רכוש אזרחי במלחמה

בירור שאלת הפגיעה ברכוש אזרחי בזמן מלחמה - לצורכי לחימה ולתאוות שלל

ידידיה צוקרמן

גיליון מס' 7 - תמוז תשע"ג - 6/13

מתפרסם לראשונה באתר דעת * תשע"ג * 2013

א. פתיחה
ב. 'לא תשחית'
ג. 'בזמן שאינם מסורין בידך'
ד. 'טוב שבגויים'
ה. 'בזמן שהן מסורין בידך'
ו. ממונו של רודף
ז. 'ואכלת את שלל אויביך'
ח. טוהר הנשק
ט. משולחן גבוה
י. התעלות העולם
יא. סיכום

א. פתיחה
מאז דיכאו הרומאים את מרד בר-כוכבא¹ לפני 1875 שנים, לא היה לעם ישראל כח צבאי רשמי ומסודר. בד בבד עם תחילת שיבת עם ישראל לארצו בדור אתחלתא דגאולה, החל מתרקם גם כח הגנה יהודי עצמאי², אשר בא לידי גיבוש סופי בהקמת צה"ל. תחיה זו, יחד עם כלל התחיה של הגופים הלאומיים והממלכתיים, מעלה שאלות הלכתיות חדשות, אשר לא עלו על שולחנם של חכמים בתקופת הגלות.
דיני מלחמה³ הוא אחד התחומים האמורים, כאשר אחד הנושאים הבוערים בתחום זה הוא היחס המשפטי והמוסרי לאזרחים בזמן מלחמה. בשנים האחרונות נושא זה תופס מקום רחב יותר במשפט הבינ"ל ובתקשורת, גם בגלל המעבר של המלחמות משטחים פתוחים לשטחים אורבניים וגם בגלל ההתעלות המוסרית העולמית. במאמר ננסה להתמקד בשאלת הפגיעה ברכוש אזרחי בזמן מלחמה - גם לצרכי לחימה וגם לצרכי שלל. בכדי לשבר את עין הקורא, נביא כאן שתי דוגמאות לשאלות העולות בזמן לחימה בשטח עירוני המכיל גם אוכלוסיה אזרחית, אשר איננה מעורבת באופן פעיל בלחימה:
במהלך מרדף אחרי חוליית מחבלים התבצרו המחבלים בתוך בית של אזרחים. האם ניתן להפעיל ירי טנקים ודחפורים על מנת להרוס את הבית על יושביו, או שמא יש להשתמש באמצעים סלקטיביים יותר, כגון כלבי תקיפה ורובוטים ואולי אף הכנסת יחידות השתלטות, על מנת לנסות ולהמנע מהרס הבית?

בזמן לחימה בשטח בנוי התמקמו חיילי צה"ל בבתי אזרחים. האם מותר לפרוץ חרכי ירי ותצפית בקירות הבתים? האם מותר להשתמש בריהוט וציוד שנמצא בבית כגון: שמיכות להצללת החלונות, ספות לשינה ומזון ומים לקיום?

חשוב לציין שבדוגמאות לעיל לא מדובר על מקרים שהרכוש מסכן את החיילים באופן ישיר, שאז יש לו דין רודף, כפי שפוסק הרמב"ם (הלכות חובל ומזיק ח, טו): "ספינה שחשבה להשבר מכובד המשוי ועמד אחד מהן והקל ממשאה והשליך בים פטור⁴ שהמשא שבה כמו רודף אחריהם להרגם ומצוה רבה עשה שהשליך והושיעם". מדובר על מקרים בהם החיילים בוחרים לעשות ברכוש שימוש לצרכים מבצעיים. במקרים אלו עולה השאלה האם יש צורך לנסות ולהמנע מפגיעה ברכושם של האזרחים, או שמא פגיעה זו מותרת לכתחילה? ואם נעשתה פגיעה כזו - אף אם היא מותרת - האם המדינה תידרש לפצות את האזרחים על רכושם שניזוק?

