מארגני הסמינר על "המסורת המדינית היהודית בימינו", קבעו בפתיחתו את נושא הרצאתנו. בעצם מיקום זה מצוי כבר יותר מרמז על תפיסה חדשה ושונה בענין מקומה של המסורת המדינית בתקופות השונות של דברי ימי ישראל. שהרי לכאורה, אם במסורת מדינית מדובר, מתחייב היה בראש ובראשונה עיון ודיון, דרך משל, בדברי ימי מלכות דוד ושלמה, בתקופת החשמונאים, או לפחות בימי כהונתם של נשיאי ישראל בארץ ישראל, או בעת מלוך ראשי הגולה שבבבל. אבל מה לה, לקהילה היהודית שבימי הביניים, בימים שאין מלך ונשיא בישראל, בתקופה שמאסוה הבונים, ולעניין מסורת מדינית? אך ההשקפה שביסודה על תמיהה זו - השקפה מושרשת מקובלת על רבים וגדולים - מוטעה ומטעה היא. ולא זו אף זו. צורת ההנהגה השלטונית היהודית הפנימית, תכניה אוטונומיה עברית זו, הבעיות שבהן נתלבטה והחיוניות העצומה של כוח היצירה העברי שנתגלה בקביעת המסגרת והתוכן של אוטונטמיה זו - כל אלה יש להן משמעות רבה ומיוחדת בימינו ולימינו.

א. האוטונומיה של הקהילה היהודית

כאשר אנו מדברים על הקהילה היהודית כגוף אוטונומי, הממלא פונקציות שלטוניות פנימיות בכל תחומי החיים הציבוריים - המשפטיים, החברתיים והכלכליים - והכופה את תקנותיו והוראותיו על בני הקהילה, אנו מתכוונים לקהילה היהודית כפי שהיא מתחילה להופיע החל מאמצע המאה העשירית ועד לפרוס תקופת האמנסיפציה, בסוף המאה השמונה עשרה. אמנם, כבר העמידנו יצחק בער על כך כי "יסודות הקהילה, שנשארו עומדים וקיימים עד ההשכלה המודרנית, הונחו בעיקר בדורות הראשונים של תקופת הבית השני" ולתקופה קדומה זו יש ליחס כמה וכמה מקורות של התנאים, שנשנו בהם הלכות לענין "בני העיר" ו"אנשי העיר" אך בכל התקופה הארוכה הזאת, אין בידינו רישומים על סמכויות אוטונומיות מיוחדות שבידי הקהילה בתחומי ההנהגה המקומית והמשפטית.

סמוך לסופה של תקופת הגאונים חל שינוי מהותי במציאות ההיסטורית העברית, ומתוך כך באה גם תמורה במעמדה ובתפקודה של הקהילה. עד אותה שעה היה מצוי, בדרך כלל, מרכז אחד, אשר לו ההגמוניה הרוחנית על כל תפוצות היהדות; בתחילה היה זה המרכז בארץ ישראל וכעבור זמן ירשה בבל את ההגמוניה הרוחנית של כל פזורי ישראל. במאה העשירית השתנתה מציאות זו מיסודה. מסיבות שונות, חיצוניות ופנימיות, ירד המרכז שבבבל מגדולתו, ועם ירידתו בטלה גם העובדה של מרכז אחד בעל הגמוניה רוחנית אל המרכזים היהודיים האחרים, וקמה שורה של מרכזים, שפעלו אלה בצד אלה, בלא שתהא לאחד מהם סמכות אוטוריטאטיבית מוכרת על האחרים. בצד המרכזים בבבל, בארצות צפון אפריקה ואיטליה, קמו במשך הזמן מרכזים באשכנז, בספרד, בצרפת, באיטליה, בארץ ישראל, בתורכיה, בארצות הבלקן, בפולין, בליטה ועוד. אמנם, פעם בפעם קמו גדולי רוח ואנשי מעש שגישרו בין מרכז למרכז, אך על פי רוב פנה כל מרכז אוטונומי ברוב ענייני דין ומשפט לגדולי ההלכה שבקרבו, ושוב לא היה עוד מרכז אחד שיצאה ממנו הוראה המחייבת את כל התפוצות.

תמורה היסטורית גדולה זו שחלה בפזורה היהודית הביאה עמה לתמורה גם בדמותה ובמעמדה של הקהילה היהודית. הקהילה הייתה יחידה שהקיפה בסמכותה ובפקוחה את כל תחומי פעילותם של תושביה, ונרקמה בה הוויתם החברתית ודמותם הרוחנית. והייתה לה מידה ניכרת מאד של אוטונומיה, היו לה מוסדות הנהגה פנימים, שכיהנו בהם נציגים נבחרים וממונים. היא סיפקה את הצרכים החינוכיים והסוציאליים של חבריה; כיהן בה בית דין בעל סמכות שיפוט בתחומי המשפט האזרחי והמינהלי ובמידה מסוימת גם בתחום השיפוט הפלילי, וכן הטילה וגבתה מסים למימון המס לשלטונות ולמימון שירותיה לבני הקהילה. לעתים קרובות היה קיים איגוד של מספר קהילות, וגם איגוד זה מילא חלק ניכר מתפקידים אלה - כגון קיום מוסדות הנהגה וסדרי הטלת מס וגבייתו.

מילויים של שני תנאים - האחד חיצוני והאחד פנימי - היה הכרחי לשם קיומה של אוטונומיה זו של קיבוץ אנשים, שחי כמיעוט תחת שלטון זר, והרצון של השלטון הזר להעניק אוטונומיה כזו. אין ענייננו לעסוק עתה בנושא מיוחד זה; נציין בקצירת האומר שאמנם קיימים היו אפשרות ורצון אלה. הסיבה לכך מעוגנת בתפיסה המשפטית-מדינית של מושגי שלטון ושיפוט, כפי שהיו מקובלים ונהוגים עד המאה השמונה עשרה, וכן ביחסים הפיסקליים והחברתיים שבין השלטון והמעמדות השונים - והזרים בכלל זה - שגרו בתחום שלטונו. למדינה לא הייתה תביעה של ריכוזיות. הייתה זו מדינה קורפורטיבית, המורכבת משורה של גופים אוטונומיים שונים - כגון מעמד האצילים, העירוניים, והגילדות ועוד - שלא אחת התחרו זה בזה או מקצתם עם השלטון המרכזי, ולא אחת היה הקיבוץ היהודי משמש כנושא של התחרות בין הגופים והמעמדות השונים לבין השלטון המרכזי. שיטת המשפט הייתה מבוססת על השתייכות פרסונלית-קבוצתית, והמדינה הכירה במערכות משפטיות שונות של גופים שונים שחיו בתוכה. במציאות מדינית משפטית זו, היה אפשרי קיומו של גוף יהודי אוטונומי בעל אוטונומיה שיפוטית משלו. נכונות השלטון הכללי להעניק אוטונומיה זו גם לקיבוץ היהודי נבעה משיקולים שונים: מידה מסוימת - הכל לפי המקום והשעה - של הפגנת סובלנות כלפי דתות אחרות; נימוקים מתחום אמונות ודעות, והנימוק האחרון - והוא הראשון במעלה - שיקולים פיסקליים. השלטון ראה מחובתו ומ"זכותו" להטיל על היהודים מסים כבדים בעד זכות ישיבתם ומגוריהם - "דמי סובלנות" - ולשם גביית מסים אלה נוח היה לו לשלטון, וכך אמנם נהג, להטיל את כל המס על הקהילה היהודית בכללה. לשם כך התירו לקהילה זו להיות גוף אוטונומי מאוחד ומגובש, שמנהיגיו ישאו באחריות להמצאת הסכום הכללי שיגבו מוסדותיו של כל ציבור וציבור יהודי מאת החברים הנמנים עמו.

הגורם השני, העיקרי בסופו של דבר, לקיומה של אוטונומיה עברית, היה רצונם של היהודים לקיים שלטון פנימי משלהם, ויכולתם האינטלקטואלית וכושר העשייה שלהם ליצור מסגרת וכלים מתאימים לשלטון פנימי זה, בצורתו ובדמותו במציאות ההיסטורית-חברתית של הגולה היהודית בתקופה זו.

שלטון פנימי יהודי פירושו היה באותה שעה לא שלטון של יחיד - כפי שהיה בדמות מלך, נשיא או ראש גולה - אלא שלטון הצבור, אם במשמעות הקדומה והפשוטה של הציבור בכללו, או במשמעות של נציגי הציבור - שנבחרו או נתמנו - המייצגים את הציבור ומהווים את המערכת השלטונית שלו. מובן שבחברה שבה גם הציבור ומנהיגיו וגם נושאי ההלכה הכירו בערך העליון, המנחה והקובע, של סמכות התורה ומרות ההלכה, צריך היה לבסס צורה זו של שלטון ציבור בדמות הקהילה, על פי מערכת ההלכה ומתוכה. מאליה עלתה וצפה הבעיה: צורת שלטון זו, מה מקומה ותוקפה בעולם ההלכה?

