א. ריפוי - אסור, רשות או חובה

כלל מקובל ביהדות שכל מה שבא על האדם, מחלה או תקלה כלשהי - הוא משמים. כבר התקשו הקדמונים הכיצד ניתן להזדקק לרופא אשר תפקידו לרפא, בו בזמן שהמחלה נגרמה ע"י ההשגחה העליונה ואיך אפשר להפר את צו הבורא ולשנות את אשר נגזר מלמעלה.

כתוב בתורה: ורפא ירפא. מכפל המלים בפסוק זה דורש התלמוד: דבי ר' ישמעאל אומר מכאן שנתן רשות לרופא לרפאות. רש"י מפרש "נתנה רשות לרופא לרפאות, ולא אמרינן רחמנא מחי ואיהו מסי". מהסברו של רש"י נראה שהתורה הדגישה בפירוש ע"י הכפלת המלה "ורפא ירפא" - שאין לראות את פעולת הרופא כאילו היא בניגוד לרצון הבורא אלא היפוכו של דבר, נקבע מלכתחילה כי הרשות נתונה לרופא לרפאות כל מחלה למרות האמונה הברורה שזו באה משמים. אדרבה, ההשגחה העליונה היא המצווה לרפאות.

בעלי התוספות בהתייחסם לפסוק זה מקשים מדוע נזקקה התורה לכפל המלים ורפא ירפא - הרי מ"ורפא" בלבד ניתן ללמוד שמותר לרפאות, ועל כך תירצו שכפל הלשון בא ללמד שלא רק מכה בידי אדם מותר לרפאות אלא אף חולי הבא מידי שמים, כשהמרפא נראה כסותר את גזרת המלך - אף ריפוי זה מותר.

למרות דרשת דבי ר' ישמעאל עוד המשיכו להתלבט בשאלה זו גם לאחר מכן. בדור הרביעי של אמוראי בבל (באמצע המאה הרביעית) מוצאים אנו ויכוח בנושא זה בין רב אחא לבין אביי, וכך שנינו:

"דאמר רב אחא - הנכנס להקיז דם אומר יהי רצון מלפניך ה אלוהי שיהא עסק זה לי לרפואה ותרפאני, כי אל רופא נאמן אתה ורפואתך אמת, לפי שאין דרכן של בני לרפאות אלא שנהגו".

רש"י מסביר את דברי רב אחא, שאין דרכן של בני אדם לרפאות "כלומר לא היה להם לעסוק ברפואות אלא לבקש רחמים".

ועל כך חולק אביי ואומר: "לא לימא אינש הכי, דתני דבי ר' ישמעאל ורפא ירפא מכאן שנתנה רשות לרופא לרפאות". להלכה פוסק הטור כאותה ברייתא של דבי ר' ישמעאל, בתוספת הסבר:

"שלא יאמר מה לי לצער הזה שמא אטעה ונמצאתי הורג נפשות בשוגג, והוא שיזהר מאד מאד כמו שראוי להזהר בדיני נפשות. אי נמי, שאל יאמר, הקב"ה מוחץ ואני ארפא, שכן אין דרכן של בני אדם ברפואות אלא שנהגו שנאמר: גם בחליו לא דרש ה' כי ברופאים, על כן בא ללמדנו שנתנה לו רשות לרפאות ומצווה היא ובכלל פקוח נפש הוא והזריז הרי זה משובח".

מדברי הטור אנו שומעים לא רק רשות לרפאות אלא מצווה לרפאות ובכלל פקוח נפש הוא.

גם מרן ר' יוסף קארו מדגיש בשולחן ערוך: "נתנה התורה רשות לרופא לרפאות ומצווה היא". נראה מכאן שגם הראשונים התלבטו בשתי הבעיות, בעיית החולה הפונה אל הרופא במקום לבקש רחמי שמים ובעיית הרופא האם מותר לו לשנות מגזרת ה', שגזר על מחלת החולה, והאם אין בכך סתירת גזרת המלך.

דרשת דבי ר' ישמעאל באה לפתור את שתי הבעיות. מאחר שהתורה כתבה שהרפואה היא ע"י רופא מוכח שנתנה לו רשות לרפאות באופן טבעי, וממילא נתנה גם לחולים רשות לדרוש ברופאים ולא להסתפק בבקשת רחמי שמים בלבד.

ישנם מפרשים הרואים את סיבת פניית החולים אל הרופאים בכך שמעמדם הרוחני הוא בלתי איתן ולכן הגיעו למצב של מחלה, לפיכך עליהם לשאול בעצת רופאים ולהעזר בדרך הטבע בלי לסמוך על נסי ה', כי זכותם אינה מספקת להגן עליהם. אבל יחד עם הפעולה הרפואית של הרופא עליהם להתפלל ולבקש רחמי שמים שרפואת הרופאים תעזור.

בכוון זה קובע הרא"ש בויכוח בין רב אחא ואביי, הוא פוסק "הנכנס" להקיז דם אומר: יהי רצון מלפניך ה' אלוהינו שיהא עסק זה לי לרפואה", כלומר, אינו זקוק להתנצלות על שפנה לרופא, אך יחד עם הפעולה הטבעית עליו לבקש רחמי ה'.

כעין זה נראה גם מדברי הט"ז המוסבים על דברי המחבר ר' יוסף קארו: "נתנה התורה רשות לרופא לרפאות ומצווה היא". הט"ז שואל: "כיוון דבאמת מצווה היא למה קרי לה תחילה רשות". והוא משיב שכוונת העניין הזה של הרפואה האמיתית היא על פי בקשת רחמים, "דמשמיא יש לו רפואה כמו שכתוב: מחצתי ואני ארפא, אלא שאין האדם זוכה לכך, אלא צריך לעשות רפואה על פי טבע העולם והוא יתברך הסכים על זה ונתן הרפואה ע"י טבע הרפואות וזהו נתינת הרשות של הקב"ה. וכיוון שכבר בא האדם לידי כך, יש חיוב על הרופא לעשות רפואתו".

הט"ז ממשיך להסביר את המחלוקת האמורה בין רב אחא ואביי, כי רב אחא מצריך התנצלות החולה על כך שהוא מחפש תרופות טבעיות בעוד שהיה עליו רק לבקש רחמים, ולכן עליו להתפלל ולציין כי מכיוון שכבר נהגו לבקש תרופות בדרך הטבע לפיכך אף הוא נוהג כך, אבל האמונה בה' לא נתערערה אצלו ע"י כך. ואילו אביי אינו רואה צורך בהתנצלות משום שהתורה נתנה רשות לרפאות על פי הטבע.

הרמב"ן בפירושו על התורה מסביר את נתינת הרשות לרפאות באותו כיוון:

"כי בהיות ישראל שלמים והם רבים, לא יתנהגו עניינם בטבע כלל לא בגופם ולא בארצם... ויסיר מחלה מקרבם עד שלא יצטרכו לרופא... והוא מאמרם שאין דרכם של בני אדם ברפואות אלא שנהגו, שאילו לא היו דרכם ברפואות יחלה האדם כפי אשר יהיה עליו עונש חטאו ויתרפא ברצון ה', אבל נהגו ברפואות וה' הניחם למקרה הטבעיים. וזוהי כוונתם באמרם: ורפא ירפא מכאן שנתנה רשות לרופא לרפאות, לא אמרו שנתנה רשות לחולה להתרפאות אלא כיוון שחלה החולה ובא להתרפאות כי נהג ברפואות... אין לרופא לאסור עצמו ברפואתו, לא מפני חשש שמא ימות בידו, אחרי שהוא בקי במלאכה ההיא ולא בעבור שיאמר כי ה' לבדו הוא רופא כל בשר, שכבר נהגו... כי התורה לא תסמוך דיניה על הנסים... אבל ברצות ה' דרכי איש אין לו עסק ברפואות".