לחוק הישראלי אמירה ברורה בנושא, כפי שמופיע בסעיף 5 לחוק הנזיקים:

אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית⁵ של צבא-הגנה לישראל.

כאמור, ע"פ החוק הצבא יכול לבצע את פעולותיו באופן חופשי, ללא צורך לנסות ולהמנע מפגיעה ברכוש. יתירה מזו, גם אם הזיק, אין לו שום חובת פיצוי כלפי הנפגע. מה דעת ההלכה בעניין?

לכאורה התשובה לשאלה זו פשוטה וצפויה, שהרי אם התירה התורה לבזוז את ממונם של הגוים נגדם אנו נלחמים⁶, על אחת כמה וכמה שמותר לפגוע בו לצרכי לחימה ללא היסוס. אלא שלקמן נראה שגם שאלת הביזה איננה פשוטה כלל ועיקר.

אף שלכאורה השאלות שאנו עוסקים בהן הן שאלות משפטיות והלכתיות טהורות, אנו נזקקים גם לתחום האפור של מוסר ומשפט כדי להכריע בהן, מכמה סיבות.

ראשית, בעקבות שנות הגלות הארוכות, אשר בהן לא ניהל עם ישראל ריבונות משלו, המקורות התורניים בנושא דלים למדי⁷. כוונתי, כמובן, למקורות מאוחרים לתנ"ך, מתקופת התנאים ועד לפני כמאה שנה, אשר בהם כמעט ואין התיחסויות לנושאי מלחמה, מלבד יוצאי דופן כמו הרמב"ם בהלכות מלכים. מציאות זו יוצרת קושי אמיתי במתן מענה הלכתי לשאלות צבאיות יומיומיות. ישנה התייחסות רבה לנושאים הלכתיים כלליים בהקשר צבאי: שבת בצבא, כשרות במחנות צה"ל, צניעות, תפילה וכד', אך ב'הלכות-צבא' במלוא משמעותן והיקפן עדיין 'אין הקומץ משביע את הארי'. ואכן, כמעט לא מצאתי התייחסות הלכתית ישירה לנושא הנדון, ונאלצתי ללמוד דבר מתוך דבר כפי שנעשה להלן. מציאות זו יוצרת מחלוקת סביב שאלת המקורות הלגימיים להלכות צבא.

יש הטוענים שאין ליהדות תשובה להתנהלות ציבורית ולריבונות עצמאית, כך למשל מייקל וולצר, מחשובי ההוגים בעניין מוסר הלחימה בדורנו, טען⁸ כי "אין תיאוריה יהודית של מלחמה ושלום".

לעומת וולצר ושכמותו⁹ הטוענים שלא ניתן כלל לגבש מתוך המקורות השקפה יהודית על המלחמה, יש העונים¹⁰ שאמנם לא ניתן להסתפק במקורות ההלכתיים הקלאסיים, אך לתורה במובנה הרחב יש אמירה ברורה בנושאים אלו, וניתן לפנות למקורות נוספים כגון: מקרא ופרשנותו, מוסר טבעי, ומקורות בעלי אופי אגדתי. לעומתם יש שהלכו עוד יותר רחוק, והטוענים¹¹ כי על אף שהעובדות המתוארות לעיל נכונות, ניתן להסתפק במקורות ההלכתיים המעטים שנמצאים, ולהסיק מעקרונות הליבה שלהם לנושאים הנדרשים.

שנית, גם בנושאים בהם ישנה התיחסות תורנית-הלכתית מפורשת לנושאים צבאיים ומלחמתיים, ההתפתחות המוסרית של העולם¹² מעמידה את ההלכה בסימן שאלה - האם במסגרת ההלכה מציבה התורה נורמה ערכית 'לכתחילה', או שבהלכות מסויימות ניתן יהיה לומר שדיברה התורה כנגד יצר הרע, ובעקבות השינויים בנורמות המוסריות המקובלות בעולם ההלכה נדרשת להשתנות לחומרה¹³?

