הנחת יסוד של ההלכה היא, כשם שכל יחיד ויחיד מצווה לקיים את חוקי התורה, כך גם החברה היהודית בכללותה מצווה להשתית את אורחות חייה הציבוריים על יסודות משפט התורה. מכאן, שעל המדינה היהודית הריבונית, לאמץ לה את התורה כבסיס למשפט המדינה, הן מבחינת תכניו המהותיים של דין תורה, והן מבחינת מערכת בית המשפט שאמורה להפעילו.

המצב הנוכחי השורר במדינה אינו מגשים השקפה בסיסית זו של ההלכה, באשר המוסדות המוסמכים של המדינה בחרו שלא לאמץ את הדין היהודי כחוק המדינה אלא במסגרת מוגבלת בלבד (דיני אישות, ואף זאת בצורה מקוטעת), ומערכת בתי המשפט של המדינה פועלת אפוא על-פי מערכת של חוק, שמבחינת הדין היהודי הוא, ברובו, חוק זר. כאשר יש התנגשות בין שתי מערכות הדינים, ניצב אפוא האזרח היהודי שומר המצוות בפני בעיה קשה, באשר מחד גיסא הוא רואה עצמו נאמן לחוקי התורה, אבל מאידך גיסא הוא רואה עצמו בו בזמן נאמן גם לחוקי המדינה. על שאלת ההכרה ההלכתית בחוקי הכנסת עמדתי כבר בהרחבה במקום אחר, וכאן ברצוני לעמוד על המעמד ההלכתי של בתי המשפט, שכן השאלה היא לא רק איזה דין מחייב, אלא לאיזו מערכת שיפוטית יש לפנות.

שאלת מעמדם של בתי המשפט במדינת ישראל הפועלים במסגרת מערכת השיפוט הכללית של המדינה - להבדיל ממערכת השיפוט הרבני - נדונה פעמים רבות במסגרות שונות. הדיונים בשאלה זו החלו עוד טרם הקמת המדינה, מתוך הנחה - שהוכחה לאחר מכן כנכונה - שהמדינה היהודית לא תקים מערכת של בתי משפט שתדון על פי דין תורה, והם המשיכו להעסיק אנשי הלכה ומלומדים במשך עשרות שנים לאחר הקמת המדינה, כשהבסיס לדיונים אלה היא המציאות שנוצרה בפועל. למרות כל מה שכבר נאמר ונכתב בסוגייה זו, דומה, שנקודות אחדות טעונות עדיין הבהרה ועיון.

מראש ייאמר, שהדיון בשאלת ההכרה ההלכתית במערכת של בתי משפט שאינה דנה על פי דין תורה, אינו מתייחס אלא לאותם תחומי משפט שבהם תיתכן - מבחינת החוק - פנייה למערכת השיפוט הרבני, קרי: תחום המשפט הפרטי (דיני ממונות שבין אדם לחברו); ביחס לתחומי המשפט שבהם אין החוק מאפשר קיום הליך שיפוטי אלא במסגרת מערכת השיפוט הכללית, קרי: תחום המשפט הציבורי (משפט פלילי, מינהלי, דיני מסים וכו'), אין ספק שלבתי המשפט של המדינה יש מלוא ההכרה ההלכתית, כשם שזו מוענקת לתחיקה של הכנסת בתחומים אלה. שלילת ההכרה ההלכתית מבתי המשפט בתחום המשפט הציבורי, פירושה המעשי הוא: מצב של "איש הישר בעיניו יעשה", שהרי בתי הדין הרבנים אינם עוסקים בעניינים אלה, ולכך אין ההלכה יכולה להסכים.

א. האיסור להתדיין בערכאות של גויים ובבתי דין של הדיוטות

כיצד מתייחסת אפוא ההלכה לפנייה לבית משפט הפועל במסגרת מערכת המשפט הכללית של המדינה, באותו תחום שבו מאפשר החוק בישראל פנייה לבית דין רבני? היסוד לבירור שאלה זו, היא הברייתא במסכת גיטין:

"תניא: היה ר' טרפון אומר: כל מקום שאתה מוצא אגוריאות של עובדי כוכבים [-ערכאות של גויים], אף-על-פי שדיניהם כדיני ישראל, אי אתה רשאי להיזקק להם, שנאמר (שמות כ"א, א): "ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם" - לפניהם ולא לפני עובדי כוכבים. דבר אחר: לפניהם ולא לפני הדיוטות".

מן הברייתא עולה, שאסור לקיים התדיינות בבית משפט של גויים, וכמו כן אסור לקיים התדיינות בבית משפט יהודי אם אין הוא מורכב מדיינים מומחים הראויים לדון אלא מהדיוטות. שני האיסורים מוצאים ביטויים בהלכה הפסוקה שבשולחן ערוך.