אף הוא פוסק להלכה:

"מצווה היא לרפאות, בכלל פקוח נפש הוא... ופקוח נפש מצווה רבה היא. הזריז הרי זה משובח, הנשאל מגונה, השואל שופך דמים וכל שכן המתייאש ואינו עושה. וש"מ כל רופא שיודע בחכמה ומלאכה זו, חייב הוא לרפאות, ואם מנע עצמו הרי זה שופך דמים. ...כיוון שנתנה רשות לרופא לרפאות ומצווה נמי היא דרמיא רחמנא עליה, אין לו לחוש כלום, שאם מתנהג בהם כשורה לפי דעתו אין לו ברפואות אלא מצווה דרחמנא פקדי לרפויי, ליבי אנסיה למטעא".

נמצינו למדים כי הריפוי אינו רק רשות אלא גם חובה ומצווה על הרופא לרפאות. מפשוטה של דרשת דבי ר' ישמעאל אין אנו יכולים ללמוד יותר מרשות לרפאות, אלא שחז"ל דימו הצלת אדם להשבת אבידה. וכשם שחייב כל אדם מישראל לטרוח ולהחזיר אבידה המזדמנת לידו, כך חייב להחזיר אבידת גופו של אדם, כפי שלומד הבבלי: השבת גופו מניין, תלמוד לומד והשבותו. כלומר, שחייבים להשיב את גופו של האדם לעצמו.

הרמב"ם רואה את עיקר החובה לרפאות מבחינת השבת אבידה, ונראה מדבריו שהברייתא דבי ר' ישמעאל מכוונת בעיקר לרשות לחולה להתרפאות ואילו ביחס לחובת הרופא לרפאות הרי זה מדין השבת אבידה.

על יסוד זה פוסק הרמב"ם: המודר הנאה מחברו מותר לו לרפאותו שזו מצווה היא. במקום אחר הוא מסביר חובת הרופא לרפאות הוא מהפסוק והשבותו לו שנאמר באבידה. הרמב"ם אינו מביא את דבי ר' ישמעאל, כי שם למדנו רק על רשות אבל המצווה נקבעה מדין השבת גופו. כפי שהסברנו "ורפא ירפא" פותר את בעיית הרשות לפנות לרופא מכיון שהרשות נתונה בידי הרופא לרפאות. ואילו "והשבותו לו" קובע את המצווה והחובה על הרופא לרפאות את החולה הפונה אליו.

נסכם בדברי "ציץ אליעזר":

"אין לו לאדם לסמוך על הנס, וכשנחלה ח"ו חייב להתנהג כדרך העולם לקרא לרופא שירפאנו, וכל המתעצל בזה וסומך על הנס אינו אלא מן המתמיהים ודעת שוטים היא זו וקרוב הוא להיות פושע בעצמו ועתיד ליתן את הדין.

החולה והרופא צריכים להיות לבם לשמים ולהאמין באמונה שלמה שאך בו תלוי הרפואה ע"י סם פלוני וע"י איש פלוני... יש להרבות בתפלה לרופא כל בשר ולבטוח בו דווקא, והרופא יש לו להפיל בתמידות תחינתו לפני יושב מרום שיחונן אותו דעת ותבונה ברפוי בני האדם...".

ב. שכר הרופא

כבר מן המשנה למדים אנו כי המקובל היה לשלם שכר לרופא עבור הריפוי. וכך שנינו: "החובל בחברו חייב משום חמשה דברים... ברפוי". מלמודו של הבבלי במקום, אנו רואים שחייב החובל לרפאותו, כלומר לשכור לו רופא שירפאהו אף על פי שהחובל עצמו רופא כיוון שיכול הנחבל לומר לו כי דומה אתה עלי כאריה האורב לי. ואף אם לחובל ידיד רופא שמוכן לרפא את הנחבל חנם יכול הנחבל לומר לו "אסיא דמגן במגן - מגן שויא", היינו רפואה בחנם - חנם שווה.

נראה כי להלכה ולמעשה הוכחה זכותו של הרופא לקבל תשלום. אך דומה כי נוהג זו אינו נקי מספקות וטעון בירור.

כבר הזכרנו שהריפוי אינו רק רשות אלא אף מצווה הוא. במצוות מקובלים אנו "מה אני בחנם אף אתם בחנם". הווה אומר שאין לקבל שכר עבור קיום המצווה. מצות ריפוי החולה נחשבת כהשבת אבידת גופו של האדם והתורה אמרה " והשבותו לו". חז"ל אכן פסקו כי המצווה היא לרפא חנם וזוהי חובת הרופא, כך נראה ממה ששנינו: "המודר הנאה מחברו... ומרפאו רפואת נפש". היינו אדם שהדיר את חבירו שלא יהנו ממנו, מותר לו לרפאותו ואין כאן הפרת נדר.

ופירש הרמב"ם: "ואין זה אסור לחולה עצמו לפי שהוא מצווה. ר"ל חיוב הרופא מן התורה לרפאות חולי ישראל, וזה נכלל בפי' מ"ש הפסוק והשבותו לו לרפאות את גופו, שהוא כשרואה אותו מסוכן ויכול להצילו או בגופו או בממונו או בחכמתו".

נמצא שאכן מעיקרו של הדין אין הרופא זכאי לשכר בעד הריפוי, אך בדומה לפעולות אחרות שאסור ליטול עליהן שכר, בכל זאת זיכתה ההלכה את העושה בשכר בטלה. כך גם לגבי רופא שהתירו לו ליטול שכר בטלה.

כאמור, איסור זה של נטילת שכר המוגבל רק לעשיית המצווה, ולא על ביטול הזמן של עושה המצווה, מקובל בהלכה אף בדברי מצווה אחרים.

וכך שנינו:

"הנוטל שכרו לדון דיניו בטלים, להעיד - עידותיו בטילין להזות ולקדש - מימיו מי מערה, אפרו אפר מקלה, אם היה כהן (רואה הבכורות) וטמאהו מתרומתו, מאכילו ומשקו וסכו ואם היה זקן מרכיבו על החמור ונותן לו שכרו כפועל".

על דברי המשנה "ונותן לו שכרו כפועל" - מצינו בגמרא תנא כפועל בטל, אמר אביי כפועל בטל של אותה מלאכה. בהגדרה זאת של אביי נחלקו ראשונים בדבר משמעותה, אין זה מעניינה של רשימה זו להרחיב את הדבור על שאלה זו בכל היקפה, אך מן הדין להביא מקצת משיטות הראשונים כדי לעמוד על השכר של הרופא.

רש"י מפרש:

"דבטל הימנה דאם היה נוקב מרגליות שעבודתה נוחה לעשות ושכרו מרובה, אם אומר לו טול כך וכך ותבטל היום ממלאכה אינו פוחת משכרו אלא דבר מועט, שהרי מלאכה זו נוחה ואין בה טורח, ואם מלאכה קשה היא כמו נגר, אם אומר לו אתה נוטל עכשיו שלשה זוזים, טול זוז ותבטל היום מאותה מלאכה לעסוק המלאכה קלה, נוח לו להבטל וליטול זוז".

ואילו התוס' שם פירשו:

"ולא היה לו לפרש שיטול שכר בטלה מלאכה לעסוק במלאכה קלה כזו, דא"כ היה נוטל שכר לדון ולהעיד וכו' אלא היה לו לפרש שכר בטלה מאותה מלאכה ובטל לגמרי ואינו עושה בשום מלאכה, וכעניין זה צריך לפרש בסוף אלו מציאות גבי השבת אבידה דתנן היה בטל מסלע וכו' אלא נותן לו שכרו כפועל בטל מאותה מלאכה וכו', וא"א לומר כן דא"כ היה נוטל שכר על השבת אבידה?".