אך נדמה שהסיבה העיקרית הקושרת את הסוגיה לתחום המוסר היא שמצאנו דרישה מלוחמי ישראל לנהוג במידת חסידות ולפנים משורת הדין במידת האפשר, גם בעת לחימה וקרב. הרב גורן (משיב מלחמה א, עמ' כז) דן במעשה שמעון ולוי בשכם, ומעמת בין הרמב"ם, המצדיק את המעשה מהבחינה ההלכתית, לדעת הרמב"ן¹⁴, השולל אותו. לדבריו, הרמב"ם ידרש להסביר את העובדה שיעקב שב ומגנה אותם לפני מותו, וכך מציע הרב גורן לנמק את דבריו:

יש להסביר את דברי הרמב"ם שאמנם מבחינת ההלכה צדקו שמעון ולוי, אבל היה זה הצדק ההלכתי בחינת "יקוב הדין את ההר", אבל אין זה הצדק מבחינה מוסרית, כפי שאנו מוצאים בתלמוד הירושלמי שלהי פרק ח' מתרומות¹⁵, את שתי אַמות המידה, הללו - הצדק ההלכתי והצדק של משנת חסידים... אמנם נהגו שמעון ולוי בהתאם להלכה שבידיהם. אבל יעקב אבינו ציפה מהם שילכו אחרי משנת חסידים, שהיא אמת המוסר לפיה יש לנהוג כאשר אנחנו דנים דיני נפשות...

"משנת חסידים" מבוססת על מידת הרחמים, שיש לנהוג לפיה גם במלחמה, ושעלינו ללמוד אותה ממידותיו של הקב"ה. מה הוא רחום וחנון - אף עלינו להיות כן. והוא בניגוד למדת הדין ולגישה "יקוב הדין את ההר". אלא, "ורחמיו על כל מעשיו".

לדברי הרב גורן, גם בעת מלחמה יש להשתדל ולנהוג על פי אמת המידה המוסרית אשר מעבר להלכה, וכלפי אנשים גדולים זו תביעה של ממש ולא רק ציפיה¹⁶.

אף שהרב גורן מתייחס בדבריו לדיני נפשות, נראה שבדיני מלחמה בכלל - גם בנזקי רכוש¹⁷ - ראוי לנהוג במידת חסידות, גם בגלל שכל מציאות המלחמה נתפסת בעין התורה כמציאות לא רצויה, מעין 'דיברה תורה כנגד יצר הרע'¹⁸, וגם בגלל שהתנהגות על פי מידת הדין עלולה להכתים את נפשם של הלוחמים¹⁹.

את המאמר נפתח בבירור תמציתי של שלוש הקדמות חשובות: חובת המנעות כללית מגרימת נזק, מעמדו המשפטי של נכסי נכרים, והיחס בין פרט וכלל במלחמה.

לאחר מכן נדון בשאלת פגיעה ברכוש אזרחים לצרכי לחימה. לצורך סוגיה זו נעשה שימוש גם בהיקש מחיי אדם לדיני רכוש על יסוד הכלל התלמודי 'לא יהא ממונו חמור מגופו'. שתי שיטות שונות מצאנו ביחס לשאלה זו, שלשיטת שתיהן פגיעה כזו מותרת. הראשונה סוברת שיש היתר לכך מכח דיני מלחמה הציבוריים, ואילו השניה סוברת שההיתר הוא מדין ממונו של רודף.

לאחר מכן נעסוק בשאלת הביזה. ביחס לשיטה זו נביא מספר שיטות, החל בזו המשמרת את ההלכה המקראית שכל חייל רשאי ליטול לעצמו, וכלה בזו העוקרת את דין ביזה מיסודו.

