במאמר זה ננסה לברר באיזו מידה יש לראות בהלכות מדינה תחום הלכתי עצמאי. כלומר: האם הלכות מדינה נגזרות בעצם מהלכות הנוגעות לאנשים פרטיים, או שמדובר בתחום עצמאי ובלתי תלוי, שלו אפיונים ייחודיים. הרב קוק ניסח בבהירות את הגישה הרואה בהלכות מדינה תחום עצמאי:

"וכל אלה ועוד כיוצא בהם הם שרידים שנשארו לנו ממשפטי המלוכה, שהם אינם על פי גדרי התורה של הלכות יחיד. ובמקום אחר בארתי, שגם אלה יש להם מקור בתורה, אלא שדרכי הדרשה בזה נמסרו לכל מלך כבינתו הרחבה" (משפט כוהן, סי' קמ"ג).

ננסה להצביע על גישות שונות הרואות בהלכות מדינה תחום עצמאי, וננסה למצוא קווי אופי ייחודיים, המבדילים את הלכות המדינה מהלכות היחיד. רמז ראשוני לקווי האופי הללו אפשר למצוא בדברי הרב קוק, ש"דרכי הדרשה" בהלכות מדינה "נמסרו לכל מלך".

א. סמכות השלטון - דינא דמלכותא דינא

אחת השאלות הראשוניות בהלכות מדינה היא מהיכן גוזרים, אם בכלל, את סמכות הממשל המדיני לחוקק חוקים. אחד העמודים הבסיסיים בעניין זה הוא הכלל "דינא דמלכותא דינא", אשר מתייחס למלכות הנוכרים, ולפי חלק מן הפוסקים - גם למלכות ישראל.¹

האמורא שמואל קובע שיש תוקף לחוקי השלטון הנוכרי:

"משנה - כל השטרות העולים בערכאות של עובדי כוכבים, אף על פי שחותמיהם עובדי כוכבים - כשרים, חוץ מגיטי נשים ושחרורי עבדים...
גמרא - ...אמר שמואל: דינא דמלכותא דינא" (גיטין י:).

שמואל מתייחס לסמכויותיו של השלטון הנוכרי, וקובע שיש לציית לחוקיו ולתקנותיו. בסוגייה שם מוכח שמדובר בתחום הממוני, ולא בתחום האיסורי, והשלטון אינו יכול לשנות את ההלכות בתחום הגירושין, למשל.

גאונים, ראשונים ואחרונים התלבטו בנוגע למקורו ההלכתי של הכלל המקיף והמפתיע הזה. מדוע לשלטון יש סמכות לחוקק חוקים ולתקן תקנות? את תשובותיהם נחלק לשני זרמים מרכזיים.

הר"ן בנדרים (כח. ד"ה במוכס העומד) כתב שדינא דמלכותא דינא משום שהארץ שייכת למלך, ויכול לומר לתושבים שיגרשם ממנה אם לא יעשו כמצוותו:

"וכתבו בתוספות דדווקא במלכי עובדי כוכבים אמר דדינא דמלכותא דינא, מפני שהארץ שלו, ויכול לומר להם - אם לא תעשו מצוותיי, אגרש אתכם מן הארץ. אבל במלכי ישראל לא, לפי שארץ ישראל - כל ישראל שותפין בה" (ר"ן, נדרים כח.).²

הנימוקי-יוסף ביבמות (טז. באלפס, ד"ה גרסי') טוען יותר מזה - בני הארץ עצמם קנויים למלך, שקנאם במלחמה, והרשה להם לשבת בארץ על תנאי שאם לא יקיימו את מצוותיו יוכל למכרם לעבדים.

הרשב"ם הציע גישה שונה במקצת; לטענתו, כל בני המלכות מקבלים עליהם ברצונם את חוקי המלך:

"כל מסים וארנוניות ומנהגות של משפטי מלכים שרגילים להנהיג במלכותם, דינא הוא, שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם חוקי המלך ומשפטיו; הלכך דין גמור הוא, ואין למחזיק ממון חברו עלפי חוק המלך הנהוג בעיר משום גזל" (רשב"ם, בבא בתרא נד:, ד"ה והאמר).