ב. בעיות בדיני שלטון הצבור במערכת ההלכה

נבהיר בקצרה טיבה של הבעיה. מרכיב יסודי במושג שלטון הוא עקרון הסמכות של השלטון, כוחו לכפות ולחייב את הזולת, ובתור שכזה הוא ממויין בתורת המשפט בתחום המשפט הצבורי, ה- Public Law, להבדיל מהמשפט הפרטי, ה- Private Law. לעזר תהיה לנו ההגדרה המקובלת בתורת המשפט לשני ענפים אלה, שיפה היא גם למשפט העברי. המשפט הציבורי כולל, "מספר רב של נורמות הניתנות על ידי מוסדות ציבוריים והמכוונים לחייב את הזולת... הכושר לחייב את הזולת הוא הוא המהווה את האופי השלטוני של הנורמות הללו; ואת מכלול הנורמות השלטוניות במדינה אנו מכנים בכינוי הכולל של המשפט הציבורי של אותה מדינה". לעומת זאת, נאמר לענין הנורמות והפעולות הכלולות בתחום המשפט הפרטי: "הצד השווה בכל הנורמות או העיסקות מסוג זה הוא שחסר להן הכושר לחייב את הזולת ללא הסכמתו, זאת אומרת, חסרה להן תכונת השלטוניות. למכלול הנורמות או העיסקות הללו קוראים אנו בשם המשפט הפרטי". עקרון זה של כושר לחייב את הזולת גם ללא הסכמתו מצוי גם במשפט הציבורי העברי, לענין סמכות המלך - ולאחר מכן של הנשיא או ראש הגולה, שהיו גם מבחינה היסטורית וגם מבחינתם של חכמי ההלכה, מעין המשך למלכות ולסמכויותיה. בעולמה המיוחד של ההלכה מצוי כושר זה גם במרות של בית הדין, שבין הפונקציות שלו מצויה גם סמכות מינהלית; אך כושר זה לחייב את הזולת לא היה מצוי באותה שעה לעניין סמכות הציבור או נציגיו, ולפי פשוטה של ההלכה אין לו לציבור, היינו לקהילה, בתור שכזו סמכות שלטונית כל עיקר. עשרה או עשרים או חמישים או אפילו מאה יהודים הגרים בקהילה דינם, מבחינת ההלכה שבתלמוד, כדין שותפים לכל דבר, ובדיני שותפות, כבתחום המשפט הפרטי בכלל, אין סמכות של כפיה, אלא הכל תלוי בהסכמתו של כל אחד ואחד, כדברי הרא"ש: "היחיד מעכב על היחיד, וכן היחיד מעכב על הרבים".

מתוך כך עמדה בפני חכמי ההלכה ומנהיגי הציבור השאלה היסודית: האם ניתן לקיים סמכות שלטון של ציבור, או נציגיו, ללא עקרון של חיוב הזולת, היינו, שהכרעת הרוב מחייבת את המיעוט וניתן לכפות אותה עליו? אמנם נאמר בתורה "אחרי רבים להטות", אך כלל גדול זה נתפרש על ידי חכמי התלמוד לענין הכרעה במחלוקת בהלכה או בפסיקת הדין, שיש לפסוק כדעת הרוב וזוהי ההלכה, או לענין רוב כהשערה משפטית: Preasumptio Juris, אך לא ברוב של ציבור לעניין קביעת דעתו על המיעוט. (נציין, דרך אגב, שבמאה השתים עשרה עדין שלטה באירופה - בניגוד לעקרון במשפט הרומי - ההשקפה המשפטית שאין תוקף להחלטת הציבור אלא אם כן התקבלה פה אחד, ובמחלוקת בין רוב למיעוט היה דרוש, שהרוב ישיג את הסכמת המיעוט על ידי משא ומתן או בכוח. אכן, לדעת מיעוט מבין חכמי ההלכה, ובראשם רבינו תם, אין הרוב מחייב בהכרעתו את המיעוט - אך פתרון זה לא יכול היה להשביע את רצונם של רוב חכמי ההלכה, לצורך ביסוסו וקיומו של שלטון ציבורי תקין.

בעיה זו לא הייתה אלא אחת מני רבות. חיי החברה, המסחר והכלכלה של היהודים, המיוחדים לכל פזורה, ויחסי כל תפוצה יהודית עם הסביבה הנכרית והשלטון הכללי, עוררו בעיות חדשות רבות בתחום המשפט האזרחי והפלילי. חלק נכבד נוסף של בעיות נתעוררו כתוצאה מהמציאות החדשה בדמות הקהילה ומוסדותיה המייצגים והנבחרים: מהם היחסים בין האזרח לרשות הציבורית ובין הרשות הציבורית לעובדיה; כיצד יורכבו מוסדות הקהילה ומהן דרכי ניהולה המשפטיים; מהן דרכי הבחירה והמינוי למוסדות הקהילה ולתפקידים ציבוריים אחרים; מהן דרכי קביעת המסים, אופן גבייתם, וכן שורה ארוכה של בעיות נוספות בתחום האספקטים המשפטיים שביחסים הכלכליים והפיסקליים של הקהילה. בחלקם באו בעיות אלה על הסדרם ופתרונם בדרכים שהיו מקובלות בעולם ההלכה מני אז: פסיקתם של חכמים ותקנותיהם, המנהג וכיוצא באלה. אך לא תמיד ענו אלה על צרכי השעה הדינמיים, וחלק ניכר בא לידי הסדר על ידי תקנות שהתקינה הקהילה ונציגיה, וכן נציגי איגודי הקהילות, ועדי המדינה והארצות. אף תופעה זו של תקנות הקהל היה בה משום חידוש מופלג שנבע במישרין מהמציאות החדשה של סמכות הקהילה. אמנם, כפי שהזכרנו, מצינו כבר בדורות קדומים של תנאים, על בני עיר שקבעו מדות, שערים, שכר פועלים וכיוצא באלה, אך זו הייתה פעילות שולית ביותר, והעשייה העיקרית באה מהסמכות ההלכתית המרכזית. לעומת זאת, החל מתקופה זו השתרעה פעילות החקיקה של הציבור על חלק גדול מאד של תחומי המשפט העברי, האזרחי והציבורי, ובמדה מסוימת אף הפלילי.

שינויים מפליגים אלה בהיקף ענייניה של החקיקה הציבורית הביאו לפני חכמי ההלכה שמתקופה זו ואילך בעיות משפטיות עקרוניות רבות שלא היה מענה מפורש עליהן בהלכה הקיימת. כך, למשל, אין אנו מוצאים בהלכה התלמודית כל דיון בדבר מקור הסמכות של הציבור להתקין תקנות. משום כך גם אין אנו יודעים, מהי מידת סמכות זו ומהו היקף ענייניה. והוא הדבר בשאלות עקרוניות רבות הנוגעות לעצם דרכי החקיקה ולהיקף תחולתה. למשל: אם התקנת התקנה של הקהל, צריך שתיעשה על ידי כל הציבור ובנוכחותו, או אפשר לה שתיעשה על ידי נציגי הציבור ובשמו? והשאלה, שכבר הזכרנוה, האם התקנה שהרוב הצביע בעדה, ניתן לכפות את קיומה גם על המיעוט שהתנגד לה? וכיצד ועל סמך מה מחייבת התקנה את מי שהיה בשעת התקנתה מחוץ לאותה קהילה והצטרף אליה רק לאחר מכן, או את מי שנולד לאחר התקנת התקנה? שאלות אלה וכיוצא בהן פתרונן הוא, בדרך הטבע, מתחום המשפט הציבורי, אך ההלכה שבתלמוד לא דנה בהן כל עיקר, ואין כל אפשרות להגיע לפתרון וליישוב הבעיה בדרך האנלוגיה לנתונים דומים במשפט הפרטי, מדיני שותפים למשל, משום שהפתרון הנדרש במשפט הציבורי נוגד את עצם מהותו של המשפט הפרטי, אשר הגדרתו היא, כאמור, שאין לו הכושר לחייב את הזולת ללא הסכמתו.