בפשטות היה נראה לומר, שלכאורה אין מניעה מלדון בפני בתי המשפט בישראל על יסוד הדין הראשון האוסר להתדיין בערכאות, שהרי מדובר בשופטים יהודיים ולא בגויים. ואם יש מקום לאסור התדיינות כזו, אין זאת אלא על יסוד הדין השני האוסר להתדיין בבית דין של הדיוטות. אלא שמן התלמוד משמע, שההלכה מכירה באפשרות קיומו של מוסד שיפוטי יהודי שדייניו אינם מומחים. בלשון התלמוד נקרא מוסד זה בשם: "ערכאות שבסוריא", ועל פי פירוש רש"י מדובר בבית דין שדייניו "לא היו בקיאין בדין תורה". יוצא אפוא, לכאורה, שאין כל מניעה מלהתדיין בפני בית משפט ישראלי, הגם שאינו מורכב מדיינים מומחים היודעים לדון דין תורה.

ואולם, לאמיתו של דבר, לא זו בלבד שספק רב אם ניתן להחיל על בתי המשפט בישראל את הדין של "ערכאות שבסוריא", אלא הדעה הרווחת בקרב חכמי ההלכה של זמננו היא, שאיסור ההתדיינות בבתי משפט אלה מיוסד גם על דין "ערכאות של גויים". להנות ממעמד של "ערכאות שבסוריא" ולזכות בכך להכרה הלכתית - הכרה שתכשיר את ההתדיינות בפניהם?

ח. השתלבותם של שופטים ועורכי דין שומרי מצוות במערכת השיפוט

כיון שבתחומים רחבים פועלים בתי המשפט בישראל כדין מבחינת ההלכה - גם אם מכוח מציאות שבדיעבד - אין למצוא פסול לא בכהונתו של שופט שומר תורה ומצוות במסגרת זו, ולא במילוי תפקיד של עורך-דין המייצג את מרשו בפני בתי משפט אלה, ובלבד שינהגו כפי שמחייבת ההלכה, וכדלהלן. ואכן, כמה מרבני ישראל הביעו דעתם בדבר החשיבות הנודעת לכהונתם של בעלי תפקידים אלה כשהם שומרי תורה ומצוות.

לעניות דעתי, באותם ענפי משפט שבהם מכירה ההלכה בחוק הישראלי כדין המחייב במדינה, דהיינו תחום המשפט הציבורי, אין כל בעיה, לא לשופט ולא לעורך דין. בעיית "ערכאות" אינה מתעוררת אלא בתחום המשפט הפרטי, קרי דיני ממונות - תחום שבו בדרך כלל אין ההלכה מכירה בחוק המדינה כדין המחייב שבא במקום הדין היהודי - וכאן קיימת גם בעיית תפקודם של שופטים ועורכי דין שומרי תורה ומצוות. מה יעשו אפוא אלה ולא יעברו על איסור "ערכאות"?

ביחס לשופט שומר תורה ומצוות שבא לפניו דין מתחום המשפט האזרחי: ראשית, יש בידו להציע לבעלי הדין להגיע לפשרה. וגם אם הוא עצמו מעורב בהסדר הפשרה, ובסופו של דבר מקבל ההסכם תוקף של פסק דין, אם מדובר לא במעין בוררות, שהרי השופט לא הכריע בסכסוך לפי מערכת חוקים שאינם דין תורה, ובכך אין כל איסור, וכדלעיל. מה יעשה השופט אם אין הצדדים מוכנים לפשרה, ועליו לפסוק על פי הדין - שהוא חוק המדינה - ולא על פי דין תורה?

לעניות דעתי, במקום ששני הצדדים הסכימו שלא להתדיין בבית הדין הרבני, אלא בבית המשפט, הרי שבכך הם גילו דעתם שאין הם מקבלים עליהם דין תורה, אלא את מערכת המשפט הישראלי, ולפי תשובת הרשב"ש דלעיל, ציבור שקיבל על עצמו דיינים פסולים - הקבלה מחייבת אותם, ואין אפוא כל מניעה הלכתית שהשופט יפסוק את הדין לפי החוק שעל פיו הוא דן. בנסיבות שבהן התובע רוצה בדין תורה, אלא שהנתבע מסרב להתדיין עמו שם ומוכן להתדיין אך ורק בבית משפט, הרי שלפי הדין רשאי התובע לתובעו שם, כשם שהוא רשאי לתובעו בערכאות של גויים, כדי להציל את שלו מיד בעל דינו.

