הרב יואל פרידמן

גדר חיה בין חצרות (תגובה)

 

הרב יעקב אפשטיין במאמרו "גדר חיה בין חצרות" (אמונת עתיך 48 עמ' 33) ביטל את דין היזק ראיה בחצר בעיקר מפני הטענה שאין עושים תשמישים צנועים בחצר. בהמשך מאמרו בחוברת זו (לעיל) ביטל גם את החובה לעשות מחיצה נמוכה המיועדת להבדלה בין הרשויות, אלא שבנושא זה חידש מחלוקת שלענ"ד אינה קיימת. הוא מביא מחלוקת בין הרמב"ם לבין הראב"ד: לרמב"ם (הל' שכנים פ"ב הט"ז, שו"ת סי' שצה) מחייבים בגינה לעשות מחיצה של עשרה טפחים ולדעת הראב"ד ורוב הראשונים מחייבים אותו לעשות כותל של ארבע אמות משום היזק ראיה. הרב אפשטיין מחדש שהמחלוקת היא כפולה:

1.      האם היזק הראיה בגינה המובא בגמ': "אסור לאדם לעמוד בשדה חברו בשעה שהיא עומדת בקמותיה" זוהי מידת חסידות כדברי הרמב"ם (בשו"ת שם) או שזוהי חובה.

2.       האם ישנה חובה לעשות מחיצה של עשרה טפחים להבדיל בין הרשויות.

לדעתו, אף שנאמר בגמ' (ב"ב ו ע"ב) שבמקום שאין היזק ראיה (כגון גג), ישנה חובה לעשות מחיצת עשרה טפחים בין רשויות שכנות "לנתפס עליו כגנב" - חיוב זה הוא רק בגג שאדם מניח את כליו אבל בגינות שלנו שאין מניחים שם כלים על מה ייתפס עליו כגנב?

מלבד זאת שחילוק זה אינו מסתבר כי בוודאי אדם מניח אי אלו כלים בגינתו (כלים חקלאיים, כסאות שולחנות ועוד)[1], לא נחלקו הרמב"ם והראב"ד במחלוקת זו מעולם. הם נחלקו רק בחלק הראשון בלבד, דהיינו האם מסקנת הסוגיה בבבא בתרא (ב ע"ב) היא שיש היזק ראיה בגינה כי "אסור לאדם לעמוד בשדה חברו…" או שמא זהו רק מנהג חסידות, אך אה"נ במקום שאין היזק ראיה, יודה הראב"ד ושאר הראשונים שיש לעשות מחיצת עשרה "לנתפס עליו כגנב" כמבואר בגמ' (ב"ב ו ע"ב) וכנפסק בשו"ע (סי' קנט סעי' ב).

וז"ל הרמב"ן (ד ע"א) שמביא הרב אפשטיין במאמרו:

"ויש מי שאומר שאין גדר הגנה והבקעה אלא כדי שיהא נתפס כגנב ואינו זקוק אלא למחיצה עשרה שאין בה משום היזק ראיה (רמב"ם), והא דאקשינן מינה לעיל להיזק ראיה משום דקס"ד מדקתני וכן, דמשום היזק ראיה הוא, ולבסוף הדרינן מהך סברא ומפרקינן אגויל וגזית, כלומר לאו משום היזק הוא כלל אלא אגויל ואגזית הוא דקתני וכן, ואנן נמי הכי קיי"ל ואע"ג דאליבא דלישנא קמא איתמר, כך השיב הרב רבי משה הספרדי ז"ל בתשובותיו, וכן כתב בחבוריו, ואינו נכון ולא כן דעת כל רבותינו ז"ל".

הדיון בדברי הרמב"ן, הוא אך ורק, האם החובה לבנות גדר בגינה היא משום היזק ראיה או לאו; לדעת הרמב"ם מסקנת הסוגיה שאינה משום היזק ראיה  וע"כ כותב הרמב"ן: "ואינו נכון ולא כן דעת כל רבותינו ז"ל" – ולדעת רבותינו ז"ל החובה לבנות את המחיצה בגינה היא משום היזק ראיה, וכן מבואר בשו"ת מהר"ם גלאנטי (סי' כז ד"ה תשובה שם):

"והרמב"ן ז"ל כתב על דברי הרמב"ם זלה"ה ואינו נכון ולא כל דעת רבותינו שחולקים עמו: נמצא אליבא דהרמב"ן ושאר הגאונים דסברו שצריך בגנה ארבע אמות סוברים שיש היזק ראיה ולדעת הרמב"ם שדי בעשרה טפחים סובר שאין בגנה היזק ראיה".

