מאמרי אמונת עתיך - עלון מס' 52 לתוכן הגיליון	אדר א' - ב' תשס"ג

הרב אהוד אחיטוב

מסיק זיתים סביב ההתיישבות ביו"ש

 

הצגת הבעיה: בשטחים הקרובים להתיישבות היהודית ביהודה ושומרון קיימים מטעי זיתים רבים אשר בעליהם הערבים מנועים מסיבות בטחוניות למסוק אותם. האם מותר למתיישבים היהודים למסוק עצים אלו?

 

הקדמה:

 

חז"ל האריכו בחומרת גזל הנכרי, ולפיכך יש לברר אימתי מסיק זיתים אלו הוא בכלל איסור זה, ואימתי אם בכלל, הדבר מותר. עצים שניטעו על ידי נכרים, באדמה שקנה הנכרי בכספו מידי ישראל, ודאי שהם בבעלותו והלוקח מהם הרי הוא כגוזל את הנכרי, כנפסק ברמב"ם (הל' גנבה פ"א ה"א) שהדבר אסור מן התורה ש"כל הגונב ממון משוה פרוטה ומעלה עובר על לא תעשה... ואחד הגונב ממון ישראל או הגונב ממון גוי עובד עבודה זרה..." (וכן פסק גם בהל' גזלה ואבידה פ"א ה"ב), וכמותו נקט השו"ע (חו"מ סי' שמח סעי' ב).  אלא שבנידון שלנו מדובר בקרקעות שרכשו הנכרים מנכרים או שלא נרכשו כלל, וניתן לסווגן לשתי קבוצות עיקריות:

א.      קרקעות שנקנו על ידי אחד מאבותיהם של המשפחות הערביות כחוק - ויש להם על כך שטר בעלות ("קושן").

ב.       קרקעות שהתושבים הערביים החזיקו בהן ללא שטר קנין, בהסתמך על כך שחזקה של שימוש בקרקע לזמן ארוך, או ראיה על תשלום מסים, נחשבת במדה מסויימת לבעלות על הקרקע.

 

לאור העובדה שקרקעות אלו היו בבעלות ישראל בימי בית ראשון ובחלקן גם בימי בית שני, עולה השאלה: מהו מעמדן של קרקעות הנכרים בארץ? האם יש להם בעלות ממונית עליהן מכח קנין הכיבוש כשהגלו את ישראל ממנה, או שגזולה היא בידם?

 

א. קנין כיבוש נכרי ברכוש ישראל   

הגמ' (גיטין לח ע"א) דנה באשר לקנין חזקה של נכרי ברכוש ישראל מהפסוק (במדבר כא, א): "וישב ממנו שבי", ונחלקו הראשונים בביאור קנין זה:

רש"י (שם ד"ה בחזקה) ביאר שמדובר על קנין חזקת עבדות, כגון הרחיצו הנעילו וכדו', ומדבריו משמע שאין לנכרי קנין של כיבוש מלחמה לא בנכרי אחר וק"ו לא בישראל.

אולם התוס' (שם ד"ה אבל) דייקו מדברי הגמ' שהנידון הוא על קנין כיבוש, ומסקנתם שיש לנכרים קנין כיבוש מלחמה אף בשל ישראל[1]. ומדברי הרשב"א (הוצאת מוסד הרב קוק גיטין לז ע"ב ד"ה וקשיא לי) עולה שמדובר אף על קנין לפני יאוש, וז"ל:

"ותדע לך דהא מעמון ומואב טהרו בסיחון ילפני' לה, וההיא בקרקע היא, וקרקע בעלמא אינה נגזלת ולא שייך בה יאוש, ואם כן חזקה דגופו נמי דמייתינן מינה אפילו קודם יאוש היא, דרחמנא אמר דליקני בחזקת מלחמה".

אחת ההשלכות הנובעות ממחלוקת זו נידונה ביחס לקניית ד' מינים מנכרים לאור דברי הגמ' (סוכה ל ע"א-ע"ב) כיצד לקנות ד' מינים מנכרים כשיש גזל, וז"ל הגמ' (שם):

"אמר להו רב הונא להנהו אוונכרי: כי זבניתו אסא מנכרי לא תגזזו אתון אלא לגזזוה אינהו ויהבו לכו. מאי טעמא - סתם נכרים גזלני ארעתא נינהו, וקרקע אינה נגזלת. הלכך, לגזזוה אינהו, כי היכי דליהוו יאוש בעלים בידייהו דידהו, ושינוי הרשות בידייכו".

רב הונא הדריך את סוחרי ההדסים שיניחו לנכרים לקצוץ את ההדסים, מחמת החשש שמא המטעים גזולים הם בידם, וקרקע אינה נקנית בקנין גזילה. כיוון שכך, התולש מהעצים הוא הגזלן הראשון, וכשהישראל יעשה כן ייצא שהד' מינים גזולים הם בידו, ואינו יוצא בהם ידי חובה.