הבעיה הגדולה קיימת בנסיבות שבהן הנתבע רוצה להתדיין על פי דין תורה, והתובע אינו חפץ בדין תורה. לפי תשובת הרשב"ש הנ"ל, הסכמת הציבור להתדיין בפני דיינים פסולים אינה מחייבת אלא את אותו חלק של הציבור שקיבל עליו דיינים אלה, ולכן - בנסיבות שבהן הנתבע דורש דין תורה, והתובע כופה עליו דין זר - יש בכך משום גזל. ומכאן הסתייגותו של הרב הראשי, הר"א שפירא, מתפקודו של שופט שומר תורה ומצוות במסגרת מערכת השיפוט הכללית של המדינה.

כמוצא אפשרי לבעיה זו, נראה לי להציע את הפתרון הבא, שעל פיו, גם במקרה של נתבע החפץ בדין תורה, לא יהיה בהתדיינות במסגרת של בית משפט משום גזל, וממילא לא ייחשב השופט כמסייע ביד עוברי עבירה וכעבריין בעצמו:

לעניות דעתי, מציאות החיים השוררת כיום במדינה, אינה מאפשרת לכפות על אדם לנהוג בהתאם לנורמה דתית כלשהי, אלא אם כן זוהי מצוות המחוקק החילוני. חובת ההיזקקות בדיני ממונות לבית דין הדן דין תורה היא חובה דתית שאין החוק כופה את קיומה, ולכן ידוע ומקובל בחברה הישראלית שאין לפנות לבית דין רבני אלא בהסכמת כל הנוגעים בדבר. נתבע החפץ בקיום דין תורה, וכנגדו עומד תובע שאינו חפץ בדין תורה, מודע היטב לכך שבמציאות החוקית הקיימת אין ביכולתו לכוף על התובע את רצונו, ועליו להתדיין עמו בבית משפט. ואולם חוסר היכולת לאכוף את קיום החובה הדתית אינה רק פועל יוצא של הוראות החוק הישראלי, אלא גם פועל יוצא של פסיקתם של חכמי ההלכה בני זמננו, שלפיה אי אפשר לכפות נורמה דתית על מי שאינו מקבלה מרצון.

מצב דברים חוקי ודתי זה, מן ההכרח שישמש יסוד לקיומה של הסכמה מכללא של כל נתבע שומר תורה ומצוות, לקבל על עצמו את שיפוטו של בית המשפט, כשהתובע אינו רוצה בדין תורה. שהרי אי אפשר לתת בידי הנתבע את הזכות להביע התנגדות לכל שיפוט שהוא. ואם קיום ההתדיינות בבית דין רבני הוא בלתי אפשרי, הרי שחייב להימצא גוף שיפוטי שיהא מוסמך לדון, ובית המשפט הוא המוסמך למלא תפקיד זה בדלית ברירה. קיומה של הסכמה מכללא מצד הנתבע להתדיינות בבית משפט, ניתנת לביסוס גם על האינטרס שיש לנתבע עצמו בקיומה של מסגרת שיפוטית, בה יוכל אדם להשיג את המגיע לו על פי דין. אילו היה המצב הפוך, דהיינו שהנתבע היה התובע, ושכנגדו היה מסרב להתדיין בבית דין רבני - לא היה עליו להפסיד כתוצאה מסירוב זה, שכן היה בידו לתובעו בבית משפט, כאמור לעיל, כדי להציל מידו. עתה, שהוא הנתבע, חייב גם הוא להסכים לכך שתהיה מסגרת משפטית שבה יוכל התובע לזכות בדין אם יוכיח את תביעתו. ובהיעדר אפשרות חוקית ודתית לקיים התדיינות זו בבית דין, בודאי מסכים הנתבע לקיומה של ההתדיינות בפני ערכאה אחרת.

אם תתקבל הצעה זו, בדבר קיומה של הסכמת הנתבע, ולו בדיעבד, כי אז עלינו לומר שבפסיקה על יסוד החוק הישראלי ולא על יסוד דין תורה, אין משום גזל. וממילא אין בפעילותו של השופט משום סיוע לעוברי עבירה, שהרי כל שההתדיינות נעשתה בהסכמה, גם אם יש בה איסור - אין בקיום פסק הדין משום גזל.

