רופא שנתן טיפול רפואי ומת החולה, האם הוא נחשב כהורג בשגגה וחייב בגלות - או שאין עליו אחריות כלל ואינו חייב גלות, היות שנחשב עוסק במצווה או שנידון כאנוס?

בתוספתא מכות (ב, ה; עי' במהדורת צוקרמאנדל ובהשמטה מכתבי היד שם) כתוב:

שליח בית דין שהיכה ברשות בית דין הרי זה גולה, רופא אומן שריפא ברשות בית דין¹ הרי זה גולה², המחתך את העובר במעי אשה ברשות בית דין והרג הרי זה גולה³...

לכאורה חולקת תוספתא זו על דברי אבא שאול במשנה (מכות פ"ב מ"ב) שאדם ההורג בשגגה על ידי הכאה של מצווה אינו חייב גלות, ושמשום כך אב ורב ושליח בית דין, שהכאתן היא מצווה, פטורים מגלות:

זרק את האבן לחצרו והרג, אם יש רשות לניזק ליכנס לשם גולה ואם לאו אינו גולה, שנאמר ואשר יבא את רעהו ביער (דברים יט, ה), מה היער רשות לניזק ולמזיק ליכנס לשם, יצא חצר בעל הבית שאין רשות לניזק ולמזיק ליכנס לשם. אבא שאול אומר מה חטבת עצים רשות, יצא האב המכה את בנו והרב הרודה את תלמידו ושליח בית דין⁴.

מדברי אבא שאול עולה שהריגה בשגגה כתוצאה מהכאה של מצווה אינה מחייבת את השוגג בגלות, ואילו בתוספתא נאמר ששליח בית דין חייב בגלות אף שהכאתו היא מצווה, וגם רופא המטפל בחולה אף על פי שעוסק הוא במצוה⁵ חייב בגלות.

ייתכן שגם החכמים במשנה, שדרשו את הפסוק "ואשר יבא את רעהו ביער מה היער רשות"... ופטרו מגלות את בעל בית הגורם בשוגג למותו של אדם הנכנס לחצרו - חולקים על אבא שאול הדורש פסוק זה כדי לפטור מגלות אדם ההורג בשוגג על ידי הכאה של מצוה⁶. אם כך הוא, הרי שתוספתא זו, המחייבת בגלות את שליח בית דין ואת הרופא שהרגו בשוגג, היא כדעת חכמים במשנה.

לא כך סבר כנראה הרמב"ן. מדבריו בספרו "תורת האדם" (עמ' מא) נראה שסבר שאין מחלוקת בין דעת אבא שאול לתוספתא:

בפרק החובל (ב"ק פה, ב) תנא דבי ר' ישמעאל ורפא ירפא (שמות כא, יט) מכאן שניתנה רשות לרופא לרפאות. פי' שמא יאמר הרופא מה לי בצער הזה, שמא אטעה ונמצאתי הורג נפשות בשוגג, לפיכך נתנה לו תורה רשות לרפאות. וקשיא לי, הא דתניא בתוספתא רופא אומן שריפא ברשות בית דין והזיק הרי זה גולה, אלמא עונש שוגג יש בדבר...⁷

אילו היה הרמב"ן סובר שבתוספתא חולקים על אבא שאול, הוא לא היה מקשה מתוספתא זו על דברי התנא דבי ר' ישמעאל, שהרי יש מקום לומר שר' ישמעאל סובר כדברי אבא שאול שרופא ששגג פטור מגלות. זאת ועוד, מדוע הרמב"ן לא העיר שתוספתא זו חולקת על דברי אבא שאול, והרי הרמב"ם (בהלכות רוצח פרק ה הל' ה-ו) פסק להלכה כדברי אבא שאול!

בסתירה זו נתחבט הרשב"ץ דוראן בשו"ת התשב"ץ⁸, והוא הקשה על התוספתא הנ"ל מדברי אבא שאול במשנה:

ולענין רציחתו אמרו בתוספתא דמכות רופא אומן שריפא ברשות בי"ד והרג ה"ז גולה... ושם בגמ' [מכות ח, א] הזכירו הרב הרודה את תלמידו והאב המכה את בנו ושליח בי"ד שאינן גולין משום דהתם במצוה קא עסיקי. ותימה, שהרי הרופא ג"כ במצוה קא עסיק, דהא אבידת גופו היא. ואיכא לאפלוגי בינייהו כדמוכח התם⁹...