מדברי הרשב"א בשו"ת (ח"א תתנב) עולה שסבר שיש לחוש לכך גם בדורות הבאים, וכך פסקו להלכה השו"ע (או"ח סי' תרסד סעי' י) והרמ"א (או"ח סי' תרמט סעי' א).

אלא שהרבה פוסקים כתבו שבקרקעות שהגיעו לידי הנכרים בכיבוש מלחמה, אין לחוש אם הישראל יקטוף בעצמו, כיוון שהם כבר קנו אותה בעת הכיבוש והמטעים שלהם, ואין כאן חשש גזל. כן כתב הברכ"י (סי' תרמט ס"ק ב), וז"ל:

"וקצת קשה על הרב ועל האחרונים דלא זכרו מה שכתב הסמ"ג בסוף עשין קל"ג, בענין מעשרות וז"ל, ואין להחמיר ולומר שעכו"ם גוזלי קרקע הם וקרקע אינה גזלת, שהרי קנאום בכיבוש..."[2].

נמצינו למדים שדעת כמה ראשונים ואחרונים שס"ל שקרקע שכבשו הגויים קנויה היא בידם בקנין של כיבוש מלחמה.

אלא שהדבר אברהם (ח"א סי' יא ס"ק יב וס"ק טז) והבית רידב"ז (סי' ד נה ע"ב ד"ה ועוד) דייקו שרק לדעת הרשב"א והתוס' (גיטין שם), כיבוש מלחמה קונה אף לפני יאוש, כקנין עצמי. אך דעת רוב המפרשים שקנין כיבוש מלחמה רק לאחר יאוש הבעלים כמו שכתב הריטב"א (שם). נמצינו למדים שישנן שלוש שיטות בקנין כיבוש מלחמה של נכרים:

א.      שיטת רש"י - שאין להם קנין כיבוש.

ב.       שיטת התוס' והרשב"א - שיש להם קנין כיבוש גמור אף בלא יאוש.

ג.        שיטת רוב הראשונים שיש להם קנין כיבוש - אבל רק לאחר שהנכבש התייאש[3].

 

 

ב.        קרקע שנגזלה ולא התייאשו בעליה

לאור זאת יש לדון בשאלת מעמד הקרקעות שבידי הנכרים בא"י לדעת רוב הראשונים שצריך שהנכבשים יתייאשו מארצם.

לדעת רש"י (סוכה ל ע"ב ד"ה וקרקע) לשון הגמ' (שם) "קרקע אינה נגזלת" היא מוחלטת, וכלשונו (שם): "אינה קנויה לגזלן בשום יאוש, דלעולם בחזקת בעליה היא...".

אלא שמדברי הירושלמי (כלאים פ"ז ה"ה) משמע שגם בקרקע יש קנין גזילה במצב מסויים. הירושלמי מתבסס על דברי המשנה (כלאים פ"ז מ"ה): "האנס שזרע את הכרם ויצא מלפניו קוצרו אפילו במועד... מאימתי הוא נקרא אנס משישקע". כוונת המשנה (שם) לדעת רוב המפרשים, שאנס שהשתלט על כרמו של חבירו, וזרע בו כלאים נאסרו הפירות. דייק מכך הירושלמי שקרקע שנגזלה והתייאשו הבעלים ממנה נחשבת כשל הגזלן לאסור את הכרם בזריעתו, שאם לא כן הרי "אין אדם אוסר דבר שאינו שלו", וז"ל (שם):

"מאימתי נקרא אנס? משישקע! אמר רבי אחא נשתקעו הבעלים ולא נתייאשו הבעלים איסורו דבר תורה. נתייאשו הבעלים  ולא נשתקעו הבעלים איסורן מדבריהן. ויש קרקע נגזלת?! אמר רבי לא, אף על פי שאין קרקע נגזל, יש יאוש לקרקע"[4].

השאלה היא האם התלמוד הבבלי (סוכה שם), מקבל חילוק זה?

התוס' (ב"ב מד ע"א ד"ה דוקא, סוכה ל ע"ב ד"ה ויש קרקע) [5], מיישבים את שני התלמודים, הבבלי עם הירושלמי. לדעתם, הירושלמי סובר שיש קנין יאוש מדרבנן, משום חומרת איסור כלאים, כמפורש בלשון הירושלמי (שם): "נתייאשו הבעלים ולא נשתקעו איסורו מדברי סופרים", ורק אם נשתקע שם הבעלים קנין הגזילה הוא מן התורה. לדעתם כך סובר גם הבבלי, שיש קרקע קנין יאוש מדרבנן, וכמו כן שאם נשתקע שם הבעלים מן הקרקע קנאה הגזלן מן התורה. אלא שהגמ' (סוכה) חוששת למצב הפוך שכיוון שהיה שם רק יאוש גרידא בלא נשתקע שם הבעלים, ממילא מדאורייתא הקרקע של הבעלים הקודמים והקונים הישראלים עלולים להיחשב כגזלני ההדסים, באם יקטפו אותם הם עצמם. כך גם ביאר מראה"פ (כלאים פ"ז ד"ה אע"פ)[6], אולם הרשב"ם (ב"ב מד ע"א ד"ה ופרקינן) והסמ"ק (חו"מ סי' לז ס"ק מז) הבינו שהבבלי חולק וסובר שאין שום קנין גזילה בקרקע גם לא לאחר יאוש הבעלים.