עד כאן ביחס לפעילותו של שופט שומר תורה ומצוות במסגרת מערכת השיפוט הכללית של המדינה. ומכאן לשאלת עיסוקו של עורך-דין במסגרת זו. בהתאם לאמור בדברינו לעיל, כל בעיה אינה מתעוררת ביחס לייצוג נאשם או בעל-דין בבית משפט הדן בנושא מתחום המשפט הציבורי (מסים, עונשין וכיו"ב). ביחס לדיון בתחום המשפט הפרטי, שבו קיימת הבעיה של איסור ערכאות, כתב הרב עובדיה יוסף את הדברים הבאים:

"עורך דין ירא שמים, שנדרש לייצג בבית המשפט אדם שתובע ממון מחבירו, לפי ההלכה חייב להימנע מכך, שהרי הוא מסייע בידי עוברי עבירה, ואינו יכול לבוא בטענה שהוא רק עושה בשליחות התובע, והקולר תלוי בצוארו - זה אינו, כי דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, ואין שליח לדבר עבירה (ועיין בחשן-משפט לגב,ב ובש"ך ובאחרונים שם). אבל לייצג נתבע שנאנס לבוא לבית המשפט מצד שהתובע מסרב להתדיין בדין תורה, וכופה את הנתבע להתדיין בבית המשפט, מותר לעורך דין לייצגו להציל עשוק מיד עושקו. ואם נדרש להופיע בערכאות לקבלת צו ירושה, חייב להימנע, ויפנה אותם לבית הדין הרבני לקבלת הצו".

לפי דברי הר"ע יוסף, אסור אפוא לעורך-דין לייצג תובע בבית משפט. דברים אלה יש לפרש כמתייחסים למקרה שבו הנתבע מוכן להתדיין בבית דין רבני. שהרי במקרה שאין הנתבע מוכן לכך - מותר לתובעו בערכאות, כאמור לעיל, וממילא אין כל מניעה שעורך דין ייצג תובע כזה בפני בתי המשפט. כמו כן, אין מניעה הלכתית לייצג נתבע הנאלץ להתדיין בבית משפט שם נתבע לדין, כשאין התובע מוכן להתדיין בבית דין הדן דין תורה, ובכך לסייע לו להציל את ממונו.

השאלה היא, מה הדין אם התובע, שאותו מייצג עורך-הדין, אינו מוכן להתדיין בבית דין רבני (בעוד שהנתבע רוצה להתדיין שם) - האם גם במקרה של תובע שאינו שומר תורה ומצוות אסור לעורך-דין לייצגו בבית משפט? אם יש מקום לקבל את ההצעה דלעיל, ולייחס לנתבע הסכמה מכללא, שלפיה קיבל עליו להתדיין בבית משפט בנסיבות שבהן אי אפשר מן הבחינה הדתית ומבחינת החוק לכוף את ההתדיינות בבית דין רבני, כי אז אין, לכאורה, מניעה הלכתית מלייצג את התובע בבית המשפט.

יתירה מזו: כתב הרב גדליה פעלדער, שגם

"היכא דשניהם שומרי מצוות, אם כן אם הלכו לערכאות בטח שאחד מהם מסרב לבוא לבית דין ועל ידי רשות בית דין, ולכן אם הכל ברשות בית דין - מדוע לא נתיר להאי עורך דין לייצגו? ולא עוד, שהרי הוא לא עושה שום דבר, שאם הוא לא יקבל על עצמו לייצגם, יבואו אחרים, יהודים או נכרי, ויסדרו הדבר. ובכן אין כאן מסייע ידי עוברי עבירה. ואף בלא רשות בית דין אין לאסור לעורך דין, שהרי אם לא יקבל - אחרים יקבלו. אין כאן אפוא כל איסור של מסייע ביד עוברי עבירה".

ט. חובתם של חכמי ההלכה בדורנו

המציאות מוכיחה, שעמדתם התקיפה של רבני ישראל כנגד התדיינות בעניינים שבין אדם לחברו בבתי המשפט של המדינה, לא היה בה כדי למנוע בעד ציבור רחב של שומרי תורה ומצוות מלהיזקק לאותם בית משפט, גם בנסיבות שבהן אפשר היה לקיים את ההתדיינות בפני בית דין רבני. עצם העובדה שמדובר באיסור, ואולי אפילו באיסור מדאורייתא, לא היה בה כדי לשמש גורם מרתיע. מסתבר, שבעיני הבריות מצטייר איסור זה כחמור פחות מאיסורים אחרים, או, שמתוך טעות, אינו נחשב לאיסור כלל.

מצב זה הוא טרגדיה מבחינת קיומו של דין תורה במדינת ישראל הריבונית. במשך דורות רבים היה זה דבר מובן מאליו, שדין בין אדם לחברו יש להביא בפני מסגרת שיפוט המקיימת דין תורה. מציאות היסטורית זו נהגה בזמן שלא היתה לחברה היהודית מסגרת מדינית עצמאית, והפנייה לדין תורה נבעה מרצונם החופשי של בני הקהילה. טרגי הוא אפוא המצב השורר כיום, כשדווקא במסגרת של מדינה יהודית עצמאית הולכת ופוחתת ההיזקקות לשיפוט על-פי דין תורה.

