בעל ואשתו שהסכימו להפריית מבחנה, האם יש לאחד מהם זכות לדרוש את הפסקת ההפריה?
השאלה נוגעת בעיקר לזוג הנמצא בהליכי גרושין בשעה שהביצית המופרית עומדת להיות מוחדרת לרחם האשה. הבעל תובע להשמיד את הביצית המופרית, ואילו האשה דורשת להחדיר את הביצית לרחמה. למי מהם הבעלות על הביצית? האם לבעל, או שמא לאשה? האם לשניהם יחד, או שמא לא לאחד מהם?
בעבר כבר התעורר פולמוס משפטי וציבורי בעקבות פרשה דומה, כשזוג התגרש בשעה שהביצית המופרית במבחנה היתה בהקפאה. האשה דרשה להחדיר את הביצית לרחמה של אשה נכרית, שאמורה היתה לשמש כּאם פונדקאית, בעוד שהבעל תבע להשמיד את הביצית. המקרה הנזכר נחשב למסובך יותר מבחינה הלכתית, בגלל שהתלוותה לו שאלת העברת הביצית לאם פונדקאית זרה שהעובר יושתל ברחמה, ולאחר הלידה תמסור את הנולד לאם הגנטית המזמינה, בעוד שמאמר זה עוסק בעיקר בשאלת הבעלות על הביצית, שאמורה לחזור לרחמה של האם המקורית - בעלת הביצית. כאמור לעיל, בבירור שאלת הבעלות על הביצית המופרית קיימות ארבע אפשרויות:

א. הביצית המופרית שייכת לבעל בלבד.
ב. הביצית המופרית שייכת לאשה בלבד.
ג. הביצית המופרית שייכת לשני ההורים.
ד. הביצית המופרית אינה שייכת אף לא לאחד מהם.

שורש השאלה תלוי בהגדרת הביצית המופרית: אם הביצית המופרית נחשבת כנכס ממוני, יש מקום לדון למי שייך נכס זה, האם לבעל, או לאשה, או לשניהם גם יחד. אבל אם הביצית המופרית מוגדרת כיישות עצמאית, שאין עליה בעלות לא לאב ולא לאם, לכאורה אין לאחד מהם זכות להפסיק את ההפריה, שהרי הביצית המופרית אינה נכס ממוני, ואין להורים בעלות כל שהיא עליה.
מדבריו של הגר"ש ישראלי זצ"ל עולה, שהביצית המופרית מוגדרת ככל נכס ממוני אחר, ושני ההורים נחשבים לבעלי הביצית, ויש להם שותפות ממונית בה. לפיכך, יש לכאורה לפסוק בשאלה זו על פי הכללים ההלכתיים המקובלים בכל שותפות ממונית: לפי ההלכה, שותף אינו יכול לפרק את השותפות לפני המועד שנקבע בין השותפים לסיום השותפות, או לפני הזמן הראוי למכירת הסחורה המשותפת, כמבואר בשולחן ערוך.
הזמן הראוי למכירת הסחורה המשותפת מפורט במסכת גיטין. שם התבאר, שקיימות עונות מסוימות בשנה, שבהן יש ביקוש לסחורה מסוימת, כגון: היין נמכר ביוקר בפרוס הפסח, בפרוס עצרת ובפרוס סוכות. לפיכך, שותף אינו יכול לדרוש לפרק את השותפות, לפני עונות מכירה אלו, כי פירוק השותפות ומכירת הסחורה לפני המועד, יגרום להפסד הסחורה המשותפת.
גם בשולחן ערוך נפסק: "היה זמן ידוע למכירת אותה סחורה, יש לכל אחד מהם לעכב, שלא יחלקו עד שתימכר בזמן הידוע למכירתה".
לפיכך, חלים כללי השותפות הממונית גם על ההורים השותפים בהפריית מבחנה, שבהסכמתם המשותפת הופרתה הביצית. על כן אין בכוחו של אחד ההורים לדרוש, להפסיק את השותפות קודם מועד לידת התינוק, שהיא השעה הראויה לסיום השותפות.
יתר על כן: שותפות בביצית מופרית עולה על כל שותפות אחרת; בכל שותפות קיימת אפשרות לפרק את השותפות במועד מסוים. מה שאין כן בשותפות של הפריה, שלא נועדה לפירוק, וכל מטרת השותפות נועדה להביא לעולם ילד שיעמוד ברשות עצמו.
מצינו ברמב"ם דוגמה מעין זו של שותפות בביצית מופרית:

"הנותן ביצים לבעל תרנגולים, להושיב עליהם עד שיצאו האפרוחים ויגדל אותם בעל התרנגולים ויהיה הרווח ביניהם... ואינו יכול למכור שלא מדעת חברו בתוך זמן זה".