ובשיטה מקובצת (שם):

"נוטל שכרו כפועל, מלאכה דבטל מינה".

ורבינו גרשום (שם):

"כפועל בטל של אותה מלאכה דבטיל מינה. דיש בדבר להקל ולהחמיר, כיצד פועל חייט או סופר שאין במלאכתו טורח כ"כ, ומרויח ביום ג' פשיטא, אם שוכרו אדם ע"מ שיהא בטל ממלאכתו וישמור ביתו ומבקש שיניח לו קצת משכרו הואיל והוא בטל שאינו טורח, ודאי, כיוון שאומנתו היא בלא טורח אינו רוצה להניח משכרו אלא דבר מועט כגון פשיטא אחת, אבל פועל שמלאכתו קשה כגון כתף ודאי מרצון יניח חצי שכירותו או יותר ע"מ שיהא בטל, אף כאן לפי האומנות שמבטלו לדיין או העד יתן לו שכרו".

נראה שכולם בדעה שכל דבר של מצווה כמו השבת אבידה או ריפוי חולה שלפי דעת הרמב"ן גם הוא משום השבת אבידת גופו, חייב האיש לעשות חנם, אבל מותר לקבל שכר הטרחה ושכר בטלה. המחלוקת בין הראשונים היא על משמעות שכר הבטלה. מדברי רש"י ומדברי הרמב"ם אנו למדים כי יכולים לקבל שכרו גם על פעולת המצווה עצמה למרות שהוא חייב לעשותה חנם ויכול להיות גם סכום גדול, כי רש"י מדגיש שרואים את העבודה הזאת של השבת אבידה או מצווה אחרת שהיא עבודה קלה ונוחה - צריך לקבל קצת פחות מאשר עבודה אחרת שהוא היה עוסק בה אותו זמן שהיא קשה ממנו, כלומר, שגם בעד העבודה הקלה הזאת הוא יכול לקבל שכר בעד הטרחה.

ואם עסק בעבודה אשר היתה מכניסה סכום גדול רשאי הוא לקבל בעד הריפוי סכום דומה.

בעלי התוספות גורסים שעליו לקבל שכר כפועל בטל בכלל מכל מלאכה, כי אין שכר כלל בטרחה של עשיית המצווה. ולפי זה אין להתנות על שכר שהוא למעלה מהמקובל לפועל בטל. לפי התוספות נמצינו למדים שאם רופא התנה לקבל שכר למעלה מסכום של פועל בטל יכול החולה לסרב לשלם למרות שהתנה. לפי כל יתר הראשונים שהזכרנו יכול רופא להתנות לקבל שכר טרחה שלו ואין משום הפרזה בכל סכום שהוא מתנה.

מכיוון שניתן רשות לרופא לקבל שכר אמנם לא בעד הריפוי עצמו, פוסק הרמב"ן להלכה שאם התנו עם רופא לתת לו סכום מופרז אינו יכול לחזור בו וחייב לשלם את הסכום שהתנו והרמב"ן מציין כי חכמתו מכר לו ואין אפשרות להעריך הערכה מדוייקת ולכן אין כאן הפרזה בגובה הסכום. למרות שהוא מדגיש שאסור לקחת שכר בעד החכמה והלימוד. כי הוא מפריד בין החובה של הרופא לעשות את מצווה של ריפוי חנם ורק לקבל שכר טרחה ובטלה, לבין הפרת הסכם שכר.

מה שאין כן במחיר תרופות. אם הפריז במחירן יכול האיש שהבטיח להגיד משטה אני בך, כי מחיר התרופות אפשר להעריך ואם הפריז הרבה יכול הוא לחזור בו.

מכל האמור רואים אנו שכל הפוסקים סוברים שאסור לרופא לדרוש מחיר העולה על שכר בטלה, אבל למרות האיסור חל על החולה חיוב לשלם כל סכום שהוא מבטיח גם אם הוא מופרז.

בסיכום, לפי כל הדעות חייב הרופא לרפא חנם ואין הדבר מותנה בעשיר או עני, אבל הרופא רשאי לקבל סכומים בעד טרחתו ובעד הבטלה מעבודה אחרת שיכול היה לעסוק בה בתנאי שזה לא יפגע בעצם הריפוי שחייב להיות חנם.

ג. מי הוא רופא

שומה עלינו לברר מי הוא הרופא אשר לו ניתנה הרשות לרפאות?

הטור פוסק:

"ומיהו לא יתעסק ברפואה אלא אם כן יהא בקי ויודע בחכמה ובמלאכה, ולא יהא שם גדול ממנו, אבל כל שאינו יודע בטיב מלאכה זו לא יהא עוסק בה וכן אם יש גדול ממנו לא יתעסק בה כלל...".

לדעת הטור, חייב הרופא להיות מומחה במקצועו ולראות עצמו כפוסק בשאלות דיני נפשות, שבשאלות אלה אין מורים אלא בעצת הגדולים ומומחים שבדבר.

לבד מהדרישה למומחיות ולידיעה נדרשים אישור ורשות בית דין לעבודת הרופא, "שאין בית דין מרשין למי שאינו בקי".

רשות בית הדין הוותה קביעת מומחיות של הרופא. לצורך קביעה זו נראה שאין הכרח בבית דין במשמעותו המקובלת אלא הדרישה היא לרשות שתנתן ע"י מוסד מוסמך היכול לקבוע את מומחיותו של הרופא, לאור זאת יש להבין כי עתה שוב אין צורך אישור בית דין לרופא ודי ברשות שתתן הממשלה לאיש שיכהן כרופא, כך נפסק בערוך השלחן:

"ומיהו אסור להתעסק ברפואה אלא אם כן הוא בקי ויש לו רשות מבית הדין, והאידנא צריך להיות מוסמך מהממשלה, שיש לו רשות ליתן רפואות לחולים וגם לא יהא שם גדול ממנו, שאם לא כן כשהזיק הריהו שופך דמים".

אנו רואים כאן שרופא נקרא רק מי שיש לו רשות מבית הדין להיות רופא, מכיוון שבתי הדין אינם בקיאים בענייני רפואה קבעו כיסוד מי שמוסמך מהממשלה להיות רופא אבל זה מותנה תמיד אם אין גדול ממנו שיתייעץ אתו.

כך גם נפסק בשו"ת "ציץ אליעזר" ביחס לשאלה אם הרופא זקוק ליטול רשות מבית דין להיות רופא

"לא שמענו בזמן הזה שמישהו ידקדק על כך שהרופא יקח רשות בית דין... יש לומר דבטל זה בזמננו, היות ואין בתי הדין בקיאים ברפואות, או זאת גם דאישור הממשלה שאנו נמצאים תחת ידה לכתב ההסכמה כפי שנהוג, מועיל זאת לנתינת הרשות במקום בית דין..."

מהאמור רואים אנו שרופא נקרא מי שלמד ויודע את המקצוע, וכן יש לו אישור ממשלתי להיות רופא ונחשב גדול במקצועו באותו המקום, אך נותר לנו לברר מה דינו של רופא מוסמך שהיגר לארץ אחרת, מקום שם לא קיבל רשות לעסוק במקצועו. מאחר שכאמור מגדירה ההלכה את סמכות הרופא כדיין הדן דיני נפשות, הבה נתבונן כיצד מתייחסת ההלכה לדיין הזקוק אף הוא לקבל רשות לדון.

בנושא זה מבחין הרמב"ם בין רשות ראש הגולה לרשות בית הדין בא"י:

"וכל דיין הראוי לדון שנתן לו ראש גלות רשות לדון יש לו רשות לדון בכל העולם... וכל דיין הראוי לדון שנתנו לו בית דין שבא"י רשות לדון יש לו רשות לדון בכל א"י ובעיירות העומדות על הגבולים... אבל בחוצה לארץ אין רשותן מועלת לו לכוף את בעלי דינין".

