תוקפו העצמי של מנהג

באומרנו מנהג, כוונתינו כדברי שו"ת הרא"ם (טז) שמנהג הוא בדווקא "שאיפשטא בכולא מתא". אך אם הוא רק מנהג של יחידים אין לדבר תוקף שווה לנידון דנן. כמו כן על המנהג להיות תדיר, וכדברי הרמ"א (חו"מ שלא): "ואינו מנהג אלא דבר השכיח"¹. כ"כ על המנהג להיות ותיק, וכדברי בעל חוות יאיר (פא): "רק אם נהגו כך זמן רב מעצמן" ובפירוש יותר בשו"ת סמיכה לחיים (יו"ד ד דכ"ג ע"א): "ונ"ל שאין מנהג מועיל במחלוקת הפוסקים כי אם במנהג שידענו שנתפשט מזמן הרבנים הקדמונים"².

בש"ס מצינו מנהגים לרוב. הביטויים העיקריים שמצינו הם:

פוק חזי מאי עמא דבר (עירובין יד), הכל כמנהג המדינה (ב"ב ב) וכן מנהג אבותיהם בידיהם (שבת לה).

אמנם, הקושי הראשון העולה לפנינו מעיון בסוגיות הרבות הוא קושי סמכותי. הוי אומר, מהיכן שואב המנהג כח להוות סמכות כלשהיא (לעיתים אף אלימה ביותר, כפי שיתבאר לקמן)?

את תוקפו של דין תורה אין צורך לאשרר, שהרי הדברים ידועים (יסוד הקבלה מסיני). גם תוקפם של דיני חכמים, הוא פשוט וברור (לא תסור וכו'). אולם מנהג של מדרגת ההמון בקרב ישראל, מה לו ולתחום הסמכות ההלכתית?

בעיון בדברי הראשונים ניכר מקור הסמכות, אם כי לא תמיד בצורה גלויה.

הראשון שהתייחס לנושא הוא רב שרירא גאון (בשו"ת, הובא ע"י ה"תורה תמימה" לדברים יט יד) שכתב: "מנלן דמנהגא מילתא היא? דכתיב "אל תסיג גבול רעך אשר גבלו ראשונים". ונראה שמקורו בילקוט שמעוני למשלי (דברים כב כח): "אל תסג גבול עולם" - אמר רשב"י אם ראית מנהג שעשו אבותינו אל תשנה אותו". העולה מדבריו הוא שישנה אסמכתא מן הכתובים לתוקפו של המנהג, אולם עתה נותר לברר את הסברא העומדת אחרי הקביעה המעוגנת.

הרשב"א (שו"ת הרשב"א סימן רצג) נשאל לגבי מנהג שנהגו להזכיר לציבור את אמירת "יעלה ויבוא" בין קדיש לתפילת מעריב. לאחר שהתיר מכמה סיבות, המשיך וכתב: "ופוק חזי מאי עמא דבר וכן נוהגין בכל מקום ולא מיחה אדם בדבר".

א"כ, הרשב"א תולה את נאמנותו ההלכתית של המנהג בכך ש"לא מיחה אדם בדבר", הוי אומר, כיוון שלא מצינו שאחד מתלמידי החכמים בעבר מחה על כך, הרי שזו ודאי היתה דעתם, וזו ודאי סמכות הלכתית.

נראה אם כן, שהרשב"א מעניק למנהג תוקף של שיקול דעתם של הראשונים שקדמו לו.

גם הרא"ש אומר כהרשב"א (שו"ת הרא"ש כלל נה), אלא שיותר מפורשות: "הלך אחר המנהג, דיש לתלות שנראה לגדולים שהנהיגו המנהג שהלכה כן". גם מהר"י קולון (שורש נד) כתב כהרשב"א, גם הוא כהרא"ש, יותר במפורש: "דאין יתכן מנהג קבוע שיפול בו הטעות לעשות כנגד כל חכמי הדור" משמע מפורשות מדברי המהרי"ק שהתוקף של המנהג נובע משתיקת "כל חכמי הדור" שמן הסתם אם שתקו, פסקו להיתר.

באותו סגנון נוקט גם הבית יוסף (טור אורח חיים סימן תקב) העוסק בסוגית שימוש בקדירות חדשות ביום טוב שם מתיר הבית יוסף וכותב בנימוקיו "וכן המנהג פשוט היום ומעולם לא ראינו מי שפקפק בדבר".

ניתן למצוא את הטעם שהוביל הרשב"א גם בשו"ת המהרש"ם, (שו"ת המהרש"ם חלק ג סימן קמ) שם הוא נשאל על מקווה המחומם בגוף חימום פנימי האם חלה עליו גזירת המרחצאות האוסרת לרחוץ במים חמים בשבת, ולאחר שעונה ומתיר באריכות דברים, הוא חותם במשפט: "סוף דבר, כן נהגו כל עמא דבר בפני גדולי ישראל". אם כן, המהרש"ם מדבר מפורשות על מקומם של "גדולי ישראל" בתוקף הסמכות של מנהג העם, ושוב נסביר פה, שהכוונה שאם ראו ולא מיחו, הדבר נחשב לפסיקת הלכה על ידם.

גם המגן אברהם (אורח חיים תרצ כא) הביא שיטה כהנ"ל והיא שיטת מהרא"ש הסוברת ש"אמרינן מנהג עוקר הלכה דודאי כך קיבלו אבותינו איש מפי איש".

ניכר אם כן, מחבל הפוסקים שהובאו לעיל, שהטעם המרכזי³ לתוקפו של המנהג הוא שתיקת החכמים בדורות שקדמו⁴, צעד המהווה פסיקה הלכתית⁵.

