הרופא וטפולו בחולה

אליעזר בן שלמה

ניב המדרשיה י"ב (תשל"ו-ז)

תוכן המאמר:
מבוא
סמכות הרופא לרפא
פניתו של החולה אל הרופא
האם חייב הרופא לבקש הסכמת החולה לטיפול
בטיפול מסוכן
קרוב מותו של אדם סובל
אחריות הרופא לנזק שגרם
האם מותר לרופא שנמצא אשם בגרימת מות להמשיך במלאכתו
הסכמת החולה לטיפול רפואי שלא בסכנת נפשות
האם צריך הסכמת הורים לטיפול בילד והאם יכולים הם לעכב את הטיפול
סיכום

תקציר: סקירה של מקורות הלכתיים בענייני רפואה: הרשות לרופא לרפא, מתי הרופא
חייב לרפא, האם יש צורך בהסכמת החולה לטיפול, מידת אחריותו של רופא לנזק שגרם.

מילות מפתח:
רפואה


מבוא

טיפולו של הרופא בחולה העסיק מדי פעם הוגי דעות, משפטנים ואנשי דת, אשר דנו בו מאספקטים שונים - מהם נזכיר שניים: האחת - האם אין ניגוד בין האמונה בהשגחה פרטית לבין הפניה אל רופא בשר ודם; והשניה - מה היא מידת אחריותו של הרופא במקרה של טיפול כושל שכתוצאה ממנו מת החולה או ניזוק.


במקורותינו קיים חומר מגוון בנושאים אלה החל מן התקופה התנאית ועד לגדולי האחרונים. מן הראוי לציין את הקבצים והמאספים בהם מרוכז חומר רב ביותר וביניהם ספרו של רבה הראשי של אנגליה, הרב יעקובוביץ, "רפואה ויהדות". וכן את השנתון "נועם" בעריכת הרב כשר (קבצים ד' - ט"ו).

בעבר תפסו השאלות העיוניות מקום מרכזי, אולם בדורנו ניתנה הבכורה לאספקט המשפטי אודות אחריותו של הרופא בטיפולו בחולה, וזאת עקב ההתפתחויות הרבות שחלו ברפואה וכן בגלל צורת היחסים בין החולה לבין הרופא. בעבר היו יחסים אלה מבוססים במידה רבה על פנייתו הרצונית של החולה או לפחות של משפחתו אל הרופא, כיום שונה המצב והדוגמאות הבאות יבהירו זאת: אדם נפגע בתאונת דרכים או עבודה ומובל הישר לבית-החולים, שם מבוצע בו ניתוח דחוף ללא קבלת רשות החולה או משפחתו. יתירה מזו, אדם פונה לבדיקות אצל רופא הקובע לו מרשם וצורת טיפול (מרפאות, ניתוח, הקרנות). ברוב המקרים אין לרופא אפשרות לדון עם החולה על היתרונות ועל הסיכונים אשר בכל אחת מדרכי הטיפול האפשריות במקרה זה. השאלה הכללית היא מה היא מסגרת הסמכות בה פועל הרופא ומה היא ההגנה המשפטית העומדת לזכותו במקרה של טיפול כושל.

מאמר זה נועד לתת סקירה כללית אודות המקורות ההלכתיים שיכולים לספק חומר למחשבה על נושא זה. הדיון אינו ממצה וכל אחת מהנקודות שיועלו ראויה לבירור מפורט ומעמיק.


סמכות הרופא לרפא
הרמב"ן בספרו "תורת האדם" ריכז את המקורות בנושא זה, שהפכו להלכה בטור יו"ד של"ו:
"תנא דבי ר' ישמעאל 'ורפא ירפא' - מכאן שנתנה רשות לרופא לרפאות; שלא יאמר, מה לי לצער הזה שמא אטעה ונמצאתי הורג נפשות בשוגג, והוא שיזהר מאד מאד כמו שראוי ליזהר בדיני נפשות. א"נ שלא יאמר 'הקב"ה מוחץ ואני ארפא?' שכן אין דרכן של ב"א ברפואות אלא שנהגו (והבהיר זאת הט"ז, בשו"ע יורה דעה סימן של"ו ס"ק א': דרפואה האמיתית היא על פי בקשת רחמים דמשמיא יש לו רפואה... אלא שאין האדם זוכה לכך אלא צריך לעשות רפואה על פי טבע העולם והוא יתברך הסכים על זה ונתן הרפואה ע"י טבע הרפואות וזהו נתינת רשות של הקב"ה, אדם שכבר בא האדם לידי כך יש חיוב על הרופא לעשות רפואתו...). ע"כ בא ללמדנו שנתנה לו רשות לרפאות ומצוה היא ובכלל פיקוח נפש הוא והזריז הרי זה משובח ואם מונע עצמו הרי זה שופך דמים".

מדברי הטור נוכל ללמוד לענינינו:
1. מלאכת הרפואה היא מצוה; מצות הצלת נפש שחלים בה גדרי פיקוח-נפש. לגבי מקור המצוה הועלו מספר דעות: "וחי בהם", "וחי אחיך עמך", "לא תעמוד על דם רעך", "והשבות לו - אף את עצמו" (שאלתות ל"ח, פיה"מ לרמב"ם נדרים פ"ד מ"ד, אולם מהרמב"ן ויקרא כ"ו, י"א משמע שאינה מצוה).