באופן זה פירשו ההגהות מיימוניות (הל' גזילה ואבידה פ"ח אות ד) בדעת הרמב"ם  (שם הי"ג) [7], וכן פירש הש"ך (חו"מ סי' לז ס"ק כט ד"ה שוב מצאתי) שהשו"ע (חו"מ סי' שעא סעי' א) פסק שלא כירושלמי[8].

אלא שלדברי המפרשים שיש מחלוקת בין התלמודים, קיימת סתירה בדברי הרמב"ם והשו"ע, שהרי הרמב"ם (כלאים פ"ה ה"י) והשו"ע (יו"ד סי' רצו סעי' ו) הביאו את דברי הירושלמי להלכה, בענין אנס שזרע בכרם, וז"ל:

"האנס שזרע כלאים בכרם חבירו אם נשתקעו הבעלים אע"פ שלא נתייאשו הרי זה קדש מן התורה, ואם לא נשתקעו הבעלים אף על פי שנתייאשו אינו מקדש אלא מדברי סופרים".

בעוד שכשפסקו כדברי הגמ' (סוכה ל ע"ב) שקרקע אינה נגזלת השמיטו הרמב"ם (גזילה ואבידה פ"ח הי"ג) והשו"ע (חו"מ סי' שעא סעי' א) חילוק זה. וכן כאשר השו"ע (חו"מ סי' רלו) דן לגבי אנס שגזל קרקע השמיט חילוק זה בין נשתקע שמם של הבעלים מן הקרקע, לבין לא נשתקע שמם, וצ"ע. מכל מקום כתב מהר"ם בן חביב בספרו כפות תמרים (ל ע"ב ד"ה עוד נתבאר) שאף שלא הביאו זאת בהל' גזילה, ס"ל לרמב"ם ולשו"ע שאם נשתקע  שם הבעלים והתייאשו ממנה היא קנויה בידי הגזלן[9].

 

ג. קנין כיבוש של נכרים בארץ ישראל

 

לאור דברינו יש לדון במעמדן של קרקעות הנכרים שבארץ כיום; שמא הנכרים שישבו בהן קנו אותן ביאוש הבעלים הראשונים, כשבנוסף לכך נשתקע במשך השנים שם ישראל בעל הקרקע מכל קרקע שיושבים עליה כיום נכרים. שאלה זו היא הן לדעות שקנין כיבוש בקרקע ישראל מותנה ביאוש הישראל, והן לסוברים שאין לו כלל קנין כיבוש בשל ישראל, אך יתכן שיש לו קנין גזילה לאחר יאוש ושקיעת שם הבעלים.

 

בספר האורה (ח"ב סי' קנה) כתב בשם הגאונים, וז"ל:

"מה שכותבין בשטרות ובמתנות: "ונתנו לו ארבע אמות קרקע בחצרי", ומי שאין לו קרקע היאך כותבו? וראה שהשיבו... דאין לך כל אחד מישראל שאין לו קרקע בארץ ישראל. שהרי גוים שהחזיקו בה ולכדוה אין להם חזקה דקיימא לן קרקע אינה נגזלת ואינה נחמסת לעולם, וארץ ישראל בחזקתינו עומדת לעולם, ואף על פי שאין אנו שולטין בה"[10].

הכפתור ופרח (מהדורת ביהמ"ד להתיישבות פ"ד עמ' מ, ד"ה פרק השואל) כתב בהתייחסו לשאלת קנין הנכרי להפקיע מידי מעשר, שאף שלפי דברי הירושלמי יש יאוש לקרקע, מכל מקום, "האמת היא שיש שינוי רשות אבל יאוש אין שם, ונוסחאות תפילותינו וברכותינו יוכיחו".

ביאר דבריו בהרחבה בספר תורת הארץ (ח"ב עמ' מז ס"ק סה ד"ה וכ"כ הכו"פ) שדעת הכפתור ופרח, שכיוון שאין ישראל מתייאשים מלשוב לא"י ממילא גם אין לנכרים בה קנין כיבוש מלחמה, וז"ל:

"והיינו שתמיד אנו מתפללים להשי"ת שיחזירנו לארצנו וגם אנו מברכים בונה ירושלים וכדומה, וע"כ שאין אנו מתייאשים מארץ ישראל ולפי זה גם מ"ד יש קנין בא"י היינו בקרקע שלקח הגוי מישראל בכסף אבל בשאר קרקעות שביד העכו"ם כו"ע ס"ל דאין קנין, וגם הקרקעות שהעכו"ם זכו בהם מהפקר על ידי חוק הממשלה שכל מי שיזכה בהם ויעבוד אותם יהיה שלו,  מ"מ לכו"ע אמרינן בקרקעות אלו אין קנין דהא אצל הממשלה בעצמה לא נפקעו מקדושתם ולא עדיף כח הזוכים מכח הממשלה".