מעמדו ההלכתי של מנהג

עד עתה התבאר מן האמור לעיל שבהחלט ישנו תוקף לממסד המנהגים בישראל.
אמנם עתה אנו זקוקים לבאר את מעמדו ההלכתי מול ערכים שונים בהלכה.

הגמרא (תענית כו) אומרת: "מאן דאמר הלכה, דרשינן לה בפירקא, מאן דאמר מנהג, מידרש לא דרשינן אורויי מורינן ומאן דאמר נהגו, אורויי לא מורינן ואי עביד עביד ולא מהדרינן ליה".

פירש רש"י: "מאן דאמר נהגו משמע הן נהגו מאיליהן אבל אינו עיקר, ומנהג משמע תורת מנהג יש בדבר ומנהג כשר הוא".

נמצאנו למדים שישנם שלושה תחומים של חיוב: הלכה, מנהג "כשר" ו"נהגו מאיליהן"⁶.

רש"י נוקט א"כ, שישנו הבדל משמעותי בתוקף ההלכתי בין "תורת מנהג" לבין מנהג שנהגו העם מאליהם.

כך גם עולה מדברי רבינו תם (בתו'ס ד"ה בגויל בריש בבא בתרא ב). בענין מנהג לבנות כותל בין חצירות מחומר מאד גרוע, שם אומרים התוספות: "ונראה לרבינו תם... דיש מנהגים שאין לסמוך עליהם" כיוון ש "מנהג הדיוט הוא" בעקבותיהם של רש"י ור"ת, מעתה נבחין בין מנהג כשר, לבין סתם נוהג כללי שלא נתייסד⁷.

דברי הגמרא דלעיל, דיברו על תוקפו של המנהג בלא התמודדות מול ערך אחר, אלא כערך עצמי. מסקנת הדברים: מנהג סתמי של העם אין בכוחו להלמד בבית המדרש וקל וחומר לא להפסק כהלכה פסוקה, אולם כן יש בכוחו להשאר ולא להימחות, שהרי אם נהגו, לא נוזפים בנוהגים. אולם מנהג יסודי כן נפסק לציבור כהלכה, אע"פ שיש להבחין בבית המדרש הבחנה ברורה בינו לבין כח הלכתי שהוא אלים טפי.

אולם עתה נשוב ונשאל עד כמה אלים הממסד ההלכתי מול הממסד של המנהג? האם רק באיסורים בעלי תוקף מסויים בלבד?

בכדי לענות על השאלות שהעלנו, יש לעיין בדברי הפוסקים ולראות איזה תוקף נתנו למנהג ומה מקורותיהם.

הירושלמי (פאה פ"ז ה"ה) אומר: "כל מקום שהלכה רופפת בידך לך אחר המנהג". רוח הדברים הללו מצאנו גם בבבלי, הגמרא במנחות (לה) עוסקת בצורת קשירת התפילין ומעלה שאלה האם צורה מסויימת של קשירה כשרה או לא. מהגמרא שם עולה שהדבר לא ברור, ואז מופיע הביטוי "פוק חזי מאי עמא דבר". ופירש רש"י: "כיוון דאין נוהגין כן, לא תעשה"⁸ משמע, לא די שיש למנהג תוקף להשאר ואין לבטלו, אלא שגם אם ההלכה מסופקת אפשר לילך אחר המנהג למרות שיתכן שאנו עוברים פה על איסור דאורייתא. הדבר יותר גלוי בתוספות במקום, שפסקו להכריע לקולא, שכיוון שהמנהג הוא כן לעשות יש לעשות כך, אע"פ שיתכן ומדאורייתא אין לדבר תוקף. אולם מצינו שגם רש"י פסק שהמנהג יכריע אף לקולא באיסור מסופק והוא בעירובין (יד) שם הגמרא עוסקת בגודל הלחי כדי להכשיר עירוב, ומסתפקת האם לחי ומשהו כשר או לא. שם הגמרא גם כן אמרה פוק חזי, ורש"י פירש: "וכבר נהגו בלחי ומשהו", אם כן, פשוט שגם לרש"י מנהג יועיל להכריע הלכה מסופקת⁹.

אמנם, עתה אחר שהוברר מעמדו של מנהג שיכול להכריע בדיני דאורייתא מסופקים (לפחות לתוס'), יש לנו לעיין האם מנהג לא רק מכריע אלא גם בר סמכא לחלוק על הלכה.

מצינו בעניין מספר שיטות מרכזיות:

שיטת רב האי גאון

שיטתו של רב האי גאון היא השיטה המהפכנית ביותר בקרב כלל החכמים שהתייחסו למעמדו של המנהג. אנו רגילים להכיר בממסד ההלכה כממסד החמור ביותר בחיינו, ודאי אל מול ממסד ערטילאי בתוקפו כממסד המנהגים. אולם פה באה שיטת רה"ג והופכת את הקערה על פיה. רה"ג (תמים דעים קיט) כותב: "ודברי הרבים היא המוכיח על כל משנה ועל כל גמרא. ויותר מכל ראיה מזה פוק חזי מאי עמא דבר וזה העיקר והסמך. ואחר כך, אנו מביטים בכל הדברים שנאמרו בגמרא בענין הזה, ואם יש בה... שלא יתכוין (למנהג ב.א). ... אינו עוקר את העיקר". אם כן, מפורשות כותב רב האי גאון, שכל כוחה של הגמרא היא מהסכמת הציבור, ואם הסכימו ונהגו דבר שונה, הרי שאין הש"ס "עוקר את העיקר" -את המנהג. וכיוון שדברי רה"ג מכוונים כללית ל"כל הדברים שנאמרו בגמרא", הרי שאין סיבה לחלק בין דין מדבריהם שפורש בש"ס לבין דין שנלמד מן התורה ופורש בש"ס¹⁰.