2. הגמרא משתמשת בבטוי "נתנה רשות לרופא" כדי לעקור מלב הרופא שני חששות אפשריים: החשש "הקב"ה מוחץ ואני ארפא?" שהוא מתחום האמונות. והחשש "שמא אטעה ונמצאתי הורג נפשות בשוגג". להלן נמצא שיש לו השלכות גם בתחום תשלומי נזיקין, כלומר, הרופא עלול לחשוש שמא יצטרך לשלם את הנזק שהוא גורם, או שיענש בידי אדם או בידי שמים. ברמב"ן (שהוא המקור לדברי הטור) מנוסחת נקודה זו ביתר הרחבה: "לומר שאינו אסור משום חשש השגגה". והרי זה כולל גם חשש הכשלה באיסורים שהחולה עלול לעבור בפקודתו (אכילה ביוה"כ, מאכלות אסורים).


פניתו של החולה אל הרופא
שאלה מחשבתית אמונתית היא: האם אין בפניית החולה התמרדות נגד גזירת ההשגחה והאם הפניה לרופא אינה סותרת את הבטחון בה'. (עיין לדוגמה בחובת הלבבות שער הבטחון פ"ד - בעניני גופו).

לענינינו, נסתפק בהזכרת דברי הרמב"ן בפרושו לויקרא כ"ו י"א:
"והכלל כי בהיות ישראל שלמים, והם רבים, לא יתנהג ענינם בטבע כלל... עד שלא יצטרכו לרופא ולא להשתמר בדרך מדרכי הרפואות כלל, כמו שאמר "כי אני ה' רופאך". וכן היו הצדיקים עושים בזמן הנבואה גם כי יקרם עוון שיחלו לא ידרשו ברופאים רק בנביאים... והוא מאמרם "שאין דרכם של בני אדם ברפואות אלא שנהגו", שאלו לא היה דרכם ברפואות יחלה האדם כפי אשר יהיה עליו עונש חטאו ויתרפא ברצון ה', אבל הם נהגו ברפואות וה' הניחם למקרה הטבעיים. וזו היא כוונתם באמרם "ורפא ירפא - מכאן שנתנה רשות. לרופא לרפאות" לא אמרו שנתנה רשות לחולה להתרפאות, אלא כיון שהלה החולה ובא להתרפאות, כי נהג ברפואות והוא לא היה מעדת ה' שחלקם בחיים, אין לרופא לאסור עצמו ברפואתו...".

העולה מדברי הרמב"ן:
1. אי פניה אל רופא יכולה לבוא רק כתוצאה מרמה רוחנית גבוהה, אך אינה דרך להשגת אותה רמה רוחנית.

2. אדם שאינו שלם והחי בתקופה שאינה שלמה - אינו רשאי להסתמך על הנס שיתרפא ביד ה'. מכאן שבדורנו אין לאדם להסתמך על אידיאלים נשגבים ועליו לפנות לרופא. ומפורש בברכי-יוסף (להחיד"א) יו"ד של"ו סק"ב:
"ונראה דהאידנא אין לסמוך הנס וחייב החולה להתנהג בדרך העולם לקרות רופא שירפאנו ולא כל כמיניה לשנות סוגיין דעלמא ולומר כי הוא גדול מכמה חסידי הדורות שנתרפאו ע"י רופאים. וכמעט איסור יש בדבר אי משום יוהרא ואי משום לסמוך אניסא במקום סכנה ולהזכיר עוונותיו בשעת חליו. אמנם ינהג כדרכם של בני אדם ואורח כל ארעא להתרפאות ע"י רופא ולבו בל עימו רק ידבק בקונו למתקף ברחמי בכל לב ובו יבטח דוקא".

האם חייב הרופא לבקש הסכמת החולה לטיפול
כיון שהרופא פועל, כמבואר לעיל, עפ"י המצווה להציל נפש - הוא מצווה לפעול אף בנגוד לדעת החולה. למשל, למה הדבר דומה - לאדם המתאבד וזועק "אל תצילוני", שאין התנגדות המתאבד פוטרת את הרואה מלחוש ולהצילו (הרב זוין, בספרו לאור ההלכה "משפט שיילוק" ובמאמרו "היסוד החיובי של נזיקין", בקובץ תורה שבע"פ ד', תשכ"ב, עמוד י"א).