האחרונים דנים הרבה בהבדלים שבין שלוש הגישות הללו, אך לשלושתן משותפת התפישה הבסיסית - זכות המלך לחוקק תקנות וחוקים נשענת על דיני ממונות הרגילים. לפי הר"ן והנימוקי-יוסף למלך יש זכות לאיים על תושביו בגירוש וכו' אם לא יצייתו לחוקים שהוא קובע. מזכות זו נהנה כל בעל קרקע. על דבריהם יש להוסיף עוד נקודה: אנו מניחים מן הסתם שכל התושבים נרתעים מהאיום ומקבלים עליהם את החוקים, ולכן אנו דנים בהתאם לחוקיו של המלך, מתוך הנחה שמסתמא הם עמדו לנגד עיני המתדיינים בעת ביצוע העסקה. לכן גם כשהמלך אינו מנצל בפועל את כוח הכפייה שלו, דינא דמלכותא דינא, משום שמניחים שהאנשים חוששים מעונשיו, ומקבלים עליהם את הנורמות שהוא מחוקק. גם לפי דברי הרשב"ם צריך להסתמך על ההנחה שבני המדינה גומרים בדעתם לקיים את חיי המסחר בהתאם להוראותיו של המלך, ולכן הסכמתם משמעותית. כל השיטות הללו נסמכות, כמובן, על הכלל שתנאי שבממון קיים.

לפי השיטות הנ"ל, אין בַּכלל "דינא דמלכותא דינא" שום ממד של ריבונות שלטונית.³ סמכויותיו של המלך נגזרות ממעמדו כבעלים פרטי של קרקעות או אנשים, ומהסכמתם של בני מדינתו לנהוג לפי החוקים שהוא קובע⁴.

לחילופין, יש שטענו שישנה זכות בסיסית של המלך לחוקק תקנות וחוקים לבני ממלכתו. כך משתמע בתשובות הגאונים:

"אמר שמואל דינא דמלכותא דינא... כן הייתה מאמר שמואל, כי כאשר השליט הקב"ה את המלכויות בעולמו, כך השליטן על ממון בני אדם לשלוט בו כרצונם, ואפילו ישראל, ככתוב: 'ועל גוויותנו מושלים ובבהמתנו כרצונם' (נחמיה ט', לז)" (תשובות הגאונים, מהד' אסף תש"ב, סי' ס"ו).

הגאונים טוענים שהקב"ה השליט את המלכויות בעולמו על ממון בני האדם. זהו נתון יסודי של ההלכה, שאינו נשען על תחום הלכתי אחר. המבי"ט כתב שממשפטי המלוכה שבספר שמואל למדים שגם למלכי אומות העולם ישנן סמכויות מלוכה:⁵

"וגבאי המלך... שגובין דבר שהוא חוקק לכל, אינו גזל, דדינא דמלכותא דינא, כדילפינן מקראי דמשפט המלוכה... ואפילו מלך גוי" (המבי"ט, קריית ספר, הל' גזילה פ"ה).

יש שקישרו בעניין זה בין שתי אמרותיו של שמואל, בנוגע למשפט המלך ובנוגע לדינא דמלכותא.⁶ היו שהציעו מקורות נוספים לתוקף דינא דמלכותא, כדין יסודי ועצמאי. אבן האזל (נזקי ממון ח', ה) דייק ברש"י (גיטין ט:) שלמדים את דין סמכותה של המלכות מכך שנצטוו בני נח על דינים. הדבר אברהם (ח"א סי' א') דייק מר' יונה שלמלך יש סמכות של דין הפקר בי"ד הפקר. גם החתם סופר כתב שדינא דמלכותא הוא דין יסודי ועצמאי (או"ח ר"ח; חו"מ מ"ד).

לעתים מחמיצים את הפער המהותי שבין התפישות שהוצגו כאן לבין אלו שהובאו לעיל. יש להדגיש את ההבדל היסודי ביניהן: הראשונים והאחרונים שהבאנו כעת אינם גוזרים את סמכויותיו של מלך מתוך הכללים הרגילים התקפים גם בהתנהגותם של אנשים פרטיים, אלא טוענים שישנה למלך סמכות ראשונית לחוקק חוקים ולתקן תקנות. סמכות זו אינה מבוססת על חוק רגיל כלשהו, אלא היא עצמה ניצבת בתשתית מערכת החוקים.

כאן, בנקודה שהיא אולי המרכזית ביותר בהלכות המדינה, מתגלה באופן חד וברור הפער בין שתי תפישות יסוד: התפישה הרואה בהלכות מדינה תחום עצמאי, והתפישה הרואה בהן תחום הנגזר מתחומים הלכתיים רגילים. לדעת תשובות הגאונים, המבי"ט וכו', סמכות הריבון לחוקק חוקים אינה נגזרת מכללים הלכתיים קיימים, אלא מהווה נתון יסודי של תחום הלכתי עצמאי - הלכות מדינה.