שיטת מהר"י קולון

מהר"יק (שורש ח' ושורש ט') טוען כי מנהג הסותר את ההלכה (שוב נזכיר שאנו מדברים על מנהג שאותו הגדיר רש"י בתור מנהג כשר) תקף ולכן יש ללכת על פיו.

אמנם, הרמ"א (שו"ת הרמ"א כא, או יט בדפוס ישן) מביא שדברי מהרי"ק הם בתנאי שלפחות פוסק אחד סובר כמנהג. [וכן משמע מהרמב"ם, שללא פוסק (או ראיה) אין לנהוג כמנהג (פירוש המשניות גיטין ה משנה ט בהתחלה, שם מדובר על המנהג להעלות כהן לעליה הראשונה גם כשיש תלמיד חכם): "ואני נפלא הפלא ופלא שנוהגים בזה המנהג אחר היותם בריאים מחולאי המנהגות". ועוד נרחיב לקמן בשיטתו] מהרי"ק מטיל את טענתו גם על איסורי תורה מפורשים, כמו שיתבאר לקמן. מהרי"ק מוכיח את שיטתו מהגמרא במנחות (הקומץ רבה), שם הגמרא עוסקת בענין חליצה של יבם האפשרית בסנדל, והגמרא מוסיפה, שאף אם יבוא אליהו ויפסוק (הפשט הוא שיפסוק ע"פ נבואה, על אף שהיו שרצו לדחוק שהכוונה שיפסוק ע"פ לימוד, ואמנם קשה למ"ד ע"פ נבואה, שהרי כבר נפסק ברמב"ם שאין לפסוק ע"פ נבואה אך על כל פנים זהו דין דאורייתא, בין אם זה מלימוד אליהו בין אם מנבואה¹¹ - עיין בשדי חמד אות מ ערך מנהג)שהדין הוא שחליצה פסולה בסנדל, אין שומעין לו, כיוון שכבר נהגו בכך. הוכחה שניה לדבריו הוא מביא ממסכת פסחים (פב) שם הגמרא עוסקת במנהג שהיה שלא אוכלים חלקים מסוימים מן הבהמה. ולכן מתירה הגמרא לעבור על איסור נותר באכילת קרבן פסח ולהותיר במזיד -בגלל המנהג¹²- את החלק שנהגו שלא לאכול¹³.

שיטת הרא"ש

הרא"ש (שו"ת הרא"ש כלל נה סימן י) טוען שכל תוקפו של המנהג הוא כהרחקה מאיסורים, אך אם המנהג הוא "מנהג שיש בו עבירה" כדבריו, הרי שאין לו כל תוקף. ומהו מנהג שיש בו עבירה? עונה הרא"ש: "דאין בי"ד מתנין לעקור דבר מן התורה אלא בשב ואל תעשה אבל לא בקום עשה" מפשטות הדברים משמע ששיטת הרא"ש היא שדווקא בקום עשה המנהג בטל, אך אם יש מנהג לא לעשות דבר מן התורה, הוא כן נשאר, שהרי דימה את ערך המנהג לתקנת בי"ד שאינה תקפה אם היא מורה לעבור על איסור אך תקפה אם מורה להתחמק מאיסור ולא לעשותו. אולם דא עקא, שבהוצאת הרא"ש החדשה (מכון ירושלים התשנד) נוספו מכתבי יד עתיקים עוד מילים, הנותנים לשיטת הרא"ש גוון אחר לגמרי. שם מופיע: "דאין בי"ד מתנין לעקור דבר מן התורה [ואפילו סנהדרי גדולה היושבת בלשכת הגזית אין לה כח לעקור דבר מן התורה] אלא בשב ואל תעשה אבל בקום עשה לא". מהמלה אפילו וכו' משמע שלא השווה הרא"ש את המנהג לכח דרבנן, אלא שאמר, ודאי שאין מנהג מועיל בשום דבר, שאפילו סנהדרין יכלה לעקור רק חלק מסויים, אך לא את הכל, אז ודאי שמנהג לא. (עדיין אפשר להתווכח בשיטת הרא"ש, כיוון שאפשר להבין, אמנם פחות בבהירות מהגרסא הישנה, שהרא"ש כן משווה לבי"ד ואכ"מ). אוסיף עוד, שהפרי חדש¹⁴ (דיני מנהגי איסור) סובר כמו ההבנה שלנו בגרסא ה"חדשה" של דברי הרא"ש, הוי אומר, הוא סובר שאין למנהג כל תוקף אלא כאשר הוא עומד לבד ולא מול איסור כלשהו או חשש אפילו רחוק של נדנוד איסור.

הוכחה שהובאה בפר"ח ומועילה ממילא גם לדברי הרא"ש, היא ממסכת ראש השנה, שם הגמרא אומרת על מנהג מסויים "במקום איסורא מי שבקינן להו?". אם כן מוכח להדיא שאין מועיל כל מנהג אם הוא מול "מקום איסורא"¹⁵.

שיטת מהרא"ש (מגן אברהם)

המגן אברהם (אורח חיים תרצ ס"ק כא) הביא את שיטת המהרא"ש¹⁶ שפוסק ש"מנהג מבטל הלכה אפילו רוב דיעות סבירא להו דאסור ואפילו התלמוד מסייע להו אמרינן מנהג מבטל הלכה" אמנם, המגן אברהם סייג את דברי מהרא"ש, שחייבת להיות "ראיה מן התורה" למנהג, ואם לא כן "אינו אלא כטועה בישוב הדעת".