ראיה ברורה לדברי הרב זוין (בניגוד לדעת הרב ישראלי בהתורה-והמדינה, כרך ד') אפשר להביא מ"מור וקציעה" ליעב"ץ או"ח שכ"ח:
"כשיש לרופא ידיעה ודאית ועוסק בתרופה גמורה ובדוקה, ודאי לעולם כופין לחולה המסרב במקום סכנת בכל ענין ואופן, שנתנה תורה לרופא לרפאותו, כגון לחתוך בשר חי שבמכה ולהרחיב פיה ולהפיס מורסא ולחבוש שבר, אפילו בנטילת אבר, ולתקן לו אספלנית ורטיה ולהגות ממנו מזור לחבורה ולהשקותו משקין מזיעין, ולהאכילו דברים מבריאים ומסעידים או ממרקים ומנקים בדוקים ובחונים שמועילים ובלתי מזיקים. כל כהאי גוונא ודאי עושים לו ומעשין אותו בעל כרחו משום הצלת נפש ואין משגיחין בו אם הוא אינו רוצה ביסורים ובוחר מות מחיים, אלא חותכין לו אפילו אבר שלם אם הוצרך לכך למלטו ממות ועושין כל הצריך לפיקוח נפש נגד רצונו של החולה. וכל אדם מוזהר על כך משום "ולא תעמוד על דם רעך" ואין הדבר תלוי בדעתו של חולה ואינו נתון ברשותו לאבד עצמו".
נראה שמקור הדברים במשנה מפורשת יומא פ"ה מ"ה: "חולה - מאכילין אותו עפ"י בקיאין" וכתב המג"א או"ח שכ"ח סק"ו: "אם לא רצה החולה לקבל הרפואה - כופין אותו" (נפש חיה להגר"ר מרגליות ז"ל, תרי"ח, ועיין פתחי תשובה קנ"ה סק"ד).

בעקבות הדברים ייאמר:
1. בין הזרמים שהיתה להם התייחסת אידיאולוגית לנושא, מיוחדת היא הגישה לעם ישראל שפיקוח נפש דוחה כל התורה והיא מוטלת כחובה על הזולת ומנותקת מרצון החולה. בנגוד לגישה זו היו צמחוניים שהתנגדו לקבלת זריקות כבד גם כשהדבר נגע לקיום החיים (דוגמא מענינת ב"מערכי לב" לרב בר-שאול זצ"ל על הצמחונות) וזו גם גישתה של כת "העדות" (wittness) בארה"ב המתנגדת לעירויי דם.

2. אולם הרופא חייב להיות בטוח שהוא אכן מציל נפש והרפואות "בדוקים ובחונים שמועילים ובלתי מזיקים".

3. רפואה תחשב לבדוקה ובחונה - כשנוסתה על בע"ח (שבו"י ח"ג ע"א), אולם גם אז לא צריך רופא לסמוך רק על נסיונותיו הוא (תשב"ץ ח"ג פ"ב).

4. לגבי אפשרות הצלת החולה בלי לבקש את רשותו - יתכן שיש יוצא מן הכלל אחד: היולדת. בפ"ז דאהלות מ"ו נאמר:" האשה שהיתה מקשה לילד מחתכין את הילד במעיה ומוציאין אותו אברים אברים מפני שחייה קודמים לחייו". בפוסקים מנוסח דין זה כהיתר ולא כמצוה, היינו שרשאית היולדת לומר שלא יגעו בילד והיא מוכנה למות. גם אם נכונה מסקנתינו, יהיה דין היולדת שונה מדין חולה, שהרי לשם הצלת האם צריך להרוג את העובר מה שאין כן בחולה רגיל שאין סיבה חיצונית אחרת המונעת את הרופא מלהצילו.

בטיפול מסוכן
אזהרה חמורה לרופא מובאת בטויו"ד של"ו:
"ומיהו לא יתעסק ברפואה אא"כ יהא בקי ויודע בחכמה ובמלאכה ולא יהא שם גדול ממנו. אבל כל שאינו יודע בטיב מלאכה זו, וכן אם יש גדול ממנו - לא יתעסק בה כלל, ק"ו משאר דינים והוראות שבתורה, דהיאך יורה בספק נפשות במקום שיש גדול ממנו, ואם נתעסק בה כלל - הרי זה שופך דמים".

ומצאנו שתי תשובות של גדולי האחרונים שדנו במקרים מעשיים: החת"ס נשאל על אשה חולת נפילה שהרופאים התיאשו מלרפאה ורופאים ישמעאליים הציעו "ע"ד הדחק ימצאו לה רפואה או שתמות בסמים החריפים וזוהי טובתה לחיים או למות". תשובתו בחיו"ד ע"ו: "אפי' רופאים ישראליים כה"ג מי התיר להם להכניס עצמם בספק נפש להמית או להחיות... שמא אין בחולי זה סכנת נפשות ואסור למסרה למיתה. ומכ"ש ברופא ישמעאל בכה"ג שאסור שהרי נחשד על שפיכות דמים לולי שהוא רופא מומחה ולא מרע אומנותו. והכא הרי לא מרע אומנותו כשימיתנו, כי יאמר אדעתא דמיתה נחית".

ובעל שבות-יעקב נשאל בחולה שעמד למות אם מותר לתת רפואה שעשויה להצילו אך אם לא תצליח ימות מיד. תשובתו בח"ג ע"ה: "נראה דשפיר דמי... ומ"מ אין לעשות הרופא כפשוטו כן, רק צריך להיות מתון מאד בדבר לפקח עם רופאין מומחין בעיר עפ"י רוב דעות, דהיינו רובא דמנכר שהוא כפל, לפי שיש לחוש לקלי-דעת ע"כ יעשה עפ"י רוב דעות הרופאים והסכמת החכם שבעיר".

