הרב יעקב אפשטיין

גדר חיה בין חצרות (המשך)

בתשובתנו בגליון 48 הסקנו שחצר הסמוכה לבית בימינו אין דינה כחצר בש"ס, וע"כ אין חיוב הדדי של בנית גדר למניעת היזק ראיה בין שכנים. ולגבי השתתפות בטיפול בגדר חיה הסקנו שאם נהנה חייב בתשלום.

א. הקושיה משני גגות

על תשובתנו לגבי חיוב ההשתתפות בהוצאות גדר חיה (גיליון 48), הקשה הרב יואל פרידמן מפסק השו"ע (חו"מ סי' קנט סעי' ב): "אבל בין גג לגג משאר הגגים אינו זקוק לד' אמות, שאין בני אדם דרים בגגות, לפיכך אין בגגות היזק ראיה, אבל צריך לעשות מחיצה בין שני הגגים גבוה י' טפחים, כדי שיתפוס אותו כגנב אם נכנס לרשותו". דין זה מוסכם על כולם לגבי גגות צמודים, מדברי רב נחמן בסוגיא (ב"ב ו ע"א), וכן פסק הרמב"ם בהלכות שכנים (פ"ג ה"ו).

לפי"ז, לכאורה, גם במקום בו אין חיוב לבנית גדר מצד היזק ראיה, קיים חיוב לבנית גדר מינימלית בת עשרה טפחים, כדי שכ"א מהשכנים לא יכנס לחצר חברו, ולא יחשד כגנב (וצריך להדגיש, אין המדובר בגדר המונעת כניסת גנבים, אלא בגדר המסמנת תחום ומונעת רמאות של שכן הנכנס בלי רשות. ז"ל הגמרא: "במסיפס מצי משתמיט ליה אמר ממצורי קמצירנא במחיצת עשרה לא מצי משתמיט ליה". בנ"י הסביר: "אימצוריה כמו אימזוריה כדכתיב ויזורר הנער דהיינו פישוט עצמות והשתא לא מצי טעין הכי ולומר בעוד שהייתי פושט עצמי נפל כלי זה מידי דכיון דגבוה כ"כ עשרה טפחים אי אפשר אא"כ עבד הוא מרצון ויהא נתפס כגנב".).

לפי הבנה זו, אנו שפוסקים שיש היזק ראיה וע"כ מוטל חיוב בנית כותל בין חצרות, מעיקר הדין מוטלים שני חיובים לבניה: מצד היזק ראיה, ומצד שלא יתפס כגנב. הראשון לגדר בת ד' אמות והשני לגדר בת י' טפחים. ומה שהגמ' והאמוראים לא הזכירו חיוב בנית גדר, פרט לגגות, משום שלא יתפס כגנב בשאר מקומות כגון: חצר, גינה או בקעה היינו משום ש'בכלל מאתים מנה', וכיון שבין כך וכך חייבים לבנות גדר בת ד' אמות לא נצרכה הגמ' להזכיר זאת. ורק במקום בו אין היזק ראיה הוצרך רב נחמן להעיר על כך. עפי"ז בכל מקום בו יש גבול משותף של רשויות של שני בני אדם צריך להציב גדר עשרה.

 

ב. שיטת הרמב"ם

נראה שהרמב"ם סבר כך להלכה (הל' שכנים פ"ב הט"ז), שכתב: "כמה גובה הכותל (=בחצר) אין פחות מארבע אמות, וכן בגינה כופהו להבדיל גינתו מגינת חבירו במחיצה גבוהה עשרה טפחים, אבל בבקעה אין צריך להבדיל בקעתו מבקעת חבירו אלא במקום שנהגו"... והראב"ד השיג: "כמה גובה וכו' עד י' טפחים. א"א זה שיבוש גדול אלא כותל ארבע אמות עכ"ל".

היינו, הרמב"ם סובר שבגינה כופים על בנית גדר אבל רק בגובה עשרה טפחים. ומשמע שאף בבקעה אם נהגו בבנית גדר כופים דוקא לי' טפחים (וכן כתב הטור בביאור הרמב"ם), בעוד שמהראב"ד עולה שכופים לגדר בת ד' אמות (וכ"נ מהטור חו"מ סי' קנח).

