הרב יעקב אפשטיין

גדר חיה בין חצרות

שאלה

ראובן ושמעון שכנים, ראובן נטע בחלקו על גבול חצרו הגובל עם שמעון גדר חיה, ומטפל בה בהשקאה ודישון, ובהגיעה לגובה הרצוי הוא קוצץ אותה מפעם לפעם. שמעון הסכים לנטיעה ולטיפול ע"י ראובן.

ראובן תובע משמעון השתתפות עמו בהוצאותיו הישירות של מים ודשן, כמו"כ הוא תובע ששמעון יטפחה בגיזום מצידו כפי שהוא עושה מהצד שלו. שמעון בתחילה גזם את הגדר מהצד שלו ועתה אינו מעוניין בכך. עם מי הצדק משניהם?

 

    הקדמה

 

הנקודות לעיון בשאלה זו  הן:

א. האם שכן יכול לכוף את שכנו לעשות גדר ביניהם ואיזו גדר

ב. כיצד יוצרים שותפות בגדר ובהוצאות אחזקתה, והאם הבעת רצון או אף השתתפות בפועל בעת נטיעת הגדר    

    מחייבת אותו להבא בהוצאות החזקתה והוא אינו יכול לפרוש ממנה?

ג. האם ניתן לכפות את שמעון להשתתף בהוצאות הגדר החזקתה, בגלל הנאתו?

ד.במקרה ששמעון אינו נהנה מהגדר ולא צריך לה, האם רשאי השכן הנוטע (ראובן) להיכנס (ברשות) לחצר שכנו  

   ולקצוץ את הגדר החיה ע"מ שתראה נאה ותתפתח כראוי משני צידיה?  

 

    א. חיוב בנית גדר

מצאנו חיוב לבניית גדר בין שני שכנים, כמבואר בראש מסכת ב"ב. משמעות חיוב זה שעל שניהם מוטל חיוב הדדי לבניית גדר ביניהם למניעת היזק ראיה. ולכאורה, כיון שבמושבים וישובים קהילתיים לכ"א חצר פרטית וגבול משותף עם חצרות של אחרים מוטל על שניהם לבנות גדר ביניהם, וכן פסק בשו"ע (חו"מ סי' קנז ס"א).

    החילוק בין חצר לבין גינה בה נפסק (סי' קנ"ח ס"א) שאין יכולים לכפות, הוא מכיון שבחצר היו עושים תשמישים צנועים כגון כביסה או אפיה ובישול או שירותים. וכדברי רש"י (ב"ב ב ע"א): "ורוב תשמישן בחצר".

    בימינו החצרות שליד הבתים משמשות לגינת נוי ולמקום משחק לילדים, ואין משתמשים בהם תשמיש הצריך צניעות, וע"כ נלענ"ד שאין דין כפיה על בניית גדר בין שכנים. ופוק חזי שחוקי העזר של העיריות והמועצות המקומיות אינם מחייבים זאת. וכן נראה שמנהג המדינה בימינו בחצרות בתים פרטיים. ע"כ אין לשכן אחד יכולת לכפות את חברו לבנות גדר ביניהם.

ומצאתי בפס"ד (ירושלים דיני ממונות ובירורי יהדות ה עמוד קמה) שכתבו לגבי מרפסת:

"או שנאמר, וכך גם נראה, שדווקא בחצר שבימיהם יש היזק ראיה כיון שדרכם היה לעשות רוב תשמישם בחצר, וכפרש"י ריש ב"ב, וכן בגינה לדעת היד רמה כיון שעשויה לדירה, וכן בגג כיון שעשוי לדירה, אבל מרפסת פתוחה הנהוגה בימינו שנועדה בעיקר לשם ישיבה ומשחק אך לא לדירה ולא לעשיית רוב צרכיהם בה...  אין בה היזק ראיה. ודומה היא לאצטבא של המהר"י אלגאזי שאין בה היזק ראיה כיון שאינה משמשת תשמיש מתשמישי הבית".