העולה מכך הוא שמהרא"ש (לפחות ע"פ המגן אברהם) טוען כהמהרי"ק. גם הרמ"א נראה שסובר כן, שהרי המגן אברהם הביא את דבריו, שסובר כמהרי"ק (וכך עוד נוכיח לקמן). אולם מעיון בדברים עולה, שדברי המ"א על הרמ"א ומהרי"ק אינם זהים לאלו שעל מהרא"ש. שהרי מ"א סבר לפי מהרא"ש שצריך "ראיה מן התורה", אך בדברי הרמ"א ומהרי"ק הוא כותב שצריך "שימצא המנהג באיזה פוסק", א"כ נראה שלרמ"א ומהרי"ק צריך פוסק, ולמהרא"ש ע"פ המ"א צריך ראיה מן התורה, ואינם חופפים כל עיקר.

דעת השו"ע והרמ"א

בדעת מרן השו"ע נראה שפסק כפי שפסק המהרי"ק¹⁷, שדי בפוסק אחד להתיר אפילו איסורי תורה אם כך נהגו. הנה כך הוא בבית יוסף (יורה דעה קעב ד"ה ולהראב"ד) בענין ריבית, שם ישנה מחלוקת, והראב"ד הוא דעת יחיד שמתיר וכתב בעל התרומות שנהגו אצלם כהראב"ד אע"פ שהוא דעת יחיד בענין, והסביר הב"י שכיוון שאין להלכה זו הכרע הרי שאפשר לנהוג כהראב"ד אפילו שזו דעת יחיד, כיוון שנהגו כן.

כך גם העלה הב"י בסימן אח"כ בענין דומה, שם הרא"ש הוא דעת מיעוט מול הרי"ף והרמב"ם שפסקו נגדו, והב"י כותב (בבדק הבית, טור קעג ד"ה וכל): "ולענין הלכה פשט המנהג להתיר", וזאת בניגוד לשיטתו הידועה של הב"י שפוסק לפי רוב מנין שברוב בנין, דהיינו הרוב מבין שלושת עמודי הפסיקה: רי"ף, רמב"ם, רא"ש.

ומוסיף שם הב"י ואומר: "כל שכן שהוא להתיר בדרבנן", משמע שההלכה כמנהג אם יש אפילו פוסק אחד כמוהו, אפילו להקל בדאורייתא, ו"כל שכן בדרבנן" (אמנם השדי חמד הביא שו"תים האומרים שדבריו הם רק בדרבנן, אך קשה לומר שזהו הפשט)¹⁸.

את דעת הרמ"א כבר ביארנו לעיל, שהוא ודאי אזיל כמהרי"ק (או מהרא"ש ומהרי"ק ע"פ מ"א וכהבנת הגר"א דלעיל).

אמנם, ברור למדי מדוע פסקו הב"י והרמ"א כהמהרי"ק, שהרי כפי שנראה עתה כן היא גם דעת התוס', הר"ן והרמב"ם (אלא שלא בפירוש, ולכן כתבנו את השיטה בשם המהרי"ק שדיבר גלויות).

הגמרא בחולין (קלו) מדברת על תרומת ראשית הגז, ומעלה בזה מחלוקת של יחיד- ר' אלעאי מול רבים - רבנן. אמנם, "אמר רב נחמן בר יצחק האידנא נהוג עלמא כר' אלעאי", וכך פוסק לדינא הרמב"ם (פרק ה מהלכות בכורים הלכה א)¹⁹ וכן בפסקי התוספות נפסק כר' אלעאי וכן פסקו הטור והשו"ע (יורה דעה שלג א) (-עוד הוכחה שהם פוסקים כמהרי"ק) וכך גם הביא ספר עפר יעקב (לח) בשם הר"ן. (הובא בשדי חמד מערכת המם ערך מנהג)²⁰.

סיכום

ראינו את הסיבה המרכזית לתוקפו של המנהג, שאם כך נהגו ודאי היה על דעת החכמים בעבר, ומכאן תוקפו של המנהג.

שיטות הראשונים חלוקות במעמד שיש למנהג מול ההלכה²¹.

מהשולחן ערוך, הרמ"א והרבה מפוסקים שהובאו נראה שהשיטה שהתקבלה היא שיטתו של מהר"י קולון, שיש מקום לפסוק כמנהג לקולא כשיש לו גיבוי של פוסק כלשהו, על אף שהדבר נתון במחלוקת דאורייתא והרוב נוטים לאסור²². אולם שיטת הרא"ש גם היא חבל של פוסקים אחריה (יעויין בהערה מספר 15) ועל כן, הדבר תלוי במחלוקת אחרונים של הפר"ח והמ"א. (אמנם יעויין בהערה 23 בדברי הרב קוק שמחדש פה חילוקים מחודשים בענין).