מדברי התשב"ץ עולה הקושיה מדוע לא עמד על הסתירה שבין התוספתא לבין דברי אבא שאול במשנה, מהנאמר בתוספתא "שליח בית דין שהיכה ברשות בית דין הרי זה גולה", שהרי קטע זה עומד במפורש נגד דברי אבא שאול על שליח בית דין שאינו גולה¹⁰.

ניתן לומר שהרשב"ץ לא העלה סתירה זו, משום שהלכה זו של אבא שאול ששליח בית דין אינו גולה אמורה דווקא במקרה שהמוכה מת מהמכות שבית דין קבע לו, ולא במקרה שנפלה טעות והמוכה קיבל יותר מכות ממה שהיה צריך לקבל; ואילו התוספתא מכוונת למקרה של טעות. הסבר זה נשען על הכתוב במשנה מכות (פ"ג מי"ד) "הוסיף לו עוד רצועה אחת ומת הרי זה גולה על ידו", שנדונה גם בבבלי בבא קמא (לב, ב):

מתיב רבא: הוסיף לו רצועה אחת [רש"י: הוסיף לו שליח ב"ד למי שחייב מלקות. רצועה אחת - יותר על מה שאמדוהו ב"ד שיכול לקבל] ומת - הרי זה גולה על ידו; והא הכא דשוגג קרוב למזיד הוא, דאיבעי אסוקי אדעתיה דמייתי אינשי בחדא רצועה, וקתני: הרי זה גולה... אלא אמר רב שימי מנהרדעא: דטעה דיינא גופיה.

לפי תירוצו של רב שימי מנהרדעא מדובר במשנה במקרה שהדיין, שתפקידו למנות את מספר המכות שעל המוכה לקבל, טעה במניין והוסיף עוד הכאה ועל ידי כך מת המוכה, ובמקרה כזה שליח בית דין חייב בגלות. לאור זה יוצא שדינו של אבא שאול אמור דווקא במקרה שהמוכה מת מהמכות שבית דין קבע לו. ואמנם, גם הרמב"ם סבר שיש לחלק בין המצב שהמשנה מכוונת לו ובין הנסיבות שאבא שאול מכוון אליהן, אלא שלדעתו כוונת אבא שאול הייתה רק למקרה מיוחד שהאדם מסרב לבוא לדין, ושליח בית דין מכהו כדי שיבוא לדין. וכך פסק בהלכות רוצח ושמירת הנפש (ה, ו):

...או שליח בית דין שהכה את בעל דין הנמנע מלבוא לדין והמיתו בשגגה פטורין מן הגלות... שהרי שגגו והרגו בשעת עשיית המצוה.

והראב"ד כתב (השגות שם):

או שליח בית דין שהכה את בעל דין הנמנע מלבא בדין וכו'. א"א זו לא שמענו מעולם, אלא שליח ב"ד שהוא מלקה ממה שאמדוהו¹¹ ב"ד ומת תחת ידו, והא דאמרינן דכפתינן ואסרינן ועבדינן הרדפה הנהו לבעלי עבירות עד שיחזרו בהן.

מדבריהם עולה אפוא שהפטור של שליח בית דין מגלות אינו קיים בכל מקרה, אלא יש מצבים שבהם גם שליח בית דין מתחייב בגלות.

נסכם אפוא ונאמר, שהרשב"ץ לא העלה את הסתירה משליח בי"ד כיוון שיש מקום לומר שהנאמר בתוספתא "שליח בית דין שהיכה ברשות בית דין הרי זה גולה" מתייחס לנסיבות האמורות שבהן שליח בי"ד אכן חייב בגלות, ואין בכך סתירה לדברי אבא שאול. אולם הוא הקשה על הנאמר בתוספתא שהרופא חייב בגלות, משום שסבר שדינו של רופא מקביל לנאמר בדברי אבא שאול במשנה.