הרי שלמרות מומחיותו הרשות היא מוגבלת. לפי זה בעניין שלנו נצטרך לקבוע שלמרות מומחיותו של הרופא אם אין לו הרשיון מהמוסד המוסמך לכך במדינה הזאת אין אנו רואים אותו כרופא מומחה הרשאי לעסוק ברפואה.

לעובדת הרשות מביה"ד יש חשיבות גדולה לעניין אחריות הרופא במקרה של נזק. הטור פוסק ביחס לאחריות הרופא "ואם ריפא שלא ברשות בית דין והזיק חייב בתשלומין אפילו אם הוא בקי".

רואים כאן קו ברור שרשות ביה"ד קובעת את מומחיות הרופא וכפי שהסברנו הרשות הממשלתית המוסמכת היא במקום בית הדין בנושא זה.

הרופא חייב לדעת שלא הוא בלבדו המרפא רק צריך גם עזרת ה' ולהתייחס לכל אדם באשר הוא אדם בין עני בין עשיר, בכנות וברצון לעזור לו בריפוי מחלתו, וכן להתייעץ עם רופאים אחרים במקום שניתן לעשות זאת.

התכונות האידיאליות הנדרשות מרופא נזכרות בתפלת הרופא המיוחסת לרמב"ם:

"הנני מכין את עצמי להתעסק באומנותי: עזרני-נא שדי, בעבודתי כי אצליח. תן בלבי אהבה לאומנותי ולבריותיך, ואל-תתן לאהבת הבצע ולשאיפת התהלה והכבוד להתערב בעבודתי - כי המדות האלה מתנגדות לאהבת האמת ולאהבת הבריות. ולכן אבקש ממך: שלא תתעני בעבודתי הגדולה לתועלת יציריך. אמץ וחזק כחות גופי ונפשי להיות תמיד מוכן להושיע לעשיר ולדל, לטוב ולרע, לאוהב ולשונא; וכי אראה תמיד בחולה רק את האדם".

נעמוד בקצרה על גישת ההלכה לבעיית אחריות הרופא במקרה של טעות שנעשתה בתום לב באבחנה או בטיפול.

התלמוד מציין את מקיז הדם, שהיה מקובל כעין רופא, כמותרה ועומד, כלומר, העוסק במקצוע זה אין צורך להתרות בו שלא יקלקל אלא רואים אנו אותו כאילו התרו בו. התלמוד קבע כלל בעניין "כללא דמילתא כל פסידא דלא הדר מותרה ועומד הוא".

לפי כלל זה יכולים אנו לקבוע, כי רופא המקלקל ע"י טעות בהגדרת המחלה ובדרכי רפואתה טעות שהיא ודאי הפסד שאין להחזירו, רואים אנו כאילו התרו בו בכל מקרה שיזהר לא לקלקל ואחריותו גדולה.

נראה שהיסוד הראשוני לאחריות הרופא הוא המומחיות המוכרת ע"י הרשות המוסמכת, המרפא אדם ללא הסמכה ורשות מהרשות המוסמכת הרי הוא אחראי לכל משגה וחייב בתשלום הנזק גם אם נזהר ועשה ככל יכולתו לרפא כראוי. ראיה לדברינו ניתן ללמוד על דרך האנלוגיה מהמשנה בבכורות העוסקת בראיית הבכור לשם קביעת המום שבו. וכך שנינו: "מי שאינו מומחה וראה את הבכור ונשחט על פיו, הרי זה יקבר וישלם מביתו... ואם היה מומחה בית דין פטור מלשלם".

הרמב"ם בפירוש המשניות קובע: "כשתשמע מומחה בהיתר בכורות בלבד או ראיית מומו תדע שהוא מומחה שנטל רשות מבית דין לראות בכורות". נראה כי אותו הדין יהיה ביחס לרופא שאין לו רשות להיות רופא, גם אם הוא חושב את עצמו למומחה חייב באחריות מלאה, מכיוון שעשה ללא רשות בית דין.

ההלכה הפסוקה בזה בש"ע היא: "אם ריפא שלא ברשות בית דין חייב בתשלומים אפילו אם בקי".

רופא מומחה שנתנה לו רשות וטעה באבחנה ובדרכי טיפול פטור מתשלומי הנזקים.

למרות, שכפי שהזכרנו לעיל הרי רופא מותרה ועומד ואדם מועד לעולם, בכל אופן הוא פטור. הטעם לכך הוא מפני תקון העולם. כמו שמסבירה התוספתא: "רופא אומן שרפא ברשות בי"ד והזיק בשוגג פטור... מפני תקון העולם". ופירשו האחרונים שרופא אומן שוגג פטור אף על פי שהאדם מועד לעולם - מפני תיקון העולם, שיהא רופא מצוי לריפוי - ואם כי פטור הוא מדיני אדם חייב הוא בדיני שמים, שהרי כך נפסק להלכה: "ואם ריפא ברשות בי"ד וטעה והזיק פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, ואם המית ונודע לו ששגה גולה". ומקורו בתוספתא: "רופא אומן שריפא ברשות בי"ד הרי זה גולה על ידו".

הרמב"ן מבחין בין אם נודע לו ששגג לבין שלא נודע לו על כך, ומשווה דינו לדין הדיין.

"הרופא כדיין מצווה לדון, ואם טעה בלא הודע אין עליו עונש כלל, כדאמרינן... אין לדיין אלא מה שעיניו רואות... ומ"מ בלא הודע שלו אינו חייב כלום, כמו שהדיין פטור לגמרי בין מדיני אדם בין מעונש שמים, והוא שיזהר כמו שראוי להזהר בדיני נפשות ולא יזיק בפשיעה".

אך אם נודעה לו טעותו הרי כשם שדיין שטעה משלם מביתו כך גם הרופא שנודע לו שטעה והזיק אף שפטור מדיני אדם אינו פטור מדיני שמים עד שמשלם הנזק.

בכדי שלא יירתע הרופא בגלל חשש טעות ויאמר מה לי ולצער הזה שמא אטעה ונמצאתי הורג נפשות בשוגג, לפיכך נתנה לו התורה רשות לרפאות "לומר שאינו אסור בשום חשש השגגה".

דומה, כי להשלמת הדיון בדבר התכונות הנדרשות מן הרופא צריכים אנו לברר ולדון בפירושיהם והתייחסותם של ראשונים ואחרונים למה ששנינו "טוב שברופאים לגיהנום". באופן פשטני נשמע מדברי המשנה הללו יחס שלילי ביותר לרופא והם עומדים, לכאורה, בניגוד לקביעה לעיל בדבר הרשות שנתנה לרופא לרפאות.

רש"י מסביר שאין המשנה מתייחסת לכל רופא אלא רק לרופא ש-

"אינו ירא מן החולי ומאכלו במאכלים בריאים, ואינו משבר לבו למקום ופעמים שהורג נפשות ויש בידו לרפאות העני ואינו מרפא".

ברוח הסבר זה נקטו פרשנים רבים, ראשונים ואחרונים. המאירי מפרש "טוב שברופאים לגיהנום", מפני שכמה פעמים שופך דמים מפני היאוש ושאינו משתדל כראוי במלאכת רפואתו או שאינו יודע לפעמים סיבת החולי ודרך רפואתו ועושה עצמו בקי. גם תוספות ר"י הזקן מסביר "טוב שברופאים - שממיתים החולה", כלומר, מתוך חוסר זהירות - וכך גם מפרש הרמב"ן "לגנות דרכן של רופאים בפשיעות וזדונות שלהם נאמר". ויש שראו את המשנה כמתייחסת לרופא אליל בלבד.