ובימינו רוב החצרות תשמישן כמרפסת. (ובמיוחד במקומות בהן הגבלות לבניית מחסנים או מבנה כלשהו בחצרות הבתים). 

ועוד שהעיר הרמ"א (סי' קנז ס"א) שאם מחלו על בנית הגדר שוב אין יכולים לכפות זא"ז לבנות גדר, ונראה שבמקומותינו שרוב האנשים אינם בונים גדרות, אף אם נאמר שיש זכות כפיה לבניית גדר בין חצרות רובא דעלמא מחלו.

וכש"כ במקרה שלפנינו שהשכן נוטע גדר חיה, היינו צמחים שתוך מספר שנים יגדלו למעלה מקומת אדם, ומעשיו מוכיחים שלא להיזק ראיה הוא חושש, שהרי הגדר אך בעוד כמה שנים תמנע זאת, אלא לנוי ופרטיות בלבד. ועוד שבגדר חיה לעתים חורים המאפשרים ראיה דרכה, וכבר כתב השו"ע (סי' קנז ס"ד): "ובלבד שלא יהיה בה אויר שיסתכל ויראה את חבירו". ועוד שברוב הבתים ישנה קומה שניה וחלונות פתוחים לחצר חברו ולא חששו להיזק ראיה, הא קמן שבניגוד לנפסק בשו"ע (סי' קנד ס"ג) שאסור לאדם לפתוח חלונות לחצר חברו, נהגו עתה כן, הן משום שכך מנהג המדינה, והן משום שדרך התשמיש בחצר השתנתה.

ע"כ למעשה אין יכולת לשכנים לכוף זא"ז לעשות מחיצה ביניהם וכש"כ שלא גדר חיה.  

 

    ב. יצירת שותפות בגדר

 

הנוטע בשלו ורוצה שחברו ישתתף עמו בהוצאות הגידול והאחזקה. דרך יצירת  השותפות לפי השו"ע (חו"מ סי' קעו ס"א) כך היא:

"השותפין שבאים להשתתף, אין השיתוף נגמר בדיבור, לומר שאם אמר: בואו ונשתתף יחד בכך וכך, שלא יוכלו לחזור בהם, ואינו מתקיים אלא בקנין. וכיון שצריך קנין, כל דבר ודבר לפי קניינו מתקיים שיתופו, לפיכך המטבע שאינו נקנה בחליפין, אין השיתוף מתקיים בו בקנין, שאפילו קנו (=בקנין סודר) מיד שניהם שיביא כל אחד מעותיו וישתתף בהם, וכתבו שטר על זה והעידו עדים, אינו מועיל, אלא צריך שיביא כל אחד מעותיו ויטילו מעות שניהם בכיס אחד, ויגביהו שניהם הכיס. ויש מי שאומר שהוא הדין אם משך כל אחד מעותיו של חבירו, מהני; ואפילו לא עשו לא זה ולא זה, אלא נשתתפו והתחילו לישא וליתן בעסק השיתוף לקנות או למכור, יש מי שאומר דמהני".

    אף במקרה שלפנינו כדי ליצור שותפות בצמחים צריך לקנותם בממון שניהם, או לפחות שהשכן השותף יגביה את השתילים קודם נטיעתם ע"מ לקנותם.

    אמנם, בדרך כלל שותפות היא לשם יצירת רווח ממוני, וכאן היא להוצאות ממוניות בלבד וליצירת 'רווח' הנאתי אבל נראה שאין בכך כדי למנוע את השותפות. וכן הדין לסתם שותפים הבונים גדר ביניהם ששניהם משתתפים בעלות בנייתה. (ובד"כ היא על קרקע שניהם).

    אמנם צ"ע אם קנין זה יחייבו להמשיך ולטפל בצמחים. מפני שההוצאה על השתילים היא דבר שלא בא לעולם, שהרי המים והדשנים והגיזום יהיו רק בעתיד. ואמנם בדר"כ אדם הנכנס לשותפות משתעבד אף להשקעות בשותפות. כגון הקונים פרה משתעבדים להאכילה ולהשקותה ולחלוב ע"מ לקבל פירות בעתיד. אולם השותפות שלפנינו היא כמעט ללא פירות וע"כ השעבוד מעתה על ההשקעות מסופק, וצ"ע.