ב. מאפייני הלכות מדינה כתחום עצמאי

1. גמישות

ננסה לעמוד על כמה מן המאפיינים של הלכות מדינה כתחום עצמאי. אחד המאפיינים הראשונים הוא הגמישות. הלכות מדינה, מעצם טבען, אינן מוחלטות ומוגדרות כהלכות פרטיות. כך, לדוגמה, בעניין מינוי מלך. התנאים, הראשונים ואף אחרוני זמננו, נחלקים האם מינוי מלך הוא מצווה או דבר שלילי.⁷ הנצי"ב הציע עמדת ביניים:

"ונראה דמשום דהנהגת המדינה משתנה, אם מתנהג על פי דעת מלוכה או על פי דעת העם ונבחריהם, ויש מדינה שאינה יכולה לסבול דעת מלוכה, ויש מדינה שבלא מלך הרי היא כספינה בלי קברניט, ודבר זה אי אפשר לעשות על פי מצוות עשה, שהרי בעניין השייך להנהגת הכלל נוגע לסכנת נפשות שדוחה מצוות עשה, משום הכי לא אפשר לצוות בהחלט למנות מלך, כל זמן שלא עלה בהסכמת העם לסבול עול מלך, על פי שרואים מדינות אשר סביבותיהם מתנהגים בסדר יותר נכון; או אז מצוות עשה לסנהדרין למנות מלך, ומשום הכי כתיב 'ואמרת', שיהא העם מבקשים כך, אז 'שום תשים' " (הנצי"ב, העמק דבר, דברים י"ז, יד).

מדובר אכן בעמדת ביניים: מצד אחד, הנצי"ב טוען שאכן יש כאן מצווה מותנית ולא מוחלטת; מצד שני, הוא אינו טוען שמלוכה היא דבר שלילי באופן כללי, ושהמצווה נועדה רק לצמצם את הנזק, כפי שמציעים פרשנים מסוימים. הנצי"ב טען שלכל מדינה - ומן הסתם, לכל תקופה - יש צורת שלטון אחרת שמתאימה לה, ולכן אי אפשר לצוות בהחלטיות על צורת שלטון אחת הכרחית ומחויבת. המצווה היא למנות מלך - רק כאשר העם מגיע למסקנה שמלוכה היא צורת השלטון הנכונה, על פי השוואה למדינות אחרות. לדעת הנצי"ב, יש כאן מצב מעניין ואולי חסר תקדים: ישנה מצווה להעמיד מלך - כאשר העם רוצה מלך. זהו מקרה יחידאי, שבו המצווה מותנית בכך שהיא מוצאת חן בעיני העם. ההלכה הציבורית מעוצבת בגמישות מרובה, כך שתוכל להתאים לכל התקופות ולכל המצבים.

הרב חיים דוד הלוי הביע עמדה דומה בנוגע למשטר המדיני. הרב הלוי כתב כי יש רבים הטוענים שתורת ה' אינה יכולה להתמודד עם בעיות חדשות, המתעוררות בחברה המודרנית. הטענה הזו היא שגויה, כיוון שלרוב הבעיות החדשות אפשר למצוא בהלכה פתרונות. עם זאת, הוא כותב, יש בטענה הזו חצי אמת; זאת משום ש"יש בתורה שטח מסוים, שבו באו הדברים במתכוון סתומים ועמומים. בשום פנים אין למצוא בתורה תיאור משטר מדיני או כלכלי ברור".⁸ הרב הלוי מוסיף ומפרש את כוונתו:

"אפילו פרשת המלך באה סתומה, עד שגרמה למחלוקת רבותינו בתלמוד, אם היא בכלל מצווה או רשות. ואף שנפסקה הלכה בגדולי הראשונים שזו מצווה, עם זאת גדולי הפרשנים דיברו בחריפות נגד המלכות כשיטת ממשל. ומצווה זו הלא באה להסדיר את המשפט המדיני בחברה שומרת תורה, ומדוע ניתנה בצורה סתומה ועמומה? והדבר נשנה בכמה משטחי החיים הנוגעים לחיי חברה ומדינה. ולדעתי זו כוחה וגדולתה של התורה, שאין בה משטר ברור ומוגדר, לא מדיני ולא כלכלי, ושתי סיבות לדבר:
א. לפי מהותם של שטחי חיים אלה הם ניתנים לשינוי מתקופה לתקופה, ואילו תורת ה' תורת נצח היא, ונמנעה תורה במתכוון מלקבוע בהם תחומים ברורים ומוגדרים.
ב. לא רצתה תורה לכוף את העם לנהוג בחיי החולין שלו במשטר מסוים, והניחה את הבחירה לרצונו החופשי בתחומים אלו.
אך לעומת זאת, נתנה התורה מצוות, שהן בבחינת עקרונות ויסודות, והן עשויות להתאים לכל משטר בכל דור ובכל צורת חיים, ותכליתן היא למנוע את השלילי שבכל משטר אפשרי".⁹

אם כך, לא נוכל למצוא בהלכה עמדות נחרצות בנוגע לשאלות של הנהגת הציבור. עם זאת, יש בתורה עקרונות יסוד ערכיים, האמורים לסייע לנו בהתוויית דרכנו. ויש למנהיגים להתייעץ בתלמידי חכמים ולשמוע את דעתם בשאלות כאלו.¹⁰