יש להוסיף עוד ששותפות צריכה קנין, כמבואר ברמב"ם וכדבריו פסק גם המחבר בשולחן ערוך. אחד מדרכי הקנינים בשותפות לפי הרמב"ם יכול להיעשות באמצעות עירוב הנכסים, כשכל אחד מהשותפים מניח את חלקו בתוך כלי משותף, ומתכוון להקנות את חלקו לחברו. באמצעות קנין זה יש לכל שותף זכות ושיעבוד גם בחלק של חברו. גם במבחנה שהועמדה לרשות הבעל ואשתו, עירבו הרופאים את הזרע והביצית בשליחות הבעל והאשה. לפיכך, עירוב הזרע והביצית במבחנה שהועמדה לרשות ההורים, נחשבת למעשה קנין, שבאמצעותו לכל אחד מההורים יש זכות ושיעבוד גם על החלק של חברו, וקנין זה מחייב את ההורים להימנע מפירוק השותפות ללא הסכמת הצד השני.
אלא שהגר"ש ישראלי זצ"ל כתב בסוף דבריו שהבעל יכול לדרוש את הפסקת השותפות. נימוקו הוא, שיש אנן סהדי שהבעל מלכתחילה לא היה נכנס לשותפות בהפריה זו, אילו היה יודע שיצטרך לגרש את אשתו.
כהוכחה לדבריו, הביא את דברי הברייתא במסכת בבא מציעא. הברייתא שם דנה על פועל שהיה אנוס להפסיק את עבודתו, בגלל ששמע שמת לו מת, ולכן בעל הבית הוצרך לשכור פועל אחר שדרש מחיר יקר יותר. ההלכה היא, שהפועל הראשון אינו מפסיד, ואין לנכות משכרו לצורך השלמת השכר לפועל השני.
לפיכך, לדעתו, גם הבעל שנכנס לשותפות עם אשתו בהפריית הביצית, רשאי להפסיק את שותפותו בגלל שאירע לו אונס, שהרי נפל סכסוך בינו ובין אשתו, ונאלץ לגרש את אשתו, ודינו כדין פועל שרשאי להפסיק את עבודתו בגלל אונס.
אבל אין לדמות דין שותפות לדין פועל: בספרי כבר התבאר, שטענת אונס ניתן לטעון רק כשההתחייבות או הקנין הוא חד צדדי, וקיום המעשה, או ביטולו, מותנה בצד אחד בלבד. כגון: הנותן מתנה, או המגרש את אשתו על תנאי, ונאנס ולא קיים את התנאי. מעיקר הדין בטלים הגירושין באונס, כי הבעל רשאי לגרש את האשה בעל כרחה, והגירושין תלויים בו בלבד, אלא שמתקנת חכמים אין טענת אונס בגיטין. אבל במעשה דו-צדדי, כגון קידושין או מכר, שהמעשה מותנה בהסכמת שני הצדדים, לא מועילה טענת אונס לפטור את המקדש והמוכר מביצוע ההתחייבות, כי הצד השני - האשה או הקונה, רשאי לטעון: "מה לי באונסו של זה", ואינם מעונינים להפסיד בגלל אונסו של הצד השני.
בדרך זו מבאר הר"ן את דברי הירושלמי שכתב, שהמקדש אשה על מנת שיכנוס אותה לחופה ביום פלוני, ונאנס ולא כנס, לדעת רבי יוחנן "אונסא לאו כמאן דעבד". כיון שהבעל לא קיים את תנאו, הקידושין בטלים, על אף שהיה אנוס, והאשה אינה צריכה להיות תלויה ומעוכבת בגלל אונסו של הבעל.
כך גם כתב הש"ך: "דאונס רחמנא חייביה לא אמרינן, דמה לו בזה שאירע לחברו אונס, הרי לא קבל על עצמו חיוב זה".
בספרי הובאו גם דברי התוספות שהקונה חֵפץ ואינו יכול למלא את התחייבותו בגלל אונס, הקונה אינו יכול להוציא את החפץ מיד המוכר, והמוכר רשאי לבטל את המכר, "דאינו תלוי בדעת הקונה לבדו, דהא איכא נמי דעת המקנה". כמו כן הובאו כמה מקורות הלכתיים שמהם יש ללמוד שהסכם לא ניתן לבטל בגלל אונס, בין שהוא שכיח ובין שאינו שכיח, כל עוד לא הותנה בפירוש שהחוזה יתבטל באונס.
לפי האמור, אי אפשר לפרק את השותפות בביצית המופרית בטענת אונס של הבעל, כי גם האשה יכולה לטעון, שהיא נכנסה לשותפות רק מתוך כוונה שתהליך העיבור יימשך, ואינה רוצה בפירוק השותפות - "דמה לו בזה שאירע אונס לחברו" - כדברי הש"ך הנזכרים לעיל. על כן, האשה אינה חייבת להסכים לפירוק השותפות כתוצאה מאונסו של הבעל, "דאונס רחמנא חייביה לא אמרינן", והיא יכולה לדרוש, שהביצית המופרית תוחדר לרחמה, כפי שהוסכם ביניהם מתחילה.
בספרי הובאו הוכחות רבות, שאמנם בטענת אונס אין צד אחד יכול להוציא מהצד השני אבל רק בתנאי שהצד השני מוחזק. הביצית המופרית המופקדת במבחנה בבית החולים - שני הצדדים מוחזקים בה. כי הרא"ש כתב ששניים שהפקידו ממון אצל הנפקד, הנפקד מוחזק מכח שניהם, ושניהם מוחזקים בממון, כי יד נפקד כיד הבעלים. לפי זה, הבעל אמנם אינו יכול להפקיע מהאשה את מחצית הביצית המוחזקת בה, אבל מאידך גם האשה אינה יכולה, לכאורה, להפקיע מהבעל את מחצית הביצית שהוא מוחזק בה!
אלא שהגדרת שותפות מבוארת בר"ן: "אלא כל חד מהנך שותפין יש לו לעולם בחצר זה קנין הגוף, דהיינו חלקו, וקנין שיעבוד בחלקו של חברו".
לפיכך לאשה יש בעלות על מחצית הביצית המופרית, וגם המחצית השניה שהבעל מוחזק בה, משועבדת לאשה לצורך השותפות על פי הסכם השותפות. על כן הבעל אינו יכול להפקיע ולהוציא אפילו לא את מחצית הביצית שהוא מוחזק בה, כי גם מחצית זו משועבדת לאשה לצורך השותפות ההדדית, ולא ניתן לפרק שותפות זו כמבואר לעיל.
גם ידידי הרב ד"ר איתמר ורהפטיג העיר על דברי הגר"ש ישראלי זצ"ל, על פי התוספות בכתובות הנזכר. במאמרו הנ"ל כתב, שאמנם מצינו שפועל שנאנס, יכול להפר את הסכם העבודה, ואינו מפסיד, אבל לפי שיטת רש"י חכמים קנסו את הפועל שחזר בו מרצונו, וניכו משכרו את תוספת השכר שדורש הפועל שהשלים את המלאכה. לפיכך יש לפרש, שקנס זה הטילו חכמים רק על החוזר בו מרצון, ולא על החוזר בו מחמת אונס. לעומת זאת, הנימוק למניעת פירוק השותפות קודם זמנה, אינו מכח קנס, אלא מעיקר הדין - מכח ההתחייבות וההסכמה ההדדית בשותפות. לפיכך גם כשאחד הצדדים נאנס, אינו יכול לחזור בו, ודברי פי חכם חן.
עוד יש לחלק בין פועל שנאנס, ובין שותף שנאנס: לפי שיטת התוספות והרא"ש. בעל הבית שחזר בו מהסכמתו להעסיק פועל, חייב לשלם את הנזק שגרם מדינא דגרמי. כי על פי דיבורו הסכים לעבוד אצלו, והפסיד עבודה אחרת. לפי שיטתם עולה, שגם פועל שחזר בו חייב מדינא דגרמי, משום שגרם הפסד לבעל הבית, ששכר פועל אחר בשכר גבוה יותר. החיוב מדינא דגרמי חל רק במזיק במזיד, ולא במזיק באונס כמבואר ברי"ף. כך גם נפסק בשולחן ערוךובש"ך. לפיכך, פועל שנאנס והפסיק את עבודתו, פטור מלשלם מדינא דגרמי, משום שאין חיוב על גרמי באונס. לעומת זאת, שותף אינו יכול לפרק את השותפות קודם הגעת הזמן בטענת אונס, כי בהסכם הסתמי של השותפות התכוונו השותפים להימנע מפירוק השותפות עד הגעת השותפות לתכליתה. לפיכך, האשה שהסכימה להיעשות שותפה, יכולה לטעון כלפי הבעל שנאנס, "מה לי באונסו של זה", ואין בכוחו לפרק את השותפות לפני שהגיעה השותפות לתכליתה.
אחרי זה מצאתי שהגר"ש ישראלי בספרו חוות בנימין עמד על חילוק זה, אבל כתב שגם לפי שיטת התוספות, אם יש התחייבות בין שני הצדדים, ואחד הצדדים נאנס בגלל שינוי בלתי צפוי, יכול הוא לבטל את הסכמתו. אלא שלעיל כבר נכתב, שצד אחד אינו רשאי לבטל את ההסכם ולהוציא ממון מהצד המוחזק, כתוצאה משינוי בלתי צפוי, כי בכל התחייבות דו-צדדית אין צד אחד צריך להפסיד בגלל אונסו של הצד השני.
לסיכום: הגדרת ההורים כשותפים ממוניים בביצית מופרית, יוצאת מתוך הנחת יסוד שהביצית המופרית מוגדרת כנכס ממוני רגיל, ולא כיישות עצמאית, ולפי דיני שותפים אין אחד הצדדים רשאי לתבוע לפרק את השותפות בביצית.

1. האם דין בעלות על עובר נלמד מדמי וולדות?

לכאורה הגדרת מעמד הביצית אם היא נחשבת כנכס ממוני רגיל, או כיישות עצמאית, תלויה במחלוקת אמוראים ומחלוקת ראשונים בבעלות על העובר. לשם כך יש לברר תחילה את דין הבעלות על עובר שיש בו ממש, שכבר עברו עליו ארבעים יום.
במשנה בבא קמא נאמר:

"ואדם שהיה מתכוון לחברו, והכה את האשה ויצאו ילדיה, משלם דמי וולדות... ונותן לבעל, ואם אין לה בעל, נותן ליורשיו. היתה שפחה ונשתחררה או גיורת, פטור".

רבה בסוגיא שם מפרש, שהמשנה שפוטרת את החובל בגיורת, עוסקת בגיורת שנשואה לגר, וחבלו בה בחיי הגר, ומת הגר שאין לו יורשים והמוחזק בממונו זכה בו, לפיכך הסיק רבה:

"וכיון דחבל בה בחיי הגר, זכה בהו גר, וכיון דמת הגר, זכה בהו מן הגר. אבל חבל בה לאחר מיתת הגר, [זכיא ליה איהו בגווייהו, [ומיחייב לשלומי להו לדידה".

עולה לפי רבה, שאם חבל באלמנת הגר, האלמנה זוכה בדמי הוולדות, שהיא מוחזקת בהם. רבה מגדיר את העובר כנכס ממוני, שיש לאב בעלות עליו, ואחרי פטירתו זוכה האלמנה מן ההפקר בדמי העובר, משום שהיא מוחזקת בעובר שנחשב לנכס הפקר כשאר נכסי הגר שמת ואין לו יורשים.
אבל רב חסדא הקשה על רבה:

"אטו וולדות צררי נינהו, וזכיא בהו?!
אלא, איתיה לבעל - זכה ליה רחמנא. ליתיה לבעל - לא".