"מכאן ולהבא יהא זהיר ברוחו שלא יקפוץ לבטל שום מנהג, אף שהמנהג הוא גרוע, בלי הוראת חכם הראוי להוראה" (נודע ביהודה קמא ס"ס נד)

הערות:

1. והשד"ח האריך ברשימת פוסקים שכולם סוברים כך, ואביא רק מעט: פתח הדביר (ח"ב רכט ה) "כיוון דלא נהיג בכל יומא ליתא להאי פוק חזי", פר"ח הלכות מנהגי איסור, ש"ך יו"ד קצ סק"ג, רדב"ז החדשות (תקמה), שו"ע הרב (סוף ח"ה כב) ועוד רבים.
2. וכך משמע משו"ת מהרי"ט (ח"א מז) שם כתב: "ופוק חזי... שהרי כל ישראל אשר ישבו שם מעולם ושנים קדמוניות" וכן נראה בפשטות בריב"ש (תעה): "או שנהגו כך משנים קדמוניות" וכן נראה לי לדייק משו"ת מנחת יצחק (ח"ח לז): "וכן עמא דבר מדור דורות שלא לאכול שום מצה מערב פסח".
3. אמנם, ישנם מספר התיחסויות לתוקפו של המנהג המצויות בספק, מה כוונתם.
למשל בשו"ת יהודה יעלה3 (חלק א אורח חיים סימן כו) מביא סיבה להחזיק מנהג עתיק "דאטו כולי עלמא פושעים נינהו?", נראה שהוא מדבר על מין חזקה ציבורית כזו, אך ניתן להבין גם אחרת, שכיוון שלא יתכן שכו"ע פושעים, הרי שודאי כך פסקו רבותיהם, וחזרנו אם כן לשיטת הרשב"א.
מקום נוסף, מצאנו בשו"ת מהרלב"ח (סימן עט): "ועם כל זה שמע בקולי איעצך ובדברים אלו פוק חזי מאי עמא דבר... ולא תביא עצמך לידי חשד שיאמרו עליך אין זה כי אם רוע לב שרוצה להשליך המשא מעליו מהר." מפורש אם כן, שסיבתו של הרלב"ח היא הסתלקות מן החשד, שאם לא ננהג כשאר העולם יחשבו שאנו מקילים סתם. אמנם, דבריו נכונים רק במנהג לחומרא, אבל במנהג לקולא נראה שיורה הרלב"ח שאין לנהוג כמו מנהג הציבור המקל אלא לדבוק בהלכה שבידינו ולהחמיר.
וכן מרן הרב קוק ז"ל (אורח משפט יח) מחדש שטעם תוקפו של מנהג הוא בכך ששינויו יביא למחלוקת בישראל, ולכן אין לבטל אפילו מנהג לקולא "אבל זהו פשוט שבכל מקום שיש חשש של הפרת שלום יש בכל דבר של מנהג בין שיש בו צד איסור בין בדברים שאין בהם צד איסור כולם אסורים לשנות אותו ויש בהם משום אל תיטוש תורת אמך כל זמן שיש בהם חשש מחלוקת".
4. כשיטה זו כתבו גם שו"ת בית יהודה (יו"ד נב) "ופוק חזי... ומעולם לא ראינו ולא שמענו מי שהצריכן טבילה", בשו"ת אחיעזר (ח"ג נח) "פוק חזי... ואין מפקפקין בזה לפסול", בשו"ת שואל ונשאל (ח"ה אה"ע מח) "ועמא דבר ואין פוצה פה ומצפצף להתיר קטנה", שו"ת שבות יעקב (ח"א עד) "שברוב קהילות קדושות נתפשטו תקנות אלו בלא פקפוק". וכן עולה לי מעיון בחתם סופר (יו"ד קצא ד"ה עוד לאלוה מילין) שכתב שיש במנהג חיוב משום אל תיטוש והוי דברי קבלה, משמע א"כ שתולה את המנהג בקבלה. כך גם נראה מהנוב"י (קמא, יו"ד נד): "לא נקרא מנהג אלא שנעשה בהסכמת גדולי העיר" ומהאגרות משה (או"ח ב כא) בענין מנהג נוסח "ספרד": "אבל צריך הסכם אדם חשוב דהוא הרב של הקהל, דבלא אדם חשוב א"א לתקן כלום".
5. השאלה המתבקשת היא מנין לנו שחכמי הדור הקודם היו כלל מודעים למציאות ואע"פכ לא מחו, והרי יתכן שכלל לא ידעו שישנה מציאות איסור? מעניין לראות בענין את דברי החיד"א (שו"ת חיים שאל ח"ב לה ד"ה ואל תתמה) על פסיקת השו"ע בנושא כתיבת יוד בכתובה "ויתכן שלרוב קדושתו וטרדת לימודו לא דקדק, וסבר שהמנהג כך, ואינו כן". אולם בשו"ת אגרות משה ( ח"ד יורה דעה ב)התייחס לבעיה, מנין לנו ששתיקת הראשונים היא הסכמה והרי יתכן שלא היו מודעים למציאות? ותגובתו של הרב פינשטיין : "ואסור להוציא לעז על דורות הקדמונים שלא הקפידו בדברים אלה משום שלא ידעו מהם" ורוח דברים אלו שמעתי גם ממו"ר הגאון הרב אברהם שפירא ראש הישיבה , אולם מדברי הגר"ע יוסף (יבי"א ב או"ח כו ס"ק טו) נראה שחולק על האג"מ והגר"א שפירא, שהרי כתב בנידון שימוש בחשמל ביו"ט שנהגו בו היתר במצרים ושסמכו על כך ידיהם כמה מהרבנים שם, שיש לבטל המנהג כיוון שהוא הונהג באי ידיעת המציאות: "שלא ידעו טיב החשמל". ואם כן, הוא הולך כהחיד"א דלעיל. וכבר האריך בזה הפרי חדש בדיני מנהגי איסור אות יב.