הבחנה בין סוגים שונים של טעות רפואית בעקבות שיטת הרמב"ן

ראינו שלדעת הרמב"ן דברי המשנה והתוספתא אינם סותרים אלו את אלו, ונשתדל, אם כך, להסביר את דין התוספתא ביחס לרופא ששגג לאור שיטתו. מדבריו בפירושו על סנהדרין (פד, ב) נראה שיש מקום לעשות הבחנה בין סוגים שונים של טעות בטיפול רפואי. וכך נאמר בגמ' שם:

בן מהו שיקיז דם לאביו? רב מתנא אמר: ואהבת לרעך כמוך [רש"י: לא הוזהרו ישראל מלעשות לחבריהם אלא דבר שאינו חפץ לעשות לעצמו]. רב דימי בר חיננא אמר: מכה אדם ומכה בהמה, מה מכה בהמה לרפואה פטור - אף מכה אדם לרפואה פטור. רב¹² לא שביק לבריה למישקל ליה סילוא [רש"י: קוץ ישב לו בבשרו], מר בריה דרבינא לא שביק לבריה למיפתח ליה כוותא [רש"י: כויה, להוציא ליחה ממנה], דילמא חביל, והוה ליה שגגת איסור. - אי הכי אחר נמי! [רש"י: לא ליפתח, שהרי כל ישראל הוזהרו על חבלת חבירו דכתיב לא יוסיף פן יוסיף.] אחר שיגגת לאו [רש"י: כשאין מתכוין הוי שגגה באיסור שזדונו לאו בעלמא, דקיל], בנו - שגגת חנק.

והקשה הרמב"ן בספרו תורת האדם (עמ' מב-מג), שגם אם הטיפול ייעשה על ידי אחר ייתכן שייכשל ויגרום מוות למטופל, וכן יתחייב גם באיסור שגגת סיף. עוד הוא דן בשאלה האם רב ומר בריה דרבינא, שאסרו על בניהם להוציא את הקוץ ולפתוח את הכוויה, חולקים על דברי רב מתנא ורב דימי בר חיננא, שהתירו לבן להקיז דם לאביו:

ועוד מ"ש בן בהקזה דאביו ומ"ש אחר בהקזה דחבירו, דהתם נמי דילמא מזיק ליה, שכמה דברים של סכנה תלוין בהקזה...

מתירוצו לכך עולה שהוא סובר שיש להבחין בין מקרה שרופא טעה באיבחון המחלה, ונתן לחולה את הטיפול הנכון לפי מיטב שיפוטו אלא שהחולה מת כתוצאה מטעות באבחנה, שבמקרה זה הרופא פטור משום שהוא אנוס, לבין מקרה שהרופא קבע אבחנה נכונה אלא שטעה בעת מתן הטיפול וכתוצאה מכך מת החולה, שבמקרה כזה חייב הרופא בגלות (שער הסכנה שם):

ויש לומר, כיון שנתנה רשות לרופא לרפאות, ומצוה נמי היא דרמיא רחמנא עליה, אין לו לחוש כלום, שאם מתנהג בהן כשורה לפי דעתו אין לו ברפואות אלא מצוה, דרחמנא פקדיה לרפויי, ליביה אנסיה למטעא¹³. אבל בן אצל אביו, כיון דאיכא אחרינא למשקל סילוא ולמפתח ליה בועיה לא שבקינן לבן למעבד הכי, דלא ליהוי מעייל נפשיה לספקא דחיוב מיתה... ולהאי טעמא גבי הקזה, כיון דחבלה גופה לרפואה היא, מותר לבן להקיז דם לאביו, דבנו ואחר שוין הם בכך, אם הקזה זו רפואה היא לו לשניהם מותר, לשניהם מצוה, ואם טעו והמיתו לשניהם עונש שגגה מיתת ב"ד, ועובדא דרב פפא ומר בריה דרבינא לא פליגי...