ג. הסדר בעיות סמכות השלטון בקהילה על פי ההלכה

הפתרון שנקבע בידי חכמי ההלכה כדי להעניק סמכות למציאות השלטונית החדשה בדמות הקהילה הוא מפליג בדרך יצירתו, ופשוט בתוצאתו ובמסקנתו. פשוט במסקנתו - חכמים קבעו כי גם הציבור כשהוא פועל כציבור, כקהל, חלים עליו הכללים שבמשפט הציבורי העברי, על כל המשתמע מכך. מפליג בדרך עשייתו - משום שגדולי ההלכה שבאותם דורות עשו שימוש מרחיק לכת ביותר בדרכים המקובלות ליצירה בעולם ההלכה - היינו המדרש (האינטרפרטציה), התקנה, המנהג, והמעשה, כשביסוד כל דרכי יצירה אלה היה מצוי שימוש נועז ומופלג במקור היוצר של הסברא, הלוא היא סברתם של חכמים והגיונם המעוגן בהסתכלות בעולמה של ההלכה על רקע המציאות שבימיהם. מספר חכמים מוכיחים ממקומות תלמודיים שונים, שדין הרבים שונה מדין היחיד. אך אין בכך אלא משום אסמכתא בלבד, שהרי מכל המקורות הללו אין להסיק אלא שיש יחס שונה לרבים מאשר ליחיד (כגון הדין לענין נדר על דעת רבים), ללא כל משמעות משפטית נוספת. יש מן החכמים שפותרים חלק מן הבעיות, כגון כוחו של הרוב לכפות דעתו ותקנתו על המיעוט, בדרך הפרשנות המרחיבה כגון הרחבת המשמעות של הברייתא הקובעת שבני העיר כופין זה את זה לבנות להם בית הכנסת, ספר תורה ונביאים, לא רק לעניינים אלה בלבד אלא לכל צרכי ציבור כופים הרוב את דעתם על המיעוט, או הרחבת המשמעות של אחרי רבים להטות, לא לענין פסיקתה ושיפוט בלבד אלא "על עסק של רבים". ויש מן החכמים שפתרו בעיה זו על סמך מדרש אגדה "כי השבטים החרימו ביניהם שלא יגלו מכירת יוסף, וראובן לא היה שם, וכשבא ואמר: הילד איננו ואני אנה אני בא, הגידו לו את המעשה ואת החרם - ושתק" אך גם פתרונות אלה אינם עונים על כלל הבעיות שהתעוררו בדרך הנהגת הצבור והקהילה.

פתרון כללי לבעיות אלה בא על ידי קביעתם של חכמי ההלכה שדין הציבור, הרבים, כדין הגופים האחרים שהמשפט העברי ראה אותם כלולים בתחום המשפט הציבורי, היינו, כדין המלך, כדין הנשיא, ועל כולם - כדין בית דין; ולא רק כבית דין רגיל, אלא כבית דין הגדול: "לפי שכל ציבור וציבור, היחידים כנתונין תחת יד הרבים, על פיהם הם צריכים להתנהג בכל עניניהם והם לאנשי עירם - ככלל ישראל לבית דין הגדול או למלך"; "אין כל אדם רשאי לפטור את עצמו מתקנות הקהל והסכמותם; לפי שהיחידים משועבדים הן לציבור, וכמו שכלל הקהילות משועבד לבית הדין הגדול או לנשיא, כך כל יחיד ויחיד משועבד לציבור שבעירו"; "שהרי כוח הציבור על היחידים ככח הנשיא על כל ישראל"; המקבילה היא אפוא: כל ציבור לגבי היחידים שמרכיבים אותו, הריהו כמלך או כנשיא, או כבית דין הגדול, לגבי כלל ישראל.

אם להקבלת בני העיר לנשיא נמצא עדיין רמז של אסמכתא על פי האמור במסכת מועד קטן "שמנודה לעירו - מנודה לעיר אחרת, מנודה לנשיא - מנודה לכל ישראל", הרי הקבלת קהל - ציבור למעמד של בית דין, הוא חידוש מופלג ומרחיק לכת, שבא לעולמה של ההלכה מן המאה העשירית ואילך, ויגעתי ולא מצאני לכך רמז בהלכה או באגדה התלמודית; ובדבריהם של חכמים לא רק הקבלה יש כאן - אלא הציבור הוא עצמו פועל כבית דין, וכל אחד ואחד ממנו הוא כדיין; וזו לשונו של ר' אליהו מזרחי, גדול חכמי טורקיה במחצית השניה של המאה ה- 15 ותחילת המאה ה- 16: "שכל הקהל בכללו נקראים בית דין לאותם הענינים (-עניני הקהל - הציבור) דומיא דדיינים שנתוועדו בבית דין שאינם רשאים להפרד משם מפני שום חילוקי דעות שנפל ביניהם, כגון הללו מטהרין והללו מטמאים, הללו פוטרין והללו מחייבין, רק הם נמנים והולכים אחר הרוב לפי גזירת תורתנו הקדושה אחרי רבים להטות, והחולק עם הרבים - נקרא חוטא. ואין חילוק בזה אם היה אותו הרוב עשירים או עניים, חכמים או הדיוטות, מאחר שכל הקהל הם נקראים בית דין לענינים שביניהם".

ואם ישאל השואל - משום מה לא די היה להקביל את מעמדו של הציבור למעמד המלך והנשיא - דבר שהוא הגיוני כשלעצמו, שהרי הקהל בא כהמשך של צורה שילטונית פנימית לאחר המלך והנשיא והקבילוהו אף לבית דין? הרי התשובה לכך היא פשוטה בתכלית - ההקבלה למלך או לנשיא לא די בה כדי לפתור את כל הבעיות שעמדו לפני חכמי ההלכה. דרך משל: לא אחת הייתה תקנה שהתקין הקהל נוגדת, בפרט זה או אחר, להלכה מסויימת: כגון תקנה שהכשירה דיינים או עדים קרובים, או נוגעים בדבר, בדיון בענייני קהל - כגון מסים, הקדשות וכיוצא באלה - בגלל הנימוק, שאחרת אין לך עד או דיין שיוכל לישב בדין או להעיד בעניינים הנוגעים לקהל שלו. וכן היה לגבי תקנות קהל מרובות שקבעו והטילו עונשים על מעשים פליליים למיניהם, שהציבור היה נגוע בהם באותה שעה, על אף שאין האיש עבריין לפי הדין שבהלכה. סמכות זו של הקהל ביססו חכמי ההלכה על העקרון התלמודי המקנה סמכות לחכמים להתקין תקנות, גם כשהן נוגדים את הדין; עניני ממון - מכוח הפקר בית דין הפקר, ובעניינים פליליים - מכח העקרון שבית דין מכין ועונשין שלא מן הדין. מעתה, לאור הקבלת הקהל לבית דין, קבעו חכמים שכשם שבית דין מכה ועונש שלא מן הדין, כך גם הציבור מכה ועונש שלא מן הדין.

או טול דוגמאות אלה: כידוע, דורש המשפט העברי, בדרך כלל, מעשה של קניין כדי לתת תוקף לעיסקה המשפטית. דרישה זו היה בה כדי להיות גורם מפריע ביחסים המשפטיים שבין הקהילה בתור רשות ציבורית, לבין מי שבאו עמה בקשרי משא ומתן, שכן פורמליות זו מכבידה מאוד בעסקים המסועפים של הרשות הציבורית. והנה, למן המאה השתים עשרה והשלוש עשרה, אנו מוצאים עקרון משפטי חדש והוא, שכל עיסקה משפטית שנעשתה על ידי הציבור תקפה אף אם לא היה בה קנין. כעבור זמן קצר הפך עקרון זה למנהג פשוט ו"להלכה רווחת בישראל, שכל עניני הרבים וכל דבר הנעשה בפני רבים קיים, ואף על פי שלא נעשה בקנין ואין דיני הקנאה". ואף כאן אין לפטורו של הציבור מהצורך בקנין כל אחיזה בהלכה התלמודית והוא מיוסד על עקרון ההקבלה של הקהל לבית דין, שכל מעשיו ודבריו תקפים ללא קניין. ומשום אותה תיאוריה גופא נעשו לענין הרשות הציבורית כמה הקלות מרחיקות לכת נוספות, כגון שהציבור יכול לקנות ולהקנות דבר שלא בא לעולם, ובניגוד כלל ש"אסמכתא לא קניא", נקבע שלעניין הציבור אין אף באסמכתא משום פגם.

ד. עקרונות יסוד הלכתיים ביחסי ציבור ויחיד

סמכות גדולה זו של שלטון הציבור בדמות הקהילה היהודית, קבעו בה חכמים כמה וכמה כללי יסוד שהקנו לה עוצמה רבה. אין הכוונה לעוצמה פיזית שעניינה צבירת כוח ושלטון, אלא להיפך הכוונה לעוצמה רוחנית, הנובעת דווקא מתוך הגבלת הכוח והשלטון ומתוך ביקורת עליו. קשה לקבוע מה גדול ממה ומה חשוב ממה, אם מתן הסמכות או הגבלתה, אך וודאי הוא, שרק מתוך שני הדברים גם יחד נוצרת סמכות שלטונית שיש בה משום יכולת עמידה מעשית ורוחנית.