יתכן, שבחלקה, נובעת מציאות זו מחינוך לקוי, שלא השכיל להשריש בתודעת הבריות את חומרתו של האיסור להתדיין בערכאות מחד גיסא, ושל החובה לקיים דין תורה מאידך גיסא. אבל ספק בעיני אם תיקונו של פגם חינוכי זה יביא לשינוי קיצוני של המצב. החשש הוא, שגם אם ימשיכו רבני ישראל להתריע כנגד תופעת ההתדיינות בערכאות, ומערכת החינוך תירתם למאמץ מיוחד שיכוון להסברה טובה יותר בדבר תחולתו של האיסור על בתי המשפט בימינו, לא ישמש דבר זה כשלעצמו בלם בפני המשך קיומה של המציאות הנוכחית, וזאת מן הטעם שיתברר להלן.

1. בעיה בבתי -הדין - פסיקת הוצאות והפרשי הצמדה

לעניות דעתי, לבד מן הליקוי החינוכי-הסברתי, פועל כאן גורם נוסף, והוא, שהאיסור שבו מדובר הוא, במציאות ימינו, בבחינת גזירה שאין רוב הציבור יכולים לעמוד בה. וכל כך על שום מה? על שום קיומם של עקרונות מסוימים בדין היהודי, המעמידים מראש את התובע בבית הדין הרבני במצב נחות בהשוואה למצבו אילו תבע בבית המשפט הכללי. בין עקרונות אלה אפשר למנות את השניים הבאים:
א. אין הזוכה בדין זכאי, בדרך כלל, להוצאות המשפט, אלא כל צד נושא בהוצאותיו.
ב. אין תובע הזוכה בפסק-דין לטובתו זכאי לכך שהסכום שנפסק לטובתו ישולם לו בתוספת הפרשי הצמדה.

אין ספק בעיני, שהימנעותם של בתי הדין הרבניים מפסיקת הוצאות והפרשי הצמדה, היא הסבר חלקי לפחות להתמעטות ההולכת ונמשכת במספר הבוררויות (בעיני ממונות) בבתי הדין הרבניים - תופעה שעליה הצבעתי, באמצעות נתונים מספריים, כבר לפני מספר שנים.

התובע ה"סביר", הסבור שיש לו סיכוי טוב לזכות בתביעה, יהסס רבות קודם שיגיש את תביעתו לבית הדין הרבני, שכן במציאות ימינו, שבה מקובל להיזקק לשירותיהם של עורכי-דין, ההוצאות הכרוכות בהגשת תביעה הן מרובות; ובהגשת התביעה לבית דין רבני, על התובע לוותר מראש, בדרך כלל, על הוצאות אלה - בניגוד למצב הקיים במערכת השיפוט הכללי, שם הוא עתיד להשתתפות על ההוצאות שהוצרך להוציא כדי לזכות בתביעה. אי-פסיקת הפרשי הצמדה מהווה אף הוא גורם חשוב בהקשר זה. הזמן לבירור התביעה עלול להיות ממושך למדי, ובתנאי האינפלציה השוררים היום, עלול פסק הדין שיינתן לטובתו בסופו של דבר, להיות מרוקן מתוכן וחסר משמעות. ושוב: האם אפשר לצפות שהתובע ה"סביר" יעדיף את בית הדין - שם הוא עשוי אולי לזכות בפסק הדין, אבל מעשית להפסיד את כספו - או סביר יותר שיעדיף לתבוע במקום שבו יזכה גם בהשבה מלאה של כל המגיע לו?

2. הצורך בתקנות

אילו מדובר היה בעקרונות משפטיים שהם בבחינת "הלכה למשה מסיני", ושאינם ניתנים לשינוי, צריך היה לומר לאותו תובע "סביר", שגזירות הן ועליו לקבלן גם במחיר כספי כבד, כשם שאיסורי שבת, או איסורי טריפות, אינם יכולים להידחות מפני השיקול של הפסד כספי, גדול ככל שיהיה.

ואולם, עקרונות אלה ניתנים לשינוי, וזאת בדרך של התקנת תקנות. תנאי אינפלציה השוררים כיום אינם מהווים חידוש, ותופעת ירידת ערך המטבע אירעה כבר בעבר. חכמי ההלכה נחלצו להגנת נושים שהיו עלולים לאבד את כל כספם, באמצעות תקנות שפיזרו את הנזק בין הצדדים. אין כל מניעה שגם חכמי דורנו יפתרו את הבעיה ע"י תקנה, שתיתן מענה הולם למציאות ימינו.