לפי רב חסדא העובר אינו נכס ממוני, ואינו מוגדר כ" צררי". התשלום עבור דמי הוולדות, אינו פיצוי עבור נכס ממוני שהיה בבעלות הבעל, ועבר לבעלות האשה אחרי מותו. אלא הוא חידוש מיוחד, שהתורה זיכתה לאב בלבד עבור מיתת בנו, כדברי הגמרא "זכה ליה רחמנא". כיוון שדמי וולדות נחשבים לחידוש, סובר רב חסדא, שאת הממון זיכתה התורה לבעל בלבד, ולא לאשה, ועל כן החובל באלמנתו פטור מתשלום עבור דמי וולדות.
להלכה פסק הרא"ש באלמנתו כדעת רב חסדא. לפיכך עולה לכאורה, שהעובר נחשב ליישות עצמאית, שאין להורים בעלות עליו, והממון שהאב זוכה בדמי וולדות הוא רק מכח חידוש התורה.
עם זאת, הרא"ש פוסק, שגם לדעת רב חסדא שסובר שאין לאב בעלות על העובר, ודמי וולדות הם חידוש - יורשי האב זוכים בדמי העובר:

"ומודה רב חסדא, דיורשים דידיה זכו ביה, דכל מה דאית ליה לאיניש מוריש ליורשיו, ואפילו זכות דאית ליה לאיניש בבתו - היה מוריש ליורשיו, אי לאו דמיעטיה קרא בכתובות, דאין אדם מוריש זכות בתו לבנו... ולא פליג אלא אהא דקאמר רבא, שזוכה אשה בהם מן ההפקר".

ביאור דבריו הוא, שיש חילוק בין זכות הבנים, ובין זכות אלמנת הגר. אלמנת הגר אינה זוכה בדמי העובר, כי העובר אינו נחשב לנכס ממוני ("צררי") ולפיכך אינה זוכה בדמי עובר מן ההפקר. כי זו זכות מיוחדת שזיכתה תורה רק לבעל, ולא לאשתו, והאשה אינה יכולה לירש מבעלה ממון זה, כשם שאינה יורשת נכסים אחרים ממנו. אבל יורשי הבעל זוכים בדמי וולדות, כי האב שזכה בפיצוי עבור הוולדות, מוריש לבניו יחד עם שאר נכסיו, גם את זכויותיו הממוניות שהתורה הקנתה לו.
אבל הרמב"ם חולק על הרא"ש ופסק כשיטת רבה, שאלמנת הגר שחבלו בה אחרי מיתתו, זכתה בדמי הוולדות.
לכאורה הרמב"ם סובר שהאב זוכה בדמי ולדות, כי יש לו בעלות ממונית על העובר, על כן כשמת הגר זכתה אלמנתו מן ההפקר בעובר הנמצא ברחמה משום שהיא מוחזקת בו, ואם חבלו בעובר זוכה אלמנת הגר בדמי וולדות. כך מפרש הגר"ש ישראלי זצ"ל את שיטת הרמב"ם, ולפיכך כתב ששאלת הבעלות על העובר תלויה במחלוקת הרמב"ם והרא"ש: לדעת רבה ופסק הרמב"ם יש לאב בעלות על העובר. אבל לדעת רב חסדא ופסק הרא"ש, הזכייה בדמי הוולדות היא חידוש, ואין לאב בעלות על העובר.
אבל אדרבא יש להוכיח מדברי הרמב"ם, שאין לבעל בעלות על העובר:
הרמב"ם פסק:

"ואם נגפה אחרי מיתת הבעל נותנין אף דמי וולדות לאשה".

מדברי הרמב"ם משמע, שאפילו בעל ישראלי שמת ויש לו יורשים - אלמנתו זוכה בדמי העובר אחרי פטירתו, שהרי הרמב"ם אינו מחלק בין אלמנת הגר ובין אלמנת ישראל שנחבלה. לפיכך עולה, שגם אלמנת ישראל שאינה זכאית לרשת את נכסי בעלה, יש לה זכות בדמי העובר ולא יורשי הבעל. לכן הראב"ד שפסק גם הוא כשיטת רבה, תמה על דברי הרמב"ם, שהרי לפי רבה - דווקא אשת הגר זוכה בדמי העובר, כיון דקדמה וזכתה מן ההפקר בעובר הנמצא במעיה. אבל אשת ישראל אינה זוכה בדמי העובר, כי יורשיו יורשים את זכויות אביהם ודמי העובר שייכים להם !
נראה שהרמב"ם סובר שלבעל אין בעלות ממונית על העובר, אלא זכות זו היא חידוש שחידשה התורה, וזיכתה את דמי העובר לאב, וכן גם לאלמנתו אחרי פטירתו.
כך גם עולה מדברי הכסף משנה שכתב שהרמב"ם למד את דבריו מגזירת הכתוב: "ויצאו ילדיה" ולא נאמר "ויצאו הילדים", משמע שיש לאשה שייכות בדמי העובר, ואם חבלו בה אחרי מותו, דמי העובר שייכים לה.
לפי שיטת הרמב"ם עולה, שהעובר נחשב ליישות עצמאית, ולהורים אין בעלות ממונית על העובר, אלא שהתורה חידשה וזיכתה פיצוי מיוחד לאב במות העובר, וזכות זו זיכתה התורה גם לאלמנתו.
לפי האמור, יש לדמות את תשלום דמי הוולדות, לדין כופר :שור שהמית אדם, יורשיו זוכים בכופר, הכופר אינו נחשב לפיצוי על נכס ממוני שאבד ליורשים, שהרי המת אינו נכס ממוני ששייך ליורשים. יתר על כן: ממסקנת הסוגיה במסכת מכות עולה, שכופרא נחשב לכפרה ולא לממונא, וכך גם פסק הרמב"ם. לפיכך, בעל השור משלם את הפיצוי רק כדי לכפר על החטא, בגלל שפשע באי שמירת השור, וגרם למותו של אדם.
גם דמי הוולדות נחשבים לחידוש מיוחד שחידשה תורה, בין שהתשלום נחשב לממונא ובין שהוא כפרה. התשלום אינו נובע מבעלות כל שהיא על העובר, כי לבעל אין בעלות ממונית על העובר, שהרי הוא אינו יכול להורישו ליורשיו. אלא תשלום דמי וולדות דומה לכופר, והוא חידוש מיוחד, שזיכתה התורה לבעל, וכשמת הבעל זיכתה התורה את דמי הוולדות לאשה.
אמנם לפי שיטת ר"י אין חיוב לשלם כופר עבור אדם שנהרג בידי אדם. אבל דברי ר"י נאמרו, על אדם חי שהומת, מה שאין כן כשהומת עובר, במקרה זה התורה חידשה שיש כופר מיוחד לעובר, על אף שבדרך כלל אין כופר לאדם שהרג אדם.
לדעת הרה"ג אביגדר נבנצל שליט"א והרה"ג יצחק לוי הלפרין שליט"א יש לתלות את שאלת הבעלות על העובר במחלוקת אחרת בין הרמב"ם והראב"ד: הרמב"ם פסק, ששור שנגח אלמנה, והפיל את העובר, דמי הוולדות שייכים לאשה, ולא ליורשי הבעל. לעומתו פסק הראב"ד שם, שדמי הוולדות שייכים ליורשי הבעל.
מכאן שהרמב"ם סובר שאין לאב בעלות ממונית על העובר, ועל כן גם יורשיו אינם זוכים בדמי וולדות, אחרי פטירתו כיון שאין לאב בעלות על העובר. לעומת זאת לדעת הראב"ד, יש לאב בעלות ממונית על העובר, ובעלות זו היא בעלות בלעדית, ואין לאשתו בעלות כל שהיא בעובר, ועל כן זוכים יורשיו בדמי העובר, גם כשהעובר הומת אחרי מות האב.
לדעת הרה"ג אביגדר נבנצל שליט"א גם שאלת הבעלות על הביצית המופרית תלויה במחלוקת הרמב"ם והראב"ד: לדעת הרמב"ם הביצית היא יישות בפני עצמה, ואינה נכס ממוני ששייך לבעל, ועל כן הבעל אינו מוסמך להורות על הפסקת הפריית הביצית. מאידך, לפי שיטת הראב"ד הביצית המופרית היא בבעלות האב, כדין עובר. לכן יש לאב סמכות לכאורה להורות גם על הפסקת הפריית הביצית.
להלן עוד נדון בשאלה אם מעמד הביצית המופרית תוך ארבעים יום דומה למעמד העובר, או שיש לחלק ביניהם.