בחיי הציבור היהודית שבקהילה מצויים היו, כבכל ציבור וציבור, מתחים חברתיים בין מעמדות שונים, שלעתים הגיעו לידי עימות חריף ביניהם. כן הייתה בהם תופעה של עבריינים בתחומים פלילים שונים של עבירות נגד רכוש, עבירות נגד המוסר וחיי משפחה, עבירות תקיפה וזיוף, ולעתים - והיו אלה מקרים נדירים למדי - אף רצח. מציאות זו של תופעות פתולוגיות, שהייתה מועטה אבל הייתה קיימת, עולה לנגד עינינו גם מתוך עיון באוצר העצום של ספרות השאלות והתשובות. מתוכה ניתן להסיק, כיצד ובאילו דרכים התמודדה ההלכה, אם באמצעות הדין הקיים ואם באמצעות דינים מתחדשים, עם התופעות האלה. לא אחת התעוררו שאלות אלה בקשר להנהגה של הקהילה, אם בצורה של עבריינות רגילה מצד פרנס מפרנסי הקהל ואם בקשר לבעיות שהן בעלות אופי חברתי קונסטיטוציוני, שדרשו התערבות חכמי ההלכה כדי לשמור על זכויות יסוד של המיעוט, כדי להגן על החלש שבחברה וכדי לקבוע נורמות של יחסים בין המעמדות השונים בקהילה וכיוצא באלה. מיכלול זה של בעיות הביא בעקבותיו ליצירה גדולה ומתחדשת של עקרונות יסוד בתחום המשפט הציבורי העברי.

בעיות מסויימות נפתרו מאליהן, כתוצאה מעקרון היסוד של הקבלת מעמד הקהל למעמדו של בית דין. מעשה שנשבע אדם לשקר בעת הצהרת המס שהגיש, הוא נקנס על כך מטעם השלטונות המוסמכים, ובא לכלל הסדר עם הקהל בדבר המס שעליו לשלם. כעבור זמן ביקש אדם זה להתמנות לחבר הנהגת הקהילה, ור' ישראל איסרליין - במאה החמש עשרה באשכנז - נשאל, אם יש "רשות להושיבו עם טובי הקהל כאשר הם יושבים לתקן צרכי רבים... ולפקח על עסקי רבים ויחידים", היות וברור שבשעתו נשבע אדם זה לשקר. תשובתו של ר' ישראל היא, שאין הוא יכול להיות ממנהיגי הקהל, משום שנשבע לשקר בשביל חימוד ממון, והרי הוא כגנב וכגזלן ופסול לכן להיות דיין - "וטובי הקהל כשיושבין לפקח על עסקי רבים ויחידים, במקום בית דין קיימי (=במקום בית דין הם עומדים)", ושוב אין הוא יכול להימנות עם פרנסי הציבור. עקרון זה שימש כקו מנחה בדבר הכשירויות הנדרשות מחברי רשות ציבורית, ונתקבל כהלכה פסוקה: "טובי הקהל הממונים לעסוק בצרכי הרבים או יחידים, הרי הן כדיינים ואסורים להושיב ביניהם מי שפסול לדון משום רשעה".

מתוך אותו עקרון עצמו, של הקבלת הקהל למעמד של בית דין, אין הציבור גם יכול לטעון, שלא התכוון ברצינות לעיסקה מסוימת או שטעה ולא הבין אותה; וכך מעיד עלינו ר' שלמה בר' שמעון דוראן, הרשב"ש בנו של בעל התשב"ץ, מנהיגו הרוחני של המרכז שבצפון אפריקה במאה ה- 15:

"וצא וראה בכל קהילות הקודש איך הם מתנהגים בענין זה שלעולם אינם חוזרים, לא משום דבר שלא בא לעולם ולא משום הונאה... שגנאי הוא לציבור לומר מוטעים היינו ... ואלים (=וחזק) כחא דצבורא ככח בית דין, ואם באנו לבטל מכירתם, אם כן מה כח בית דין יפה".

יצירה גדולה ושלמה של סייגים לסמכות שרירותית של הנהגת הציבור אפשר למצוא באופן הפעלת הפיקוח של חכמי ההלכה על תוכן תקנות הקהל. כאמור, תקנת הקהל יכולה הייתה להיות מנוגדת לתוכנה של הלכה מסוימת, ולכך נתנו חכמי ההלכה את הסכמתם; אך אסור היה לה לתקנת הקהל שתהיה מנוגדת לעקרונות מהותיים שביסוד כל מערכת המשפט העברי, כגון לעקרון השוויון בפני החוק, לעקרון ההגנה של זכויות המיעוט והחלש, לשאיפה לתיקון המשמעת והסדר החברתיים וכיוצא באלה. בכך נוצרה מערכת שלמה של עקרונות כלליים של צדק ויושר במשפט העברי. דרך משל: בקהילה מסוימת היה קיים תפקיד של "משתדל לבער עבירות וליסר העוברים", בלשוננו כיום - מעין מבקר המדינה או העיריה. יום אחד החליטו האנשים "מקרואי העדה", בהצבעת רוב, לבטל תפקיד זה בקהילה. המיעוט פנה לרשב"א ושאל אם יש תוקף לתקנה כזו כיוון שהיא באה "לבטל המצווה ולפרוק עול". תשובת הרשב"א היא חד משמעית - תקנה כזו בטלה ומבוטלת. "ואף על פי שעשאוה האנשים שרוב צרכי ציבור נעשין על ידיהם - תקנות הקהל נעשים על ידיהם ולא פרצותיהם, ואינן רשאין לפרוץ גדרי התורה". הרשב"א מוסיף שיש מקום להעביר מבקר אחד ולמנות אחר במקומו, אם הוא טוב ממנו, אבל תקנה המבטלת את כל התפקיד מעיקרו, אין בה משום תיקון אלא משום קלקול, ולכן בטלה.

והרי דוגמה נוספת. בשאלה שהופנתה במחצית הראשונה של המאה השתים עשרה לשלושה מגדולי מגנצא, אנו קוראים על תקנה שנעשתה בקהילה אחת, לפיה חייב כל אדם לשלם סכום מינימלי של מס. אחד, ראובן, התנגד בטענה שהוא עני ואין לו ממה לשלם מס והוא מוכן להישבע על כך. בא כח הקהל (שנקרא בשם "אפוטרופא") טען לעומתו, שהקהל עשו תקנה ש-

"לא נניח לשום אדם לישבע - כי רובם יישבעו, אך לפי הממון שנתנו אשתקד על פי החרם יתנו עתה כך וכך מן הזקוק (=שם מטבע), כי אין תקנתם לבעלי בתים לישבע.. ורשאין בני העיר לעשות בצורך השעה מלהשביע כל אדם.. ואיני חפץ לטעון טענה יותר, כי רשאין בני העיר לעשות בכל תקנתם כחפצם".

הטענות "התועלתיות" של נציג הקהל לא עמדו לו, ובדברים חד משמעיים דחו חכמי מגנצא את תוקפה של התקנה. וזאת על שום מה? על שום שיסוד תוקפה של כל תקנה, שהיא גוזרת על האדם דבר שהוא יכול לקיימו, ואיך אפשר לחייב את ראובן לתת מה שאין לו? הרי כלל גדול הוא, ממשיכים חכמי מגנצא, שאונס רחמנא פטריה "וכל שכן הכא, שגוזרים ומחייבים אדם לתת מה שאין לו; דאטו רבים גזלנים נינהו?" כלומר, הרוב אינו יכול, מכוח העובדה בלבד שהוא רוב, לגזול את היחיד ולפגוע בזכות יסודית, שאדם עני שאין לו אין לדרוש ממנו תשלום מס.

כלל נוסף קבעו חכמי מגנצא באותה תשובה מפורטת. העקרון שהרוב מחייב את המיעוט, חל רק כאשר הרוב והמיעוט מצויים בנתונים שווים, כגון שלזה כלזה יש אפשרות לשלם, אלא שהמיעוט מתנגד למס בתור שכזה. אבל כאשר מצבו הכלכלי של המיעוט הוא כזה שאילו היה הרוב באותו מצב, גם הרוב לא יכול היה לעמוד בתקנה - במקרה כזה לא חל כל עיקר העקרון, שהרוב כופה את הכרעתו של המיעוט. עקרון נוסף, שאף הוא מתחום המשפט הציבורי, אנו קוראים באותה תשובה: "אבל אי לא אמיד (=אם ראובן אינו בעל יכולת) - למה ירדפוהו בחינם לקונסו ממה שאין בידו? השתא מדידהו יהבינן ליה להחיותו ואת בניו עמו (כלומר, לפי הדין אדם שאין לו - צריכים הקהל לתת לו כדי להחיות אותו ואת משפחתו), איך יקחו ממנו? ואם אינו חשוד על השבועה - למה לא ישבע ויפטר מאחר שצווח מתחילה ועד סוף"?

עקרון יסוד זה בתורת המשפט הציבורי - אטו רבים גזלנים נינהו? חל לא רק כאשר הרוב בא לגזול ולקפח את היחיד העני, אלא גם כאשר הרוב בא לקפח שלא כדין את היחיד, גם כשהוא בעל יכולת. בדוגמא אחת מסופר מעשה בראובן שגר בקהילה א, וחלק מרכושו לא היה מצוי באותה קהילה אלא בקהילה ב. ראשי קהל א, ששם גר ראובן, בקשו לגבות ממנו מס על רכושו שנמצא בקהילה ב, אך ראובן התנגד לכך בטענה שהמס אינו מוטל על האדם אלא על רכושו, וראשי קהל ב גובים ממנו מס על רכושו שנמצא בתחומם, ואם ישלם גם לקהל שבו הוא גר תהיה התוצאה שישלם פעמים מס, מס כפול, על אותו רכוש. לעומתו, טענו ראשי הקהל "שהרשות ביד הקהל לעשות חוקים ודינים שלא יצא אדם חפשי". גם כאן נדחית טענת הקהל על ידי הרשב"א:

"והטענה שאמרת דיש לקהל לעשות חוקים ודינים בדבר כזה, נראה לי שאין זה אלא גזל, ואין יכולין להתנות על הגזלות... שלא כל כמינו (=לא הכל ממנו, כלומר שאין זה מסמכותו) של הקהל לגזול את ממונו של זה וליקח אותו לעצמן".