הרב הלוי מיישם את תפישתו גם בנוגע לשאלה הספציפית של החזרת חלקי ארץ ישראל תמורת שלום. גם השאלה הרגישה הזו, כך הוא טוען, אינה שאלה הלכתית צרופה, ואין למצוא לה פתרון חד-משמעי בהלכה:

"מדובר כאן על משא ומתן מדיני עם שכנינו, שבעקבותיו נחזיר שטחים ואולי נזכה בשלום, ושאם לא נעשה כן, ננציח את מצב המלחמה ונעמוד לפני סכנות. מה היא סכנה זאת? שמא השמדה פיסית ממש, היינו שיהיה בכוח אויבינו לכבשנו ולהשמידנו ח"ו? האם לזה צריך היתר הלכתי? ושמא משא ומתן והחזרת שטחים יצילונו? אלא שמדובר בסכנה של בידוד מדיני, מניעת אספקת נשק או תמיכה כלכלית וכדומה; האם למצב כזה יש דמיון בהלכה, להתיר או לאסור? האם היה עם ישראל שרוי אי פעם במצב דומה? או שמא ההלכה עוסקת בכלל במצבים מדיניים עדינים ומסובכים כאלה?
הוא אשר אמרנו לעיל, זה כוחה של ההלכה, שלא התערבה בהלכות המדינה לפרטיהם, וכל השנוי בה הוא כללי יסוד בלבד. ומה שנראה לענ"ד כפשוט ביותר הוא, שהכלל המנחה בכל זה הוא הבטחת בטחונה של האומה בכל מסגרת של משא ומתן על יסוד תפיסה רחבה מאוד של מצוות התורה 'וחי בהם'. ולכן הדיון בהחזרת שטחים או בהחזקתם צריך להתבסס על יסוד פשוט וברור - מה טוב להבטחת הגנתה של המדינה, שהוא קיומה של האומה. זו הלכה שאינה כתובה, ובודאי שאינה נובעת מדין פיקוח נפש, אלא מכוח ההיגיון הפשוט".¹¹

הרב הלוי טוען כי אין לחפש פסיקה הלכתית נחרצת בנוגע לשאלת המשא ומתן המדיני. בענייני ציבור, ההלכה קובעת עקרונות יסוד בלבד, ומשאירה תחום נרחב לשיקול דעתם של קברניטי האומה. אנו רואים כאן שההלכה הנוגעת לממשל המדיני היא הרבה פחות נחרצת מההלכה העוסקת, למשל, בבשר בחלב. זהו אחד המאפיינים היסודיים של הלכות מדינה.

2. סיכון ציבורי

פן נוסף המייחד את הלכות מדינה כתחום הלכתי בפני עצמו הוא המשקל הרציני הניתן לכל סיכון קלוש. זאת בגלל עיקרון העולה כבר בדברי הראשונים. הגמרא בשבת קובעת:

"מכבין גחלת של מתכת ברשות הרבים, בשביל שלא יזוקו בה רבים" (שבת מב.).

כך פירש הרמב"ן שם:

"בהלכות גדולות מצאתי - גבי גחלת של עץ לית בה היזק רבים, מאי טעמא - כמה דלא כביא אית בה סומקא, וקא חזו לה, ולא אתי לאיתזוק בה; אבל גחלת של מתכת, אע"ג דאזיל סומקא קליא, ולא חזו לה, ואתו לאיתזוקי בה... וכ"כ ר"ח ז"ל כדבריו. ותימה הוא, איך אנו מתירים מלאכה גמורה משום היזק שלא במקום סכנת נפשות. ושמא כל היזק של רבים, כסכנת נפשות חשיב ליה שמואל" (רמב"ן שם).

הרמב"ן מציג את שיטת הגאונים, שלפיה בגחלת של מתכת יש סכנת נזק לציבור, ולפיכך הותר לכבותה בשבת. הרמב"ן מקשה - גם אם יש כאן נזק לציבור, הרי סכנת נפשות אין כאן; ומדוע מותר לחלל שבת? הרמב"ן משיב - "כל היזק של רבים, כסכנת נפשות חשיב ליה". הרב ישראלי הביא לעיקרון זה הוכחה נוספת, מההיתר לצאת למלחמת רשות ולסכן חיילים לצורך רווחה כלכלית או יוקרה מדינית. אף כאן, הצורך להיחלץ מסכנה ציבורית של מצוקה כלכלית, מצדיק פתיחת מלחמה וסיכון חיי חיילים.