על פסיקתו בענייני גדר נשאל הרמב"ם מחכמי לוניל (שו"ת הרמב"ם סי' שצה, והובאה התשובה במגדל עז, הל' שכנים פ"ב הט"ז), וזו שאלתם:

"נמצא כתוב שבין גנה לגנה סגי בעשרה טפחים ובתחלת בבא בתרא משמע פשיטא לן בגינה דהיזק ראיה שמיה היזק מבחצר וא"כ אמאי לא צריך ארבע אמות. יורנו מורנו גאוננו כי צמאים אנחנו לתשובתו כאיל תערוג על אפיקי מים".

והרמב"ם השיב: "תשובה, זאת השאלה לא היתה לאנשים גדולים כמוכם לשאול אותה. וכי לא שני לכו בין היזק ראיה שהוא היזק גדול ודאי שיראה אדם חברו בעת שהוא עומד ויושב ועושה צרכיו ובין היזק ראיה שיראה קמת חבירו  משום עינא בישא שאלו דברים חסידות הם שלא יעיין בו  בעין רעה ואותו השנוי שנויא בעלמא הוא ואינו אליבא דהילכתא. אלא עיקר היזק ראיה בחצר הוא במקום שבני אדם דרים אבל בגגות אינו זקוק לד' אמות שאין בני אדם דרין בגגות אלא במחיצת י' טפחים סגי כי היכי שיתפס כגנב ק"ו לגנות שאין דרך בני אדם לדור שם. ואם מאותו הענין של עינא בישא אפילו בבקעה היינו מחייבין אותו לגדור בבקעה שעיקר קמתו של חברו בבקעה הוא, וכבר נתברר שאין מחייבין אותו לגדור בבקעה כלל לא בד' ולא בי' ולעולם אין חוששין להיזק ראיה אלא משום בני אדם ובמקומות הקבועים לדירה כחצרות. ואותן הדברים שנאמרו שם: 'בגנה שאני' שנוייא בעלמא היא, וזה דבר מבואר ואין ראוי להאריך בו".

מסוגיית הגמרא (ב"ב ב ע"ב): "ת"ש: וכן בגינה! גינה שאני, כדר' אבא, דאמר ר' אבא אמר רב הונא אמר רב: אסור לאדם לעמוד בשדה חבירו בשעה שהיא עומדת בקמותיה. והא וכן קתני! אגויל וגזית". הרמב"ם למד כי התירוץ של גויל וגזית סילק את התירוץ שבגינה יש היזק ראיה. מתבאר מתשובת הרמב"ם כי לשיטתו אין בגינה ובבקעה היזק ראיה (אלא משום מידת חסידות) וחיוב הבניה בגינה הוא כדי שלא יתפס כגנב, ובבקעה אם נהגו יבנו גדר עשרה טפחים.

החילוק בין גג וגינה לחצר הוא שחצר היא לתשמישיו הצנועים של האדם  כדבריו בתשובה: "עומד ויושב ועושה צרכיו". גג וגינה משמשים לשמירת ממונו. גג לעיבוד פירותיו לאחר הקטיף, וגינה ובקעה לגידול זרעים ירקות ופירות, וע"כ בחצר יש היזק ראיה ובשאר יש רק חשש שיערים לגנוב.

 

ג. שיטת רוב הראשונים

לעומת הרמב"ם - הטור (חו"מ סי' קנח) פסק: "שנים שהיו שותפין בגינה ובאין לחלוק אם יש בה דין חלוקה מחייבין אותם לגדור ביניהם, אפילו סתמא שאין מנהג ידוע, דמסתמא הוי במקום שנהגו לגדור אבל אם נהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו. ובבקעה סתמא אין מחייבין אותו אא"כ יש מנהג ידוע לגדור".  עולה שהטור חלוק על הרמב"ם בגובה הגדר, שהיא ארבע אמות מפני היזק ראיה, וחלוק עליו האם בגינה תמיד חייבים לבנות גדר עשרה (רמב"ם), או שאם ישנו מנהג שלא לבנות, אין בונים כלל (טור).