אין לקהל רשות לנצל את סמכות החקיקה המסורה לו ולהטיל בחוק אף אם הוא מתקבל על ידי הרוב - חובה על היחיד, שהיא נוגדת את הצדק ואת הדין, ושיש בה משום גזילה.

ואותו עקרון עצמו נקבע לעניין אחר, והפעם על ידי המהר"ם מרוטנבורג מאשכנז. במספר תשובות נדון על ידי חכמים שונים מקרה, שהוא שכיח למדי, של חילוקי דעות בין היחיד לבין הקהל בדבר גובה המס שהיחיד חייב לשלם, והיחיד מערער על שומת המס של הקהל בפני בית הדין. לפי שורת הדין, שהמוציא מחבירו עליו הראיה, אין הקהל יכול לגבות מהיחיד אלא אותו סכום של מס שלגביו אין חילוקי דעות, ואשר להפרש המוטל בספק, אין לגבותו אלא לאחר הכרעת בית הדין. אך חכמים פסקו - אם על יסוד תקנה מיוחדת ואם על יסוד אחר שלא ניכנס כאן לפרטיו - שהיחיד חייב לשלם מיד את כל הסכום שהוטל עליו, ולאחר שיברר את דינו בבית הדין, אם יזכה, יקבל בחזרה את מה ששילם. הנימוק לכך הוא - "תקנת העולם היא, שלא יוכל כל אחד ואחד לומר: לא אפרע עד שיצא הדין במה שאני טוען שאיני חייב, שאם כן, כל אחד ואחד יאמר כן, ואין המס נגבה לעולם, ונתת יד לרמאין". "משום דכל היכא דאיכא טענה כל דהו לרבים, חשיבי כמוחזקים, דאם לא כן לא היה להם תקנה לרבים, שכל אחד יעשה עוולה ויחשוב בלבו מי שיתבעני לדין, מאן פייס ומאן שביק, קדירה דבי שותפי לא חמימא ולא קרירא (=קדירה של שותפים אינה חמה ואינה קרה)" תקנת הרבים עדיפה אפוא על שורת הדין, שהרי בכך תלויה אפשרות קיום השרותים של הקהל ותשלום החובות לשילטון. אך - קובע מהר"ם מרוטנבורג - העדפת הרבים על היחיד מוגבלת היא רק למקרה שקיים ספק סביר בדבר גודל חיובו של האזרח במס אך לא מעבר לזה: "לבד מהיכא דידוע שאין הדין עמהם, דמשום דרבים נינהו אין להעביר הדרך על שום אדם; אטו רבים גזלנים נינהו? סוף דבר, כך הוא הדין; כל מה שיש לו לאדם חייב לתת ממנו מס, אם לא דבר שאין בו שום פקפוק שהוא פטור; אבל דבר שהוא ספק, והקהל חלוקים עליו (ואומרים) שהוא חייב - יש לו ליתן ושוב ירד עמהם לדין".

בעיות שונות בתחום המשפט הציבורי משקפות, לעתים קרובות, קווי יסוד במציאות החברתית שבתוך ציבור מסוים. דוגמה מובהקת לכך הוא הדיון בין חכמי ההלכה, בתקופות שונות ובמרכזים יהודיים שונים, בקשר למהותו של הרוב. כפי שראינו הייתה אחת הבעיות הגדולות והנוקבות בקביעת מסגרת השלטון היהודי הפנימי - בעית הרוב והמיעוט. לאחר שנתקבל העקרון שהמיעוט חייב לציית ולקבל על עצמו את הכרעת הרוב - נתעוררה מאליה השאלה העקרונית - כיצד וממה מורכב הרוב? האם יש לכל קול משקל שווה, בין אם זה קולו של עשיר או קולו של עני, קולו של משכיל ומבין דבר, או קולו של עם הארץ? ואולי יש מקום לקביעת מהות הרוב על פי תערובת מתוך כלל הגורמים האלה? בעיות אלה נידונות במערכות משפטיות רבות, נוהגים שונים קיימים היו בשיטות משפטיות שונות, בתקופות שונות, ובצורות שלטון שונות, וסביר להניח שקיימת הייתה הפראה - והפרעה - הדדיות בין המציאות שבסביבה הלא יהודית לבין המציאות שבציבור היהודי. המסקנה המאלפת העולה מתוך הדיונים ההלכתיים בנושא זה היא -התמודדות מרובת גוונים ואפשרויות, המודרכת מתוך חיי המעשה והמדריכה אותה.

בצידה האחדת של קשת מרובת גוונים זו אנו מוצאים, למשל, את דעתו של ר' אליהו מזרחי, ראש חכמי קושטא במחצית השניה של המאה ה- 15, שהזכרנוה לעיל: "ואין חילוק בזה אם היה אותו הרוב עשירים או עניים, חכמים או הדיוטות, מאחר שכל הקהל נקראים בית דין לענינים שביניהם". דעה קוטבית נוגדת היא, למשל, דעתו של ר' שמואל די מדינה, המהרשד"ם, מגדולי חכמי שלוניקי במאה ה- 16:

דלא אמרה תורה אחרי רבים אלא כאשר הם שווים החולקים, אז הוי מעלת הרוב מכרעת. אבל כשיש הבדל בין שתי הכתות, אפשר שאיש אחד יעלה לאלף... אלא... כשהם שווים - רוב מנין, בלתי שווים - רוב בנין; סוף דבר, שהילוך אחר הרוב כמו שעולה בדעת המון העם איזה רוב שיהיה, חס ושלום, תלקה מידת הדין, שאם יעמדו בעיר אחת מאה בני אדם, עשרה מהם נכבדי ארץ חשובים ועשירים, ותשעים אנשים מדלת העם, וירצו התשעים להקים עליהם רועה הראוי להם, היהיו מוכרחים עשרה החשובים להיות כפופים לאותו רועה, יהי מי שיהיה? חלילה - אין זה דרכי נועם..."

השוויון המוחלט, בלי להתחשב בעושר ובחכמה הוא, לדעת המהרשד"ם, נגד הדין ונגד דרכי הנועם ולכן, כשאינם שווים הרוב הוא לא במניין אלא בבנין, בערך הסגולי של כל קול וקול. בין שתי עמדות קוטביות אלה מצויים גוונים וגווני גוונים, כגון דעתו של ר' יצחק אדרבי, שהחלטות ותקנות הקשורות בענייני ממון הולכים אחר "רוב ממון", וכל שאר ענייני הנהגת הקהל הולכים אחר "רוב נפשות", ולכל קול יש אותו ערך, או דעתו של ר' אברהם די בוטון, שנותן פרשנות מרחיבה מאד למושג ענייני ממון לעניין הליכה אחר "רוב ממון", ורק בדבר שאינו נוגע לממון כלל, כגון תקנות למגדר מילתא דאיסורא וכיוצא בזה הולכים אחר רוב נפשות.

כיצד קבעו חכמי ההלכה עמדה זו או אחרת בנושא זה? אף כאן שימשו אנלוגיות שונות, מדרשי אגדה וכיוצא באלה, כמקור לגיבוש עמדה הלכתית מובהקת, בנושא כה מהותי ועקרוני. דרך משל, ר' מנחם מנדל קרוכמל, מגדולי חכמי אשכנז במחצית המאה ה- 17, נשאל על כך, שמקצת נכבדי העיר רוצים לקבוע שלא כל פורעי המס יהיה להם קול, אלא רק אותם

"שיש להם מעלה שנותנים מס הרבה, או שיש להם מעלה בתורה... מחמת שרוב צרכי הקהל הם עסקי הוצאות ממון, ואיך ייתכן שדעת העני תהא שקולה כדעת העשיר, גם איך יתכן שדעת כל עם הארץ תהא שקולה כדעת החבר אם אין לו מעלה בעושר".

לעומת נכבדים אלה -

"והעניים המון העם צועקים - מה יהא נגרע זכותם אחרי שהם מפורעי המס ונותנים חלקם, אף על פי שהעשירים נותנים יותר, מכל מקום קשה עליהם המעט שנותנים, יותר מן הרוב שנותנים העשירים".