2. ביאור שיטת הראב"ד

לעיל התבאר, שלדעת הראב"ד יש לאב בעלות על העובר, שהרי לדעתו האב מוריש את דמי הוולדות ליורשיו.
אמנם לכאורה אפשר לפרש, שגם לדעת הראב"ד אין לאב בעלות על העובר, ודין דמי וולדות הוא רק מכח חידוש התורה, ואחרי שהתורה זיכתה לו את הממון, הוא יכול להורישו לבניו. גם הרא"ש שהובא לעיל כתב, שדין דמי וולדות הוא חידוש, ואף על פי כן, האב יכול להוריש לבניו את הממון שהתורה זיכתה לו.
כמו כן קיימת לכאורה דרך נוספת בביאור דברי הראב"ד: ב"הגהות אשרי" פסק, שההורג אדם -מעיקר הדין עליו לשלם ליורשיו, כי יש דמים לבן חורין, אלא שאין מוציאים ממון מן ההורגו, בגלל דין "קים ליה בדרבה מיניה". לפי זה ההורג עובר שאינו נענש בעונש מיתה, לא חל עליו דין קים ליה בדרבה מיניה, והוא חייב לשלם לבעל פיצויים על הריגת העובר.
גם לפי דרך זו, אין לאב בעלות ממונית על העובר, שהרי גם היורשים אין להם בעלות ממונית על קרוביהם, ומעיקר הדין הם זכאים לפיצויים על מות קרוביהם, לדעת הגהות אשר"י.
אבל על אף האמור, יש להוכיח שהראב"ד סובר, שהעובר נחשב לנכס ממוני גמור, ויש לאב בעלות ממונית עליו. הראב"ד מבאר מהו החילוק בין אלמנת הגר ובין אלמנת ישראל:
"הני מילי אשת הגר שאין לו יורשים, דקיימא וקדמא איהי וזכיא בגוייהו, אבל אשת ישראל שיש להם יורשים, לעולם הם ליורשיו".
לפי נימוק הראב"ד אלמנת הגר זוכה מן ההפקר, משום ש"קדמא איהי וזכיה בגוויהו". כי לבעלה הגר אין יורשים, וכל הקודם לתפוס זוכה, וכשמת האב הגר, זכתה האלמנה בגוף העובר שהיא מוחזקת בו בתוך רחמה. לכן היא גם זכאית לפיצוי עבור הריגת הוולדות ששייכים לה. אבל החובל באלמנת ישראל, אין האלמנה זוכה בדמי הוולדות אלא יורשי האב, כי העובר הוא נכס ממוני ששייך לאב, וכשמת האב, זכו בו יורשיו.
מכאן למדנו שלדעת הראב"ד דין הוולדות כדין ממון - "צררי", ועל כן מועילה תפיסת אלמנת הגר בנכסי ההפקר.
לפי האמור עולה, שקיימת מחלוקת הראשונים:
לדעת הראב"ד, לאב יש בעלות ממונית על העובר בחייו, ולכן יורשיו או אלמנת הגר זוכים בעובר אחרי מיתתו, ולפי הרמב"ם - לשני ההורים אין בעלות ממונית על העובר, אלא העובר נחשב ליישות בפני עצמו, וההורים זוכים בדמי וולדות מכח חידוש מיוחד שחידשה התורה.
כך גם עולה מדברי הרא"ש שפסק כרב חסדא, שדמי וולדות אינם "צררי", אלא חידוש שחידשה התורה. לפי שיטתו גם כן העובר אינו נחשב לנכס ממוני, ואין לאב בעלות על העובר, אלא העובר נחשב ליישות בפני עצמו.

1. ביצית מופרית נחשבת כ"מיא בעלמא"

לעיל הובאו דברי הרה"ג אביגדר נבנצל שכתב, ששאלת הפסקת הפריית הביצית על ידי האב, תלויה במחלוקת הרמב"ם והראב"ד בדין שור שנגח אלמנה והפיל את עוברה. לפיכך הסיק שלדעת הרמב"ם שסובר שעובר נחשב ליישות בפני עצמו, אין האב יכול להפסיק את הפרייתו, ולדעת הראב"ד שסובר שהעובר נחשב לממונו של האב, יש לו יכולת להפסיק את ההפריה.
יש להעיר על דבריו, שמחלוקת הרמב"ם והראב"ד היא בעובר של ממש, שמלאו לו ארבעים יום. אבל תוך ארבעים יום, אינו בגדר עובר, אלא" מיא בעלמא, "כמבואר במסכת יבמות: "ואי מיעברא עד ארבעים, מיא בעלמא היא".
לפיכך נפסק ברמב"ם על פי הגמרא הנ"ל:
"היתה [בת כהן] נשואה לישראל ומת בעלה, טובלת ואוכלת בתרומה לערב עד ארבעים יום. ואם הוכר עוברה, הרי זו מקולקלת למפרע עד ארבעים יום, שכל ארבעים יום אינו עובר, אלא מים בעולם הוא חשוב".
גם במשנה במסכת בכורות נאמר, שהמפלת ביום הארבעים אינו בגדר נפל, ולפיכך הבן שנולד אחריו נחשב בכור לנחלה.
לפיכך כתב הרב יצחק לוי הלפרין שליט"א שהביצית המופרית תוך ארבעים יום, אין לה דין עובר, ולא חלים עליה הכללים של דמי וולדות. על כן לכל הדעות, תוך ארבעים יום יש לאב בעלות על הזרע שלו, וגם לאשה יש בעלות על הביצית שלה.
גם הגר"ש ישראלי זצ"ל כתב, שביצית מופרית אינה קשורה למחלוקת הראשונים בבעלות על העובר. נימוקו הוא: הביצית אינה נמצאת ברחמה של האשה, ולשם המשך ההפריה דרושה פעולה נוספת של החדרת הביצית לרחמה. לכן לפעולה זו דרושה הסכמה של שני השותפים שמהם נלקחה הביצית המופרית וכאמור לעיל, לדעתו האב רשאי להפסיק את השותפות משום שנאנס בגירושין.
לעומתו כתב הרב יצחק לוי הלפרין שליט"א, שמכיון שהאשה אינה משועבדת להוציא מרחמה ביצית שלא כדרך הטבע, על כן, אין לבעלה כל בעלות או שיעבוד על הביצית, אלא מכח ההסכמה ההדדית כמבואר לעיל, וכתוצאה מהסכמה זו הבעל אינו יכול לפרק את השותפות בעל כרחה.
נראה שגם אם נניח שאשה משועבדת לבעלה בהפריה שלא בדרך הטבע, אין שיעבוד זה מקנה לבעל בעלות ממונית על הביצית. הביצית שיוצאת ממנה, אינה קנינו הפרטי של הבעל, לבעל יש רק שיעבוד על הביצית לצורך קיום מצות פריה ורביה בלבד. על כן הדין פשוט, שאין הביצית משועבדת לבעל למטרה הפוכה - לצורך השחתה וכיליון. כי הוסכם בינה ובין בעלה, שהביצית תילקח ממנה לצורך הפריה. לכן יכולה האשה לומר, שלא הסכימה להוצאת הביצית מגופה, אלא רק כדי לסייע לבעל לקיים מצות פריה ורביה, ולא לצורך הוצאתה לבטלה. הזרע הבא מן הבעל, והביצית שהוצאה מהאשה לצורך ההפריה, עושים את הבעל והאשה לשותפים שווים בבעלות על הביצית המופרית בתוך ארבעים יום, והרופא אינו רשאי להפסיק את הפריית הביצית, אלא רק בהסכמת שני בני הזוג.
אלא שיש לעיין: לאדם אין בעלות ממונית על גופו, כי הגוף אינו קנינו הפרטי של האדם, לפי זה לכאורה יקשה: כיצד ניתן להשוות הסכמה להפריה מלאכותית לשותפות ממונית?
אלא שאם אין לאדם בעלות על גופו, הרי יש לאיש או לאשה בעלות ממונית על הזרע או על הביצית שיצאו מגופם, ככל נכס ממוני שווה פרוטה. כי גם אם נפרש, שבעלות ההורים פקעה מהזרע והביצית, בשעה שפירשו מן הגוף, והם נחשבים להפקר גמור, הרי ההורים חוזרים וזוכים בהם, באמצעות הכנסת הביצית והזרע למבחנה, שבית החולים מעמיד לרשותם. למבחנה זו יש דין חצר והבעל והאשה זוכים בזרע והביצית שבמבחנה על ידי קנין חצר. לפיכך, הרופא שמוציא את הביצית מרחמה של האשה, ומניח אותה במבחנה העומדת לרשותה, כוונתו לזכות בביצית עבור האשה, ונעשה כשלוחה. הרופא דומה למגביה מציאה עבור חבירו, שנעשה כשלוחו של חבירו, לזכות עבורו במציאה, והמשלח זכה במציאה, כמבואר במסכת בבא מציעא.
אבל גם ללא דין שליחות, פשוט, שלא פקעה בעלות האב והאם על הזרע והביצית, שיצאו מגופם. אמנם כיחו וניעו שיצאו מגופו הם הפקר, ולכן נאמר במסכת בבא קמא שיש להם דין בור, ומפרש רש"י:

"דהא ודאי תקלה דאפקרה היא".

אבל דווקא כיחו וניעו נחשבים להפקר, כי לאדם אין צורך בו, מה שאין כן ביצית מופרית, שההורים לא מתכוונים להפקיר את הזרע והביצית, אלא הם מעונינים, באמצעות הזרע והביצית, להביא תינוק לעולם.

2. בירור השיטה שסוברת שעובר נחשב ליישות עצמאית

הרה"ג אביגדר נבנצל שליט"א הוכיח שלהורים אין בעלות על הזרע והביצית, והביצית המופרית נחשבת ליישות עצמאית מנותקת מן ההורים. הוכחתו מתבססת על דברי הגמרא במסכת בכורות. שם נאמר בשם רב ספרא, שזרעו של איל שהושלך מרחם היחמורה החוצה, מותר לאכלו, וכן נפסק בשולחן ערוך. לכאורה קשה: מדוע מותר לאכול את הזרע? הרי כל דבר היוצא מן החי אסור לאכלו קודם שחיטה, פרט לחלב ודבש שהתורה התירתם בפירוש ! מכאן הוכיח הרה"ג אביגדר נבנצל שליט"א, שזרע שראוי להתפתח ולהיעשות לבעל חי עצמי, אינו נגרר אחרי אביו, אלא נחשב כיישות עצמאית. על כן מותר לאכול את הזרע, משום שאינו נחשב לחלק מן אביו החי, אלא כיישות עצמאית, שאין עליה שם חיים. לפי זה הבעל והאישה אינם יכולים לעשות שותפות בדבר שאין להם בעלות עליו.
אלא גם אם נקבל הנחה זו, הבעל אינו יכול לדרוש את הפסקת ההפריה, שהרי אין לו בעלות על הזרע, והזרע נחשב ליישות עצמאית שמנותקת מהאב.
אבל יש להעיר על דבריו: אין להשוות בין היתר אכילת זרע, ובין בעלות ההורים על הזרע: הנימוק להיתר אכילת זרע של איל המושלך מרחם היחמורה החוצה, מבואר בבית יוסף:

"ומשמע דטעמא דשרי, משום פירשא בעלמא".

עולה מדברי הבית יוסף, שהיתר אכילת הזרע הוא, משום שהזרע נחשב לפרש בעלמא, שאינו ראוי לאכילה, ואין עליו שם אוכל, על כן לא חלים עליו איסורי אכילה. לפיכך אין ללמוד מכאן, שהזרע נחשב ליישות עצמאית, שאין להורים בעלות עליו. אדרבא יש להוכיח, שהזרע נשאר בבעלות ההורים, כי מדברי רש"י שהובאו לעיל עולה, שמן הסתם אדם מפקיר את כיחו וניעו שפירשו לחוץ, משמע שקיימת אומדנא שאדם מפקיר את כיחו וניעו, אבל לולי אומדנא זו, היו כיחו וניעו נשארים בבעלותו. לפיכך, כל עוד ההורים אינם מפקירים בפירוש את הזרע והביצית, הרי הזרע והביצית נשאר בבעלותם. כי גם אם הזרע והביצית נחשבים לפרש בעלמא, ההורים מעונינים בו, והוא נחשב לדבר יקר ערך שממנו אפשר ליצור עובר. לכן, לשני ההורים יש בעלות על הביצית המופרית, והביצית המופרית נחשבת לנכס ממוני משותף.

לסיכום: אין אחד מההורים רשאי להפסיק את השותפות קודם לידת התינוק, שהוא זמן סיום השותפות.

1. האם הבעל משועבד להפריית אשתו?

יש לברר, האם זכותה של האשה להמשך ההפריה מבוססת רק בדיני ממונות כמבואר לעיל, או שמא הבעל משועבד להפרות את אשתו גם על פי דיני אישות?
במסכת יבמות נאמר, שכופים את הבעל לגרש את אשתו, אם היא לא זכתה להיפקד ממנו, והיא מעונינת "בחוטרא לידה ומרא לקבורה". מכאן יש ללמוד לכאורה, שהבעל משועבד להפרות את אשתו, ובגלל רצונה להיפקד בזרע של קיימא, כופים אותו לגרשה.
גם בעל שכבר יצא ידי חובת פריה ורביה, ויש לו בנים מאשה אחרת, חייב להיענות לדרישת אשתו השניה, לסייע לה להיפקד בזרע של קיימא. כך יש להוכיח מההלכה שנפסקה בשולחן ערוך שאשה שטוענת שבעלה אינו יורה כחץ, ומעונינת בזרע של קיימא, כופים אותו לגרשה, גם אם יש לו בנים מאשה אחרת. מכח שיעבוד זה יכולה האשה לדרוש מבעלה, לכאורה, לתת את חלקו בטיפול הפרייתי באמצעות מבחנה.
אמנם במקרה של הפולמוס המשפטי-ציבורי שהוזכר לעיל בשאלת המבוא, התחיל תהליך ההפריה בעוד האשה היתה נשואה לו, ואחרי שהביציות הופרו והעוברים הוקפאו גירש הבעל את אשתו, וממילא אינו חייב עוד לסייע לה בהפריה! אבל כיוון שהתחלת ההפריה נעשתה בעודה אשתו, אין באפשרותו לבטל את תהליך ההפריה, שהחל בעודו משועבד לה. דין זה דומה לבעל שנתן לאשתו מזונות וכסות, וכשגירשה, אינו יכול ליטול ממנה את הזכויות הממוניות שזכתה בהם על פי חיובי האישות. כמו כן נפסק בשולחן ערוך שבעל שנתן מתנה לאשתו וגירשה, אינו יכול להתחרט וליטול ממנה את המתנה.
לפיכך, כל שכן שאין הבעל יכול להפקיע מאשתו את הזכות להיפקד בזרע של קיימא, כיוון שהאשה זכתה בזכות זו בעודה אשתו, על פי חיובי האישות שבינה ובין בעלה.
אלא שאחרי כתיבת השורות הנ"ל, מצאתי שגם הגר"ש ישראלי זצ"ל כתב, שקיימת לכאורה אפשרות לחייב את הבעל להפרות את אשתו בהפריה מלאכותית על פי דין "חוטרא לידה ומרא לקבורה". אבל בהמשך דבריו דחה אפשרות זו, משום שלדעתו הבעל אינו חייב להפרות את אשתו, לא בהפריה טבעית, וכל שכן שאינו חייב להפרותה בהפריה מלאכותית .מכל מקום גם לדעתו יכולה אשתו לטעון, שהיא אינה מסוגלת להישאר תחתיו, כל עוד אין לה ילדים, כי "לחיים ניתנה ולא לצער". על כן יכולה האשה לתבוע גירושין כשלא זכתה להיבנות מבעלה, על אף שבעלה אינו משועבד לה להפרותה. מסקנתו היא, שהבעל יכול לתבוע את הפסקת ההפריה, מכיון שאינו משועבד להפרות את אשתו.
אבל מסקנתו אינה מובנת, כי גם אם הבעל אינו משועבד להפרות את אשתו, הרי גם לדבריו של הגר"ש ישראלי זצ"ל האשה יכולה לתבוע גירושין, אם לא זכתה להיבנות מבעלה, כי "לחיים ניתנה ולא לצער". לכן, גם אם הבעל אינו משועבד להקים זרע לאשתו על ידי הפריה מלאכותית, ולכן תביעתה להפריה מלאכותית אינה מתקבלת, מכל מקום תביעתה לגירושין מתקבלת, כי "לחיים ניתנה ולא לצער".
לפיכך אם הבעל הסכים להפריה מלאכותית אין באפשרותו לחזור בו, כי בית הדין היה רשאי בשעת ההפריה לחייב את הבעל לגרש את האשה כי "לחיים ניתנה ולא לצער", ואם יחליט מרצונו להיות שותף להפריה מלאכותית ייפטר מחובת הגירושין. על כן, בעל שבחר באפשרות להפרות את אשתו, והביצית כבר הופרתה, זכתה האשה בזכות זו על פי הדין, ואין הבעל יכול לחזור בו.