    ועכ"פ, אף אם נעשו שותפין, ברצונו יכול להסתלק מן השותפות מתי שירצה. כדברי השו"ע (חו"מ סי' קעו סט"ז): "נשתתפו סתם, ולא קבעו להם זמן, הרי אלו חולקין כל זמן שירצה אחד מהם, ויטול כל אחד חלקו מהסחורה".

    אם נאמר שאינו משתעבד בשותפות רגילה להשקעות בעתיד, מפני שהן לא באו לעולם, ההשתעבדות עתה צריכה להיות כְּפועֵל למעשה ידיו. ודרך זו, לגבי שותפות, נתונה במחלוקת.

כתב בשו"ע (חו"מ סי' קעו ס"ג):

"האומנים שנשתתפו באומנות, אע"פ שקנו מידם, אינם שותפים. כיצד, שני חייטין או שני אורגים שהתנו ביניהם שכל שיקח זה וזה במלאכתו יהיה ביניהם בשוה, אין כאן שותפות כלל, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם".

"הגה: וי"א דיכולין להקנות זה לזה אפי' בדבר שלא בא לעולם (טור בשם הראב"ד והרא"ש ותשובת רשב"א אלף נ"ז וב"י בשם עיטור). וי"א דאפילו קנין אינם צריכין, אלא כל מה שמתנים זה עם זה מתקיים, אפילו באמירה בעלמא, ואינן יכולין לחזור בהן כל זמן השותפות שהתנו (מרדכי פרק הגוזל בתרא והגהות מיימוני פ"ג דשלוחין ופ"י דגזילה וב"י בשם הר"ן). ויש חולקין ואומרים שיכולין לחזור בהן לענין מה שירויחו אח"כ, אבל לא לענין מה שהרויחו כבר, ואינן נאמנין לומר שכבר חזרו בהן (נ"י פ"ק דב"ב וריב"ש סימן תע"ו בשם הרמב"ן והרשב"א)"...

לדעת השו"ע (והרמב"ם) אי אפשר ליצור שעבוד לדבר שלא בא לעולם אלא בשותפות ממונית כגון קנית סחורה בשותפות וכד', וע"כ אף במקרה דנן שהאחד קנה את השתילים ומעוניין שחברו ישתעבד עמו לטיפול בהם – לא נוצר שום שעבוד. לדעת הרמ"א ניתן ליצור שעבוד לכך ומביא ג' דעות: א. שעבוד בקנין סודר.  ב. התנאה אף בלא קנין מחייבת את שניהם. ג. אין יכולים לחזור משותפותם לשעבר (אפילו בקנין – ש"ך ס"ק ח) אבל יכולים לחזור משותפותם לעתיד.

השאלה היא כמי מהדעות פוסקים להלכה? בנתיבות המשפט (סי' קעו, ביאורים אות ה)  פסק שאין יכול לחזור מלשעבר אבל לגבי העתיד יכול לומר 'קים לי' כדעה שיכול להפסיק. וק"ו לגבי דידן שהרי אין כאן רווח ממוני אלא שעבוד להוצאות.

    וע"כ לגבי המקרה שלפנינו, אף אם השכן נשתעבד לשעבר להוצאות ולטיפול בשיחי הגדר החיה מכח טיפולו בהם, הוא ודאי יכול לחזור בו מכאן ולהבא, מצד מה שנשתעבד לו. ועדיין צריך לדון מצד דיני נהנה.

 

    ג. חיוב תשלומים על הנאה

 

אדם הנהנה מחברו צריך לשלם על הנאתו, אולם בתנאי שחברו נחסר על ידו. בסוגיית 'זה נהנה וזה לא חסר' חלקו תוס' והרי"ף בשאלה מה הדין במי שדר בחצר חבירו העומדת להשכרה והוא אינו צריך לכך (=לא עביד למיגר). הרי"ף פסק: "אבל בחצר דקיימא לאגרא צריך להעלות לו שכר ואע"ג דלא עביד למיגר דהא חסריה ממונא".