מה ההיגיון בקביעה הזו? מדוע נזק לרבים נחשב כפיקוח נפש? הרב ישראלי ביאר זאת בטוב טעם ודעת:

"נראה שיסוד הדברים הוא שכל מה שנוגע לשלום הציבור או סילוק נזק ממנו, הכל נחשב כפיקוח נפש, כי כל מה שכרוך בשלום הציבור יש בו בעקיפין עניין עם פיקוח נפש. פרנסת היחיד, לדוגמה, אין בה משום פיקוח נפש; אבל אם הציבור יהא מחוסר פרנסה, אפילו אם אין זה נוגע ללחם, הרי לא יימלט שבאחד מבין הרבים יהא כזה שהוא צריך לאוכל יותר משובח, באופן שאצלו זה יכול להיות פיקוח נפש. וכן כל מלחמה שהיא מביאה הרווחה, ועל ידי זה ניתנת אפשרות לטפל יותר בחולים ותשושים, מה שאינו קיים בזמן שהתנאים הכלכליים הם ירודים. וכן מלחמה שהיא להרבות שמעו של המלך, יש להניח שעל ידי זה יפחדו האויבים מלבא, וירבו אלה המעונינים לבא אתו בברית, מה שגם כן מביא למצב כלכלי יותר טוב, ועל ידי זה מתרבה בריאות הציבור. וכן עניין של סילוק הנזק בציבור בעניין הגחלת, אמנם זה מצד עצמו אינו מסוכן, אבל הרי ייתכן שהניזוק לא יוכל לצאת לעבודה, וייתכן גם שהוא בודד ולא יוכל להגיד למישהו שיבואו לעזור לו, ועל ידי כן יכול הדבר הקטן הזה להביא לידי פיקוח נפש. וכיוצא בזה מיני ציורים, שאם אנו חושבים על זה לגבי היחיד הרי זה רחוק, שאין לחשוש מזה; ומכל מקום, באופן ציבורי הרי זה קורה סוף סוף, ולגבי פיקוח נפש גם זה מובא בחשבון" (הרב ש' ישראלי, עמוד הימיני, עמ' ריד-רטו).

יש מקרים שכאשר היחיד הוא המסתכן, הסיכון הוא קלוש ביותר, ולא נתחשב בו. אך כאשר הסכנה נוגעת לרבים, מבין המיליונים העומדים בסכנה, תמיד יימצא אחד אשר לגביו הסיכון יגיע לידי סכנת נפשות. ליחיד אין היתר לסכן את נפשו למען רווחה כלכלית. אך לרבים יש היתר כזה, כיוון שמצוקה כלכלית בהכרח תביא בשוליים של החברה לידי סכנת נפשות. הרב ישראלי צירף שיקול זה כסניף להתיר פעילות המשטרה בשבת.

שיקולים דומים כתבו גם בשם הגרש"ז אוירבך. מדובר בשואל אשר שירת בחיל המודיעין, ותפקידו היה לפענח שדרים ממדינות זרות. החייל סבר שמותר לו לחלל שבת רק על מנת לפענח את השדרים שלדעתו קיימת סבירות גבוהה שיש בהם מסרים חשובים, אך לא רצה לחלל שבת על מנת לפענח שדרים הנראים לו במבט ראשון סתמיים. הגרש"ז דחה את טענתו, והורה לו לפענח את כל השדרים בשבת:

"ניגשנו יחד להגרש"ז לשאול לחוות דעתו, והוא פסק כי החייל חייב לפענח את כל השדרים... למרות שאין כל הבדל בהלכה בין פיקוח נפש של יחיד ושל רבים, ואף על ספק פיקוח נפש של יחיד מחללין שבת, בכל זאת יש הבדל גדול ביניהם ברמת הסיכון הנחשבת לפיקוח נפש... למשל, אנשים אינם נרתעים מנסיעות בין עירוניות, על אף שיש בהן אחוז סיכון מסוים, נניח של אחד ל-10,000. אבל אין כל ספק שראש מדינה אשר ייטול סיכון של אחד ל-10,000 על מדינתו - ייחשב כבלתי אחראי למעשיו, דעל ציבור דרגת סיכון כזו נחשבת לסכנה. ולפיכך פסק הגרש"ז שעל החייל לפענח את כל השדרים, כיוון שהנידון בהם הוא בטחון המדינה, אף על פי שאותו אחוז של סיכון לגבי אדם פרטי לא היה נחשב לפיקוח נפש" (הרב מ"מ פרבשטיין, אסיא נג-נד, תשנ"ד, עמ' 100).

כאן לכאורה העיקרון אינו שלגבי השוליים של הציבור המצב יגיע לידי פיקוח נפש, בדומה למקרים שהזכיר הרב ישראלי. אם יש סכנת מלחמה, הסיכון נוגע לכל הציבור, ולא רק למקרי-קצה בעייתיים. הגרש"ז לכאורה מעלה נקודה אחרת במקצת: כשמדובר בסכנה הנוגעת לציבור כולו, אין לקחת סיכונים. הרב ישראלי התייחס למקרה שהסכנה מאיימת על יחיד, אך ההסתברות שיהיה יחיד שייפגע היא כמעט ודאית, כאשר הסכנה נוגעת לציבור גדול. הרב אוירבך התייחס למקרה שהסכנה מאיימת על הציבור כגוף אחד.