כן כתב הבית רידב"ז (סי' ד נה ע"ב ד"ה ועוד אפילו) לאור העובדה שהרבה ראשונים סוברים שכיבוש נכרים בשל ישראל קונה - דוקא ביאוש הישראל,  הרי "לפי זה שאנחנו מחכים על ביאת משיח צדקנו צריך עיון גדול בדין הזה", כלומר שכיוון שעם ישראל מחכה לביאת המשיח, ודאי שהוא לא התייאש מארצו ח"ו.

לאור זאת יוצא שלמרות שלחלק מן הפוסקים יש לנכרי קנין בכיבוש מלחמה בשל ישראל, מכל מקום לדעת רבים מאותם פוסקים - בארץ ישראל אין הדבר כן, כיון שקנין כיבוש לדעתם תלוי ביאוש הנכבש, ועם ישראל מעולם לא התייאש מארצו.

מאידך, מדברי חלק מהפוסקים עולה שהאדמות שכבשו הנכרים מישראל בא"י, קנויות הם בידם. כן כתב בספר התרומה (הל' ארץ ישראל עמ' סב) לגבי תרומות ומעשרות מפירות נכרים: "דשפיר קונין קרקעות על כבוש, אפילו גופו של ישראל מוישב ממנו שבי, ואחרי שכבשום עכו"ם או מישמעאלים או מישראל לא היה בו ישראל אחרי כן שיש לחוש שקנו הקרקעות והעכו"ם גזלום מהם"[11].

החזו"א (שביעית סי' כא ס"ק ה ד"ה ר"מ) מסתפק האם קנין הנכרי בקרקעות הארץ לאחר הכבוש, חוזר למעמדו כפי שהיה מעת שהובטחה הארץ לאברהם אבינו ע"ה, שהיה רק קנין פירות כפי שכתבו התוס' (ר"ה יג ע"א ד"ה ולא קציר נכרי). או שלאחר שגלו ישראל יש לנכרים קנין גמור בקרקעות הארץ, עד שישובו ישראל ויתנחלו בה, וז"ל:

"ויש לעי' לאחר שגלו ישראל וקנו האויבים הארץ בכיבוש מלחמה ויאוש, ונשתקע שם בעלים, אי חשיבא הארץ של ישראל מצד הבטחת שמו יתברך להשיבה אלינו והוי הגוף שלנו. והלכך אף שכל יחיד כבר פקע קנינו מחלקו, מכל מקום יש לכל יחיד חלק בארץ מצד שנתנה לכל ישראל ותתחלק לבאי הארץ לעתיד לבוא. או דלמא שאין מתנתו של אאע"ה אלא עד שנכנסו לארץ וזה כל אחד בשלו אבל לאחר שגלו ופקע קניינם אין לישראל בה שום קנין עד שישובו וינחלו".

כפי שנראה דעתו נוטה שאף אם סוברים שיש לנכרים כיבוש מלחמה בשל ישראל, זהו דוקא בקרקעות מחוץ לא"י או לחילופין במטלטלים אף בא"י. אך ארץ ישראל גופא, כיוון שהובטחה לאברהם אבינו ע"ה, שוב אין לגויים בעלות על גוף הקרקע, כי אם קנין פירות ברמה מסויימת[12].

למעשה המחלוקת אם כיבוש הנכרי יש לו בעלות בגוף הקרקע או לא, לא הוכרעה באופן מפורש, וכפי שכתב תורת הארץ (ח"ב עמ' מז סעי' ב) וז"ל:

"הקרקעות שכבשו עכו"ם מישראל בכיבוש מלחמה: יש אומרים דהוי כגזל בידם ולכו"ע אמרינן אין קנין, ויש אומרים דהוי כאילו קנו הקרקע מישראל בכסף ושייך בזה הפלוגתא דיש קנין ואין קנין"[13]. 

אלא שקשה מדוע לא הכריע תורת הארץ ממנהג א"י מקדמת דנא, להתייחס לקרקעות שבחזקת הנכרים כקרקעות שבבעלותם הגמורה?! הרי שיטת מרן מהר"י קארו שאין לנהוג קדושת שביעית בפירות נכרים, שנידונה בדבריו בכמה מקומות (כס"מ פ"ד הכ"ט, שו"ת אבקת רוכל סי' כד, ב"י יו"ד סי' שלא סעי' יט), משווה בין קרקעות שקנאם הנכרי מישראל, לבין קרקעות שמוחזקות בידיהם. כפי שהוכיח הכס"מ (שם) מהמעשה בריב"ל המובא בירושלמי (שביעית פ"ט) שסתם אדמותיהם כבושות הם על ידי אבותיהם מידי ישראל, ובכל זאת אין צורך לנהוג בהם קדושת שביעית. מוכח מדבריו לכאורה שהוא נקט למעשה שכיבוש הנכרי בא"י מהווה קנין בגוף הקרקע[14].