6. אמנם ישנן עוד הבחנות למשל במהרשד"ם (יו"ד מ ד"ה ואומר) בין מנהג סתם לבין מנהג אבות (נפק"מ לענין אם יש לו התרה) וכן מרן הרב קוק בדעת כהן (פד) חילק בין מנהג שנתייסד ע"י בי"ד הגדול לבין סתם מנהג (וכן כתב גם באורח משפט יח אלא ששם לא הצריך בי"ד גדול אלא רק "ותיקין" שמגדירם שם כ"חכמי דורות קדושים וקדושי עליון"), וכן נראה משו"ת סמיכה לחיים שהבאנו לעיל בהערות וכן מהנוב"י שהבאנו לעיל בהערות וכן האגרות משה (או"ח ב פג) כתב בענין אחד שנהג כהרמב"ם, שאם נהג כן רק כדי להחמיר ולא שחשב שכך ההלכה מעיקר הדין, אינו צריך התרה, משמע שתוקף למנהג הוי רק כשהוא הלכה למעשה מעיקר הדין או כשיודע שמנהגו הוא חומרא בעלמא בלבד אך אם טעה וחשב שתוקפו אחר ממה שהוא באמת, הרי שאין זה בגדר מנהג כלל. אולם אין כאן המקום להאריך בחילוקים אלו.
7. וכתב מרן בשו"ת בית יוסף (דיני כתובות י) שרוב רובם של המנהגים הם מנהגים כשרים ורק מיעוטם גרועים, ומכאן קשה על הגר"ע יוסף שפוסק ע"פ רוב כמרן הב"י, איך כתב (בשו"ת יבי"א א או"ח מ ס"ק יג) שאין לסמוך על מנהגים אלא אם כן הוברר שהחל "ברצון חכמים" כדבריו, שהרי ראינו שמהב"י משמע שאין כלל צורך לברר, שהרי רובם כשרים? (אולי י"ל ששאני הדורות האחרונים שנתמלאו מנהגים של עמי הארץ).
8. כרש"י פסק גם הרמב"ם (פ"ג מתפילין יט) וא"כ אזיל כשיטתיה, וכן מוכח לקמן.
9. למעמדו של מנהג מול מנהג לא נדרשתי, שאין זו מטרת המאמר, והדבר תלוי בסוגיית חומרי מקום שבא משם וכן הפוך, עיין פר"ח דיני מנהג (יט, כ), שו"ת חת"ס (חו"מ קכח), מנחת יצחק (ח"ד פג) והדברים ארוכים וערוכים.
10. ואפשר שישנם אחרונים המסכימים לשיטה זו, לפחות חלקית. ואלו הן: בברכי יוסף (יו"ד רצד) כתב מנהג לאכול חצילים על אף שיש בהם חשש ערלה, והביא שחסידים שאלו את מהר"י קארו כיצד לנהוג והורה פוק חזי וכו', על אף שלא הביא שום פוסק בענין כמנהג הזה. משמע שלמרן אליבא דמעשה החיד"א בספק דאורייתא (ספק במציאות בלבד אפשר ללמוד מכאן) כשיש מנהג לקולא אפשר להקל אפילו בלא סיוע של פוסק או ראיה, ומה שהצריכו פוסק מסייע הוא רק בדבר המוחלט שהוא איסור (מבחינת המציאות). אולם כבר הראנו שבדין ודאי אזיל הב"י כשיטתיה דמהרי"ק. ובשו"ת גינת ורדים (או"ח כלל א מה ד"ה וכל זה) כתב בסוף: "וכ"מ שהלכה רופפת בידך פוק חזי מאי... כל שכן כשיש למנהג על מי לסמוך" הנה נראה ממנו שהבין שהמימרא פוק חזי תקיפה גם כשאין "למנהג על מי לסמוך", ולכן כתב כל שכן כשיש. (אמנם אפשר לומר שהגינת ורדים יודה בדאורייתא למהרי"ק או לשאר השיטות, כיוון שהנושא האמור שם הוא דיני ברכת הטוב והמטיב שהיא מדרבנן).
11. שהרי כאמור אין פוסקין ע"פ נבואה ולכן מה שנאמר שיחדש ע"י נבואה הכוונה שינבא שכך למדו חכמים בעבר או דבר דומה, ו"לימוד" מי"ג מידות הוא כבר לכל הפוסקים (להוציא חריגים כגזירה שווה לרמב"ם) מדאורייתא.
12. אמנם כתב על כך השדי חמד שיש לומר ששונה מנהג הש"ס כיוון שהוא חזק יותר, אולם יבואר בהערה 23 שלא כך הבינו בשיטה זו הפוסקים, ובכלל קשה לומר כן ממה שכתבנו לעיל בהערה 7 בשם הב"י.
13. כשיטת המהרי"ק הולכים גם הרדב"ז (בשו"ת ח"ג תקלב) שם הוא אומר שאין לבטל מנהג, אף אם יש בו צד איסור. אמנם לא בואר שם האם דיבר רק בדרבנן או גם בדאורייתא, וכן לא בואר האם צריך פוסק מסייע או שכלל לא צריך. וכן מהר"י מברונא (הובא בשד"ח מערכת המם) פסק שמנהג עוקר הלכה אפילו בדאורייתא. וכ"כ החיקרי לב (יו"ד ח"ב בשיירי או"ח) שמנהג דוחה עשה. וכך הוא גם בספר העיתים (מהדור' ר"י שור 270) בענין פסיקה על פי מנהג שיש לו סייעתא מרב האי גאון אע"ג שהמנהג סותר סוגיא מפורשת בענין הפטרה (אמנם שם הוא רק בדרבנן).