כאן המקום להזכיר שהיסוד הזה עולה גם בדברי הנצי"ב שהזכרנו קודם, בנוגע לאופי המשטר המדיני. הנצי"ב אינו נשאר רק ברמת טעמי המצוות, כאשר הוא קובע שההלכה אינה יכולה לחייב באופן מוחלט להמליך מלך. הוא נותן גם נימוק הלכתי צרוף: אף לוּ הייתה מצווה להמליך מלך, כאשר זה לא היה המשטר המתאים לארץ הזו בתקופה הזו, המצווה הייתה נדחית מפני פיקוח נפש. כאשר מדובר בציבור, הקריטריונים של פיקוח נפש משתנים. משטר גרוע אינו בהכרח מוביל לפיקוח נפש מיידי ומוחשי; אך כאשר חסר אוכל, וילדים חולים מתזונה לקויה, כאשר מובטלים מתאבדים, כאשר סלילת הכבישים מתעכבת ומספר התאונות גדל - ישנן לאיכות השלטון השפעות מרחיקות לכת בדיני נפשות. ההתחשבות בסיכונים רחוקים היא אבן-פינה חשובה בתחום של הלכות מדינה.

3. אחריות מערכתית

הרב גורן התקדם עוד צעד בחידוד ההבדלים בין פיקוח נפש של יחיד ופיקוח נפש ציבורי. הוא טען שבמדינת ישראל יש דין מיוחד של אחריות השלטון כלפי האזרחים, ולאור דין זה יש מקום להתחשב גם בחששות עתידיים. השקפה זו עולה, בין היתר, בפסקו בנוגע להשתלות איברים. הפסיקה המקובלת מגדירה את המציאות כמצב של פיקוח נפש רק כאשר יש לפנינו אדם שנמצא בסכנת נפשות. לפי פסיקה זו, אי אפשר להגדיר מצב היפותטי של סכנה עתידית כ"פיקוח נפש". כך כתב הרב גורן לגבי ניתוחי מתים:

"והנה בנוגע לכלל הגדול בהלכות פיקוח נפש, שקבעו שתי צנתרות הזהב, הלא הם הנודע ביהודה והחתם סופר, שלא נקרא פיקוח נפש אלא כאשר החולה לפנינו, ולא כאשר עלולה להתעורר בעתיד בעיה של פיקוח נפש. זהו הציר שעליו סובבת השאלה החמורה שלנו. ונראה לומר שאין כוחו של כלל זה יפה אלא במקרים ובשאלות של הנוב"י והחת"ס, שם לא עמדה הבעיה של בריאות העם באופן כללי... אבל בנידון דידן, כאשר המדינה והעם אחראים למערך הרצוף של הרופאים בישראל, ולבריאות העם המתגורר במדינה, ואנו יודעים מראש שבעוד מספר שנים נצטרך מספר כזה וכזה של רופאים בעלי רמה גבוהה, כדי שנוכל להבטיח את בריאות העם, ואם לא נקיים את בתי הספר לרפואה נישאר ללא רופאים במדינה, וברור לנו שבלי ניתוח מתים בבתי ספר לרפואה לא נוכל להוציא מהם רופאים ראויים לשמם; זה נקרא שהחולה לפנינו, מאחר שהמדינה היהודית אחראית לבריאות האוכלוסיה וחייבת לתכנן את השירותים שלה לטווח ארוך" (הרב ש' גורן, תורת הרפואה, עמ' 235).¹²

בכיוון זה כתב גם הרב יחיאל יעקב ויינברג, בעל ה"שרידי אש" (תחומין יב, עמ' 383-384).

קביעתו של הרב גורן נראית מהפכנית; אך נראה שאפשר לנסח אותה באופן הגיוני ביותר. הפוסק בגלות, פוסק לרופאים הבודדים השואלים אותו. עמדתו ההלכתית אינה משפיעה על המערכת הרפואית כולה. לעומת זאת, במדינת ישראל הפוסק מכריע - לפחות באופן אופטימלי - לממשלה ולמערכת כולה, ולכן עליו לקחת בחשבון את השפעות פסיקתו בראייה מערכתית כוללת, תוך התחשבות בשיקולים עתידיים רחוקים. נראה שאין כאן דין מיוחד במדינה במובן הפורמלי דווקא, וגם אם החבל היהודי האוטונומי שניסו הסובייטים לייסד באזרבייג'ן היה פונה בשאלה דומה, היה דינו זהה: בכל מקום שהמערכת הרפואית בידי יהודים, והפסיקה תשפיע ברמה מערכתית, יש לערוך שיקולים כאלו. כאשר מדובר במדיניות לאומית, יש להתיר ניתוחי מתים גם לצורך אימון ותרגול של הרופאים, שהרי ברמה הלאומית, אין ספק שאם הרופאים הצעירים לא יתאמנו על גוויות, ייפגעו מכך חולים חיים.