אלא שאם ס"ל למרן הב"י כך, מדוע השמיט פרט זה כשדן על קניית ד' מינים מגינות של נכרים, (כפי שהובא לעיל אות א). יתכן, אמנם לומר שגם מרן הב"י ס"ל שכיבוש הנכרים בא"י מהווה רק קנין פירות בקרקעות א"י, שמשמעותו שהפירות הגדלים בה הם בבעלותם, וכפי שהיה לנכרים בה עד כניסת ישראל לארץ, כמבואר לעיל בדברי החזו"א, כשאכן לדעות מסויימות קנין פירות דיו להפקיע קדושת שביעית מהפירות)[15].

נמצינו למדים שלא ניתן להסיק משיטת הב"י שהכריע כמ"ד שכיבוש הנכרים בקרקעות א"י קונה קנין בגוף הקרקע, אלא יתכן שיש להם רק קנין פירות, כפי שהובא לעיל.

 

ד. קנין הכיבוש של צה"ל על אדמות פרטיות

 

כיבוש שטחי יש"ע על ידי צה"ל מעלה מחדש את שאלת מעמדם של קרקעות הנכרים ואת הרכוש המחובר והנייד הנמצא באותם מקומות - אף לסוברים שקרקעות המוחזקות בידי הנכרים בא"י, נחשבות לקניינם. כיוון שלא מדובר בקנין כיבוש הנכרים אלא בקנין כיבוש ישראל בארץ ישראל שודאי שהוא נחשב קנין, כפי שמובא בילקוט שמעוני (בהר רמז תרסח): "מנין לגזל נכרי שאסור שנאמר ואכלת את כל העמים בזמן שהן מסורין בידך". כלומר, שכאשר מלך ישראל כובש את הארץ מידי הנכרים שהוא המצב האמור בפסוק, גם ממונם עובר לרשות המלך, ולא רק השלטון על הארץ. דין זה הובא גם בתשובות הגאונים (הרכבי סי' שפ) וספר האשכול (מהד' אלבק הלכות רבנן דף רד עמ' א), והוסיף בשו"ת דבר אברהם (ח"א סי' י) שאף אם בכיבוש נכרי מנכרי או נכרי מישראל הדבר נתון במחלוקת אם זה נחשב לקנין גמור, מכל מקום בכיבוש ישראל מנכרי נחשב הדבר לקנין גמור, וכן נראה מדברי שו"ת ציץ אליעזר (ח"י סי' ג אות ד).

על רקע זה ניתן להבין את תשובתו של הגרצ"פ פרנק זצ"ל להרה"ג עזרא עטייה זצ"ל בימי המצור על ירושלים (כחודש לפני הקמת המדינה), וכך כתב בשו"ת הר-צבי (או"ח סי' עד):

"בשנת תש"ט בראשית מלחמת השחרור[16], היה מחסור גדול במרור (חסה) לפסח, ורבים מתושבי ירושלים ירדו לכפר הערבי הנטוש דיר - יאסין שנלכד בידי היהודים כדי ללקוט שם. ונשאלתי ע"י הגאון רבי עזרא עטיה ראש ישיבת פורת יוסף, אם אפשר לצאת במרור זה ידי חובה, דלכאורה הוי גזל עכו"ם ובמרור הגזול לא יוצאים יד"ח".

על כך השיב הגרצ"פ זצ"ל בשו"ת הר צבי (או"ח ב סי' עד), שאין בכך גזל הנכרי בהסתמך על קנין כיבוש מלחמה, וז"ל:

"ואף דקרקע אינה נגזלת מ"מ נקנו הקרקעות לצבא ההגנה ע"י כבוש מלחמה. וכנראה שהמלקטים הישראלים לקטו את המרור ברשות ההגנה... ובנידון דידן עדיף משם, דשם הוא כבוש נכרי בשל ישראל דיש שיטות דנכרי בשל ישראל לא קני בכבוש מלחמה, אבל בנידון דידן הוא כבוש ישראל בשל נכרי".

תשובה דומה בצורה הרבה יותר החלטית כתב הגרצ"פ זצ"ל בתום מלחמת השחרור (שו"ת הר צבי או"ח ב סי' פז), כשנשאל מה דין הרכוש הערבי שננטש בירושלים ובסביבותיה, לענין תרומות ומעשרות, וז"ל (שם):

"הרי לפנינו דברים ברורים דאין הכי נמי דשפיר נמצא שלפעמים מוציאין רכוש של אדם וחבירו נוטלה וזוכה בה בע"כ ושלא בטובתו של בעל החפץ ואע"פ שבעל החפץ עומד וצווח שלי הוא לא משגחינן בו, וענין זה מפוזר בש"ס ופוסקים כדבר פשוט דכיבוש מלחמה הוא אחד מקניני התורה".