וכן הרמב"ן (ב"ב ד ע"א) כתב: "ויש מי שאומר שאין גדר הגנה והבקעה אלא כדי שיהא נתפס כגנב ואינו זקוק אלא למחיצה עשרה שאין בה משום היזק ראיה, והא דאקשינן מינה לעיל להיזק ראיה משום דקס"ד מדקתני וכן, דמשום היזק ראיה הוא, ולבסוף הדרינן מהך סברא ומפרקינן אגויל וגזית, כלומר לאו משום היזק הוא כלל אלא אגויל ואגזית הוא דקתני וכן, ואנן נמי הכי קיי"ל ואע"ג דאליבא דלישנא קמא איתמר, כך השיב הרב רבי משה הספרדי ז"ל בתשובותיו, וכן כתב בחבוריו, ואינו נכון ולא כן דעת כל רבותינו ז"ל".

כמו כן הראב"ד (הובא לעיל) חלק על הרמב"ם.  המאירי גם חלק על הרמב"ם ( ב"ב ב' ע"א), וז"ל: "אבל בסתם בקעה אין כופין אותו. ובמקום שנהגו אף בבקעה, כופין אף בבקעה, ודבר זה אף הוא נאמר משום היזק ראיה, כמו שאמר וכן בגנה, ומעתה אף הוא כופהו בגובה ד' אמות. וגדולי המחברים (=הרמב"ם) כתבו שאין כופין אותו אלא בעשרה טפחים, והוא תמה...".

עולה שהראשונים האחרים למדו שגג שונה במהותו מגינה. בגג אין היזק ראיה, ורק חשש בגלל קרבתם שיערים לגנוב. בגינה ובקעה חוששים משום היזק ראיה ולא משום שמא יתפס כגנב. לכן במקום שלא חוששין אין יכולת לכפות לבניה כלל. הסיבה שבגינה אין חשש שיתפס כגנב נראה לענ"ד, משום שהגג משמש מחסן לכליו וישנו חשש להערמת גניבה, אבל בגינה ובקעה ישנם שתילים וזרעים ומה יערים לגנוב?!

כיון שחיוב בנית גדר עשרה טפחים הופיע בש"ס רק בגגות, רוב הראשונים לא חששו לכך בשאר מקומות. ומשתיקתם עולה בבירור שבמקום שאין חיוב עשית גדר משום היזק ראיה, כגון בגינה אם לא נהגו או בסתם בקעה, אין חיוב נוסף לבנית גדר עשרה טפחים.

החילוק בין גגות לגינות ובקעות לרוב הראשונים, מובן מצד שבגגות חילוק הרשויות אינו ברור (לדוגמא ב"חצר גליציה" ברובע "המוסלמי" בעיר העתיקה הרחוב עובר מגג לגג ללא הפסק ביניהם). ע"כ בגגות יש חיוב לבנות גדר עשרה, לעומת גינות שחלוקת השטח ברורה יותר, וכל הנכנס ללא רשות אין לו טענת התחמקות.

 

ד. שיטת הרמב"ם בחיוב לוקח בגינה

הרמב"ם  פסק בדיני שכנים הלכה נוספת בניגוד לדעת שאר הראשונים (הל' שכנים פ"ב הי"ז): "המוכר גינה לחבירו סתם, והיתה מעורבת עם גנות אחרות כופין את הלוקח לבנות את הכותל ביניהם ואפילו במקום שנהגו שלא לגדור בגנות, אבל אם מכר בקעה סתם אין מחייבים אותו לגדור אלא במקום שנהגו". כלומר, בניגוד לשאר הראשונים שהשוו בין שותפים (שחָלקו) למוכר וקונה, פוסק הרמב"ם שקונה חייב בבנית גדר בינו לבין המוכר אף במקום שלא נהגו לגדור. הראב"ד השיג: "זה שיבוש", והמגיד משנה כתב שלא ידע מהי שיטת הרמב"ם, והב"י נדחק בהצעת הסבר לרמב"ם.