מהמקורות דלעיל נוכל להסיק:
1. בכל טיפול מסוכן יש להתיעץ במספר רופאים ולא להסתפק בדעתו של רופא אחד. (ועיין בחת"ס יו"ד קנ"ח דאסור לרופא ליעץ עפ"י מרשם או מכתב אלא עליו לבדוק את גוף החולה). דבר זה נפסק גם לגבי איסורים באו"ח שכ"ח ועיין שם במ"ב ס"ק כ"ה-כ"ז ובביאור הלכה. ושם - דגם להרגשתו של החולה ישנה חשיבות.

2. קיימת סכנה של "רופאים קלי דעת" ולכן אי אפשר לסמוך תמיד על החלטתו של רופא אחד. וכן ישנה עדיפות לרופא-ישראל נאמן על פני רופא נכרי, שהרי הראשון חדור הכרה בחשיבותם של חיי אדם. בעיה זו - באיזו מדה אפשר לסמוך על רופאים - העסיקה מאד את גדולי ישראל; לדעת השבו"י ח"א ס"ה אפשר לסמוך; לדעת החת"ס יו"ד קנ"ח, אין לסמוך תמיד על חו"ד רפואית.

ובתפא"י יומא פ"ח סי' כ"ו מובעת הדעה: "האידנא יש להתיישב בדבר, דבעיני ראיתי דשבקו להמנותייהו, דלכל חולי קל אומרים תמיד שכשיתענה יסתכן". ובהלכתא גבירתא מוסיף: "אנחנו רואים היום דרופאי ישראל, שהרוב שלהם בעוה"ר הם כופרים בתוה"ק - הם בזדון להם מייעצים כמעט עוד יתר להדיח בענין אכילת איסורים ובימי תענית מעכו"ם". בדורנו קיים חשד נוסף שיתכן ואין מטרתו הבלעדית של הרופא לרפא את החולה אלא גם לנסות ולבדוק תרופות חדשות ותגובותיו של החולה במצבים שונים, לצורך פרסום וקידום אקדמי.

3. כאשר ודאי הוא שהחולה ימות ללא עזרת הרופא - מותר לתת לו את הטיפול המסוכן, אולם אם הסכנה אינה ודאית יש להמנע מן הטיפול המסוכן.

4. בכל מקרה של טיפול מסוכן על הרופא להתיעץ עם חכם. למרות שהרב אינו מומחה לרפואה, הרי בנוגע לחיי אדם יש לו ידיעות אינטואיטיביות, בבחינת "סוד ה' ליריאיו", (שאלתות ל"ח בשאילת שלום נ"ג ובשבו"י הנ"ל) ומסיבה זו פנו חולים לגדולי ישראל ולאדמורי"ם לצורך יעוץ לפני קבלתם טיפול רפואי מסוכן, והם שקבעו אם יש לבצע את הטיפול ואף יעצו אל איזה רופא לפנות.

דוגמא מענינת מובאת בסוף "מנוחה נכונה" להרב ד"ר חיים ביברפלד בקשר לרבנית כ"ץ מפ"ת: "מסרתי לד"ר ב. שישנם חילוקי דעות בין הרופא למחלות פנימיות הפרופסור
רוזנהיים ובין הפרופסור ישראל, המנתח המפורסם. המנתח סובר שהמחלה צריכה ניתוח, ופרופ' רוזנהיים טוען שאין צורך בזה. על זה הביע הרב ד"ר ב. את דעתו: יש אשר שני רופאים מומחים פנימיים אינם תמימי דעים בענין חולה מסויים, ויש אשר שני מנתחים יביעו דעה מנוגדת על מקרה מסויים, אבל נדמה לי, שרופא פנימי ורופא מנתח יוכלו לבוא להסכמה במקרה של הרבנית כ"ץ. אבל במקרה שלא, נקוט כלל זה בידיך "הלכה כישראל בכל מקום". ויתכן שההתיעצות עם הרב דומה היא ליציאה למלחמה עליה נאמר ש"נמלכים בסנהדרין" (ברכות ג' ע"ב ועיין שם רש"י "נוטלין מהם רשות כדי שיתפללו עליהם").

קרוב מותו של אדם סובל
לדעת הרב פרידמן (התורה והמדינה ה'-ו' עמ' רכ"ח ואילך):
"אסור לתת לחולה הנוטה למות סממנים הממיתים אותו, גם אם החיים גורמים לו צער גדול שזה כמו "שופך דמים". אמנם... היה אפשר לחלק בין עושה מעשה בידים שאסור, ובין שב ואל תעשה, דהיינו למנוע שרות רפואי, כדי לקרב מיתתו".
ומסקנתו:
"...אלא מחוייב בכל אופן לחפש ולבקש רפואות וסמים לרפואות ולהחיותו, אף אם כפי דעתו מאריך רק יסוריו ולא חייו, כי צריך לקוות ולצפות לישועת ה' עד נשימתו האחרונה".
ונימוק נוסף:
"בודאי שחייבים להשתדל ברפואת חולה אנוש כדי להאריך את שעותיו, כי יש קונה עולמו בשעה אחת".

הרב פרידמן דן גם בסמכויותיו של הרופא במקרה של מחלה אנושה:
"השקפת התורה וחכמינו הקדושים בקשר לפעולת הרופא ותפקידו אחרת היא לגמרי מהשקפת זולתנו. לפי השקפת התורה אין החולה נמסר לגמרי לרשותו של הרופא לעשות בו כטוב בעיניו...אמנם, רשותו של הרופא מוגבלת אך ורק לטפל ברפואתו ולא יותר, ובאם אינו יכול לרפאותו, כי לפי דעתו מחלה אנושה היא, באותו רגע פסקה רשותו של הרופא."