גם הרב ישראלי וגם הגרש"ז אוירבך התחשבו בהבדל שבין פיקוח נפש פרטי לפיקוח נפש ציבורי. אך הרב גורן בולט בכך שיישם את ההבדל הזה גם במקום שבו לא ברור כלל שמדובר בסוגיה ציבורית. עבודת המשטרה בשבת, שאליה התייחס הרב ישראלי - פשיטא שהיא עניין הנוגע לכל הציבור; פענוח צפנים בחיל המודיעין - גם כן פשיטא שהיא עניין ציבורי. הרב גורן התייחס לנושא שלכאורה הוא עניין פרטי: האם יש להתיר לרופא יהודי לערוך ניתוחי מתים; הוא הכריע שבמדינה יהודית יש לשפוט גם נושא זה מפרספקטיבה ציבורית-מערכתית.

הרב גורן הסתמך על שיקולים דומים גם כשדן בשאלת תרומת איברים:

"כאשר מדובר במדינה יהודית עצמאית, שממשלת ישראל אחראית לתכנון המערך הרפואי במדינה לכל האזרחים, אחריות לאומית זו אינה מתבטאת בתכנון אינדיבידואלי יום יומי של הרפואה בישראל, כי אם באחריות כוללת לטווח ארוך. הלא ברור שמדי שנה בשנה, יתאשפזו בבתי החולים של המדינה, מספר משמעותי של חולים הזקוקים להשתלה. ואם לא נדאג מראש לתרומת איברים, לא נוכל לעמוד בדרישות הרבות שתתעוררנה אפילו בטווח של שנה מראש (הכוונה בעיקר לבנק עור)" (הרב ש' גורן, תורת הרפואה, עמ' 80).¹³

ההיגיון הזה, המבדיל בין דינו של הפרט לבין פעילותה של המערכת בשלמותה, שייך לא רק בדיני רפואה. נראה שאפשר לכלול בקטגוריה הזו גם את חידושו החשוב של הרב גורן בנוגע למלחמה בשבת:

"היתר הלחימה בשבת אינו מתבסס על היתר פיקוח נפש הדוחה שבת, כפי שרגילים לחשוב, אלא על היתר מיוחד המיועד אך ורק ללחימה, והנשען על דרשת שמאי הזקן בבבלי, בירושלמי, בתוספתא ובספרי, מהפסוק 'עד רדתה' - אפילו בשבת... ששמאי הזקן בדרשתו בא להשמיענו היתר מיוחד, שהלחימה עצמה דוחה שבת בתור מצווה כשלעצמה, ולא רק במלחמת מצווה, אלא גם במלחמת הרשות" (הרב ש' גורן, משיב מלחמה א, עמ' פח).

לדעת הרב גורן, מותר לנהל בשבת אף מלחמת רשות, וכל שכן שמותר ליזום פעולות התקפיות במלחמת מצווה, ולא רק להתגונן באופן פסיבי, כפי שמשתמע מכמה מקורות עתיקים. כפי שהעירו פוסקים נוספים, אם נסתמך על מקור זה, נוכל גם לבצע פעולות שאינן מבצעיות ישירות, כגון - הכנת שתייה חמה ללוחמים במקום קר, אף שיוכלו לשרוד בלעדיה; או פינוי חללים משדה הקרב.¹⁴

אך מעבר לנפקא-מינות ההלכתיות המיידיות, יש לשים לב למשמעות העקרונית של חידושו של הרב גורן. הרב גורן בעצם קבע, שדין "פיקוח נפש" של יחיד אינו הולם מצב של מלחמה לאומית. במלחמה כזו אי אפשר לערוך רק שיקולים של פיקוח נפש מיידי, אלא יש צורך בהיערכות כללית מוגברת, הצופה ומכינה מראש, הנשענת על הרתעה וכו'. המעבר משיקולי פרט לשיקולים מערכתיים כלליים, מכתיב צורך בכלים הלכתיים שונים. וגם אם נאמר שמדיניות קברניטי האומה צריכה להתנהל לפי חישובים של פיקוח נפש, הרי שמדובר בחישובים מדיניים לטווח ארוך, המשקללים את טובת האומה, וכוללים גורמים כמו מורל לאומי, כלכלה וכו', ועל כן אי אפשר להגבילם במסגרת שיקולי פיקוח נפש של פרט. בכל מקרה שהחליטו ליזום מלחמה, הרי יש כאן היתר מיוחד להילחם בשבת. אף כאן, האחריות המערכתית מחייבת חריגה מהדינים הפונים אל הפרט. ההתחשבות באחריות המערכתית של המדינה, שאפיינה את פסיקתו של הרב גורן, היא אחד המאפיינים הבולטים של הלכות מדינה כתחום הלכתי עצמאי.