14. הפר"ח מאריך מאד, והבאנו רק "השורה האחרונה" מדבריו, אך יש לציין את דבריו שלמרות שאין הלכה כיחיד ומנהג מול רבים אפילו בדרבנן, במרא דאתרא יש לפסוק כהרשב"א שיש ללכת כפסיקותיו אף במקרים של יחיד ומנהג מול רבים בדאורייתא.
15. במכתם לדוד (יו"ד טז) כתב: "אם נהגו להתיר אפילו איסור דרבנן, מחינן להו". כ"כ גם הריב"ש (שפח, רנו) שכל מנהג שיש בו "מעט פקפוק" יש לבטלו. וכן הרשב"ש (תיט) והשער אשר (יו"ד א). ובחוט השני (נו) משמע שמבטלין מנהג מפני חשש בעלמא. בשיבת ציון (ו) כתב בענין הוצאת כהן מביהכ"נ כדי להעלות ישראל שקנה עליה שאין מועיל פה מנהג כיוון שהוא מול דאורייתא [-אמנם בכל אלו אין ראיות של ממש שאזלי כהרא"ש שהרי אין ידוע לנו אם היה שם פוסק שהכשיר את המנהג ובכל זאת אסרו ואז הם באמת כהרא"ש או שלא היה מי שיכשיר ולכן פסקו לבטל המנהג אך אם היה פוסק שיכשיר אזי כן היו מתירים המנהג ואז אזלי כמהרי"ק ודעימיה (-הדברים כמובן אמורים גם על אפשרות דאזלי כמהרא"ש רק שבמקום פוסק יש ראיה וכו')]. השד"ח הביא רדב"ז בשם ריטב"א שהולך כשיטה זו. כ"כ מביא השד"ח בשם ספר פרח שושן שהרשב"ץ הסכים עם הפר"ח. וראיתי גם בשו"ת מנחת יצחק (ח"ח לז ד"ה וכמה גדול) שפוסק הלכה למעשה כהפר"ח.
16. כך הוא בגרסא שלפנינו. אך ראיתי בגרסאות קדומות יותר שבמקום מהרא"ש נכתב מהרא"ם, ושניהם יכולים להיות, שהרי שניהם כתבו הגהות לסמ"ג כמו שמפנה אליהם המגן אברהם על אתר, אלא שלא מצאתי את ההתיחסות אצל אחד מהם לנושא. (חיפשתי בדפי הסמ"ג בהוצאה החדשה).
17. לכאורה מצינו במקום אחד שהב"י סובר כמהרי"ק רק באיסורים מדרבנן. (ב"י או"ח שלז ד"ה ולענין הלכה שם הסוגיא הנידונה היא האם מותר לטטא את הרצפות בשבת) "אא"כ הוא במקום שפשט המנהג להתיר כיוון דבמידי דרבנן הוא ויש להן גדולים על מי שיסמוכו אין מוחין בידם" אולם מעיון בעניין מוכח שאין זו דעתו מכמה מקומות: א.הוא פוסק מפורשות ביו"ד (לו) שהלכה כמנהג בדין תורה אע"פ שרוב הפוסקים חולקין. ב.כבר הוכחנו מהב"י לקמן שסובר כמהרי"ק מכך שפסק כר' אלעאי בסוגיית ראשית הגז וכהרמב"ם, התו'ס והר"ן. א"כ, איך יש ליישב את הסתירה? נ"ל שכאן המנהג הוא לא מנהג "כשר" עליו דיבר רש"י ושאר הראשונים שהוא בר סמכא אלא, פה זהו מנהג ש"לא דרשינן, לא מורינן, ואי עבדי לא מחינן להו", ולכן הב"י מתיר שלא למחות עליו ("אין מוחין בידם") רק כשהוא בדרבנן.
18. וכן מוכח מב"י (יו"ד לו) בסוגיה של טריפות דאורייתא שם הוא פוסק: "כיוון שהרי"ף והרמב"ם הסכימו לאסור להם שומעין, אם לא במקום שנהגו כדברי המתירין". (שם הלכה כמנהג משום שיש עוד פוסקים שפסקו כך, אע"פ שאינם הרוב, שהרי הרוב אסרו. ושוב נזכיר, שבאומרנו "רוב" בדברי מרן כוונתינו היא רוב מנין שבתוך רוב בנין וכשיטתיה). ובשו"ת מהר"ם גלאנטי (יט) כתב: "והנה מורנו הרב ז"ל (-מרן השו"ע ב.א). ... ובחייו אמרתי לו שנוהגים פה צפת ביוד אחת, ושתק וקבל שלא ישנו המנהג", וזאת למרות שבשו"ע פסק בפירוש ההיפך (אמנם כאן הוא רק בענין מדבריהם).
19. ולכאורה קשה, שבשו"ת פאר הדור (קד) כתב הרמב"ם בענין מנהג שלא להקדים הברכה לעשיה: "ואף אם יהיה מנהג, כי אין מנהג בדבר איסור", אולם אין הדבר קשה כלל, שהרי זו דוגמא קלאסית למנהג "גרוע" (-הגדרת הרא"ש בב"ב ב. את דברי ר"ת על מנהג פסול) שודאי לא נתיסד ע"י ת"ח, וכן משמע מהשאלה ששאלו אותו: "ונהגו הקהילה", הוי אומר, ההמון. ואף אם נאמר שאולי ראו החכמים שבעיר את המנהג, עדיין אין לנהוג כך, משום שאין למנהג "ראיה" מהש"ס ולא "פוסק" שדיבר על כך בפירוש (כמו שהצריכה שיטת מהרי"ק).
20. וכן אפשר להבין בר"ן בגמרא פסחים (יז: בדפי הרי"ף) שם הר"ן אומר: "דבר שהוא מחלוקת חכמי ישראל ונהגו כדברי האוסר, כל בני העיר חייבים בו מן הדין שנאמר ואל תיטוש תורת אמך" אמנם, אין הדבר מוכרח.