ביחס לחיובו של הזוכה בדין בהוצאות המשפט - לא זו בלבד שאין כל מניעה הלכתית בעד התקנת תקנה, שתקנה לבית הדין את הסמכות להטיל הוצאות (גם כשמעיקר הדין אין מקום לחיוב), אלא שקריאה להתקנת תקנה כזו אף יצאה כבר מלפני בית הדין הרבני הגדול בירושלים בכבודו ובעצמו. ואמנם, במסגרת תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים, שתוקנו לאחרונה, והוכנסו בהן כמה וכמה שינויים, הוכנס גם תיקון המקנה לבתי הדין הרבניים סמכות לחייב בהוצאות משפט על-סמך שיקול דעתם, גם כשאין יסוד לחיוב מכוח הדין.

אין ספק שתקנה זו היא בבחינת צעד גדול קדימה, ויש לקוות שבתי הדין גם יעשו בתקנה זו את השימוש הראוי, כדי שהמגמה המונחת ביסוד התקנתה של התקנה אכן תושג. אכן, בכך לא די. מאחר שמצאנו שאפשר, בדרך של התקנת תקנות, להביא להשוואת מצבו של התובע בבית דין רבני עם מצבו של אותו תובע בבית המשפט הכללי, הרי שלעניות דעתי חובה על רבני ישראל לעשות שימוש בסמכותם, ולהתקין את התקנות הנוספות הנחוצות בהקשר זה, כמו בנושא הפרשי הצמדה, כמבואר לעיל.

כלל הוא ש"אין אדם מעמיד עצמו על ממונו". כלומר, טבע האדם הוא שאיננו רואה ממונו הולך לאיבוד ונמנע מלהצילו. על יסוד חזקה זו התירו חז"ל למי שהחשיך לו בערב שבת בדרך והיו אצלו מעות, לתת המעות לנכרי שיוליכן, אף שיש בכך איסור שבות; מכיון שאם לא נתיר לו זאת, עלול הוא לעבור על איסור חמור מן התורה, של טלטול המעות ארבע אמות ברשות הרבים, כדי שלא יאבד את ממונו. על יסוד דין זה שבתלמוד, מצאנו גם בפוסקין שהתירו איסורים קלים, מדרבנן, משום שאדם חס על ממונו, ואם לא נתיר לו - יעבור על איסורים חמורים מן התורה. כמובן שאין לכלול כלל ולומר, שבכל מקרה שבו יש חשש לעבירה על איסור דאורייתא משום החשש להפסד ממון, יש להתיר איסורים מדרבנן, וכדבריו של הרי"ד:

"דוקא גבי כיס התירו אמירה לגוי... אבל בשאר עניינים - אף על גב דמטי ליה פסידה, לא התירו אמירה לגוי".

וכן כתב בדורינו הריא"ה הרצוג, כי

"מה שמצינו לחז"ל בפירוש שהתירו... התם שאני... ואין מדמים מדעתנו; ועוד, הרי זה באקראי בעלמא, אבל להתיר בקביעות איסורי דרבנן למחללי שבת, כדי שלא יחללו במלאכה דאורייתא, זה לא שמענו עדיין".

מה שחשוב לעניננו הוא עצם קיומה של החזקה, המבוססת על טבע האדם, אשר לפניה עשוי אדם לעבור על איסורים ובלבד שלא יפסיד את כספו - חזקה שבגללה אפילו התירו לפעמים איסורים.

במקורות הנזכרים הותר לעבור על איסור קל משום החזקה האמורה. בנסיבות הנדונות על ידינו, אין רבני ישראל נקראים להתיר איסורים כלשהם, אלא להפך: הם נקראים להתקין את התקנות הנחוצות, כדי לנסות ולהביא בדרך זו להימנעותם של הבריות מלעבור על איסור הפנייה לערכאות, ולהפניית תביעותיהם לבתי דין הדנים דין תורה. אם מצאנו שחכמים מצאו לפעמים לנכון להתיר איסורים קלים כדי למנוע את הבריות מלעבור על איסורים חמורים יותר מתוך שהם בהולים על ממונם, קל וחומר על חכמי ההלכה של דורנו לעשות שימוש בסמכותם ולהתקין את כל התקנות הנחוצות - דבר שאינו כרוך בהתרתו של איסור כלשהו - כדי להשיג אותה מטרה: מניעת הבריות מאיסורים חמורים יותר. בוודאי שנכון לומר כן ביחס לאיסור הליכה לערכאות - איסור הנוגע לעצם קיומו של דין תורה במדינת ישראל.