מדבריו "שאם מתנהג בהן כשורה לפי דעתו אין לו ברפואות אלא מצוה, דרחמנא פקדי' לרפויי, ליביה אנסיה למטעא" משמע שסובר שטעותו של הרופא בקביעת האבחנה (הדיאגנוזה) היא בקטגוריה של אונס¹⁴; ואילו מהמשך דבריו "אבל בן אצל אביו, כיון דאיכא אחרינא למשקל סילוא ולמפתח לי' בועיה לא שבקינן לבן למעבד הכי, דלא ליהוי מעייל נפשיה לספקא דחיוב מיתה", וכן מההמשך "ואם טעו והמיתו, לשניהם עונש שגגה מיתת בי"ד" - עולה הקושי מדוע ספק חיוב מיתה יש כאן, והרי הוא אנוס! ונראה שכוונת הרמב"ן בכתבו "שגגת מיתת בי"ד" היא שיש חשש שמא יוציא הבן דם או יחבול באביו במקום שאינו צריך, ובמקרה כזה איננו אנוס אלא שוגג, וכן "ואם טעו והמיתו, לשניהם עונש שגגה מיתת ב"ד" - הכוונה שטעו ולא נתנו את הטיפול שחשבו לתת. לאור זאת אין מחלוקת בין רב מתנא ורב דימי בר חיננא שהתירו לבן להקיז דם לאביו, ובין רב ומר בריה דרבינא שאסרו על בניהם להוציא את הקוץ ולפתוח את הכוויה, משום שההקזה בעצמה היא רפואה, ולכן גם אם ניזוקו אביו ואמו הרי הוא בגדר אנוס; ואילו בהוצאת קוץ ופתיחת כוויה יש לחשוש שמא יפגע בהם במקום שאין צורך ואינו בגדר רפואה, ואין זה בגדר אונס, ולכן חששו לשגגת חנק, והעדיפו שאדם אחר יעשה טיפול זה אם אפשר, ולא הבן.

לאור הבנה זו בדברי הרמב"ן ניתן לומר שתחילת דבריו בתורת האדם "הא דתניא בתוספתא רופא אומן שריפא ברשות בית דין והזיק הרי זה גולה" - כוונתו לרופא שטעה בשעת הטיפול, כגון שטעה במינון או החליף בטעות תרופה בתרופה; אבל אם נתן טיפול באופן הראוי, ורק מאוחר יותר הבין שטעה באבחנה, וכתוצאה מכך מת החולה - הרי הוא כאנוס, ואין עליו חובת גלות. לפי הבנה זו אין דברי התוספתא "שליח בית דין שהיכה ברשות בית דין הרי זה גולה, רופא אומן שריפא ברשות בית דין הרי זה גולה" חולקים על דברי אבא שאול, שכן בתוספתא הכוונה לשליח בית דין שהוסיף רצועה אחת וברופא שטעה במהלך הטיפול - מקרים אלו אין לראותם כקיום מצוה, ולכן השליח והרופא חייבים בגלות.

דעת הטור והשו"ע

בניגוד להבנתנו ברמב"ן, מפסיקת הטור והשו"ע ביו"ד סי' שלו נראה שבכל מקרה שהחולה מת כתוצאה מטיפול רפואי, הרופא חייב בגלות. וכך פסק הטור:

אבל אם ריפא ברשות בי"ד... ואם המית ונודע לו ששגג גולה על ידו¹⁵, ומ"מ א"צ לימנע מפני חשש טעות כדפרישית.

וכן פסק השו"ע בסע' א:

ואם ריפא ברשות ב"ד... ואם המית ונודע לו ששגג גולה על ידו¹⁶.

הטור והשו"ע לא חילקו בין טעות לטעות ולא הגדירו באילו נסיבות מדובר, ומכאן משמע שהבינו שבכל טעות חייב הרופא בגלות. כמקור לפסיקה זו מציין הבית יוסף את דברי הרמב"ן. השאלה הנשאלת היא האם לדעתם חולקת התוספתא על דברי אבא שאול.

ויתכן שיש להבחין בין המקרים שהתייחס אליהם אבא שאול, האב המכה את בנו והרב הרודה את תלמידו ושליח בית דין, שפטורים מגלות, ובין דינו של רופא שחייב בגלות. המקרים שאותם הזכיר אבא שאול הם בגדר הכאות של מצווה, שהרי מצוותם היא להכות אלא שבטעות היכו יתר על המידה והמיתו, ועל טעות מסוג זה לימד אבא שאול שההורג פטור מגלות; מה שאין כן לגבי רופא, שהיות שמצוותו היא לרפא, ואם לא נתרפא החולה לא קיים הרופא מצוה, לכן חייב הוא בגלות¹⁷.