21. אמנם כתב הסמיכה לחיים (יו"ד ד דכ"ג ע"א) שהדברים אמורים לכולי עלמא רק בעבר שכל הפוסקים ראו את חבריהם, אך עתה בגלל הצרות, אין אומרים הלכה כמנהג כיוון שבטל הטעם, שהרי אין אפשר לומר שזו היתה דעתם של הפוסקים מלפנים, משום שיתכן שלא ראו דברי חבריהם, ולו היו רואים היו משנים מן המנהג. אמנם, מדברי אחרוני דורינו (שו"ת יביע"א ח"ה מג ד"ה ומ"ש) נראה שלא פסקו כמוהו אלא עדיין החשיבו את ערכו של המנהג גם כיום, ואפילו מנהג מאד קרוב כעשיית סודה בשבת.
22. וכן נראה מדברי הש"ך (יו"ד סה סק"ז) שאזיל כמהרי"ק ודעימיה, כיוון שכותב: "ואין זה תימה, דהרבה פעמים מצינו כן שהמנהג כפוסק אחד אף שרוב הפוסקין חולקין" ומשמע בפירוש מדבריו שהדבר הוא בסדר ויש להמשיך לנהוג כמנהג על אף שהוא נסמך רק על פוסק אחד. (ומעניין לראות שהרי כך הוא מסביר את דברי הרמ"א שכתב שנהגו דבר מסויים בהכשרת עופות על אף שרוה"פ חולקין, וא"כ הוי סיעתא לדברינו שהרמ"א אזיל גם הוא כמהרי"ק, אמנם כאן הענין הוא מדרבנן בלבד, אך הש"ך לא חילק ואמר כלל ללא הסתייגויות כלשהן). ועיין בדברי מרן הרב קוק בשו"ת דעת כהן (פד) שם כתב: "ואולי עוד קלוש משאר איסורי דרבנן, שהרי הוא באמת רק מנהג שנהגו בנות ישראל, וידוע שמנהג הוא לא חמור כדרבנן ממש" נראה שסובר כהרא"ש והפר"ח שמנהג לא מועיל אפילו מול דרבנן. ואולם יעוין באורח משפט (יח) שם מחלק שעכ"פ למנהג שביטולו יביא למחלוקת יש תוקף רב ביותר ומפשטות הדברים שם נראה כשיטת רה"ג דלעיל, וא"כ לפנינו שיטת אחרונים מחודשת מאד שיש לחלק בין תוצאות הביטול, אם יעבור הדבר בשקט יש לבטל ואם יעורר מחלוקת אין לבטל כלל. ועיין ביבי"א (ח"ד או"ח לב ד"ה ועוד שמאחר) שחולק עליו ומורה הלכה למעשה כשיטתיה דמהרי"ק (אמנם שם זה רק בדרבנן, אך גם אם דעת הגר"ע יוסף היא שהלכה כמהרי"ק רק בדרבנן, הרי שכבר חלק על הרב קוק שאמר שמנהג הוא פחות מדרבנן) אולם במקום אחר לכאורה הורה כהפר"ח (שו"ת יבי"א ב או"ח כו ס"ק טו) לגבי שימוש בחשמל ביו"ט, שקהילה נהגה היתר בדבר ע"פ חכמי הקהילה, שם כותב : "אין למחות בידם בחזקה", משמע מדבריו שכן יש לבטל המנהג, אע"פ שהוא ע"פ חכם, אולם באמת אין לדמות הענינים, שכן שם הסיבה לביטול המנהג אינה שהלכה כפר"ח אלא ש"לא ידעו את טיב החשמל" והוי כאילו השתנתה המציאות, שבזה ודאי משנים המנהג שהונהג על המציאות הקודמת, ולכן בכה"ג פסק לבטל אך לא ביד חזקה. [ושיטת האגרות משה אינה מחוורת אצלי, כיוון שבסוגית האיסור לכאורה לצייר "מגן דוד" כתב (אג"מ או"ח ג טו בסוף) ש"אין לזה (לאיסור ב.א). שום מקור ושום טעם לחלוק בזה על דורות שלפנינו שהניחו לעשות זה". האם כוונתו שאם יהיה טעם ומקור לאיסור אזי כן יש לבטל המנהג של ההיתר של דורות שלפנינו, ואז אזיל כרא"ש ודעימיה שמבטלים מנהג כשיש בו אפ' פקפוק? או שמא נאמר דשאני המנהג הזה להתיר כיוון שאין פוסק שהתירו בפירוש, ואז הוי מנהג ללא פוסק, שרק לרב האי גאון יעמוד מול האוסרים אולם לשאר הדעות יבוטל, ואז אפשר דאזיל כמהרי"ק (או מהרא"ש)?] ובשו"ת דברי חכמים (או"ח נח) פסק בפירוש כדברי המהרי"ק. ונראה שגם שו"ת שואל ונשאל אזיל כמהרי"ק, שכתב (ח"ה או"ח קיג): "וכן כתבו כל הפוסקים להדיא דבכל ספק ברכות דקי"ל להקל ואין לברך, אם כבר נהגו לברך אין לומר ספק ברכות להקל" וכיוון שברכה לבטלה היא דאורייתא, הרי שאם בספק ע"י מחלוקת הפוסקים המנהג מכריע הוי אומר שמנהג ופוסק מכריעים בדאורייתא (אמנם צ"ע אם יחיד ורבים הוי ספק או שאז ודאי שאין לברך למרות המנהג, ומה שאמר שמנהג מכריע הוא ברבים מול רבים או יחיד מול יחיד ואז לא יודה למהרי"ק שאזיל כמנהג גם כשרק יחיד פוסק כמו המנהג מול רבים).

---