באשר לטענה שבאופן רשמי הדבר רשום כאדמות נכרים, נראה לדחותה מדברי הגרצ"פ זצ"ל בדבריו בשו"ת הר צבי (יו"ד סימן קט), בענין כלים שנמצאו בשטחים כבושים, שהם חייבים טבילה ואין הם נשארים במעמדם ככלי נכרים, אף אם הממשלה מתייחסת להם כנכסי נפקדים, וז"ל:

"כלים שנפלו לידי צה"ל אם חייבים בטבילה. זה כתשע שנים עברו מיום אשר זכינו לראות חסדי השי"ת, שרוב ארץ הקודש נכבשה מידי הגוים ובתוך שלל האויב נפלו ביד צבא הגנה לישראל, הרבה כלי סעודה חדשים גם ישנים, שהוכשרו בהגעלה או בליבון. והשאלה באה אם מחויבים בטבילה כדין קונה כלי סעודה מהנכרי, ורבו הדעות בין המורים, ויש שהורו, דמכיון שבאופן רשמי אין רצונה של ממשלת ישראל לשנות חזקת הבעלות של הערבים והרכוש רשום בתורת נפקדים מרכוש האויב, ולכן אין הכלים הללו חייבים בטבילה, דדינם ככלים השאולים מן הנכרי שאינם חייבים בטבילה וגם לא מהני להו טבילה כ"ז שלא יצאו מרשות הנכרי.

ולדידי מה שהממשלה מצביעה עליהם שהם רכוש האויב, רשום זה אינו משמש כלום להתיש כחו של כיבוש מלחמה שהוא קנין גמור ע"פ התורה, ומעשה מוציא מידי דבור, ועובדא היא שכל יחיד ויחיד שתפס מהכלים לתשמישו נתכוין שיהא שלו לגמרי לחלוטין וגם הממשלה בעצמה מה שנטלה להשתמש בהם, מחשבתם ניכרת שדעתם להשתמש בהכלים עד שיכלו לגמרי ושם זה שיש על הכלים שהם רכוש האויב אינו משנה את הדין, שבאמת כבר נעשו רכוש יהודי ויש לחייבם בטבילה".

יתכן, שגם בנידון שלנו, אין משמעות לכך שהממשלה מתייחסת לקרקעות שנכבשו על ידי צה"ל כאדמות נכרים, כיוון שהם אדמות שבבעלותה, שנקנו על ידה לאחר כיבוש צה"ל.

אמנם היה מקום לומר שאין הנידון דומה לראיה, כיון שהתנאי הבסיסי שכיבוש קונה הוא דוקא כשהכובש מעוניין לקנות את השטח ואת הנכסים באותם מקומות. לא כן בנידון דידן שכאשר הממשלה שלחה את הצבא לתפוס שטח מסיבות בטחוניות, היא לא היתה מעוניינת להעביר לידיה את הבעלות על הקרקעות והרכוש הפרטי. יתכן להוכיח כן מפרשנות הרש"ס (שביעית פ"ו ה"א) לדברי הירושלמי (שם): "ממעלה מיסים", כמתייחס לכיבושים לשם העלת מיסים בלבד, שבשל כך לא נחשבו ככיבוש גמור. אחת הדוגמאות לנפק"מ היוצאת מכך מובאת בפסקי דין רבניים (ח"א עמ' קסט), שפטרו מחיוב טבילת כלים שנשדדו מיהודים בשואה, ונפלו שלל על ידי צבא ארה"ב בסיום מלחמת העולם השניה. הנימוק לכך היה שכיוון שהאמריקנים החזירו אותם ליהודים מיד לאחר שחרורם מהגרמנים ימ"ש, מהווה הוכחה שהם לא נתכוונו לקנותם בכיבוש, וממילא הכלים נשארו כלים של יהודים ונפטרו מטבילה[17]. 

לכאורה כיבוש יהודה ושומרון במלחמת ששת הימים דומה לאותם מקרים, שהרי לא היה בכוונת הממשלה לכבוש את אדמותיהם הפרטיות של הפלחים הערבים ולנשלם מקרקעותיהם, כשיתירה מזאת הוא אף קיבל הוראה למנוע את בריחת התושבים הערבים לעבר הירדן, אשר על כן אין כאן קנין כיבוש מלחמה.

אולם אין הנידון דומה לראיה, כיוון שבכיבוש לשם העלאת מיסים לא היתה כוונה לשלוט בשטח וכן צבא ארה"ב לא נתכוון בשום אופן לזכות ברכוש היהודי אלא להיפך מטרתו היתה להשיב לאנשים את רכושם וחירותם.

מה שאין כן בכיבוש  יהודה ושומרון על ידי צה"ל הצבא עשה ועושה כבתוך שלו, הן בהריסת בתים, הן בתפיסת בתים וקרקעות והרחקת יושביהן - כולל במקומות שבידי  בעליהם הערבים יש הוכחה לבעלות חוקית מזמן התורכים או הירדנים. ממילא יש כאן קנין כיבוש אף שהכיבוש נבע משיקולי בטחון, כפי שגם במלחמת השחרור לא היתה מטרה לכבוש את כל המקומות שכבשו בפועל - אם הערבים לא היו מתנגדים להקמת המדינה ב"גבולות החלוקה" - והכיבוש נבע משיקולי בטחון[18].