דבריו האחרונים של הרב פרידמן מובילים למסקנות מעבר לנושא שהוא דן בו - באיזו מידה מותר לרופא לבצע נסיונות על חולה, כדי להציל גם חולים אחרים שיגיעו לאותו מצב.

תרומה להבט נוסף של הנושא, הבא לידי ביטוי בעיקר במקרי השתלות, נמצא בספרו של הרב זיון, "לאור ההלכה", במאמרו "משפט שיילוק", שמותר לאדם להכנס לספק סכנה כדי להציל אחר מודאי סכנה.

אולם בעיקרי הדברים יש להעיר:
א. לא כולם מסכימים לדעת הרב זוין, (לדוגמא, הרב ישראלי מביא מקורות לסתור ב"תורה והמדינה", ד' - פעולת קיביה).

ב. במקרה והרופא לא יקבל תוצאות חיוביות מהניסוי - הרי לא הציל כלום.

ג. ודאי שאין רשות להמית אדם אחד כדי להציל חיי אדם אחר (כדוגמת "מאי חזית... אמרו לעשרה תנו אחד מכם"...). לברור מפורט יותר - עיין במאמרו של הרב גרוסברג ב"הפרדס", כסלו תשי"ז: במאמרו של הרב טולושקין ב"אור המזרח". ניסן תשכ"א: ובמאמרו של הרב יעקובוביץ ב"נועם" ו'.

אחריות הרופא לנזק שגרם
מקור הדברים בתוספתא ב"ק פ"ו ו':
"רופא אומן שריפא ברשות בי"ד והזיק - פטור מדיני אדם ודינו מסור לשמים. המחתך את העובר במעי אמו ברשות בי"ד והזיק (את האם) פטור מדיני אדם ודינו מסור לשמים".
ובפ"ט ג':
"רופא אומן שריפא ברשות בי"ד והזיק - פטור, חבל בו יותר מן הראוי - הרי זה חייב".

בדברי התוספתא עלינו לדון:
א. ההדגשה החוזרת "ברשות בי"ד" מוסברת ע"י הרמב"ן ובעקבותיו הב"י (יו"ד של"ו), כדוגמת הרשות של דיין לדון, כלומר הרשות היא כללית והרופא לא צריך בכל מקרה לבא לבי"ד ולבקש את רשותו. "רשות בי"ד" מתבארת במקומות שונים כהסכמת הקהל (הפקר בי"ד, ז' טובי העיר). לעניננו חלקו האחרונים: לדעת ערוה"ש ביו"ד של"ו מספיקה לרופא התעודה הממשלתית. לדעת "יד שאול" (שם) צריך רשות מבי"ד של ישראל. לדעתו אפשר לומר שרשות בי"ד נתונה לרופא רק על מקרים שכיחים ומנוסים. אבל במקרה חדש עליו לבא ולהועץ מחדש בבי"ד (כנאמר לעיל בשבו"י).

ב. שני טעמים נאמרו בדין "ומחתך את העובר":
1. "כל זמן שלא יצא לאויר העולם לאו נפש הוא וניתן להרגו" (רש"י סנהדרין ע"ב ע"ב)
2. מפני שהוא כרודף אחריה להרגה (רמב"ם פ"א מרוצח ה"ט). משני הטעמים משמע שיש התר להפלה מלאכותית כאשר חיי האם בסכנה. ומדברי רש"י אף משתמע התר רחב יותר לכאורה, גם בלי סכנה ממשית. (לברור הנושא עיין ב"נועם" כרכים ו', ז', ט'). לא בתוספתא ולא בהנמקתה נאמר שצריך המחתך לבקש רשות מהאם או מהאב, וברור הוא - כיון שעוסק בהצלתה "מצוה עליה רמיא". אולם לעיל בררנו שיתכן ורשאית האם להתנגד לבצוע ההפלה (עיון נוסף יביאנו לדיון אם יש הבדל בין נמוקי רש"י והרמב"ן וכן אם רשאי נרדף לומר "אל תפגעו ברודף" - חו"מ תכ"ה).

ג. מהניסוח בתוספתא דלעיל מובן שמדינא פטור מלשלם. אולם בתוספתא גיטין פ"ג תי"ג מבואר דהפטור של רופא שהזיק ושל מחתך את העובר שהזיק הוא רק "משום תקון העולם" כדי שלא יימנעו מלעסק ברפואה (ועיין תוספתא, חזון יחזקאל, השמטות סוף מכות).

הרב אברמסקי שליט"א ב"חזון יחזקאל" על ב"ק מסביר, דאם עסק במלאכתו באופן הראוי - והחולה נזוק - פטור מלשלם, אך אם את עצם מעשה הרפואה לא עשה כהוגן מתוך טעות ולא בפשיעה - מדינא אין לפטרו, אלא בשוגג נפטר משום תקון העולם, ובמזיד - בפשיעה - חייב אף בדיני אדם. מבחינה זו חמור דין הרופא מרב המכה את תלמידו כי הרב עשה מצווה בהכאה, אך רופא שנודע לו ששגג במעשה הרפואה - הרי לא עשה מעשה מצווה כלל ודינו ככל מכה נפש בשגגה (ועיין בפרוטרוט בפ"ת חו"מ תכ"ד סק"ד).