מסייע לשיטת הרמב"ם הירושלמי (ב"ב פ"א ה"ב): "תני בגינה בין מקום שנהגו לגדור בין מקום שנהגו שלא לגדור כופין, אבל בבקעה מקום שנהגו לגדור כופין שלא לגדור אין כופין" את הירושלמי יעמיד הרמב"ם בלוקח, שכופין אותו אף במקום שלא נהגו לגדור.

בשו"ע (חו"מ סי' קנח סעי' ב) פסק: "המוכר גינה לחבירו, סתם, והיתה מעורבת עם גנות אחרות, יש מי שאומר שכופין את הלוקח לבנות הכותל ביניהם ואפילו במקום שנהגו שלא לגדור בגנות. הגה: ויש חולקין וסבירא להו דהולכין אחר המנהג, כמו בשני שותפין (ראב"ד פ"ב דשכנים וטור ג"כ לא חילק, וכן נראה לי עיקר)".

עוד פסק בשו"ע (חו"מ סי' קנח סעי' ג): "שיעור הגדר בגנה ובקעה, י' טפחים; וי"א ארבע אמות". ועולה לכאורה שנטה לדברי הרמב"ם.

 

ה. ביאור הגר"א לשיטת לימוד הרמב"ם

הגר"א לאחר שבאר את לימודו של הרמב"ם כתב: "עמש"ש וכ"כ הרמב"ם בתשובה  אבל הוא דוחק גדול וכן השיג עליו הראב"ד ורמב"ן. אבל י"ל דברי הרמב"ם בע"א. דהא י"ל מאי פריך [1](=בדף ב ע"ב) ת"ש וכן בגנה (=חוששים להיזק ראיה) דלמא נמי ברצו (לחצות ביניהם ולא משום היזק ראיה). אבל כבר תי' תוס' שם ד"ה ת"ש כו' (=שהגמ' בדף ד' ע"א הסיקה שסתם גינה כמקום שנהגו לגדור דמי, משום היזק ראיה). אבל להרמב"ם היינו לס"ד כתי' אביי (=וכן סתם גינה ובמקום שנהגו לגדור בבקעה מחייבין אותו). אבל לתי' דרבא דמשני דוכן בגינה הוא דבר בפ"ע (=היינו אביי תרץ בשותפים ומשום היזק ראיה, אבל רבא אינו מדבר בשותפים),  ומקום כו' קאי אמוכר לא פריך גמ' מידי. (=היינו לפי רבא שהסביר העמדת גינה במוכר ולוקח וע"כ מחייבים אותו לבנות גדר, שאלת הגמ' בדף ב ע"ב אין להוכיח על היזק ראיה). ולמסקנא דקא' דבמוכר אפי' במקום שלא נהגו לגדור ע"כ לאו משום היזק ראיה דמ"ש משותפין (=היינו רבא שתירץ שבמוכר מחויב לוקח לבנות גדר אף במקום שלא נהגו היינו משום נתפס כגנב ולא משום היזק ראיה), אבל משום נתפס כגנב בשותפין לא חייש להכי דהא עד הכי לא חשדי זה לזה. (שמשום היזק ראיה אין סיבה לחלק בין שותפין למוכר)". 

בפירוש זה מחבר הגר"א בין שיטת הרמב"ם לגבי מוכר ושיטתו לגבי נתפס כגנב ומביא מקור לשתיהן. כשעיקר מקור הרמב"ם למוכר הוא הירושלמי ולא הבבלי. אולם אף הוא כתב שהן מדברי הרמב"ם עצמו והן מדברי הרמב"ן עולה שהרמב"ם לא למד כפי שביארו הוא (הגר"א).

אמנם, כאמור, הפוסקים לא סברו כרמב"ם ולא חייבו במקום שאין היזק ראיה גדר עשרה טפחים שלא יתפס כגנב אלא בגג.     

 

ו. החשש להיזק ראיה והחשש לנתפס כגנב

היזק ראיה בחצר הוא הבטה בתשמישיו הצנועים של חברו, כדברי הרמב"ם בתשובתו: "שיראה אדם חברו בעת שהוא עומד ויושב ועושה צרכיו". כיון שחצרות בימינו שימושם שונה מימי הש"ס, נמצא שהשם "חצר" הוא שם משותף ואינו באותה משמעות בה נקטו בש"ס ובשו"ע. וכיון שאין להגדיר את השטחים שליד בתים כחצר, אין בהם היזק ראיה. 