הערות:

1. בשו"ע (חו"מ שס"ט, ו) משמע שהכריע ש"דינא דמלכותא דינא" שייך גם במלכות ישראל.
2. בעלותו הבסיסית של המלך על האדמות שבארצו עולה בדברי תוספות לפחות בשני מקומות: בבבא בתרא נה. תוס' ד"ה אם כן, ובקידושין לו: תוס' ד"ה כל מצווה. אך שם אין התייחסות לכלל של דינא דמלכותא דינא.
3. על התפתחות מושג הריבונות בעולם ההגות הכללית והתגבשותו ההדרגתית, עיין - אנציקלופדיה עברית, ערכים 'פאודליזם', 'רבונות'; ב' אקצין, תורת המשטר, ח"א, ירושלים תשכ"ג, עמ' 110-119. בייחוד יש לשים לב למושג הריבונות בעולם הפיאודלי של ימי הביניים.
4. ש' שילה (דינא דמלכותא דינא, ירושלים תשל"ה, עמ' 74-76) נוטה להשוות את שיטת הרשב"ם לדין "תקנות הקהל", שנשען גם הוא על הסכמת התושבים. אך מדברי הרשב"ם עולה שאין הוא מתייחס להסכמה עקרונית של הקהל לסמכותו של המלך, אלא להזדהות מתמשכת עם כל חוק וכל תקנה כשלעצמם. ביאורו של הרב א' ולדינברג (הלכות מדינה, ח"א, ג', ו') שהרשב"ם נשען על דין תנאי שבממון נראה הכרחי, ואינו "הסבר חדש" או "דעת יחיד", כטענתו של שילה. שילה טוען שגם הרמב"ם נשען על עקרון הסכמת העם כמקור סמכות השליט (שם, עמ' 63-64). אך הרמב"ם שהוא מביא כלל אינו מדבר על מקור הסמכות, אלא על הגדרת בעל הסמכות - מיהו המלך שלחוקיו יש מעמד תקף.
בכל אופן, לענייננו אין נפקא מינה גדולה לשאלה זו: גם אם נפרש שמקור סמכותו של המלך כרוך בדין 'תקנות הקהל', עם כל הפרדוקסליות של התלייה הזו ההפוכה מההיגיון, עדיין אין זו ריבונות שנובעת מהסכמת העם, אלא התאגדות וולונטרית מוגבלת.
5. וכן משמע גם מדברי הב"י בשו"ת אבקת רוכל, סי' מ"ז.
6. מלכי בקודש, ח"ג, ב', סעיף א. להלן נראה שגם סמכויותיו של מלך ישראל אינן צריכות להתפרש בהכרח כריבונות במשמעות הגורפת של הביטוי. בתפישתם של המבי"ט ושל שו"ת מלכי בקודש, דין משפט המלך בא ללמד ונמצא למד: ברור שלדעתם למלך ישראל ישנה ריבונות מלאה במדינתו.
7. ראה: סנהדרין כ:; ספר המצוות לרמב"ם, עשה קעג; הרב שאול ישראלי, 'המשטר המדיני לפי התורה', בתוך: הציונות הדתית והמדינה, עמ' 203-204; ספורנו, דברים י"ז, יד; אברבנאל שם; הרב יהודה שביב, 'דמוקרטיה ויהדות', בתוך: ממלכת כוהנים וגוי קדוש, עמ' 291-292; הרב יואל בן-נון, 'משטר דמוקרטי על פי התורה', בתוך: דרך ארץ דת ומדינה, עמ' 320-321.
8. הרב ח"ד הלוי, 'השלום והשלכותיו', תורה שבעל-פה כא, תש"ם, עמ' לט.
9. שם, עמ' לט-מ.
10. שם.
11. שם, עמ' מג.
12. הרב גורן גם לא התלהב, מסיבות שונות, מהסתמכות על ניתוח גופות של נוכרים בלבד: יש האוסרים גם גופת נוכרי בהנאה; סביר שלא נצליח להשיג מספיק גופות נוכרים; ממצוות "וחי בהם" ברור שיש דרך לקיים לימודי רפואה בלי להיזקק באופן בלעדי לגויים (תורת הרפואה, עמ' 234-235).
13. ועיין שם, עמ' 155, 214, 235.
14. הרב אבידן, שבת ומועד בצה"ל, עמ' טז-יז.

---