בסיכום נראה שאין מאמר זה סותר לרשות שניתנה לרופא לרפאות, אלא שיש בו משום הדגשת כובד האחריות המוטלת על הרופא.

ד. חוות דעת רופא

ההלכה קובעת זיקה לדעת רופא בענייני איסור והיתר, שבת, צום יום הכיפורים, קביעת טריפה (אדם), הלכות טומאת המת, דיני אישות ונידה, נביא כאן דוגמאות מכל נושא שהזכרנו.

איסור והיתר - כל הלכות טריפות של בהמות ועופות ואיסורי אכילה נקבעים ע"י בקיאין. נביא כאן דוגמא טיפוסית שחוות דעת רופא הביאה לשינוי פסק הלכה.

שנינו:

"מעשה בפרה שניטלה האם שלה והאכילה ר' טרפון לכלבים ובא מעשה לפני חכמים והתירוה, אמר תודוס הרופא אין פרה וחזירה יוצאת מאלכסנדריא של מצרים עד שהם חותכין את האם שלה בשביל שלא תלד".

ממשנה זו אנו רואים שחוות דעתו של תודוס הרופא גרמה להתיר, מאחר שהוכיח מציאות רפואית מסוימת, שאין בנטילת האם בכדי לאסור את הבהמה.

שבת:

דחויה היא שבת אצל סכנת נפשות כשאר כל המצוות. מובן אפוא שדעת הרופא מהווה גורם משפיע בקביעה אם יש לחלל שבת על חולה מסוים ועל מחלה. וכך פסק הרמב"ם:

"לפיכך חולה שיש בו סכנה עושין לו כל צרכיו בשבת על פי רופא אומן של אותו מקום. ספק שהוא צריך לחלל עליו את השבת ספק שאינו צריך, וכן אם אמר רופא לחלל עליו את השבת ורופא אחר אומר אינו צריך - מחללין עליו את השבת שספק נפשות דוחה את השבת".

ולהלן:

"כשעושים מדברים האלו אין עושין אותן לא ע"י נכרים ולא ע"י קטנים ולא ע"י עבדים ולא ע"י נשים כדי שלא תהא שבת קלה בעיניהם, אלא ע"י גדולי ישראל וחכמיהן, ואסור להתמהמה בחלול שבת לחולה שיש בו סכנה, שנאמר: אשר יעשה אותם האדם וחי בהם - ולא שימות בהם. הא למדת שאין משפטי התורה נקמה בעולם אלא רחמים וחסד ושלום בעולם".

הרמב"ם מסביר את המחלות שיש בהם משום סכנה ומסכם: "וכן כל חולי שהרופאים אומרין שזה יש בו סכנה אע"פ שהוא בעור הבשר מבחוץ, מחללין עליו את השבת על פיהם".

מדברי הרמב"ם אנו למדים שחוות דעת הרופא גורמת לדחיית השבת גם בגלל חולי שהרופא קובע שיש בו ספק סכנת נפשות.

באשר לחוות דעת רופא לא יהודי אם היא גורמת לדחיית השבת או במקרה של חלוקי דעות בין הרופאים, והחולה עצמו טוען שאין צורך לחלל עליו את השבת, קובעת התוספתא: "אין אומרים יעשו הדברים הללו, על פי נשים, על פי כותים, אלא מצרפין דעת ישראל עמהן".

פרופ' ליברמן מפרש תוספתא זו, באומדנא של נשים או כותים, אם החולה אומר שאינו צריך, ואין כאן ריעותא לעין, מצרפין דעת ישראל, ובמקום שהרופאים חולקים מצרפים דעת ישראל לדעת הכותים או הנשים, ומחללין את השבת.

ביחס למקרה שאין רופא או במקרה שהרופא הנמצא אומר שאין צורך לחלל עליו את השבת והחולה אינו אומר כלום, אנו למדים מדברי הטור:

"...כל מכה של חלל... מחללין עליה את השבת בסתם אפילו אין שם בקי וחולה אינו אומר כלום אבל בשיודעין באותו חולה שאין צורך לחלל עליו אין מחללין וכל שכן אם רופא אומר שאינו צריך".

הרשב"ץ מסביר ביחס לחוות דעת הרופא בעניין שבת:

"ופירוש העניין לפי שהתורה אמרה אשר יעשה אותם האדם וחי בהם ופירשו חז"ל וחי בהם ולא שימות בהם. א"כ שבת לעניין סכנת נפשות הרי היא דחויה או מותרת והרי היא כחול לכל דבריה ומי שהוא זריז בזה הרי זה משובח מפני שהוא סכנת נפשות ומי שאינו זריז בעצמו אבל מתיר לאחרים אותו לעשות הרי זה מגונה אף על פי שהוא מתיר לאחרים כשהוא נשאל, כיוון שהוא אינו מתעסק בזריזות במצווה זו. ומי שאינו רוצה לחלל שבת עד ששואל את החכמים ויתירו לו הרי זה שופך דמים לפי שאפשר שימות החולה, לפיכך כל הקודם בזה זכה ואין לו לדאוג על חלול שבת שהקב"ה שהזהיר במצוות שבת הוא צווה לחללו לצורך סכנת נפשות".

הבאנו דוגמאות מעטות לחוות דעת הרופא ביחס לדחיית שבת. נרחיב את הדיבור בעניין ביטול צום יום הכיפורים, שיש בהם הרבה מהמשותף.

צום יום הכיפורים: לגבי אי אפשרות לצום ביום הכיפורים קובעת ההלכה שדעת החולה, אם אומר שאינו יכול לצום, מהווה יסוד לדחית הצום. דעת הרופא קובעת גם במקרים שהחולה טוען שיכול לצום או שאם אומר שאינו יודע.

שנינו: "החולה מאכילין אותו על פי בקיאין ואם אין שם בקיאין מאכילין אותו על פי עצמו עד שיאמר די".

רש"י מבאר "על פי בקיאין אם יאמרו שני רופאים שהוא מסוכן אם אינו אוכל". מדברי רש"י אלה נראה שחוות דעת רפואית בנושא כזה של בטול צום יום הכיפורים זקוקה לשני רופאים ולא מספיק רופא אחד. נראה שהכוונה היא במקרה שהחולה עצמו טוען שהוא יכול לצום ובויכוח זה בין החולה והרופא צריכים חוות דעת של שני רופאים. כי מהמשנה למדנו אם אין רופא בכלל, מאכילים אותו על פי עצמו.

התלמוד מביא דברי ר' ינאי - שאם חולה אומר צריך (לאכול) ורופא אומר אינו צריך שומעין לחולה והטעם הוא, לב יודע מרת נפשו. רופא אומר צריך, שומעין לרופא אף שהחולה אומר שאינו צריך.

הרמב"ם פוסק להלכה:

"חולה שיש בו סכנה ששאל לאכול ביום הכיפורים, אע"פ שהרופאים הבקיאין אומרים אינו צריך, מאכילין אותו על פי עצמו עד שיאמר די. אמר החולה איני צריך והרופא אומר צריך מאכילין אותו על פיו, והוא שיהיה רופא בקיא".

מדברי הרמב"ם האלה למדים שמקבלים דעת רופא אחד אם הוא קובע שהחולה צריך לאכול בניגוד לדעת החולה עצמו, אבל הרמב"ם דורש שהרופא יהיה בקי, כי הרמב"ם פוסק בהתאם למשנה ביומא חולה מאכילין אותו עפ"י בקיאין והרמב"ם מפרש "הבקיאים מן הרופאים", כלומר, רופאים מומחים.

עד כאן דברנו כשהרופא אומר צריך לאכול מקבלים דעת הרופא גם אם החולה אומר אינו צריך. נברר אם החולה אומר יכול אני לצום והרופא אומר אינני בטוח אם יכול הוא לצום. אנו מוצאים כי לפי הירושלמי, גם במקרה כזה מאכילים אותו.