מאידך, פשוט שאין להשוות את המצב לכיבוש צה"ל במלחמת השחרור שהמדינה הקימה ישובים יהודים על גבי מקומות שישבו בהם ערבים, דבר שאינו קיים כיום ביו"ש, בשטחים שנתפסו לאחרונה מחדש סביב היישובים. 

לפיכך נראה שהממשלה אכן יש לה "בעלות על" מכח קנין כיבוש, ובמקום שהצבא אינו מתנגד ומאפשר לערבים היושבים ברוב השטחים להשאר בהם כאשר אין זה נוגד את האינטרס הבטחוני של הצבא, הדבר מותר לו מכח "דינא דמלכותא דינא", כיוון שהדבר נובע מכח שיקולים מקובלים של שלטון שאינו רוצה לשנות סדרי בראשית[19].

לפיכך יש להתייחס לשאלה העקרונית של הזיתים, הנמצאים באותם שטחים שהערבים מנועים מלהגיע אליהם, כלהלן:

א.      שטחים שאין לנכרים עליהם בעלות מסודרת ומוכחת, ומזה כשנתיים הם אינם מגיעים למסוק את זיתיהם, משום שמפקדי הצבא מונעים את כניסתם לשטחים אלו. במקרים אלו נראה שגם הבעלות הממונית על השטח והעצים היא של הצבא, כיוון שכל זכותו של הערבי על הקרקע נובעת מכח ישיבתו בשטח, וכיוון שהוא יצא ממנה לזמן רב - פקעה זכותו מהקרקע. לפיכך אין כאן דיון בגזל הנכרי כי אם בגזל הצבא: אם הצבא אוסר לקחת את הפירות זהו גזל רכוש ציבורי, ואם הצבא אינו מקפיד על כך שיקחו מהפירות יתכן שהם יהיו מותרים[20], אך כפי הנראה הצבא אינו מעוניין בכך.

ב.       שטחים שיש לנכרי שטר קנין על הקרקע, או שבעת הכיבוש הוא ישב בו מכח הסכמת השלטון הקודם, נשאר לו קנין הפירות בקרקעות אלו גם כשצה"ל כבש אותם מחדש[21].

הסיבה שאין להשוות זאת למקרים שהבאנו לעיל ממלחמת השחרור היא, שבאותם מקרים גם ביחס לפירות המדינה נהגה איתם בפועל כנכסיה הגמורים עד כדי מכירתם לאחרים, ורק באופן רשמי התייחסה אליהם כנכסי נפקדים. לעומת זאת במקרה הנידון הממשלה מתייחסת לעצים אלו כנכסי הערבים הלכה למעשה, ורק בקרקעות עצמם הוא נוהג כבתוך שלו. לפיכך נראה לומר שבאותם מקומות כל עוד שהנכרים לא התייאשו מהיבול, הפירות הם שלהם והלוקח מהם הוא כגוזל את הנכרי, דבר שחומרתו נתבארה במקומות רבים בדברי חז"ל ובפוסקים, וכפי שהבאנו לעיל.

 

ה. אבידת הנכרי

 

אמנם יש לשאול: האם בשטחים שיש להם שטר בעלות, יש מקום למסוק את הזיתים על מנת להשיב את תמורתם לנכרי כדין אבידת הנכרי?

פירות שיש לנכרי זכות בהם, והוא אינו מתייאש מהם אינם הפקר, אך נראה שדינם כאבידה, כיוון שהם אבודים ממנו ומצויים אצל שכניו היהודים. לפיכך נראה שהם נכנסים לגדר אבידה שבמקרה דומה אצל ישראל, קיים איסור "לא תוכל להתעלם", ומצוות עשה של "השב תשיבם לאחיך". אמנם כאשר המדובר על אבידת הנכרי, אסור להשיבה מתוך כוונת לקיים מצוות "השבת אבידה" כיוון שאין זו "אבידת אחיך" שציוותה תורה להשיבה. כשעל כגון זה נאמר בגמ' (סנהדרין עו ע"ב): "והמחזיר אבידה לנכרי - עליו הכתוב אומר (דברים כ"ט) למען ספות הרוה את הצמאה לא יאבה ה' סלוח לו"[22]. אולם במקום שיש חילול ה' יש חיוב להשיב לו, בפרט אם הוא יודע שהישראל מצאה, כמבואר בגמ' (ב"ק קיג ע"ב):

"תניא רבי פנחס בן יאיר אומר במקום שיש קידוש השם אפילו אבידתו אסורה".

וכך פסק הרמב"ם (הל' אבידה פי"א ה"ג):

"אבידת הגוי מותרת שנאמר אבידת אחיך והמחזירה הרי זה עובר עבירה מפני שהוא מחזיק ידי עוברי עבירה ואם החזירה כדי לקדש את השם שיפארו את ישראל וידעו שהם בעלי אמונה הרי זה משובח ובמקום שיש חילול השם אבידתו אסורה וחייב להחזירה".