כלומר, כיון שבפועַל מחסר את בעל החצר - שאינו יכול להשכירה, אע"פ שאינו צריך לכך, חייב להשלים את חסרונו. לעומת זאת תוס' כתבו שכיון שאינו נהנה אינו צריך לשלם על דירתו, והשוו זאת למבטל כיסו של חבירו. (והרי"ף וסיעתו דחו שמבטל כיסו הוא בגרמא וע"כ פטור). ונפסק כרי"ף (חו"מ סי' שסג ס"ו). 

 לגבי מקרה דידן, אם השכן טוען שאינו נהנה מהגדר, ומעשיו אינם מוכיחים על כך (יבורר להלן) אינו חייב לשלם, שהרי הוא אינו אוכל את חסרונו של חברו, אלא חברו מוציא הוצאות עבור עצמו ומעוניין ששכנו ישתתף עמו בגלל שנהנה.

אם השכן מראה כי הוא מעוניין בגדר החיה, בדיבור; או כגון שהוא נוהג לגזום אותה לעתים מזומנות בצורה מדוקדקת ולא רק שלא יפרצו יותר מדי לשטחו, הוא צריך להשתתף בהוצאות, והדבר נלמד מדברי הגמרא (ב"ב ד ע"ב):

 "המקיף את חבירו משלש רוחותיו, וגדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית - אין מחייבין אותו; רבי יוסי אומר: אם עמד וגדר את הרביעית - מגלגלין עליו את הכל". 

המדובר שם  בהנאה מוחשית של שמירה מהיזק בהמות או היזק ראיה כמבואר בהמשך הסוגיא (במקום המדובר אין מנהג המקום לעשיית גדר משותפת למניעת היזק ראיה או כניסה לא רצויה לחצר ליד הבית). במקרה שלפנינו המדובר בהנאה לעין ולהרגשת הפרטיות בלבד, כעין דירה נאה המרחיבה דעתו של אדם, ואעפ"כ אף היא הנאה שאנשים מוציאים עליה מכספם, ושוכריים גננים כדי שיכינו להם ויטפלו בגינות כאלו.

וכאן, בא חבירו והינה אותו, וכיון שנהנה – מן  הראוי לשלם על חלק הנאתו מהגדר. וכן פסק בשו"ע (חו"מ סי' קסא ס"א):

"בני העיר כופין זה את זה לבנות דלת ובית שער לחצר. וכן כל הדברים שהחצר צריך להם צורך גדול, או הדברים שנהגו בני המדינה לעשותם. אבל שאר הדברים, כגון ציור וכיור, אינו כופהו. עשה אחד מעצמו, אם גילה השני דעתו שהוא חפץ בו, מגלגלין עליו את הכל ונותן לו חלקו בהוצאה".

על כן אם מעשי השכן (שמעון) מוכיחים שהוא נהנה, כגון שגוזם ומיפה את הגדר מן הצד שלו, או שמודה בדיבור כי הוא נהנה מן הגדר החיה, יש לגלגל עליו חלק מההוצאות של נטיעת וטיפוח הגדר.

 

    ד. החלק לתשלום מדין נהנה

השאלה הנשאלת היא איך נחשב, מהבחינה הממונית, את הנאתו של השכן מהגדר החיה.

המשנה במקיף וניקף כתבה שמגלגלים עליו את הכל. הרמב"ם והראב"ד (שכנים פ"ג ה"ד) חלקו במקרה שהבונה את הגדר בנאה בחלקו בלבד, האם ההשתתפות בהוצאות של הנהנה צריכה להיות בכל (ראב"ד), או רק בתשלום מועט מתוך שאינו יכול להשתמש בכותל הנמצא בחלק חברו בלבד. השו"ע פסק כרמב"ם (סי' קנח ס"ו).