2. תביעת ההפריה גדולה משיעבוד העונה

תביעות הדדיות שבין בעל לגרושתו בדבר המשך ההפריה המלאכותית, או הפסקתה, נידונו גם על ידי השופט צבי טל, שכתב בפסק דינו, שהבעל אינו יכול לדרוש את הפסקת ההפריה וזאת, מכח השיעבוד בדיני אישות. אלא שהמקרה הנידון שם יוצר בעיה הלכתית נוספת, בגלל שהאשה רצתה להשתיל את העובר ברחמה של אם פונדקאית זרה.
דבריו מבוססים בעיקר על תשובת הריב"ש (קכז) שפסק שאין כופים את הבעל לגרש את אשתו, אלא רק אם מפורש במשנה או בגמרא שבמקרים אלו כופים אותו לגרש, כגון כשהבעל הוא מוכה שחין.
עם זאת, פסק הריב"ש, שניתן לכפות את הבעל לגרש בדרך ברירה. כגון, בעל שמסרב לקיים חיוב עונה, כופים אותו לקיים עונה, ואם לא ירצה לקיים את העונה יגרשנה. גט זה אינו גט מעושה, כי הכפייה העיקרית היא על שיעבוד העונה, ויש לבעל בחירה וברירה לקיים את העונה ולא לגרשה.
על פי דרך זו, נימק השופט צבי טל, מדוע מותרת כפיית גט על בעל שאינו מסוגל להוליד. כי הכפייה העיקרית היא רק לקיים את חובתו להקמת זרע, אבל מכיוון שהבעל אינו מסוגל למלא חובה זו, ממילא הוא מגרשה. לפיכך הסיק שם, שכיון שהבעל מחויב להקים זרע לאשתו, ואף כופים אותו לקיים חובה זו בדרך ברירה, ממילא חייב הוא לסייע לה גם בהפריית הביצית במבחנה.
אבל הדיון בריב"ש אינו דומה לכפיית גט על בעל שאינו מסוגל להוליד: הכפייה בדרך ברירה שדן בה הריב"ש, נאמרה רק על בעל שנמנע מחובת עונה. כי במשנה נאמר על בעל שמדיר את אשתו מתשמיש - "יוציא ויתן כתובה", ולא נכתב בה במפורש, שכופים אותו לגרשה. על כן כתב הריב"ש, שאין לכפות את הבעל לגרש באופן ישיר, אלא רק באופן עקיף, והכפייה נעשית בדרך ברירה: בפני הבעל עומדות שתי אפשרויות - לקיים עונה או לגרשה. אם ירצה הבעל, יכול הוא לבחור באפשרות לקיים עונה ולקיים את אשתו, וָלא - יצטרך לגרשה.
לעומת זאת, דינו של בעל שאינו מסוגל להוליד, אינו דומה לבעל שאינו מקיים עונה: בעל שאינו מסוגל להוליד אינו יכול לבחור בין שתי אפשרויות, כי האפשרות להקמת זרע אינה תלויה בבחירתו, שהרי אינו מסוגל לבצע חובה זו. לכן אם בית הדין יכפה אותו לגרש את אשתו, תהיה זו כפייה ישירה על הגירושין, כי לא עומדת בפניו ברירה אחרת.
עם זאת, אין בהערה על דבריו, כדי למעט מזכותה של האשה לתבוע גירושין בגלל הימנעותו מהפריית אשתו. אדרבא, יש ללמוד מכאן, שתביעתה של האשה לגרשה בגלל התנגדותו להקמת זרע, עולה על תביעתה לגירושין, כתוצאה מהימנעותו מקיום מצות עונה. כי על תביעה לגירושין כתוצאה מהימנעותו מקיום מצות עונה, נאמר במשנה - "יוציא ויתן כתובה", ולא נאמר - "כופין לגרשה". לכן על הפרת מצות העונה לא ניתן לכפותו לגרש, אלא רק בדרך ברירה. לעומת זאת, על בעל שאינו מסוגל להוליד נאמר בפירוש בגמרא - "כי האי ודאי כפינן". כפייה שמפורשת בגמרא, לכל הדעות כופים את הבעל באופן ישיר לגרשה, וכך גם נפסק בשולחן ערוך. מכאן שהכפייה לגירושין בגלל הימנעות הבעל מהפריית אשתו, היא כפייה ישירה, וזכות האשה לתבוע גירושין בגלל מניעת הפריה - גדולה יותר מתביעתה לגירושין בגלל השיעבוד לקיים מצות עונה. כי בעוד שבשיעבוד עונה כופים את הבעל לגרשה בדרך ברירה, הרי על הימנעות מהפריה כופים אותו לגרשה באופן ישיר.

3. האם קיים שיעבוד אישות בהפריה מלאכותית?

לעיל הובאו דברי הגר"ש ישראלי זצ"ל שהבעל אינו משועבד להפרות את אשתו, בפרט אם ההפריה נעשית בדרך בלתי טבעית ואינה נכללת בשיעבודים שבין הבעל לאשתו. נימוקו מתבסס על פי סברה:

"הן נראה פשוט, שאין דרך זו של עיבור בכלל שיעבודים ההדדיים של בעל ואשה מחיובי עונה [נראה שנפלה בדבריו טעות סופר, וצריך לומר "מחיובי אישות"] שאין האשה יכולה לתבוע את בעלה להוציא זרע לשם הפרייתה במעבדה (גם לפי המקובל שאין בזה משום השחתת זרע, כגון שאינו לשם השחתה, אלא לצורך עיבורה) וכך אין הבעל יכול לתבוע מאשתו שיוציאו ממנה ביצית לשם הפרייתה במעבדה".

עוד שלדעת הגר"ש ישראלי זצ"ל הדבר פשוט שהפריה בדרך בלתי טבעית אינה נכללת בשיעבודים שבין בעל ואשתו, הרי שהגרש"ז אויערבך זצ"ל הסתפק בשאלה זו. גם בנשמת אברהם דן על אשה ששהתה עשר שנים ולא ילדה, ואינה מסכימה להזרעה מלאכותית. והביא את דבריו של הגרש"ז אויערבך זצ"ל:

"לא ברור הדבר אם אפשר להכריח על כך [לקבל טיפול באמצעות הזרעה מלאכותית] והדבר צריך תלמוד".