לאור זה שמא ניתן להבחין בין מקרה שרופא טעה באבחנת המחלה ונתן לחולה טיפול שהזיק לו מעיקרא, ובין מקרה שרופא איבחן בצורה נכונה את מחלתו של המטופל ואת מצבו וקבע לו טיפול ראוי ותרופות מתאימות, אלא שטעה בפרטים שונים - כגון במשך הזמן שבו היה על החולה לקבל טיפול זה או במינון התרופה, ומת החולה כתוצאה מכך - במקרה האחרון יש מקום להשוותו לדין של אבא שאול ביחס לרב הרודה ואב המכה, שהטעות הייתה בעוצמת המכות או בכמותן, ומשום שעצם ההכאה היא הכאה של מצוה פטורים מגלות. לפי זה אותה ההבחנה תחול אפוא גם לגבי הרופא מהסוג שתיארנו לעיל, שהרי הטיפול והתרופה היו נכונים והם היו בגדר מעשה של מצוה, ולמרות שקרתה תקלה בעוצמת הטיפול או במינון אין זה מבטל את שם המצוה שבטיפול, ובמקרה זה הרופא יהיה פטור מגלות.

הבחנה בין טעות לטעות בעקבות תפיסת הרמב"ם

מדברי הרמב"ם בהלכות ממרים (פ"ה ה"ז), בפרשנותו לגמ' בסנהדרין פד, ב, עולה שהבחין בין הקזה על ידי אדם שאיננו מקצועי לבין הקזה הנעשית על ידי רופא מומחה, וכן סבר שאין מחלוקת בין רב מתנא ורב דימי בר חיננא שהתירו לבן להקיז דם לאביו, לבין רב ומר בריה דרבינא שאסרו על בניהם להוציא את הקוץ ולפתוח את הכוויה. לדעתו, רב מתנה ורב דימי בר חיננא התירו כשאין אדם אחר שיכול להקיז, ואילו רב ומר בריה דרבינא אסרו רק כשישנו אחר שיכול לעשות פעולה זו¹⁸. וז"ל:

המקיז דם לאביו או שהיה רופא וחתך לו בשר או אבר פטור, אע"פ שהוא פטור לכתחילה לא יעשה, או להוציא סלון מבשר אביו או אמו לא יוציא, שמא יעשה חבורה. במה דברים אמורים כשיש שם אחר לעשות, אבל אם אין שם מי שיעשה אלא הוא והרי הן מצטערין הרי זה מקיז וחותך כפי מה שירשהו לעשות.

מדבריו משמע שאם הבן הוא רופא אין עליו שום הגבלה לגבי הקזה אלא רק לגבי ביצוע ניתוח לאביו, שהרי לגבי הקזה כתב "המקיז דם לאביו", ורק בהמשך, לגבי חיתוך בשר או אבר, כתב "או שהיה רופא וחתך לו בשר או אבר פטור"¹⁹. נראה שהסיבה להבחנה זו היא משום שלגבי הקזה אין מקום לחשוש שאדם מקצועי כרופא יגרום למותו של המטופל, ובמקרה שאירע כזאת הרי הוא אנוס²⁰, אבל לגבי ניתוח יש מקום לחשוש שגם טיפול מקצועי של רופא עלול לגרום למות המטופל, ולכן עדיף שהטיפול ייעשה על ידי רופא אחר ולא על ידי הבן.

לאור תפיסה זו של הרמב"ם יש מקום לדעתנו להרחיב הבחנה זו גם לגבי טיפולים רפואיים הנעשים על ידי רופאים, וכך טיפול הנעשה כדבר שבשגרה ושיש לו אחוזי הצלחה גדולים - אם קרה שהחולה מת כתוצאה מטיפול כזה ודאי שהוא בגדר אנוס ופטור, ואין לחייבו גלות; ואילו טיפול מסובך שלא נעשה כדבר שבשגרה ושעדיין אין לו אחוזי הצלחה גדולים, וכתוצאה מטיפול זה מת החולה - אין זה נכנס לקטיגוריה של אנוס אלא של שוגג, והרופא המטפל יתחייב בגלות. לאור הבחנה זו ייתכן להסביר את הנאמר בתוספתא במכות "רופא אומן שריפא ברשות בית דין הרי זה גולה" דווקא לגבי טיפולים מסובכים ונדירים, אבל לגבי טיפולים רגילים שבדרך כלל מצליחים ושקרה שהמטופל מת כתוצאה מהם, הרי הרופא הוא אנוס ואין בכגון זה לחייבו בגלות.

---