לפי"ז נמצא שלש דרגות באחריות הרופא:
1. עשה מעשה הרפואה כהוגן והחולה נפגע או מת - פטור מדינא.
2. לא עשה מעשה הרפואה כהוגן - מתוך טעות - פטור בגלל תיקון העולם וחייב בדיני שמים.
3. פשע במעשה הרפואה - חייב אף בדיני אדם. ואכן כך נפסק בטויו"ד של"ו:
"אבל אם רפא ברשות בי"ד וטעה והזיק - פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. ואף המית ונודע לו ששגג - גולה על ידו. ומ"מ אין צריך להמנע מחשש טעות". ובפרישה סק"ז דייק: "דוקא נקט "טעה", דאלו הזיק "במזיד" - חייב אפי' בידי אדם. ואם לא טעה ועשה הרפואה כהוגן ומת - פטור ג"כ מדיני שמים שהוא לא המית אותו . אלא השי"ת רצה במיתתו". כן דייקו האחרונים בדברי הטור אודות "ונודע לו ששגג", דאם הרופא עומד על דעתו שנקט באמצעי הרפואה הטובים - אינו גולה. לגלות יצא רק רופא שהשתכנע ששגה בדרך הרשאה והוא רוצה שיתכפר לו על ש"ה' אנה לידו". מכאן, שכדי להיות "ומכוסה" לחלוטין במישור הפלילי והאזרחי על הרופא להוועץ ברופאים אחרים ולא להחליט על דעת עצמו במקרים מסוכנים.

4. דברי התוספתא בב"ק פ"ט ג': "חבל בו יותר מדי" - פותחים פתח לדיון נוסף: האם הם מקבילים ל"לא עשה כהוגן" ודינם כ"מזיד" או שעשה מעשה הרפואה עצמו כהוגן אלא שהוסיף טיפול ללא צורך, והרי זה סוג נפרד? ובבית-הלל ליו"ד של"ו מדגים: "כגון הקיז דם במקום אחר ללא צורך".

5. התשב"ץ, לאור מקרה שבא לפניו הגדיר את דיני הרופא בח"ג פ"ב: "העולה מזה הוא כי רופא אומן ונתנו לו רשות בי"ד לרפאות וטעה והזיק והכירו טעותו רופאים אחרים אומנים חייב הוא בין בשוגג בין במזיד מן הדין כדין חובל. ואם הרגיש יש לו דין רוצח. ואם לא טעה ועשה הראוי לו לעשות אלא ששגג בפשיעתו וחבל - פטור מפני תקון העולם ודינו מסור לשמים, ואם הרג - גולה. ואם עשה יותר מן הראוי לו - הוי מזיק ורוצח ומשלם ונהרג עליו, אם התרו בו ואם לא התרו בו דמו מותר לגואל הדם... רופא שגולה היינו רופא חבורות במלאכת יד ושגגתו וזדונו היא חבלה ורציחה בברזל. אבל ריפוי חולים במשקים ובמרקחות ובמרחצאות אינו נקרא רופא אומן אלא רופא סתם, אינו בכלל זה. ואם שגג או הזיד והמית או הוסיף מכאוב על מכאובו של החולה ונתכון לרפאותו ולא נתכון להזיק - פטור אף מדיני שמים, שאין לו אלא מה שעיניו רואות. אלא שאין לו לדבר בפני מי שגדול ממנו בחכמה כדין דין ולא לסמוך על נסיונותיו.

בדברי התשב"ץ מצאנו מספר חידושים וכן הגדרות הדורשות ברור נוסף:
א. מה היא הכוונה המדויקת בהגדרות: טעה, שגג בפשיעתו, עשה יותר מן הראוי לו.
ב. "עשה יותר מן הראוי" - אין לו בתוספת דין רופא כלל והוא ככל מזיק.
ג. יש להבדיל בין ניתוח ובין טיפול בעזרת תרופות.
הבחנה אחרת נמצאת בהגהות מהרש"ל לטויו"ד של"ו והסכים עמו הב"ח: "נראה בעיני (שגולה) דאיירי שמת מיד אחר הרפואה, דאל"כ איכא למימר קרב מיתתו ע"י אכילה ושתיה או ע"י נענוע".

ד. מסקנתו לגבי תרופות: "ואם שגג או הזיד והמית... פטור אף מדיני שמים" אינה תואמת לכאורה את הנפסק בשו"ע בעקבות התוספתא, שבמזיד גולה, פרט אם נאמר שהשו"ע דן רק בניתוח. אך אפשר למצוא מקור לדברי התשב"ץ במכילתא שמות כ"א 14: "וכי יזיד איש על רעהו להרגו בערמה - לפי שנאמר "מכה איש ומת מות יומת", שומע אני אפילו רופא שהמית ושליח בי"ד שהמית במלקות ארבעים, והאב המכה את בנו, והרב הרודה את תלמידו, והשוגג - ת"ל "וכי יזיד" - ולא שוגג, "על רעהו להרגו בערמה" - ולא השליח בי"ד והרופא והרודה בנו ותלמידו, שאעפ"י שהם מזידין אין מערימין".