מפורש בדבריו שכל המחלוקת בין הרמב"ם לשאר הראשונים סובבת סביב שאלת היזק ראיה בגינה[2].

 

אם יטען הטוען שלראשונים החולקים על הרמב"ם לא מצאנו חובת בניית מחיצה של עשרה טפחים מלבד גגות – נאמר שהרמב"ם עצמו חידש שיש חובה זו בגינה, מכיוון שמוסכם על הכל שבכל מקום פרטי שנמצא ליד ביתו של אדם, ובו מניח את כליו (לאפוקי בקעה) – יש צורך לסמן ולציין הפרדה בין רשויות כדי שיהא "נתפס עליו כגנב". יש להוכיח כן מבעל ההשגה עצמו החולק על הרמב"ם, שכן מצאנו בחידושי הראב"ד (שטמ"ק ב ע"ב ד"ה וטעמא): שלמ"ד היזק ראיה – לאו שמיה היזק, מתפרשת המשנה: "השותפין שרצו לעשות מחיצה" כפשוטה, שהשותפים הסכימו על בניית כותל, וע"כ כותב הראב"ד:

"הא לא רצו לבנות מחיצה – לא היו כופין אלא בחלוקה בלבד הואיל ויש בה דין חלוקה ובראשי פסיפסין להיכירא בעלמא[3]. א"נ במחיצה עשרה לנתפס עליו כגנב – אבל כותל ארבע אמות – לא מ"ט, היזק ראיה – לאו שמיה היזק…"

ומכאן מוכח שלמ"ד היזק ראיה – לאו שמיה היזק, מודה הראב"ד שיש לבנות מחיצת עשרה כדי להפריד בין הרשויות – כן מודה הראב"ד גם בגינה, שלולא החיוב לבנות כותל ד' אמות כדי שלא יראה חברו את קמתו גדלה, בוודאי היה חייב לבנות מחיצת עשרה ובכלל מנה מאתיים כפי שכתב הרב אפשטיין.

וכן מפורש בדברי הראב"ן (ריש ב"ב ד"ה אלא)[4]:

"אלא אמר רבא וכן בגינה סתם – כמקום שנהגו לגדור בבקעה דמי… ואי קשיא כיוון דהיזק ראיה – שמיה היזק, מה בין גינה לשדה האמר בפרק המקבל אסור לאדם שיעמוד על שדה חברו בשעה שהיא עומדת בקמותיה משום עין הרע? תריץ בגינה איכא תרתי: היזק ראיה ושמירת פירות דסתם גינה יש בה אילנות ופירות וסתמן קיימי לגדור משום פירות…" 

 

גם טענתו של הרב אפשטיין שאף לדעת הרמב"ם אין חובה לעשות מחיצת עשרה כי הגינות שלנו אינן בגדר גינה אינה נראית בעיני. אמנם נכון שהגינה האמורה היא מקום שזורעים שם ירקות ונוטעים שם עצים, אך אי אפשר להפקיע מהגינות שלנו שם חצר (כפי שכתב הרב אפשטיין במאמרו הקודם) ואף להפקיע אותן משם גינה (כאמור במאמרו הנוכחי). אלא עיקרם של דברים שכיוון שהגינה נמצאת ליד הבית ואדם משאיר לפעמים את כליו, בוודאי יש לעשות מחיצה המבדילה בין הרשויות "לנתפס עליו כגנב", הן לדעת הרמב"ם והן לדעות הראשונים החולקים עליו.

אלא שלענ"ד יש לדון על גדר חיה מהיבט אחר. הראשונים נחלקו מהו מסיפס האמור בגמ' (ב"ב ב ע"ב, ו ע"ב); לדעת רש"י (ב"ב שם ד"ה וטעמא) מסיפס הוא "יתדות עצים תקועים בארץ נמוכים", ולדעת הרמב"ן (ב"ב שם ד"ה אי תנא) ורוב הראשונים זהו כותל של עשרה טפחים, וז"ל הרמב"ן:

"אבל מה שפרש"י ז"ל במסיפס שהוא יתידות תקועות אינו מחוור, שאין השותפין חולקין לעולם אלא בכותל בנין כדי שלא יהו כל היום מתעצמין בדין…  ור"ח ז"ל פי' מסיפס כותל חלול חלונות, וכן פירש רב נתן בעל הערוך ז"ל…[5].

לכן יש לדון האם אפשר לחייב לבנות מחיצת עשרה ממש כדברי רוב הראשונים[6], ואם הגדר החיה יכולה להיות תחליף למחיצה זו, כשלוקחים בחשבון את ההבדלים בהוצאות של כל אחד מסוגי המחיצות.