הבאנו לעיל דברי הרמב"ם הסובר שהחשש להיזק ראיה בגינה הוא רק ממידת חסידות וע"כ אין כופין על בנית גדר ד' אמות בגינה. ובתוך דבריו בתשובתו הסביר: "אבל בגגות אינו זקוק לד' אמות שאין בני אדם דרין בגגות", היינו רק  במקום מגורים, שעושה את תשמישיו הצנועים  קיים חשש להיזק ראיה. וכן על דברי הרמב"ם בהל' שכנים (פ"ג ה"ו): "אבל בין גג לגג משאר הגגין אינו זקוק לארבע אמות שאין בני אדם דרין בגגות לפיכך אין בגגות היזק ראייה". כתב הראב"ד: "א"א משאר הגגין פי' שאין ראויין לתשמיש[2]". למדנו מדברי שניהם כי מקום שחוששים בו להיזק ראיה הוא רק מקום המשמש לתשמיש צנוע, דרך דירה. אבל מקום שמשמש לכניסה ויציאה ותשמיש ארעי כגון גג אין חוששים לו.

כתב בערוה"ש (סי' קנח ס"ב): "ומה נקרא גינה ומה נקרא בקעה. בקעה היא מקום שזורעין בה תבואה (רש"י ריש ב"ב) וגינה הוא מקום שזורעים בה זרעים או נוטעין בה אילנות. ויש מהגדולים שאומר דגינה הוא מקום שעומדים בו זרעים כל השנה ולפ"ז במדינות שלנו בטלה דין גינה לגמרי. האמנם אנחנו רואים גם במדינתינו דלגינות של זרעים וירקות ופירי אילנות עושים גדר ע"פ הרוב, ולשדה תבואה אין עושים גדר. ולכן נראה דגם עתה דנים כן. ושיעור הגדר בהם י"א שיהיה ד' אמות כבחצר מפני היזק ראיה וי"א דאין היזק ראיה בהם ורק בחצר העשוי לתשמיש צנוע ג"כ שייך היזק ראיה ולא בגינה ובקעה. ואף שאסור לעמוד על שדה חבירו בשעה שהיא עומדת בקמותיה מפני עין הרע זהו ממדת חסידות והגדר ביניהם אינו אלא שלא יושיט ידו לרשותו לגנוב ולכן די בגדר עשרה טפחים ויתפוס כגנב אם יושיט ידו חוץ להגדר וזהו דעת הרמב"ם ז"ל. ומימינו לא ראינו לעשות גדר גבוה ד"א בגינה".

 

ז. הגדרת השטחים ליד בתים בישובים קהילתיים כגינה

לפי הרמב"ן, גינה היא שטח שמגדלים בו ירקות זרעים ואילנות לפרי, וע"כ רוב השטחים שאינם בנויים ליד הבתים, במושבים ובישובים קהילתיים אינם גינות (אף אותם המגדלים כמה עצים לנוי ואכילה ליד בתיהם, הגידול רק במיעוט השטח ורובו מוקדש לדשאים ושיחי נוי, וע"כ השטח לא יוגדר כגינה), ואין לחוש בהם להיזק ראיה של עמידה על שדה חברו בקמותיה.

אם יתעקש המתעקש לומר שזו גינה, הרי אם מנהג המקום שלא לגדר גדר של ד' אמות למנוע היזק ראיה, אין יכול אחד לכוף את חברו.