מדבריו עולה שקיים ספק אם ניתן לחייב את הבעל בהפריה שלא כדרך הטבע.
נראה שעל פי נימוק זה כתב השופט צבי טל שקיים ספק אם, על פי דיני אישות, ניתן לחייב בעל שגירש את אשתו בהמשך תהליך ההפריה המלאכותית, כי גם בשעה שהיה נשוי לא היה משועבד להפרות את אשתו בדרך מלאכותית. עם זאת, לדעתו, הבעל שהסכים להפריה מלאכותית בעודו נשוי, אינו יכול לבטל את הסכמתו אחר כך בגלל גירושין. כשם שאדם שקנה מחברו חפץ והתקלקל - אין הקונה יכול לחזור בו, כמבואר בתוספות בבא קמא. לפי מסקנתו עולה, שהבעל אינו יכול למנוע את המשך ההפריה, לפחות על פי דיני ממונות - מכח ההסכם ביניהם.
נראה שההסכמה להפריית הביצית עולה על הסכם שותפות ממונית רגילה: לעיל כבר הובאו דבריו של הגר"ש ישראלי זצ"ל שזכותה של האשה לתבוע גירושין כשלא זכתה להיבנות מבעלה, בגלל ש"לחיים ניתנה ולא לצער". לפיכך אם הבעל מסרב להוליד באמצעות הפריה מלאכותית, יכולה האשה לטעון שאמנם הבעל אינו משועבד להפרותה באמצעים מלאכותיים, אבל על בעלה לגרשה כדי שתוכל להינשא לבעל אחר, ותיבנה ממנו בין בדרך הטבע, בין בהפריה מלאכותית, כי "לחיים ניתנה ולא לצער", ולמה יגרע חלקה משאר נשים שזוכות להיבנות באמצעים מלאכותיים? לכן בעל שהסכים להפריה מלאכותית כדי להמנע מחובת הגירושין, זכתה האישה בביצית מן הדין. זכות זו עולה על זכותו של שותף ממוני רגיל, ואין בכוחו של הבעל להפקיע ממנה זכות זו מכוח עילת הגירושין.

4. אשה שמסרבת להרות באמצעים מלאכותיים.

לפי האמור יש ללמוד, שזוג חשוך ילדים ואין לאשה אפשרות להרות אלא בדרך מלאכותית, בין שקשיי ההפריה הם בגלל הבעל, ובין שקשיי ההפריה הם בגלל האשה, הבעל יכול לתבוע גירושין, אלא אם כן אשתו מוכנה לסייע לו להיבנות ממנו בהזרעה או בהפריה מלאכותית. כי גם אם היה הדין פשוט בפוסקים שהבעל פטור מקיום מצוות פריה ורביה באמצעים מלאכותיים, הרי זכותו של הבעל להימנע מלהיות שרוי בצער תחת אשתו, אינה פחותה מזכותה של האשה. כשם שאשתו פטורה ממצוות פריה ורביה אבל היא יכולה לדרוש לגרשה כדי להימנע מלחיות חיי צער, כמבואר לעיל בשם הגר"ש ישראלי זצ"ל, כך גם זכותו של הבעל לגרשה לכל הפחות בטענה דומה לטענת האשה שגם הוא מעונין בחוטרא לידה ומרה לקבורה. כי אמנם האשה יכולה לטעון, שההזרעה או ההפריה המלאכותית גורמת לה צער מסוים (בזמן האחרון הצער פחת, כי הרופאים מוציאים את הביצית בהרדמה מקומית). אבל לעומתה יכול לטעון הבעל, שכשם שהיא ניתנה לחיים ולא לצער, גם הוא ניתן לחיים ולא לצער, ואינה יכולה לעכב בידו מלגרשה, כדי לישא אשה אחרת שתהיה מוכנה להיבנות ממנו בדרך מלאכותית.
אמנם רק באשה מצינו דין ["לחיים ניתנה ולא לצער]", ואילו בבעל לא מצינו במפורש דין "לחיים ניתן ולא לצער". אבל אין הבדל בין בעל לאשה, כי על פי דין תורה הבעל רשאי לגרש את אשתו בעל כרחה מכל סיבה שהיא, ואם יש לו חיי צער עם אשתו הרי בידו לגרשה בעל כרחה, ומי מונע בעדו.
אמנם כתוצאה מחרם דרבנו גרשום, הבעל אינו יכול לגרש את אשתו בעל כרחה. אבל גם אחרי החרם הבעל רשאי לגרש את האשה בעל כרחה כשהוא משתמש באותם טיעונים שהאשה יכולה לתבוע ממנו לגרשה בעל כרחו. כמבואר בדברי הרא"ש בתשובתו על גירושין בעל כרחה של אישה נכפית:
"ועתה כשתיקן הגאון רבינו גרשום ז"ל שאין לגרשה בעל כרחה, איך יתכן שיתחייב לה שאר כסות ועונה, אם כן יפה האשה הרבה מכח האיש! דאילו נולד מום זה באיש [שהוא נכפה], אין אנו אומרים יכפוה להיות אצלו; אלא כופין אותו להוציא ויתן כתובה, ואם נולד באשה [שהיא נכפית] יכפוה להיות אצלו ולפרנסה?! השתא באיש שאינו מוציא אלא לרצונו, כופין אותו להוציא ויתן כתובה - אם נולדו בו מומין, אשה שמתגרשת בעל כרחה לא כל שכן!... וכי לאו קל וחומר שלא עלתה על לבו על כיוצא בזה, לעגן האיש לבטלו מפריה ורביה, אלא ודאי יגרשנה ויתן לה כתובה, כי כולי האי לא ייפה בתקנתה כח האשה מכח האיש".
יש ללמוד מדברי הרא"ש, שאם הבעל יכול להוליד רק באמצעות הפריה מלאכותית, והאישה מתנגדת, רשאי הבעל לגרשה בעל כרחה. כי לפי דברי הרא"ש יש להשוות איש לאישה, וכשם שאישה יכולה לתבוע גירושין בטענת "חוטרא לידה ומרה לקבורה" משום ש"לחיים ניתנה ולא לצער", כך גם יכול הבעל להשתמש באותה טענה ולגרשה בעל כרחה. כי גם אם נצא מתוך הנחה, שהבעל פטור ממצות פריה ורביה באמצעות הפריה מלאכותית - דבר שאינו ברור, אבל נשארת זכותו לגרשה בעל כרחה, אם הוא טוען ש"לחיים ניתן ולא לצער", כשם שהאישה יכולה לטעון טענה זו.

5. הפריה באמצעות אם פונדקאית נכריה

הגר"ש ישראלי זצ"ל דן בתשובתו על אישה שהתכוונה להעביר את הביצית המופרית לאם פונדקאית נכריה, והבעל התנגד להמשך ההפריה. לדעת הגר"ש ישראלי זצ"ל, אחד הנימוקים שבגללו רשאי הבעל להתנגד להמשך ההפריה, הוא, משום שהבעל אינו משועבד להפרות את אשתו באמצעות אם פונדקאית נכריה. כי לדעתו מתייחס הילד אחרי האם הפונדקאית, והבעל ואשתו לא התכוונו בנישואין להביא ילד שהוא עכו"ם מצד הדין ואינו מתייחס אחריהם.
עוד כתב שם שההסכם בין הבעל לאשתו במקרה הנדון שם לא ניתן לביצוע, בגלל ההתחייבות למעשה עבירה. כי העברת זרע ישראלי למעי נכריה שהבן מתייחס אחריה, הרי זו בבחינת השחתת זרע, ואף גרוע מהשחתת זרע.
יש להעיר שגם ללא איסור השחתת זרע מצינו שיש איסור להעברת זרע ישראלי לרחם נכריה, על פי דברי הרמב"ם שפסק, שהבא על השפחה מכין אותו מכת מרדות, והוסיף עוד:
"אל יהיה עוון זה קל בעיניך, מפני שאין בו מלקות מן התורה, שגם זה גורם לסור מאחר ה', שהבן מהשפחה הוא עבד ואינו מישראל, ונמצא גורם לזרע הקדש להתחלל להיותם עבדים, הרי אונקלוס המתרגם כלל בעילת עבד ושפחה בכלל לא יהיה קדש ולא תהיה קדשה".
ההוכחה שהביא הרמב"ם מדברי אונקלוס, אינה אלא לאסמכתא בעלמא, כי הרמב"ם סובר שאין איסור מהתורה בביאה על שפחה, אלא איסור דרבנן, ופסק שישראל הבא על השפחה מכים אותו מכת מרדות בלבד. הנימוק לאיסור מדרבנן הוא, שרבנן ראו בביאת ישראל על השפחה חילול זרע הקודש והורדתו מדרגת יהודי גמור לדרגת עבדים, שהם "יצאו מכלל עכו"ם ולכלל ישראל לא באו".
לפי דברי הרמב"ם, הדין פשוט שזרע הקודש שנזרע ברחם נכריה מהווה חילול הקודש. חילול זה גדול עוד יותר מהחילול שמתחלל זרע הקודש שנזרע בשפחה, שהרי הבא על השפחה מכין אותו מכת מרדות מדרבנן, והבא על הנכריה קנאים פוגעים בו מהתורה.
יש להביא מקור נוסף לדברי הרמב"ם: הגמרא במסכת יבמות הביאה את הפסוק שנאמר באברהם: "להיות לך לאלוקים ולזרעך אחריך" ודורשת הגמרא מפסוק זה:

"הכי קאמר ליה, לא תנסב עובדת כוכבים ושפחה, דלא ליזיל זרעך בתרה".

עם זאת, האיסור להעביר ביצית מופרית לאם פונדקאית נכריה נאמר לדעת הגר"ש ישראלי זצ"ל, על פי ההנחה שהוולד מתייחס אחרי האם הפונדקאית. לכן יש איסור לחלל את הזרע המתייחס אחריה "דלא ליזיל זרעך בתרה". אבל אם הבן מתייחס אחרי האם הישראלית, אין כאן איסור, אפילו לא מדרבנן. אמנם נושא היחוס באם פונדקאית לא הוכרע עדיין סופית אצל פוסקי דורנו, אבל לדעת הגר"ש ישראלי זצ"ל הבן מתייחס אחרי האם הפונדקאית הנכריה, ולפיכך יש לדעתו בהפריה זו איסור השחתת זרע.
אלא שיש לברר את דבריו שכתב שיש איסור השחתת זרע בהעברת הביצית לאם פונדקאית נכריה: גם אם נצא מתוך הנחה שיש איסור השחתת זרע בהעברת זרע ישראל לרחם נכריה, היינו דווקא בהזרעת הזרע לרחמה, אבל בהפריה חוץ-גופית נוצרה הווייה חדשה של יצירת עובר לפני השתלתו ברחם הנוכריה ופנים חדשות באו לכאן. אמנם בהעברת הביצית לרחם נכריה, יש משום חילול הקדש (לשיטות שסוברות שהעובר מתייחס אחרי האם הנכריה). אבל אין זו השחתת זרע, כי הזרע כבר הופרה עם הביצית ופנים חדשות באו לכאן!
אבל יש ליישב את דבריו על פי המהרש"ם שכתב שבהזרעה מלאכותית אין משום השחתת זרע, כי מטרת הוצאת הזרע נועדה לצורך קיום מצות פריה ורביה, ואין זו דרך השחתה. לפי דרך זו יוצא שבהוצאת הזרע לצורך הפריה חוץ-גופית והשתלת העובר ברחם נכריה, כשהבן מתייחס אחרי הפונדקאית הנכריה, הבעל אינו מקיים מצות פריה ורביה כי יש איסור לחלל את זרע הקודש בהפרייתו ברחם נכריה והרי זו מצוה הבאה בעבירה, ולכאורה בטל ההיתר להוצאת הזרע, ויש בהוצאתו איסור השחתה.
אלא שמכל מקום יש להוכיח מדברי הרמב"ם שהובאו לעיל, שגם בביאה גמורה על שפחה אין משום השחתת זרע. הרמב"ם כתב:

"אל יהיה עוון זה קל בעיניך... ונמצא גורם לזרע הקדש להתחלל להיותם עבדים".

אם יש איסור השחתת זרע בביאה על שפחה, למה לא כתב הרמב"ם, שיש עוון חמור עוד יותר -השחתת זרע! מכאן שאין איסור השחתת זרע, כל עוד הזרע אינו מושחת לארץ. אמנם יש חילול זרע הקודש בביאה זו, אבל חילול זרע הקודש אינו מוגדר כהשחתת זרע, כל עוד הזרע מועבר לרחם האשה אפילו אם זו אשה האסורה בביאה.
אלא שגם אם אין איסור השחתת זרע בביאת נכריה, מכל מקום יש בהפריה באמצעות אם פונדקאית נכריה איסור משום חילול זרע הקדש, כמבואר לעיל (אם הילד מתייחס אחרי הפונדקאית הנכריה). על כן, הסכם הפריה שנעשה בין הבעל לאשתו להעברת הביצית לאם פונדקאית נכריה, אינו תופס לדעת הגר"ש ישראלי זצ"ל, משום שכל הסכם שיסודו בעבירה אין היתר לבצע אותו, ובוודאי אין בית הדין רשאי לכפות על הבעל את המשך ביצוע ההסכם בעבירה.
שלא כמו בנדון שעמד לפני הרב ישראלי, השאלה הבסיסית במאמר זה אינה דנה בהעברת הביצית המופרית לאם פונדקאית, אלא בהחזרת הביצית לאם הגנטית המקורית, וכאן הבעל אינו יכול לתבוע את הפסקת ההפריה הן על פי דיני ממונות, והן על פי דיני אישות, כמבואר לעיל.

- שותף אינו יכול לפרק את השותפות ללא הסכמת חברו, לפני המועד שנקבע לסיום השותפות.
- הורה אינו יכול לדרוש את הפסקת הפריית הביצית, ללא הסכמת ההורה השני.
- פועל שהפסיק עבודתו באמצע היום, רשאי מעסיקו לשכור פועל אחר, ולנכות משכרו של
הראשון, אם הפועל השני דורש תוספת.
- פועל שהפסיק את עבודתו באונס, אין המעסיק רשאי לנכות משכרו לצורך שכירות פועל אחר.
- מוכר וקונה שנאנס אחד מהם ולא קיים את התחייבותו, אינו יכול להוציא ממון מהצד שכנגד.
- הראשונים נחלקו, אם החובל באלמנה מעוברת, משלם דמי וולדות לאלמנה, או ליורשי הבעל.
- קיימת מחלוקת ראשונים, אם לאב יש בעלות ממונית על העובר שעברו עליו ארבעים יום, או שהעובר נחשב ליישות עצמאית, ואין לו בעלים.
- לאב ולאם יש בעלות על הזרע או על הביצית, כל עוד אינם רוצים להפקירם.
- אשה שלא זכתה להיפקד בזרע של קיימא בגלל הבעל, והיא מעונינת בילד, כופים את בעלה לגרשה, כשאינה מנמקת את סיבת הגירושין במצוות פריה ורביה.
- אשה שלא זכתה לילד יכולה לדרוש מבעלה, לגרשה או לתת את זרעו להפריית מבחנה.
- זוג חשוך ילדים, והאשה אינה רוצה להרות באמצעים מלאכותיים, בעלה יכול לגרשה בעל כרחה.
- הבעל אינו יכול להפסיק את תהליך הפריית המבחנה, גם אם גירש את אשתו אחרי התחלת תהליך ההפריה.
- בעל שנתן מתנה לאשתו וגירשה, אינו יכול לדרוש ממנה את המתנה בחזרה.
- הפוסקים הסתפקו אם מצות פריה ורביה מחייבת שימוש באמצעים מלאכותיים.
- העברת זרע לאשה נכריה, יש בה איסור משום חילול קדושת הזרע, אבל אינה אסורה משם השחתת הזרע.
- העברת ביצית מופרית לאם פונדקאית נכריה, אסורה לדעת הפוסקים שסוברים שהוולד מתייחס אחרי האם הפונדקאית.

---