מתוך לשון הרמב"ם מוכח שלאחר שהגיעה לידי ישראל אבידת גוי, יש חיוב להחזירה כשיש חילול השם, אך אין ראיה שאם הוא רואה אבידה שהוא חייב לקחתה על מנת להשיבה. אולם הב"י (חו"מ סי' רסו אות א) דייק בלשון הרמב"ם (שם) שאף אם לא הגיעה האבידה לידי ישראל הוא מחוייב להשיבה במקום שיש חילול השם, וז"ל הב"י (שם):

"ומ"ש וחייב להחזירה נראה דהיינו לומר דאע"ג דלא אתאי לידיה חייב להשיבה כיון שיש בדבר חילול השם אם לא ישיבנה כגון שמצאה במקום רוב ישראל שיחשוב הגוי שישראל גנבוה".

אלא שמתוך דברי הרמב"ם (שם) מוכח שגם במצב שאדם אינו מחוייב להחזיר, הוא משובח אם עושה כן כדי לקדש את ה', שכתב בהמשך דבריו:

"ואם החזירה כדי לקדש את השם שיפארו את ישראל וידעו שהם בעלי אמונה הרי זה משובח".

לכאורה היה אפשר לומר בפשטות, על המציאות הנידונה בה המצב מוגדר ודאי כאבידה, ש"אם החזירה... הרי זה משובח" כיוון שאם הוא ישיב הוא מקדש את השם, בכך[23], אך אינו חייב להחזיר את דמי העבודה ואת השמן שהופק מהזיתים.

אלא שההגדרה של קידוש ה' וחילול ה' במקרים אלו היא קצת בעייתית: מצד אחד, יש אכן חשיבות להדגיש קבל עם ועדה שהמאבק על ארץ ישראל ועל בטחון המתיישבים, אין בו אינטרסים וטובות הנאה ממוניות. מאידך, קיימת בעיה לנהוג מידת חסידות של החזרת אבידה לנכרים, אם הדבר ייראה בעיניהם כהודאה בבעלותם המדינית על הארץ, והדבר יחליש את תביעתנו הנצחית על שטחי הארץ הקדושה. כמו כן אין להתעלם מהחשש שמעשה זה יש בו אף חילול ה', שבשעה שדם ישראל נשפך ע"י אויביינו, אנו מתחסדים בהחזרת אבידה לנכרים אשר ברובם המכריע מזדהים עם אותם רוצחים אכזרים, ומשתפים עימם פעולה אם לא יותר מזה.

לפיכך נראה שבאותם מקרים יש לקיים "שב ואל תעשה" לא לגעת בזיתים כלל וכלל, ולא לחלל את ה'. 

העולה מכל האמור לעיל:

א.      הכלל ש"קרקע אינה נגזלת" אינו קיים לדעת הרמב"ם והשו"ע כאשר נשתקע שם הבעלים הראשונים והגזלנים קנאוה לאחר יאוש הבעלים.

ב.       אף לשיטת הרמב"ם והשו"ע אין הנכרים היושבים בא"י יכולים לקנותה ב"קנין גזילה", כיוון שעם ישראל לא התייאש מארצו ולא נשתקע שם ישראל ממנה.

ג.        לדעת הרבה פוסקים אף אם כיבוש נחשב למעשה קנין זהו דוקא לאחר יאוש, לפיכך אין כיבוש הנכרים בארץ ישראל קונה, כיוון שישראל לא התייאשו מארצם ח"ו.

ד.       בפשטות גם לדעות שאין לנכרים קנין כיבוש בא"י, נראה שיש להם קנין פירות באותם קרקעות.

ה.      כיבוש הצבא בשטחי א"י מהווה קנין גמור גם על הקרקעות הפרטיות שיש לנכרים חזקת בעלות עליהן, אך הפירות הם שלהם כיוון שהצבא לא התכווין לזכות בהם, והלוקח מהם לפני שהתייאשו מסתבר שיש בכך גזל הנכרים.

ו.        קיים ספק אם שייך כאן דין השבת אבידה לנכרי - ו"שב ואל תעשה עדיף".

ז.        בשטחים שהם אדמות מדינה ואין לנכרים שום חזקת בעלות עליה אך הם שתלו בהם עצים בשנים האחרונות, נראה שבאופן עקרוני כיוון שהצבא גירש אותם מהשטח, גם העצים והפירות הם בבעלות הצבא, ולקיחת פירות אלו תלויה בהסכמת הצבא.

ח.      בשאלות ציבוריות מעין אלו, יש לדון עם גדולי הפוסקים כיצד יש לנהוג למעשה, אשר ישקלו בדעתם גם את התוצאות הציבוריות העלולות לצאת ממעשה כזה או אחר, ולא כל הרוצה ליטול את השם יבוא ויטול.