בקצות החושן (סי' קנח ס"ק ה) האריך במחלוקת זו. והביא דברי המגיד משנה שלפי הרמב"ם אין מחייבים אותו בחצי ההוצאה אא"כ נקנה לו חצי הגדר, וכיון שהגדר בחלקו של חברו אינו זוכה בה ודי בהשתתפות של דבר מועט. עוד הביא הקצות שהרמב"ן כתב להיפך מדעת הרמב"ם, שדוקא אם הגדר בחלק חברו בלבד – משתתף בחצי ההוצאות, אבל אם בנה את הגדר על חלק שניהם יכול השכן שלא בנה לטעון הפסדת לי קרקע שיכולתי לזרוע בה ערוגת כרכום (שמספיקה לו ערוגה קטנה ומחירו רב), ולגבי שמירת חצרו יושיב שומר. והביא מהב"י שכתב שנראה לו שבבקעה, שאין משתמשים בגדר לבניה נוספת עליה ובצידה, אף הרמב"ם יודה לרמב"ן שמחאת מי שגדרו עבורו מועילה, וע"כ לא ישלם אלא סכום מועט כדי הוצאה. קצות החושן השיג עליו שמדברי המ"מ לא משמע כן, שתלה בקנין ולא באפשרויות השימוש.

אולם נראה לענ"ד שכל מחלוקתם היא בגדר השומרת מפני נזקים, אולם לגבי גדר חיה שכל עניינה הוא נוי ושמירת פרטיות ולא מניעת נזקים והיזק ראיה, אין השותף אם הוא נהנה יכול להסתפק בהשתתפות מועטת. מפני שהנאה מגדר חיה היא שווה לכל נפש, ולכן אם גילה דעתו שהוא נהנה הוא מתחייב[1], וכש"כ כאן שהוא לא מיעט חלקו של חברו שהרי נטע בשלו.

 

    ה. כניסה לחצר חברו כדי ליפות את שלו

 בררנו, כי אם השכן אינו נהנה ואינו רוצה בגדר החיה אין חבירו יכול לכופו להיות שותף עמו לא מדין שותפות ולא מדין נהנה. אולם בעל הגדר טוען כי  אין זה נאה שהגדר גזומה אך מצד אחד וע"כ הוא רוצה לגוזמה אף מצידו של חבירו.

מעיקר הדין אין לו שעבוד על של חברו, שהרי זוהי חצרו של השני, וכיון שהלה לא השתתף עמו ואינו נהנה מהגדר הוא אינו חייב לו מאומה. ובמידה מסוימת שמעון יכול לטעון כנגד ראובן: מדוע כשנטעת לא נכנסת בחצר שלך, וכך היית יכול לטפל בגדר החיה שלך מכל הכיוונים בלי להיכנס לחצרי, ועתה, הלא ענפיך פורצים לחצרי.

אולם נראה כי לשם יחסי שכנות טובים ומשום דרכי שלום שביניהם, ראוי שיניח לשכנו שמטפח את הגדר החיה לטפל בגדר ולגוזמה אף ע"י כניסה לחצר שלו, ובתנאי שלא יקלקל בחצרו של שמעון ולא ישאיר שם שאריות גזם וכד'.

 סיכום

א. אין חיוב עשיית גדר בין גינות בישובים קהילתיים ומושבים, כשהחצר משמשת לפרטיות של מנוחה ומשחק. ע"כ      החפץ בגדר יכנוס לתוך שלו ויעשה את כל ההוצאה על חשבונו.

ב. במידה והשכן שלא נטע את הגדר מעוניין בה הוא משלם לנוטע את חצי שווי השתילים והוצאות אחזקתה.

ג. אף אם השכן השתתף בעבר באחזקתה, מצד דיני שותפות הוא יכול להפסיקה כאשר הוא רוצה, כל עוד לא התנו 

   ביניהם זמן הפסקת השותפות אחר.

ד. מצד דיני הנאה, במידה והוא נהנה, הוא צריך להשתתף במלוא העלות של הנטיעה והאחזקה.

ה. אם אינו שותף בגדר ולא משתתף באחזקת הגדר, מן הראוי שיתן לשכנו הנוטע להיכנס ולטפל בגדר אף מצד       גינתו.