הצורך בהתקנת תקנות כדי לעודד אנשים לרצות להתדיין על פי דין תורה, קיים לא רק ביחס לסוגייה של חיוב בהפרשי הצמדה. צורך זה קיים גם ביחס לעניינים מהותיים, שבהם התפיסה המשפטית השוררת כיום בחברה אינה תואמת את ההלכה היהודית. אבל מאחר שמדובר בענייני ממונות - אין כל מניעה שיבואו חכמי ההלכה ויחוללו את השינויים הנחוצים בדרך של התקנת תקנות. דברים אלה אמורים במיוחד באותם עניינים שבהם תנאי ההלכה והחברה דהיום מחייבים זאת, כאשר מבחינת ההלכה אין כל מניעה עקרונית לכך.

אין ספק, שמצב הדברים הקיים בהלכה כיום, כאשר ישנם עניינים שבהם אין התובע יכול לצפות שיזכה בדין אם יגיש את התביעה בבית דין רבני, ואילו אם יתבע בבית משפט הוא עשוי לזכות, הוא מצב שאין בו כדי לעודד פנייה לבית דין (וזאת בלשון המעטה). ושוב, כשם שראינו שביחס לסוגיית החיוב בהפרשי הצמדה ובהוצאות משפט, יצאה הקריאה מלפני חכמי ההלכה בעצמם להתקנת תקנות ההולמות את צורכי הזמן, כך גם ביחס לעניינים שמתחום הדין המהותי מצאנו התבטאויות המצדדות בהתקנת תקנות מתאימות שההלכה אינה שוללת. אביא, לדוגמא, את דבריו של הרב הראשי, הרב אברהם שפירא, ביחס לסוגייה החשובה של חיוב בדיני הגרמות. כידוע, העיקרון הרחב הקיים בהלכה ש"גרמא בנזיקין פטור" (מדיני אדם), ולפיכך אי אפשר לחייב בבית דין על סוגי נזק המסווגים כגרמא, כגון מניעת רווח, בעוד שבבתי המשפט מוכרים נזקים אלה כעוולות נזיקין שניתן לחייב עליהם. תובע, שעילת התביעה שלו מבוססת על סוג נזק המוגדר בהלכה כ"גרמא", לא יוכל לזכות אפוא אם יגיש את תביעתו בבית דין רבני. על כן אומר מוהר"א שפירא את הדברים הבאים:

"מקובל היום [=במשפט המודרני] לחייב גם במקרים של גרמא בנזיקין. מבחינת ההלכה יתכן שיש מקום לחייב במקרים האלו בדרך הפרשנות הנ"ל, כפרשנות רחבה למושג "גרמי" במסגרת הכללית של הפוסקים בנידון זה. אך אולי יש מקום להכיר בחקיקה בנושאים אלו, שכן אי אפשר לומר שחיוב בגרמא הוא נגד הדין. "גרמא" למשל חייב דיני שמים; וחיוב בדיני שמים, יש לו משמעות מעשית גם כן (לרש"י ב"מ צא ,א תפיסה מועילה, למאירי ב"ק נו,א אם אינו משלם נפסל לעדות, וי"א שהתחייבות לשלם חיוב כזה אינה צריכה קנין ראה מרדכי ב"ק, סי' קט"ו - וגרמא חייב גם בדיני אדם בשותפים ובשומרים). ואם כן, בחברה של היום יש מקום להכיר הסדר של תקנות שמחייב תשלום בגרמא, מכיון שהחיוב המוסרי בדיני שמים ברור ואין הכפיה בניגוד לרוח התורה".

גם הרב הראשי, הרב מרדכי אליהו, תומך בהתקנת תקנות "בענינים חשובים", אם כי הוא מטעים כי "אין לתקן תקנות במגמה להשוות דינינו לדיני העכו"ם". וכן מצדד בכך הרב דוב ליאור, שבעניין החיוב בגרמא, למשל, הוא כותב:

"גרמא פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים (ראה ב"ק נה,ב). אך אם במצב של היום נפטור רשלנות שגרמה לנזק, תהא בכך משום פרצה גדולה. לכן יש משום טובת הציבור לחייב בדיני אדם. הסבר זה אינו רחוק מתפיסת ההלכה, שכן אף בהלכה כאמור חייב בדיני שמים".

