפ"י שקיים סיכון שעקב נתוח זה החולה ימות, אך מאידך רוב החולים משיגים החלמה או הטבה יחסית.
מסקנתו: "עפ"י המתבאר עד כה, נלפע"ד דיש מקום להחיש לעשות נתוח כזה המוצע בשאלתנו לחולה רוח מסוכן, שמוכרח להיות אסור באזיקים וחייו נתונים בסכנה תמידית, ולא זאת אלא שגם חיי אחרים בסכנה והרופאים המומחים אומרים, שאין דרך אחרת כי אם בעשיית נתוח כזה... אזי יש להקל בעשיית נתוח זה אפילו לסתם חולה רוח מסוכן, אלא שצריך להתייעץ על כך עם קרובי החולה, אם הם מחזיקים אותו במוסד סגור על חשבונם, אבל אם אין קרובים, או שאינם מחזיקים אותו במוסד על חשבונם, והוא מוטל על בני העם או חשבון הממשלה, אזי הרשות והכח בידי הממשלה או מוסדות העם להחליט על כך...".
סימן 7:
(א) לדעת הרב הפוסק, צריך להודיע לבן הזוג על טיפול העלול לסכן את חיי בן-זוגו, או שעשוי לפגוע בכושר ההולדה של אחד מהם, אבל ההכרעה הסופית היא לחולה עצמו.
הערות:
1. בבא-קמא, צ', ב'.
2. רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ה', הלכה א'.
3. טור ושולחן ערוך, חושן-משפט, סימן ת"כ, סעיף א'.
4. שולחן ערוך הרב, חלק ה', הלכות נזקי גוף ונפש, סעיף ד'.
5. רמב"ם, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק א', הלכה ד'.
6. לאור ההלכה, עמ' שי"ח-של"ה.
7. מור וקציעה, אורח חיים, סימן שכ"ח.
8. ד"ר אברהם-סופר אברהם, נועם, כרך י"ז. תשל"ד, עמ' ק"ס.
9. הרב מ.ד. וולנר, התורה והמדינה, קובץ ז-ח, תשט"ו-תשט"ז, עמ' ש"כ-שכ"א.
10. שם, שם, עמ' ש"ו-ש"ז.
11. שו"ת ציץ אליעזר, ח"ד, סי י"ג.