שנינו בירושלמי:

"חולה אומר יכול אני (לצום) ורופא אומר אינו יכול שומעין לרופא. רופא אומר יכול הוא וחולה אומר איני יכול שומעין לחולה... חולה אומר יכול אני ורופא אומר איני יודע, ר' אבהו בשם ר יוחנן, נעשה כספק נפשות וכל ספק נפשות דוחה את השבת",

כלומר, מאחר ששבת שענשה בסקילה נדחית, כל שכן יום הכפורים שענשו כרת.

על דברי הירושלמי שהזכרנו, כתב הרמב"ן שרק אם החולה אומר שיכול הוא לצום והרופא אומר שאינו יודע מקילין, אבל אם הרופא אומר שיכול החולה לצום והחולה אומר שאינו יודע - שומעין לרופא. כי "אינו יודע" של החולה אינו כלום, כי רוב החולים אינם יודעים ואינם בקיאים בחליים לכן שומעים לרופא שאמר שיודע כי החולה מסוגל לצום.

מהירושלמי למדנו שדעת הרופא היא כה חשובה שגם הספק שלו היא חוות דעת שיש לחשוש לה ומאכילין את החולה ביום הכיפורים.

נתבונן אם דעת הרופא דוחה צום יום הכיפורים רק במקרה שהרופא אומר שאם החולה לא יאכל יש סכנה שמא ימות או גם אם הרופא אומר שהצום יגרום להכבדת המחלה, מספיקה חוות דעת זאת לדחית הצום.

הטור פוסק:

"חולה צריך לאכול אם יש שם רופא בקי שאומר אם לא יתנו לו אפשר שיכבד עליו החולי ויסתכן, מאכילין אותו על פיו ואין צריך שיאמר שמא ימות".

גם לפי דעת הרא"ש מספיק אם הרופא אומר אם לא יאכל אפשר שיכבד עליו חוליו ויסתכן מאכילין את החולה.

דעה דומה מובעת בתוספות ישנים: "במאכיל לחולה בעינן שיאמר או הוא או בקיאין שצריך מחמת שרואה סכנה פן יכביד עליו חליו".

המחבר בשולחן ערוך מחדש חידוש נוסף בבעיה זו:

"חולה שצריך לאכול אם יש שם רופא בקי אפילו הוא נכרי שאומר אם לא יאכילו אותו אפשר שיכבד עליו החולי ויסתכן, מאכילין אותו על פיו ואין צריך לומר שמא ימות, אפילו אם החולה אומר איני צריך שומעים לרופא".

מהפוסקים שהזכרנו נראה שדעת רופא ביחס לדחית צום יום הכיפורים חשובה, ומספיק אם הרופא חושש שמא הצום יכביד על חוליו של האיש.

המרדכי חולק על דעה זו ומציין שכל הנאמר בסוגיא שלנו "צריך", הכוונה היא שנראה לרופא שאם לא יאכילו את החולה הוא עלול למות.

ביחס לנושא שלנו לפי כל הדעות יש חשיבות לדעת רופא. ההבדל ביניהם הוא שלפי הדעה הראשונה הכבדת מחלה בלבד מהווה גורם של ספק סכנת נפשות ויש להקל ולפי דעת המרדכי רק אם יש ממש חשש למיתת החולה יש להקל.

עד כאן התברר לנו שדעת רופא משפיעה גם אם היא בניגוד לדעת החולה. כעת נברר אם ישנן חלוקי דעות בין רופאים לבין עצמם איך יש לנהוג ביחס לצום יום הכיפורים. בבעיה זו נראה דעות חלוקות בין הראשונים.

הרמב"ם בפירוש המשניות אומר:

"אם נחלקו הרופאים ואמרו מקצתם צריך להאכילו ומקצתם אמרו שאינו צריך שומעים לבקיים או לרוב. ואם היו שווים במנינם ובמומחיותם לפי דעתנו, מאכילים אותו. לפי שהכלל אצלנו ספק נפשות להקל".

וכך גם פסק: "מקצת הרופאין אומרין צריך ומקצתן אומרין אינו צריך הולכין אחר הרוב או אחר הבקיאין". המגיד משנה מפרש את דברי הרמב"ם, הולכין אחר הרוב, "או אם שווין במנין הולכין אחר הבקיאין אחר שאינן שווין בבקיאות, בין להחמיר בין להקל". הרי שהרוב קובע או במקרה ששווין יש עדיפות למומחים.

הרמב"ן מביא שיש האומר "שמאכילין אותו עפ"י בקיאין", היינו "יחיד מומחה ומוחזק בבקיאות" גם אם ישנן חולקים על דבריו.

אלא שהוא חולק על דעה זו ואומר:

"ואינו נראה שלא שמענו בסנהדרין הולכין אחר רוב חכמה אלא אחר רוב מנין" ורק "במנין שווה ברופאים הולכין אחר חכמה ובקיאות. ואע"ג דליתיה כי בדין סנהדרין, התם דיינים הם וכולם צריכים לאותו הדין... אבל הכא שומעין לחכם (הרופא הגדול יותר), והשני אינו ראוי להיות נשאל בפני מי שגדול ממנו בחכמה, ובטל הוא".

לפי אותה הגדרה קובע הרמב"ן שאם יחיד מופלג ברפואה אומר צריך לאכול ורופאים אחרים שאינם חכמים ומומחים כל כך אומרים אינו צריך - הולכים אחר היחיד המומחה, כי ספק נפשות להקל.

נראה כי חלוקות הדעות בין הרמב"ם לרמב"ן, שלפי הרמב"ם הולכים תמיד אחר רוב ורק אם הדעות שוות מתחשבים בבקיאים יותר ולפי הרמב"ן הולכים אחר הרוב רק ברופאים שהם שווים בבקיאותם ובחכמתם ובמקום שיש רופא מפורסם בידיעותיו ובחכמתו אין הולכים אחר הרוב רק אחר הבקי.

יתכן שגם הרמב"ם וגם הרמב"ן אינם משווים עניין זה לדיוני הסנהדרין כי מספר הדיינים בסנהדרין הוא קבוע לכן חל העקרון של "אחרי רבים להטות", אבל בהזמנת רופאים יש אפשרות להזמין רופאים נוספים ויתכן שדעתם תהיה כדעת המעוט והם יהוו רוב, לכן הבקיאות כאן יש לה ערך יותר.

מכל האמור בענין דחיית צום יום הכיפורים לפי כל הדעות ובכל המצבים יש ערך לחוות דעת הרופא.

טריפה:

ההלכה מבחינה בין הורג אדם בריא לבין הורג אדם טריפה. כפי שמובא בתלמוד: "הכוהו עשרה בני אדם בעשרה מקלות ומת בין בבת אחת ובין בזה אחר זה פטורין, ר' יהודה בן בתירא אומר בזה אחר זה האחרון חייב מפני שקירב את מיתתו".

ולהלן מסביר רבא, כי שניהם מודים שההורג את הטריפה פטור וההורג גוסס בידי שמים חייב, המחלוקת בין תנא קמא לבין ר' יהודה בן בתירא היא ביחס לגוסס בידי אדם, ת"ק משווה אותו לטריפה ור' יהודה משווה אותו לגוסס בידי שמים.

הרמב"ם פוסק:

"אחד ההורג את הבריא או את החולה הנוטה למות, ואפילו הרג את הגוסס - נהרג עליו. ואם היה גוסס בידי אדם כגון שהכהו עד שנטה למות והרי הוא גוסס, ההורגו אין בית דין ממיתין אותו".