על הצורך בהתקנת תקנות מן הסוג האמור עמד כבר הרב הראשי, הריא"ה הרצוג, עוד בשנותיה הראשונות של המדינה:

"והיות ויש כח ידוע בידינו על פי תורתנו הקדושה עצמה לתקן תקנות לתיקון העולם ולמיגדר מילתא, וכמו שיבואר להלן, אף בקביעות עד שיתוקן עולם במלכות שדי; והיות גם כן, ובקשר עם הרבה ענינים שבחיי המסחר והתעשייה, וגם כן בשטחים אחרים מסוימים, דרושות תקנות משפטיות על פי יסודות משפט תורתנו הקדושה לתקן תקנות בשטחים הללו - לפיכך יוטל על ועדה משפטית מוסמכת מורכבת מגדולי התורה, שתהא עובדת בהתיעצות עם מומחים למשפט בכלל [דתיים ובני תורה], לקבוע התקנות הדרושות בכל השטחים הנ"ל, ועל פיהן ידונו בתי הדין הממשלתיים היהודיים הנ"ל.
והוא הדין בנוגע לבתי הדין הרבניים - ועדת רבנים מוסמכת תוסיף תקנות, כפי כח התורה הנתון לנו, כפי הצורך, והן תהיינה זוקקות את בתי הדין הרבניים."

במצב הנוכחי, כל זמן שאין המוסדות המוסמכים של ההלכה נותנים את הפתרונות ההלכתיים המתבקשים מצורכי הזמן (ואשר אין מניעה הלכתית מלהיזקק להם), קטן הסיכוי לשרש את התופעה של היזקקות לבתי המשפט ולא לבתי הדין הרבניים. רק כאשר יתוקנו התקנות הנדרשות, כאמור, יש סיכוי טוב להגברת תודעת החובה להתדיין בבתי הדין הרבניים במקום שהדבר אפשרי.

י. סיכום

לאור הדרישה הבסיסית של ההלכה, שכל בעיה הטעונה הכרעה משפטית תובא בפני בית דין הדן דין תורה, הרי שכאשר יש אפשרות להתדיין בבית דין - חובה להתדיין שם, ואסור לקיים את ההתדיינות בבית משפט שאינו דן דין תורה. התדיינות בפני בית דין רבני אפשרית בעניינים שלגביהם ניתן לקיים בוררות (דיני ממונות), ולפיכך רק בעניינים אלה קיים האיסור האמור. בעניינים אחרים, שבהם מן הנמנע לקיים בוררות - בין משום שהחוק אינו מאפשר זאת, כמו תחום המשפט הפלילי; ובין משום שאי אפשר לקבל את הסכמת כל הנוגעים בדבר לקיום הדיון בבית הדין במסגרת בוררות - אין כל איסור בקיום ההתדיינות במסגרת בתי המשפט של המדינה, ובמקרים אלו נהנים בתי המשפט מהכרתה המלאה של ההלכה. הכרה זו משמעותה היא, בין היתר, שאין דופי לא בכהונתו של שופט שומר מצוות במסגרת מערכת המשפט הכללית של המדינה, ולא בייצוגו של אדם על ידי עורך-דין בפני בתי משפט אלו.

ולבסוף הערה אחת לעניין העיקרון של "שלטון החוק" בזיקה לנושא הדיון דנן - משמעותו של עיקרון בסיסי זה בכל חברה דמוקרטית היא, שהחוק חל על הכל בשווה, ולכאורה צריכה להיות קיימת חובת התדיינות של הכל בפני בתי המשפט של המדינה, אם קיימת התנגשות בין חוק המדינה ובין ההלכה הדתית - חוק המדינה גובר, ולכאורה היה מקום לומר, שאף במקום שיש איסור דתי בקיום ההתדיינות בבתי משפט - נדחה איסור זה מפני חוק המדינה.

ואולם לא כן הוא. האיסור הקובע בהלכה ביחס להתדיינות בבתי המשפט של המדינה, היה מהווה ניגוד לחוק, אילו מגמת המחוקק הישראלי היתה לחייב קיומם של משפטים בכל מקרה ובכל תחום שהוא בפני בתי המשפט בלבד. אבל, כידוע, אין המחוקק הישראלי מונע קיומן של בוררויות, והדבר אף רצוי, משום שיש בכך משום הפחתת העומס מבתי המשפט הכלליים.

כיון שכך, אין כל פסול - מבחינת החוק הישראלי - בשלילת ההתדיינות בעניינים שבין אדם לחברו בפני בתי המשפט, כדי לחייב אותו ציבור המחויב לתורה ומצוות להביא את ענייניו המשפטיים בפני פורום שיפוטי הדן על פי דין תורה. אכן, כדי שחיוב זה יהיה אפקטיבי ביחס לכלל הציבור שומרי המצוות במדינה, או רובו, מוטל על חכמי ההלכה המוסמכים לכך שבדורנו להתקין את התקנות הנחוצות לשם השוואת סיכוייו של תובע לממש את מלוא זכויותיו, אם יפנה לבית דין רבני, עם סיכוייו במידה שייפנה באותו עניין לבית משפט אזרחי - כל זאת במקום שמבחינת ההלכה אין כל מניעה מלהתקין תקנות כאלו. וצעד אחד חשוב כבר נעשה בעניין זה, כמבואר לעיל.