 

ח. נתפס כגנב - חשיבות הגדר

כפי שהערנו לעיל, הגדר שהיא כדי "שיתפס כגנב" אינה למניעת גניבות, היא נועדה ליצירת הרתעה כלפי השכן שלא יכנס לרשות שאינה שלו. המונח "נתפס כגנב" מופיע רבות בענייני יין נסך ובהשארת עם הארץ במקום שיכול לטמא. בשני העניינים כוונת הביטוי שמחמת הפיקוח הוא ירתע מלגשת ולגעת ביין - ביי"נ, או לגשת ולגעת בחפצים ולטמאם - אצל ע"ה, וה"ה במקרה הנוכחי. לכן הגמ' (ב"ב ו ע"א) מסבירה שבגדר נמוכה מעשרה טפחים יש לשכן פתח לטעון שנפל לו חפץ מעבר לגדר, בעוד שבגדר בת עשרה טפחים  אין טענת התחמקות כזו. עכ"פ אין תפקיד גדר זו מניעת גניבות, אלא התרעה ומניעת רגל השכן בשלו. לפיכך נראה שהשארת חפצים בשטח שליד הבית אין בהם להכריח כפיה לבניית גדר זו.

 

 

ט. גדר חיה בתור גדר למניעת היזק ראיה ו"נתפס כגנב"

גדר חיה, הגדלה מגובה הקרקע עד לגובה קומת אדם תוך מספר שנים, אינה יכולה לשמש גדר הן לפי הרמב"ם והן לפי שאר הראשונים. שהרי עד שתגיע לגובה המוגדר בהלכה, אינה ממלאת אחר יעודיה. נמצא כי השכן הדורש לנוטעה ולטפחה, בעצם טוען: כרגע לא איכפת לי מהיזק ראיה וחשש "נתפס כגנב", ורק בעוד זמן יהיה "איכפת לי" מהם. נמצא שמשתמש בטענת בנית הגדר, כתירוץ ולא מצד האמת, אע"פ שמעיקר הדין מוחל על הנזקים היוצאים מאי בניית הגדר, וא"כ היאך יכוף את חברו לבנותה?!

 

סיכום

סיכום שיטות הראשונים בהשלכה לימינו:

1. לרוב הראשונים אין חובת בנית גדר משותפת אלא משום היזק ראיה, ובמקום שאין היזק ראיה אין חובת בנית גדר כלל.

2. לפי הרמב"ם ישנה חובת בנית גדר עשרה טפחים בגינות, בתנאי שאין מנהג שלא לבנות.

3. גינות ליד הבתים בימינו, אינן באותו שימוש כבימי חז"ל, וע"כ אין לחוש בהם להיזק ראיה ולחובת בנית הגדר היוצאת ממנו.

4. אף לפי הרמב"ם ספק אם ניתן להגדיר גינות בימינו כגינות בימי חז"ל.

5. אף לפי הרמב"ם, במקום שלא נהגו בבנית גדר, א"א לכוף את השכן לבנות גדר. (לפי הידוע לי חוקי העזר המקומיים לא מחייבים זאת).

6. אף אם לפי הרמב"ם אפשר לכוף לבניית גדר עשרה טפחים, יכול השכן לטעון "קים לי" כאותה שיטה שהובאה בשו"ע בשם י"א, שאין לכוף אלא משום היזק ראיה ולא משום נתפס כגנב.

7. א"א לכפות על השתתפות בטיפוח "גדר חיה", כיון שכרגע היא נמוכה ואינה ממלאת שום יעוד, לא של מניעת היזק ראיה ולא של "נתפס כגנב", ורק בעוד שנים תוכל לשמש בתפקיד זה.

 

מסקנה

 עפ"י דברי ערוה"ש, יש לדון האם חצרות שליד בתים בישובים קהילתיים יחשבו כגינה או לאו. נלענ"ד שלא יחשבו "גינה", משום שרוב החצרות הן לנוי ולהרוחה, ויש בהן: דשא ועצי נוי בעיקר, ומשחקי ילדים וכסאות גן ומנוחה של ההורים, אבל אין שותלים בהן ירקות וברובן אף לא נוטעים עצי פרי. לטעם הרמב"ם "שלא ייתפס כגנב", הרי החשש לגניבה הוא מהשכן כשהוא עומד בחצרו ושולח ידיו לחצר חבירו, ולא לגנבים (להם אין מועילה מחיצה י' טפחים). על כן כיוון שאין חוק עזר אזורי  המחייב עשית גדר של עשרה טפחים, נראה שבחצרות שלנו אין חיוב לבניית גדר הפרדה של עשרה טפחים בין שכנים, אף לפי הרמב"ם.