נראה כי ההסבר להבדל בדינו של הורג גוסס בידי שמים שלדעת הכל חייב לבין הורג גוסס כתוצאה ממכה שהכה אדם שאין בי"ד ממיתין אותו, הוא, גוסס בידי שמים אנו אומרים ה' הכה וה' ירפא ותשועת ה' כהרף עין. לפיכך אנו רואים את הגוסס בידי שמים כחי והפוגע בו כאילו רוצחו. לעומת זה גוסס כתוצאה ממכה ע"י אדם, הפוגע בו רואים אנו אותו כאילו פגע באיש הרוג - ודינו כטריפה. קביעת מצב האדם שהוא טריפה נעשית לפי חוות דעתו של רופא בדבר סיכויו של האדם להמשיך במצב הגופני בו הוא נתון כפי שפוסק הרמב"ם:

"ההורג את הטריפה אף על פי שאוכל ושותה ומהלך בשוק הרי זה פטור מדיני אדם. וכל אדם בחזקת שלם והורגו נהרג עד שיוודע בוודאי שזה טריפה ויאמרו הרופאים שמכה זו אין לה תעלה באדם ובה ימות אם לא ימיתנו דבר אחר".

ראינו כאן שחוות דעת הרופא ביחס לבן אדם שאין לו סיכוי לחיים קובעת אם הוא בבחינת טריפה והרוצח אותו פטור ממיתת בי"ד, כי אז רואים אותו כאילו הרג איש הרוג.

טומאה:

היידע של הרופאים באנטומיה שימש בסיס לקביעת הלכה גם בענייני טומאה. וכך מספר התלמוד לענין ההלכה, של טומאת מת, שאם אין שדרה ממת אחד אין טומאה. מעשה שהביאו קופה מלאה עצמות לבית הכנסת של טרסיים, והניחוה באוויר (שהעצמות לא יטמאו) ונכנס תודוס הרופא וכל הרופאים עמו ואמרו אין כאן שדרה ממת אחד. רואים אנו שדעת תודוס הרופא קבעה בהלכות טומאה מת.

נדה:

גם בנושא זה התחשבו חז"ל בדעת רופא במקרים שהוצרכו לקבוע ביחס לדם נדה. כדוגמא לכך נביא את התוספתא המובאת במסכת נדה:

"אמר ר אליעזר בר צדוק - שני מעשים העלה אבא מטבעון ליבנה מעשה באשה שהייתה מפלת כמין קליפות אדומות ובאו ושאלו את אבא ואבא שאל לחכמים וחכמים שאלו לרופאים ואמרו להם אישה זו מכה יש לה בתוך מעיה שממנה מפלת כמין קליפות. תטיל למים. אם נמוחו טמאה. ושוב מעשה באישה שהייתה מפלת כמין שערות אדומות ובאה ושאלה את אבא ואבא שאל לחכמים וחכמים לרופאים ואמרו להם שומא יש לה בתוך מעיה שממנה מפלת כמין שערות אדומות. תטיל למים אם נמוחו טמאה".

ה. דעת הרופא קובעת או יוצרת ספק

כעת נברר אם דעת הרופא קובעת בהלכה ובית דין פוסק לפי חוות דעת הרופא או חוות דעת זו ההיא אחד הנתונים בשיקול הדעת של בית הדין.

נתבונן בעניינים ובדוגמאות שהבאנו כאן שההלכה נזקקת לדעת רופא וננסה לנתח אם חוות דעת הרפואית בלבד קבעה את ההלכה.

לדוגמא המעשה בפרה שנטלה האם שלה על סמך הודעת תודוס הרופא התירו חכמים את הפרה. במקרה זה תודוס מסר על מציאות רפואית קיימת וחכמים פסקו רק על סמך חוות דעתו. זה מוכיח שאם רופא מחווה דעה רפואית מקבלים את דעתו וקובעים הלכה.

ביחס לדחית שבת וצום יום הכפורים ע"י חוות דעת של רופא, איננו יכולים לקבוע שחוות דעת זו היא החלטית כי גם אם דעת הרופא יוצרת ספק דוחה שבת וצום יום הכיפורים כי ספק נפשות להקל.

אמנם, לפי דעת הרמב"ם (בגירסה שהולכין רק אחר הרוב) אנו חייבים לראות את דעת רוב רופאים כקובעת והחלטית והמיעוט כאילו איננו. יכולים לחשוב ביחס לדחיית צום יום הכיפורים במקרים של חלוקי דעות בין רופאים, שהלכה תיקבע לפי דעת רוב הרופאים כפסק החלטי, גם אם יחמירו.

ביחס לאיסורים כמו נדה אין כאן ספק פיקוח נפש. מהתוספתא שהבאנו מתקבל הרושם כאילו דעת הרופאים אינה החלטית לגבי פסיקת ההלכה ע"י החכמים, כי אחרי חוות דעת הרופאים לא סמכו חכמים על חוות דעת זו בלבד רק ניסו את הקליפות במים.

תוספות הרא"ש מסביר כי הניסיון של הטלת הקליפות למים זה חלק מחוות דעת הרופאים. הרופאים לא היו בטוחים בקביעתם, לו היו בטוחים, דעתם היתה החלטית וחכמים לא היו מנסים נסיונות נוספים. נביא את תוספות הרא"ש כלשונו: "לא שהיה ברור לרופאים שהיה לה מכה בתוך מעיה, דא"כ אפילו אם נמוחו טהורה כדאמרינן לעיל, הרואה דם מחמת מכה אפילו בתוך ימי נדתה טהורה. אלא אמרו הרופאים, אולי אשה זו מכה יש לה בתוך מעיה ויבדק הדבר ע"י הטלת מים אם נמוחו דם נדה הוא ולא בא מחמת מכה".

על סמך דברי תוספות הרא"ש יכולנו לקבוע כי חוות דעת הרופא היא החלטית ביחס לפסק הלכה אם חוות דעתו ברורה ובטוחה. אולם הרא"ש עצמו עוסק בנושא זה בתשובותיו ואינו מגיע לאותה המסקנא.

הרא"ש בתשובותיו מביא את דברי התוספתא הנ"ל ושואל "כיון שהדם בא מחמת מכה למה טמאה היא אם נמוחו, הלא למדנו הרואה דם מחמת מכה אפילו בתוך ימי נידתה טהורה . . . גם אם הדם בא מהמקור, מכיון שבא מחמת מכה טהורה" והרא"ש כאן אינו בא לידי מסקנא שדעת הרופא החלטית ונשאר בקושיה.

על סמך קושית הרא"ש בענין זה שאין הוא משיב תשובה, הגיע החתם-סופר ליד הגדרה, כי חוות דעת הרופאים היא קובעת והחלטית גם ביחס לעניינים כלליים באנטומיה וברפואה, כמו במקרה שלנו נאמנים הרופאים לקבוע שיש מקרים שלאשה יש שומא ומפילה קליפות מהשומא, החכמים המקבלים חוות דעת רפואית זו מנסים ע"י הכנסת הקליפות למים פושרים ואם אינם נמוחים מתאשרת קביעת הרופאים גם ביחס לאשה זו. אבל אין חוות הדעת מתקבלת כהחלטית ביחס לאשה מסויימת שלה יש שומא.

וכך הם דברי החת"ס: "נכון הדבר שהרופאים נאמנים על דבר כללי ולא על פרטי. למשל, שיאמרו שיש בטבע עולם שתפיל אשה משומא שיש לה בגופה כמין שערות ויבחושים אדומים זה נאמין. שהיה זה כן במציאות. אבל להאמין להם שהגוף הזה יש לו שומא זה לא נאמין, כי דמיונם כוזב. לכן אנו מנסים ע"י שנטיל לפושרין אם לא נמוחו. בלי עדות הרופאים דאכא גופא בעולם המגדל שומא שמשיר שערות היינו מטמאים כדם יבש, השתא שנודע לנו מהרופאים ע"ד כלל שיש כיוצא בזה בטבע אזי נאמר שגם בגוף זה יש לו שומא. מה שאמרו הרופאים אשה זו יש לה שומא, חכמים לא האמינו להם על אשה זו, ואמרו תטיל לפושרין אם נמוחו טמאה ואם לאו טהורה".