ר' מנחם מנדל קרוכמל קיבל את טענת העניים וקבע, שהמודד הנכון הוא הרכב ותשלובת של רוב ממון ורוב נפשות, או בלשונו - רוב בניין ורוב מניין. היסוד לקבלת עיקר טענת העניים נמצא על ידי בעל "צמח צדק" במשנה האחרונה של מסכת מנחות: "נאמר בעולת הבהמה: אשה ריח ניחוח, ובעולת העוף: אשה ריח ניחוח, ובמנחה: אשה ריח ניחוח, (היינו אותה תוצאה, למרות שיש הבדל בערך הכספי של כל אחד משלושת הקרבנות) ללמד שאחד המרבה ואחד הממעיט, ובלבד שיכוין אדם את דעתו לשמים", וממשנה זו , אומר בעל "צמח צדק": "הרי מבואר בהדיא, דמועט של עני שקול כנגד מרובה של עשיר". ולא זו בלבד, ממשיך ר' מנחם מנדל קרוכמל ואומר, אלא המועט של העני אף שקול יותר מהמרובה של העשיר, ואף זאת ניתן להסיק מהאמור, במסכת מנחות לענין קרבן מנחה: "אמר ר' יצחק, מפני מה נשתנית מנחה שנאמר בה נפש? אמר הקדוש ברוך הוא: מי דרכו להביא מנחה - עני (=שאין לו בהמות) מעלה אני עליו כאילו הקריב נפשו"; יוצא אפוא, שחלקו של העני אף עדיף משל העשיר, "משום שעני צריך לטרוח בנפשו להשיג מה שיביא... מה שאין כן עשיר מביא מן המוכן בידו בלי טורח". ומתוך ראיות אלה - ואסמכתאות בדומה להן מעולמה של האגדה - מסיק ר' מנחם מנדל קרוכמל: "טענת העניים טענה מעלייתא היא, שקשה עליהם המעט שנותנים כמרובה שנותנים העשירים".

לא פחות מקורית היא הראיה שמביא בעל "צמח צדק" לביטול הטענה בדבר ההבחנה בין משקל קולו של תלמיד חכם לזה של קולו של עם הארץ. מקור זה הוא מהאמור במסכת חגיגה:

"אמר רב פפא: כמאן קבלינן האידנא סהדותא מעם הארץ (בניגוד לדעת חכמים בברייתא פסחים, מ"ט, ב', שאין מקבלין עדות מעם הארץ) כרבי יוסי (שסובר שם "שהכל נאמנין על טהרת יין ושמן כל ימות כל ימות השנה כדי שלא יהא כל אחד ואחד הולך ובונה במה לעצמו ושורף פרה אדומה לעצמו").

ומכאן מסיק בעל "צמח צדק":

"הרי מבואר שאפילו עדות מקבלין מעם הארץ מפני חשש איבה, כשיראו שמרחיקין אותם יבנו במה לעצמם; ומכל שכן בנידון דידן, אם ירחיקו את עם הארץ כל כך שלא לצרף אותם כלל אל הסמכת הקהל, ודאי שיהיה להם איבה ויבנו במה לעצמם ויהיו פורשים מן הציבור ומתוך כך ירבו מחלוקות בישראל, חס ושלום, לכן ודאי לאו שפיר דמי למיעבד כך".

דרך ביסוסו ולימודו של גאון מופלג כבעל "צמח צדק" לקביעת עקרון כה יסודי בדיני בחירות לפי המשפט העברי, משמשת דוגמה נוספת לתופעה שכבר הזכרנוה לעיל: רוחב הדעת והתעוזה הגדולה בדרך ובאופן יצירתם של עקרונות יסוד בעולם ההלכה. שהרי מבחינה הגיונית, פורמלית ופשוטה - מה עניין דברי האגדה היפים בקשר לקרבן העני, לשאלה היסודית, שלגמרי אינה פשוטה, של מתן משקל יתר לעשיר, בעת הבחירות בקהל? והרי הטענה היתה, שבסופו של דבר, הוא אשר מממן את צרכי הקהילה, ומה תשובה נמצאת לטענה זו, בענין קרבן המנחה של העני? אך כך דרכים של גדולי ההלכה, שאחריותם כגדולתם, לפתור בעיות חדשות בכוון שמצטייר בהבנתם ובדעתם, שהיא כל כולה טבולה בעולם ההלכה, מגמתו ורוחו; ולאחר שקבעו לעצמם את העקרון המתחדש, הרי הם משלבים אותו בהלכה הקיימת, ואם אין כזו, לפחות באגדה הקיימת, בדרך זו או אחרת.

ה. הכוח היוצר של הסברא

כאמור, השוני הגדול שחל במציאות החברתית-כלכלית-פוליטית וחוסר כל סימוכין של ממש בהלכה התלמודית הקיימת לשם פתרונן של הבעיות החדשות שהתעוררו מתוך מציאות זו, הביאו את חכמי ההלכה לשימוש גדול וניכר בכוח היוצר של הסברא, שהיה דרך יצירה מיוחדת לעולם ההלכה, שכבר עמדתי עליה בהרחבה במקום אחר. השימוש בכוח היוצר של הסברא, היינו, סברתם והגיונם של חכמים שיסודם ההסתכלות במציאות כרקע ליצירת הדין, מצויות הן לרוב בעניינם השונים שבנושאנו. דרך משל, כאשר בא הרא"ש לבסס את העקרון שהרוב של הקהל כופה את התקנה שנתקבלה על ידו גם על מיעוט שהתנגד לה, המניע הקובע והמנחה לקביעת עקרון משפטי זה הוא, ההגיון וההוכחה שבמציאות, כדברי הרא"ש: "דאם לא כן, לעולם לא יסכימו הקהל על שום דבר, אם יהיה כח ביחידים לבטל הסכמתם", או כדבריו באותו ענין במקום אחר: "דאי לא תימא הכי, אין תקנה לציבור לעולם, כי מתי יסכימו הקהל לדעת אחד?".

וכן הוא לענין שאלה אחרת שהתעוררה בסוגית רוב ומיעוט: ברוב של בית דין, בפסיקת הדין, צריך שיהיה רובו מתוך כולו, היינו שהמיעוט יהיה נוכח בעת הדיון - דנין אלו כנגד אלו - ובעת קבלת ההכרעה; בית דין המורכב מלכתחילה רק מהרוב - החלטתו אינה תקפה. לפי זה, ברוב ומיעוט בקהל, יכול המיעוט לחבל קבלת ההחלטה מטעם הרוב על ידי היעדרות מכוונת. אך חכמים פסקו שהחלטת הרוב תקפה גם אם המיעוט כלל לא בא לישיבה וזאת, בין היתר, מן הנימוק הבא:

"...אינהו (המיעוט) הפסידו אנפשייהו, ועל כורחם יש להם להטות שכמם ולסבול עול הסכמתם, אם לא כן - לא הנחנו מקום למצוא אחרי רבים להטות, אם הבלתי רוצים יברחו מהתחבר עמהם מהועד יחדיו לעמוד למנין ובזה יהיו פטורים; זה דבר שאין הדעת סובלו, והוא ברור ומבואר".

וכן הוא בפתרונם של בעיות אחרות בתחום דיני הקהל. כאשר הריב"ש דן בבעיה שעמדה בפני חכמי ההלכה, כיצד להעניק תוקף לתקנות הקהל שיחייבו גם אותו סוג אנשים, שלפי העקרונות היסודיים של המשפט הפרטי אינם כשירים להיות צד להתחייבות משפטית, כגון קטינים, פתר בעיה זו באמצעות המקור היוצר של הסברא: "ואף הקטנים בכלל תקנתם לכשיגדלו; דאם לא כן בני העיר... היו צריכין לחדש תקנתם בכל יום מפני הקטנים שנעשים גדולים יום יום, וזה דבר בטל, אלא כל בני העיר בכלל תקנתם". אין כאן כל הוכחה הילכתית שהיא, אלא נימוק מעשי, שיסודו בהגיונם ובמציאותם של דברים: שאם לא נאמר כך צריכים לחדש את התקנה בכל יום כאשר גדל אחד הקטנים, וזה דבר בטל ואי אפשר לעמוד בכך. ואותה גישה עצמה ראינו בדברי הרשב"א והמהר"ם מרוטנבורג, בנמקם את דעתם, שכאשר היחיד מערער על גובה שומת המס של הקהל, שעליו לשלם בינתיים את כל השיעור, ואם וכאשר בית הדין יפסוק אחרת יוחזר לו ההפרש. דעה זו עומדת בניגוד לכלל העקרוני של "המוציא מחבירו עליו הראיה" - במקרה זה המוציא הוא הקהל - אבל פסיקה זו מוצדקת משום ש"סברה גדולה היא", שאם לא כן, יאמר כל אחד ואחד לקהל "אני פטור מן הדין" או "פרעתי מס שלי" ואין מס נגבה לעולם ונתת יד לרמאין, והקהל נמצא מפסיד.