אם המכילתא והתוספתא חלוקים זה על זה מדוע נפסק בשו"ע כתוספתא? בברכ"י ליו"ד של"ו מנסה לחלק: דהפסוק "וכי יזיד איש" פוטר את הרופא מחיוב מיתה בלבד, אבל הוא יהיה חייב גלות כיון שאם טעה ברפואתו לא עשה מצוה בפעולתו והרי הוא ככל שוגג. אולם האחרונים רואים את דברי הברכ"י כדחוקים, לכן מציע בשו"ת "בית מאיר" (לר"מ סטלביץ ח"ד עמ' ע"ג-ע"ו) הסבר שונה בדברי התשב"ץ מתוך הבחנה במושגים "טעה" ו"מזיד": כאשר נאמר בשו"ע "וטעה" - הכוונה היא שאלו ידע הרופא, לא היה נוקט באותו אמצעי רפואי שנקט, א"כ "מזיד" מובנו שהרופא נקט באמצעי הלא נכון אם בפזיזות או ברשלנות. אך בדברי התשב"ץ תהיה הכוונה במלה "מזיד" שהרופא נוקט "ביודעין" באמצעי מסוכן ומתוך ידיעה ברורה על הסכנה הצפויה אך מתוך הנחה שרק אמצעי זה עשוי להציל את החולה.

הסבר זה בדברי התשב"ץ תואם את המסקנה בשבו"י (שהוזכר לעיל) שמותר לעשות רפואה או ניתוח אם יודעים שללא טיפול רפואי ימות החולה לאחר זמן, למרות שאם הרפואה לא תצליח, ימות החולה מיד. (להתר זה הסכים גם בגליון מהרש"א יו"ד קנ"ה).

ה. הגדרת הרופא (המנתח) כ"אומן" יכולה להכליל את הפטור של רופא שהזיק במסגרת הרחבה של אומנים, מבלי שיהיה צורך לקבוע דינים מיוחדים לרופאים. בדומה לדעת הרמב"ן הסובר (בש"מ ב"ק פ"ב ע"ב) שטבח אומן שקלקל אין חיובו מדין "מזיק" כי אם מדין "שומר". כ"אדם המזיק" דינו הוא רק אם פעל בפשיעה, כי אז אינו פועל כ"אומן", והסבר הדברים הוא כך: אדם פועל "ברשות" ואינו נחשב למזיק אם פעל במסגרת סמכותו, אלא שתפקידו לשמור על הדבר שהורשה לפעול בו. לפי"ז כאשר הרופא עוסק במלאכתו כיאות וגרם נזק אינו בכלל "מזיק" ופטור. אך אם פעל ברשלנות אינו "אומן" וחייב כדין "מזיק" (חזו"א ב"ק י"א כ"א).


האם מותר לרופא שנמצא אשם בגרימת מות להמשיך במלאכתו
בתדבא"ר פכ"ג נאמר לעניננו:
"אמרתי להם, רבותי מכאן לרופא שרפא את החולה ושליח בי"ד שהכה במלקות ארבעים... שהרגו את הנפש במזיד, כולן יעברו ממלאכתן וילכו ויעשו מלאכה אחרת. ואם חזרו ועשו תשובה - מרפאין אותן. ואם לאו - עונשים אותן אפי' על הממון שלהם שהוא הדבר הקל. לכן נאמר "וכי יריבון אנשים והכה איש...". ועוד אמרתי להם, רבותי, מה כתיב אח"כ "וכי ינצו אנשים ונגפו אשה הרה", מכאן לחיה שהרגה את הנפש במזיד - מוציאין אותה ואם חזרה ועשתה תשובה ומוצאין בה סימנים --מרפאין אותה, ואם לאו - עונשים אותה אפילו על ממון שלה שהוא דבר הקל".

הסכמת החולה לטיפול רפואי שלא בסכנת נפשות
כשהרופא בא לטפל בפגם שאינו מסוכן, הוא אינו פועל בגין המצווה של הצלת נפש (ספר חסידים רצ"ה במקורחסר סק"ב), וברור שהוא זקוק להסכמתו של החולה לטיפול זה. אולם כיון שאסור לאדם לחבול בחברו ואף בעצמו - עלינו לברר לשם מה הוא זקוק להסכמת החולה.

בחו"מ חכ"א סעיף י"ב נפסק:
האומר לחברו קטע את ידי או סמא את עיני ע"מ שאתה פטור - הר"ז חייב בחמשה דברים, שהדבר ידוע שאין אדם רוצה בכך, הגה: וי"א דאם אמר ליה ע"מ לפטור - פטור,
אלא שאם לא אמר לו בפרוש רק דברים שמשמען כך, אנו דנים דבריו שלא פטרו, (ועיין בטור ובנו"כ האם חלקו בזה הרמב"ם והרא"ש). וביאר בסמ"ע סקכ"ב:
"דוקא בראשי אברים הוא דחייב (לב"י) דאין אדם רוצה בחסרון אברים הללו... אבל אם אמר לו הכני פצעני ע"מ לפטור והוא פצע בו בלא חסרון ראשי אברים פטור כמו באמר ליה שבור את כדי" (נסוח באר היטב).