לפי קו זה של החת"ס אנו מוצאים פסקי דין בשאלות שהתעוררו בזמננו, גם בשאלות אישות כמו הבעיה שבאה לפני בי"ד ביחס לנערה יתומה שנתקדשה בהיותה קטנה וכעבור שנה מיאנה בבעלה. היו ספקות בגילה בשעת הקדושין ובשעת המיאון. מסקנת בית הדין:

"...הרי שמענו חוות דעת רופאים מומחים כי בשנים הקטנות ההבדל בגיל בשנים אחדות ניכר מאד. אין טעות שכיחת בקביעת הגיל יותר משנה אחת..."

חוות דעת הכללית של הרופאים כי בשנות הקטנות ניכר ההבדל בגיל בשנים אחדות נתקבלה ע"י הדיינים כדבר מוחלט.

בשאלה אחרת ביחס לתביעה שאשה היתה עקרה מלידה ואת זה אשרו הרופאים, פסק בית הדין:

"בדברים כלליים תיאורטיים של המחלות נאמנים הרופאים בתורת ודאי, אך קביעתם על גוף פרטי אינו עושה אלא ספק מצד הדין, כי יתכן שהמציאות שונה ממה ששיערו בשכלם. אם הרופאים מביעים חוות דעתם ע"י צילום שמראה שינוי ברחם וקובעים בשינוי כזה אין כל אפשרות שתוכל ללדת, הרי כאילו העידו על דבר כללי שנאמנותם בתורת ודאי. אולם בשאלה האם שינוי זה הוא מתחלת בריאתה או התפתח אחרי לידתה, קביעתם היא רק בגדר ספק".

קו זה ינחה אותנו בכל העניינים שההלכה נזקקת לדעת רופא. נבחן את הנושאים שהזכרנו.

במקרה הפרה שנטלה האם שלה חוות דעתו של תודוס הרופא היתה כללית, שידוע ברפואה שפרה יכולה לחיות בלי האם, ועל סמך זה פסקו חכמים על מקרה קונקרטי שהיא מותרת.

דחיית שבת וצום יום הכיפורים אין אנו זקוקים שחוות דעת הרפואית תהיה החלטית, כי גם אם היא יוצרת ספק אנו אומרים ספק נפשות להקל. הבעיה היא רק אם ישנו ויכוח בין רופאים, חלק אומר שיכול הוא לצום וחלק אומר שאינו יכול, במקרה שהרוב קובע שיכול הוא לצום וכולם הם בדרגת ידע רפואית שווה לפי דעת כולם אנו מקבלים את דעת רוב הרופאים וחייב הוא לצום. כאן נראה שחוות הדעת הרפואית היא החלטית גם שהרופאים קובעים את חוות דעתם ביחס לאיש מסוים.

יתכן שבענין צום הכיפורים כל יהודי חייב לצום, אם החולה מרגיש שאינו יכול לצום אנו מאכילים אותו. אם החולה אינו אומר שצריך לאכול רק חוות דעת הרופא יוצרת את המצב המיוחד שיתכן שצריכים להאכיל אותו, מכיון שלפי האמור במקום רוב אין המיעוט קיים כלל והרוב אומר שיכול הוא לצום - אנו רואים את האיש בחזקת בריא שאין לו כלל בעיא ויכול הוא לצום.

בטריפה אנו דנים אם לחייב את האיש שהרג את הטריפה, כאן תיתכן חוות דעת רפואית כללית הקובעת שאיש אשר נמצא במצב כזה של העדר אבר מסויים וכדו' אין לו סיכוי לחיות ולפי שנאמר, נאמן הוא הרופא בענינים כלליים. גם אם חוות הדעת היא על האיש המסויים שלפי דעת הרופא אין סיכוי לחיות והוא טריפה, הרי נאמן הוא הרופא ליצור ספק וביחס לרוצח אנו אומרים ספק נפשות להקל.

ביחס לטומאת מת קבלו חכמים את דעת תודוס הרופא ויתר הרופאים כהחלטי, משום שהידע של הרופאים באנטומיה היה ברור והבדיקה אם יש שדרה אחת היתה מוחשית ולא לפי השערה, לכן לא יצרו ספק אלא קבעו ברורות וחכמים סמכו עליהם.

כעת נברר מקרה שחוות דעת הרופא נוגדת את ההלכה המקובלת. בנושא זה נראה פסק הלכה למעשה של ראש הרבנים מרן הגאון רבי אברהם יצחק הכהן קוק זצ"ל.

נתעוררה שאלה: באשה

"חולה מסוכנת שהרופאים אמרו שתרופתה היא שתתעבר, ועיבורה לא יוכל לבא כי אם שתתיחד עם בעלה שבעת ימים אחר התחלת וסתה, ומובן שאי אפשר שתמנה ז' נקיים",

אחרי שיקול מקיף בנושא זה הוא כותב:

"... ובכל זאת קשה לי למעשה להתיר בנ"ד על פי דעת הרופאים, מפני שאני מסתפק הרבה בידיעתם בפרטיות כל כך להחליט, שדוקא אם תתיחד בשבעה ימים אחר תחילת הוסת תתעבר, ואם יעברו איזה ימים יותר לא תתעבר. וביחוד מפני שדבריהם סותרים דברי חז"ל. שהרי בין לרבי אמי בין לרבי יוחנן בנדה ל"א ע"ב : אין אשה מתעברת אלא סמוך לוסתה שהפירוש הוא להפך בימי טהרה האחרונים הסמוכים לוסת או סמוך לטבילתה, אבל לומר שתתעבר דוקא בשבעת הימים אחר התחלת הוסת זהו נגד הידיעה שקבלנו מחז"ל, ודבריהם נאמנים יותר מדברי הרופאים, שידיעותיהם הן רק השערות בעלמא, וידוע שהרופאים הרעישו לבטל מציצה, ואמרו שיש בזה סכנה וכל חכמי ישראל בטלו דבריהם מפני שאינם נאמנים נגד דברי חז"ל שחכמתם היא מכוח דבר ה' הנאמן לעד. על כן נראה לי שצריכים לנסות לחוש קצת לדברי הרופאים...."

והוא מציע דרכים שונות לפתרון הבעיה ההלכתית בהתחשב במידה ידועה בהצעת הרופאים.

אנו רואים כאן שפסק בצורה ברורה שאם דעת הרופאים היא בניגוד לדעת חז"ל אז אין דעתם קובעת. במקום אחר בספרו מדגיש הרב שדעת הרופא רק יוצרת ספק כמו שכתב:

"באמת נראה שדבריהם של הרופאים בכלל אנו מחזיקים רק לספק. שגם בעצמם א"א שיחזיקו דבריהם בתורת ודאי, שלפעמים יש שאחד וגם רבים מניחים יסוד מוסד בחכמת הרפואה (והה"ד בכל החכמות), ורבים מחליטים הדבר לדבר אמת ואח"כ בא דור אחר וחקרה שכל דבריהם מהבל המה, ומה שזה בונה זה סותר, ואין דבריהם כי אם באסמכתא ואומדנא אם כן יש לכל דבריהם דין ספק".

הרי לפנינו שחוות דעת הרופא יוצרת רק ספק, ואם דבריהם נוגדים את ההלכה הרי הם בטלים "מפני שאינם נאמנים נגד דברי חז"ל שחכמתם היא מכח דבר ה' הנאמן לעד" .