בדרך זו עצמה פתר המהרשד"ם אחת הבעיות הקשות והמטרידות ביותר, שבפניה עמדו חכמי ההלכה לאחר גירוש ספרד, עם גבור מספר האנוסים וכאשר החלו חלק מהם לחזור בגלוי, בטורקיה ובמקומות אחרים, לחיק היהדות. וזו השאלה שהתעוררה: מבחינת הדין, כל עיסקה משפטית שנעשתה על ידי האנוסים שלא לפי הדין שבהלכה, לפני שחזרו ליהדות, היא בטלה ומבוטלת, שהרי לא נעשתה בקנין הראוי וללא עדים וכו'. דבר זה היה גורם, ולהכנסת תוהו ובוהו במערך הכלכלי והחברתי של ציבור האנוסים בפרט, והציבור היהודי בכלל. המהרשד"ם - וכן אחרים - קובע, שכל העיסקאות שנעשו על ידי האנוסים הן בנות תוקף, גם לאחר שחזרו בגלוי ליהדותם. ומאלף הוא נימוקו: "דאם לא כן לא שבקת חיי לכל בני האנוסים שבאו משם, ונשאו ונתנו אלו עם אלו, יחזרו עתה לתבוע אלו מאלו הזכויות והשעבודין שנעשו שם שלא כדין תורה על פי מנהג מקומם, הא ודאי פשיטא שאינו עולה בדעת, אלא על מה שנעשה שם נאמר: מה שעבר עבר, מכאן ואילך - חושבנא". כך היה דרכם של גדולי ישראל בבואם לפסוק בבעיות שנגעו לבעיות יסוד של הציבור כולו; הייתה זו פסיקה שביסודה עמד השיקול של כלל ישראל ולא רק של ר' ישראל.

המסגרת, הכלים, והעקרונות ששימשו יסוד ותוכן של הסמכות והעוצמה של הקהילה היהודית במשך תקופה של כ- 700 שנה - הם אחת התופעות המופלאות בהיסטוריה של המסורת המדינית היהודית. חכמי ההלכה ומנהיגי הציבור ביססו מסגרת של אוטונומיה עברית בתוך מציאות של שלטון ריבוני זר, ופיתחו שורה שלמה של נורמות הלכתיות בתחום המשפט הציבורי העברי אשר העניקו לצורה החדשה של השלטון הפנימי היהודי - הציבור בדמות הקהל, או איגודי הקהילות - סמכות ותוקף מלאים. סמכות זו אף מופלגת מזו שהוענקה לצורות השלטון הקודמות של המלך והנשיא. בעת ובעונה אחת הם עיצבו, ייצבו והעמיקו שרשיה של סמכות זו והקנו לה עוצמה רוחנית על ידי שקבעו לה כללים והגבלות, כדי שלא תיהפך לשרירותית ורודנית, ושתשמור ותקפיד על כללי היסוד ועקרונות היושר והצדק של עולם ההלכה, והאגדה, של עולמה ודמותה הרוחניים של ישראל.

ו. המשמעות לימינו

לסיומם של דברים - ארשה לי מלים אחדות למרכיב השלישי של נושא הסמינר, למשמעותם של הדברים לימינו. מציאות זו של הקהילה כתא אוטונומי עברי באה, כידוע, לקיצה עם פרוס האמנסיפציה, ומזה קרוב למאתים שנה אין לה לקהילה העברית ולמושג אוטונומיה ולא כלום. גורמים חיצוניים ופנימיים שונים הביאו לכך, ולא כאן המקום לדון בהם. בעקבות שינוי מהותי זה, הנמשך קרוב למאתים שנה, באה עלינו תופעה קשה ומדכאה - שכחנו והשכיחו מאתנו יצירה גדולה זו שבעולם הרוח והמעשה העבריים, ודמותה ותדמיתה סולפה בעיניהם של בני דורות אחרונים; ומתך כלה אלה אין אנו נזקים - לא למעשה ולא להלכה, לא לשם חינוך ולא לשם לימוד - לערכים הגדולים פרי התקופה הגדולה ההיא, ואין אנו מבססים עליהם, או לפחות מעשירים בהם את חיי הרוח והמעשה שבתקופה הגדולה שבה אנו מצויים עתה.

פסיקת בית המשפט העליון ובתי הדין הרבניים

למען הדיוק והאמת אציין כי עניינים מעטים מהיצירה ההלכתית הגדולה שבדיני שיפוט ושלטון מתקופת הקהילה, חזרו לכלל חיי המעשה בימינו, באמצעות פסיקתם של בית המשפט העליון ובתי הדין הרבניים בישראל. אציין בקצרה דוגמאות אחדות. מעשה בפקיד של עיריה שפוטר על ידה בגלל התנהגות בלתי הוגנת. הפקיד פנה אל בית המשפט העליון, בשבתו כבית דין גבוה לצדק, בבקשה לבטל את פיטוריו מתוך הנימוק שעובר לפיטוריו לא ניתנה לו הזדמנות להשמיע את נימוקיו ולהשיב על האשמות שהועלו נגדו. העיריה טענה לעומתו שלפי החוק הקיים אין עליה כל חובה לשמוע תחילה את דברי הפקיד לפני פיטוריו, ואכן, צדקה בטענתה זו מבחינת החוק הכתוב. אך בית המשפט העליון קיבל את טענות הפקיד וביטל את החלטת הפיטורין, כשהוא מסתמך, תוך ציטוט נרחב של מקורות ההלכה, על שלושה העקרונות הבאים של המשפט העברי:
א. אין לפטר אדם העובד אצל רשות ציבורית אלא אם סרח, ולא על פי שמועה בלבד.
ב. מנהיגי הציבור דינם כדיינים, ולכן אינם יכולים לקבל החלטות שרירותיות אלא עליהם לדון בכל ענין לגופו ולפי נימוקיו.
ג. מאחר שמנהיגי הציבור דינם כדיינים, עליהם לנהוג לפי עקרונות יסוד שבסדרי הדיון, וכלל יסודי בהלכה הוא שאין לדון אדם שלא בפניו, ושיש לתת לו אפשרות להופיע ולטעון טענותיו.

בענין אחר החליט בית המשפט העליון, שחבר מועצה שנבחר מטעם רשימה מפלגתית מסוימת רשאי להביע דעות שונות מאלה המקובלות על המפלגה ששלחה אותו - ובלבד שהדבר נעשה על יסוד שיקול רציני ולא מתוך נימוקים בלתי רלבנטיים - שהרי דינו כדין דיין שחייב להחליט על פי שיקול דעתו, הבנתו והחלטתו, "שאין לו אלא מה שעיני רואות". ועל יסוד אותו עקרון, שדינו של נבחר של הקהל כדין דיין, החליט בית המשפט העליון בענין אחר, שאסור לו לחבר מועצה להשתתף בדיון העולה במועצה, כאשר יש לו נגיעה באותו ענין העומד לדיון, ואם השתתף בדיון כזה - ההחלטה בטלה.

בעיה מעניינת עלתה לדיון בפני בית הדין הרבני, האיזורי והגדול (בית הדין ישב בסמכות של בוררות). מעשה בשלוש רשימות פוליטיות שהופיעו בבחירות למועצת העיריה ברשימה אחת משותפת, ועשו הסכם ביניהם, שאם ייבחרו רק שניים מתוך שלושת הנציגים הראשונים שברשימה, יתפטר השני שברשימה לטובת המועמד השלישי. ואכן, את אשר יגורו בא, נבחרו רק שניים, אך השני סירב למלא אחר ההסכם ולא התפטר. בדיון לפני בית הדין הרבני טען השני, שההסכם אין לו תוקף לפי הדין, ושורה של נימוקים חשובים בפיו: התחייבות להתפטר נעשתה לפני הבחירות ולכן אינה תופסת, כי זהו דבר שלא בא לעולם; ועוד, כל ההסכם פגום ובטל משום שיש בו משום אסמכתא, שהרי היו סמוכים ובטוחים - כדרכם של מועמדים לפני הבחירות שמהרשימה ייבחרו יותר משנים ולא יהיה צורך בהתפטרות; טענה נוספת היתה, שעל ההסכם לא נעשה קנין כדת וכדין. בית הדין דחה את כל הנימוקים האלה, בהסתמכו על התשובות שעמדנו עליהם שלפיהן כל מעשה של קהל יש לו תוקף מלא אף אם לא נעשה קניין, ואף אם קיימים פגמים של דבר שלא בא לעולם, של אסמכתא וכיוצא באלה.