הנימוק של הב"י לחיוב הוא "שהדבר ידוע שאין אדם רוצה בכך". דוק: לא נאמר "שאין אדם יכול למחול על חבלתו", שהרי מובן שאדם יכול לוותר על תשלומים המגיעים לו. ובקצוה"ח (רמ"ו סק"א) ביאר, דהפטור של מזיק ברשות בעלים הוא כיון שהבעלים עצמם גרמו לנזק ע"י הרשות שנתנו.

דעתו של הרב זוין שליט"א ב"משפט שיילוק" היא: שרשותו של הניזק מסירה בד"כ רק את חובת התשלומים, אך איסור החבלה עדיין עומד במקומו. לא כן ברופא, שהסכמת החולה מסירה ממנו גם את האיסור.

מעתה אפשר להסיק, שהרופא רשאי לפעול באופן חפשי במסגרת הסכמתו של החולה וזה אינו יכול לתבעו על נזק שנגרם לו ללא רשלנות.


האם צריך הסכמת הורים לטיפול בילד והאם יכולים הם לעכב את הטיפול
מתוך הדברים שהובאו לעיל מתברר, שכאשר הרופא פועל לשם הצלת-נפש, אינו צריך את הסכמת ההורים, כפי שאינו צריך את הסכמת החולה עצמו. אמנם בערכין ז' ע"א על המשנה: "והאשה שיצאה ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד", אומרת הגמ' "סד"א הואיל וכתיב "כאשר ישית עליו בעל האשה" - ממונה דבעל הוא ולא לפסדיה מיניה - קמ"ל. ואימא ה"נ? - אמר רבי אבהו אמר רבי יוחנן אמר קרא "ומתו גם שניהם לרבות את הוולד".

אפשר להסיק מכאן לכאורה שהילדים נחשבים "ממון הבעל", שהרי רק בגלל הפסוק "ומתו גם שניהם" דוחה הגמ' סברא זו, ואכן, בעל "משנה אחרונה" באהלות פ"ז מ"ו מתלבט בשאלה זו. אך אפשר לחלק בנקל: כי סברא זו נאמרה כדי להציל את הילדים, אך בשום אופן לא כדי להמיתם, שהרי אין לאב כל רשות לחבול בילדיו פרט למקרה של מכות חינוכיות.

מקור נוסף לדיון בבעיה מובא בחכמת שלמה, בחו"מ רמ"ו: מעשה ביתום שהיה סמוך על שולחן אפוטרופסו בחנם ולא הוטב בעיניו של היתום להיות שם. לקחה אותו אמו לביתה, האכילה אותו במשך שנים ולאחר מכן תבעה שכר המזונות מירושת היתום המופקדת בידי האפוטרופוס. הוא התנגד לשלם כיון שהסכים להאכילו בחנם. פסק המהרש"ק: "הנה בקטן קמ"ל דאף שהוא מדעת, הוי כמו שלא מדעת, כיון שקטן הוא ודעתו לא חשוב דעה... וא"כ כיון שלא היה כאן חיוב בדעת הקטן, אין לה תביעת ממון כיון שהיה אוכל אצל אחר בחנם. ואף דקטן אומר דאין טוב לו אצל הראשון, מ"מ כיון דדעתו אינה דיעה, לא היה לה ליקח אותו עד שתטול רשות מב"ד או מאפוטרופוס של היתום שיעיינו אם באמת טוב לו יותר שיאכל אצלה אף שמשלם ממונו ממה שיאכל אצל אחר בחנם". לפסק דין זה של ההזנה אפשר להשוות טיפול רפואי שאינו מסוכן ואינו קשור בהצלת נפש, לפיו צריך הרופא לשאול את רשותו של האפוטרופוס או של בי"ד. ואילו בהצלת נפש יהא דין הטיפול בקטן כדין הטיפול במבוגר.

מקרה דומה הובא בפני רצ"ד הופמן ופסק (במלמד להועיל ח"ב ק"ד (עמ' 104) אחרי הבאת דברי השבו"י הנ"ל בח"ג ס"י ע"ה):
"ומעתה כיון דשרי לעשות אפארראטיאן (ניתוח) כזו, בודאי דעת אביו ואמו לא מעלה ולא מוריד דאיתא ביו"ד של"ו דיש חיוב על הרופא לרפאות ואם מונע עצמו הר"ז שופך דמים ולא מצינו בכל התורה כולה שיש לאב ואם רשות לסכן נפש ילדיהם ולמנוע הרופא מלרפאותם".

סיכום
במאמר זה אין כאמור, מקום למסקנות. אולם, נרשה לעצמינו להבליט שתי נקודות:

האחת - ישנה התייחסות במקורות ההלכתיים לאחריותו המשפטית של הרופא כפי שהיא עולה מהנסיבות של העולם המודרני, וניתן בהתאם לכך לגבש כללי התנהגות הלכתיים לרופא.

והשניה - עפ"י המקורות שהובאו לעיל נראה שמעטות הן האפשרויות להפרע בתביעות נזיקין מרופא, וכנראה שניתנה לו לרופא, על פי ההלכה, הגנה משפטית רחבה למדי. תופעה זו ראויה לתשומת לב ולעיון נוסף.