בערעור שהוגש על פסק הדין של בית הדין האיזורי, לבית הדין הרבני הגדול לערעורים נטען, כי אין להסתמך על ההלכה שבקהל אין צורך בקניין, משום שזו אינה חלה אלא לעניין ראשי הקהל, היינו טובי העיר ונציגיו, אך לא לעניין מפלגות ונציגיהם, והרי כאן נעשה ההסכם בין המפלגות, וזה דומה לשותפות שלגביה חלים דיני המשפט הפרטי ויש צורך בקניין וכיוצא בזה. בית הדין הגדול דחה טענה זו, והוסיף נדבך חשוב משלו להלכות המשפט הציבורי העברי: "אם הלכה היא שבענייני ציבור אין צורך בקניין, וכוחו של הציבור במעשיו הוא כה רב, שלא קיימות לגביו המיגבלות הקיימות במעשה היחיד, כגון דבר שלא בא לעולם, אסמכתא וכדומה, הרי אין לך עניין ציבורי יותר מובהק באופיו מנידון דידן - הרכבת פרנסים על הציבור". ובית הדין הרבני הגדול אישר את פסק דינו של בית הדין הרבני האיזורי, שעל הנציג השני להתפטר, בהתאם להסכם שנעשה. בית הדין הגדול מוסיף בסיום פסק דינו, דברים הראויים להיאמר ולהישמע:

"ועם סיום חייבים אנו להוסיף ולומר לבעלי הדין: כי פרנסי ציבור בשליחותם בענייני הציבור, אל להם להשתמש בטענות שההתחייבויות אשר הם קיבלו עליהם, אינן מחייבות, הואיל ולפי הדין יש ערעור בתוקפם. דיבור והתחייבות, ובענייני ציבור במיוחד, הם דברים שבקדושה, אשר יש לשמרם ולקיימם במלוא הכוונה כלשונם וכרוחם, וחלילה לחללם. בל יחל הציבור דברו, וחס ושלם להחריב את הארץ על ידי העמדת 'דבריהם' על דין תורה".

בדוגמאות אלה יש כדי להצביע על המשמעות שיכולה להיות לימינו אנו, ליצירה הגדולה של חכמי ההלכה בתחום המשפט הציבורי, בקשר לאוטונומיה העברית בדמות הקהילה ומוסדותיה. בוודאי שקיים הבדל מהותי בין הריבונות המדינית לה זכינו בימים גדולים אלה, לבין השילטון הפנימי - אך חסר כל ריבונות - של הקהילה היהודית. אך קיים גם דמיון מאלף וחשוב, בין המציאות ההיסטורית העברית שבפניה עמדו גדולי ההלכה בעת פריחת הקהילה העברית. כאז כן עתה, ביסוד התפיסה של ריבונות ועצמאות עומד העם והציבור ולא המלך והמנהיג היחיד, וגופי עניינים ועקרונות שבאו לעולם ההלכה באותם ימים, יש בהם כדי לשמש יסוד ובסיס לבעיות המתעוררות עם חידוש הריבונות העברית בימינו. ברוחם ובכוחם של עקרונות אלה ניתן להמשיך בפתרונן של הבעיות הרבות, החדשות והנוספות, העולות בימינו אלה.

מציאות היסטורית זאת - היכן היא בתוכנית הלימודים?

דא עקא, ועד עתה טרם זכינו לפעילת יוצרת זו של פתרון בעיות רבות ושונות של הריבונות העברית החדשה בימינו, כהמשך וכשלב נוסף לפעילות ההלכתית-משפטית העצומה שמתקופת פריחת האוטונומיה העברית בקהילה היהודית. הרבה גורמים לכך, ועיקרם ויסודם בחוסר ידע ותודעה, ברשלנות ובאי-איכפתיות; אך יתרה מזו, וקשה מזו. לא רק שאין החומר המשפטי-הלכתי שעיצב את סמכותה ועוצמתה של הקהילה משמש מקור של יצירה והשראה לימינו אנו, אלא עובדה היסטורית זו נעלמה (מעלימים אותה?), כאילו לא הייתה קיימת, מתוך מוחם וליבותיהם של רבי החינוך ותלמידיהן. אין מנוס מלהעמיד שאלה נוקבת, פשוטה וחמורה: מציאות היסטורית חשובה, עשירה, ומותר לומר, מופלאה זו - היכן היא בתוכנית הלימודים, בלימוד ההיסטוריה העברית, שעליה מתחנך הנוער שלנו? האם לא הגיע הזמן שנעמיד תקופות גדולות אלה של ימי הביניים באורם ההיסטורי המלא והנכון?

בודאי שהיו אלה גם תקופות קשות, של פורענות ומגפות שחורות ולבנות, מסעי צלב ושחיטות. אבל זה אינו הדבר הדומיננטי שבתקופות אלה. התופעה המרכזית היא: חיי המעשה והיצירה של הציבור והיחיד במסגרת שלטון פנימי יהודי שנתבסס ותוכנן כל כולו על פי המשפט העברי, עקרונותיו ויסודותיו, דבר שהביא ליצירה עצומה בכל תחומי המשפט - הציבורי והפרטי - והפילוסופיה של המשפט לענפיו השונים. בוודאי לא הכל היה ורוד, יפה וטוב, והיו לא מעט תופעות שליליות של יחידים ושל הנהגה, כפי שכבר הצבענו על כך. אך כל אלה הן חלק של מציאות כמעט "נורמלית", שגרמה והביאה לתסיסה מתוך חיי מעשה, ולא מתוך עיון אבסטרקטי ותיאורטי בטוב ורע, בצדק ועוול. דומה, שמתוך תיאור נכון ואוייבקטיבי זה, אנו מביאים לפני עצמנו ובפני הנוער מציאות חיה ונושמת של ציבור המתמודד עם בעיות הזמן ויכול להן. ומתוך ידיעה ולימוד אלה, יתגאה הצעיר בעבר, יתגאה בגולה שכל כך השחירו ואימללו אתה; יתגאה בציבור שבכל מצב ובכל רדיפות, ישב ודאג שהרוב קובע והמיעוט חייב לציית, אך יחד עם זה - שהרוב אינו יכול לנצל את זכותו זו, לנהוג כגזלן השולל מהמיעוט זכויות יסוד.

אותו צעיר יידע שבמגנצא קרה, או עלול לקרות, מה שמיוחס לברוך ממגנצא בשירתו של שאול טשרניחובסקי, אך גם קרה, או בעיקר קרה, שר' ברוך בר' שמואל, אחד מדייניה של מגנצא, הגן בחום על זכותו של אדם שלא לשלם מס ממה שאין לו, והפך מטבע לשון תלמודית "אטו רבים גזלנים נינהו" לאבן יסוד בתורת הדמוקרטיה היהודית, שאל להם לרבים, מכח עצם היותם רוב, לפגוע באופן שרירותי בזכויות היסוד של המיעוט. שהרי זהו עצם מעצמה ובשר מבשרה של ההיסטוריה של ישראל בימי הביניים. ויפה העמיק ראות, והגדיר זאת נכונה, יחזקאל קויפמן, בספרו "גולה ונכר":

"הצד השוה שבין האוטונומיה הגלותית ובין הארץ ישראלית הייתה השאיפה לחיות על פי המשפט היהודי. בכל דורות הגלות הייתה שאיפה זו בסיסה המוצק של האוטונומיה. שאיפה זו נולדה, כמו שראינו, מתוך האידיאל של חיי תורה. היהדות, שידעה רק את המפשט הדתי, לא הכירה במשפט האלילי-החילוני. חלק פנימי משאיפתה לחיות על פי התורה הייתה השאיפה לחיות על פי משפט התורה. ולפיכך שאפה היהדות בכל דורות הגלות לאוטונומיה משפטית. השלטון העצמי המשפטי הוא שהוציא, בעצם, את הקהילה היהודית מכלל קהילה דתית ועשה אותה חטיבה מדינית-לאומית בפני עצמה. להודאה זו שהודתה המדינה הנכריה בזכותם של היהודים להישפט במשפטיהם היה ערך עצום. קודם כל הייתה התורה על ידי כך גם בארצות הגלות מין קונסטיטוציה מדינית. לתלמוד התורה היה ערך חברותי גדול, לחכמי התורה הייתה מעלת ראשים ומנהיגים, בתי לימוד התורה היו מכובדים בעיני כל העם. מלבד זאת הוכרה על ידי כך הכנסיה היהודית מבחינה ידועה לקיבוץ מדיני מיוחד. האוטונומיה המשפטית היא שעשתה את האומה היהודית בגולה 'מדינה בתוך מדינה' באמת".

חרדים אנו למבוכה שהשתררה לאחרונה בחלק גדול של הציבור והנוער, ותוהים ותמהים אנו לגורמיה ולשרשיה. האם אין הסיבה העמוקה והנסתרת לתופעה מדאיגה זו, בחוסר שורשים בעבר, כאילו העצמאות היהודית, בצורה של מדינה יהודית, קמה ל"פתע פתאום" בשנת תש"ח ובעשרות שנים שקדמו לה, והיא בסך הכל עולת ימים ובת כך וכך שנים? ניטיב לעשות אם נחדיר את ההכרה והתודעה, שהעצמאות העברית המחודשת היא המשך, לא רק לתקופת החשמונאים, אלא לאוטונומיה היהודית שהתקיימה במשך אלפי שנים לאחר מכן, גם בגולה: בספרד, אשכנז, צפון אפריקה, פולין וליטא, כשהיהודים קיימו "מדינה בתוך מדינה" גם בתוך ים של רדיפות, פורענויות ופרעות. כך נחזיר לעצמנו את "עצמנו", את המסורת המדינית היהודית, לכל תקופותיה ועל כל גילוייה.