ב. 'לא תשחית'
'במלחמה אין מנצחים. יש מפסידים יותר ויש מפסידים פחות'. ואכן, מחירים כבדים גובה המלחמה משני הצדדים, ואחד מהם הוא ההרס הרב שהיא מותירה אחריה. בראיית הקודש של התורה, ההרס וההשחתה הרי הם דברים פסולים, ללא קשר לשאלת הבעלות של הרכוש הניזוק²⁰. ואכן, בנאומו של משה קודם הכניסה לארץ, וכהכנה לקראתה, מפרט משה לבני ישראל את דיני המלחמה על פי התורה, וכחלק מזה מתייחס גם להשחתת עצים אשר סביב לעיר, בזמן שמטילים עליה מצור:

כִּי תָצוּר אֶל עִיר יָמִים רַבִּים לְהִלָּחֵם עָלֶיהָ לְתָפְשָׂהּ - לֹא תַשְׁחִית אֶת עֵצָהּ לִנְדֹּחַ עָלָיו גַּרְזֶן,
כִּי מִמֶּנּוּ תֹאכֵל וְאֹתוֹ לֹא תִכְרֹת, כִּי הָאָדָם עֵץ הַשָּׂדֶה לָבֹא מִפָּנֶיךָ בַּמָּצוֹר.
רַק עֵץ אֲשֶׁר תֵּדַע כִּי לֹא עֵץ מַאֲכָל הוּא - אֹתוֹ תַשְׁחִית וְכָרָתָּ,
וּבָנִיתָ מָצוֹר עַל הָעִיר אֲשֶׁר הִוא עֹשָׂה עִמְּךָ מִלְחָמָה עַד רִדְתָּהּ. (דברים כ, יט-כ)

התורה תובעת מהלוחמים להמנע מלהשחית עצים בזמן המצור, מכיוון שהעץ איננו אויב, ועליך להקפיד שלא "יתייסר ביסורי רעב וצמא כעין אנשי העיר"²¹. לדעת הרב שרמן²² הלכה זו היא חלק ממערכת של הלכות שמציבה התורה בפני הלוחמים כרשת בטחון האמורה להגן עליהם מפני הדרדרות לתהומות מוסריים במלחמה: "מאחר ובנסיבות של מלחמה הפעלת כוחות ההרס וההרג והחורבן נדרשים וחיוניים להצלחת המלחמה וההתגברות על האויב, קבעה תורה ללוחמים מצוה מיוחדת הניצבת מול אותם גילויי הרס והשחתה" (עמ' 232); "דרישה זו מהווה חומה ומבצר לדמותם המוסרית של הלוחמים".

להלכה, במקרים שנדרשת השחתה יש לנהוג בעקרון המידתיות. השחתה שאסרה תורה היא השחתה שלא לצורך, אך השחתה הנעשית מתוך צורך הקשור בלחימה, מותרת²³. בראשונים על אתר מופיעות מספר דוגמאות לצורך 'מבצעי' לכריתת העצים, והרמב"ן מסכם את כולם²⁴:

(א) כי מותר אתה לכרות אותו לבנות המצור²⁵
וגם להשחיתו עד רדתה, כי לפעמים תהיה ההשחתה צורך הכיבוש²⁶ כגון:
(ב) שיהו אנשי העיר יוצאים ומלקטין עצים ממנו
(ג) או נחבאים שם ביער להלחם בכם²⁷
(ד) או שהם לעיר למחסה ולמסתור מאבן נגף²⁸.

בדברי הראשונים מופיעים ארבעה עניינים המצדיקים כריתת עצים, ומסתבר לומר שעניינים אלו אינם 'גזרת הכתוב' אלא דוגמאות ואבות שמהם נוכל להסיק הלכה למעשה לזמננו אנו מתי מותר להשחית רכוש, ומתי יש להמנע מכך. במקרה שמתגלה צורך ומותר להשחית, מצאנו מחלוקת סביב השאלה כיצד לבצע זאת. הרב שרמן במאמרו 'עקרונות הלכתיים במוסר מלחמה' סובר שגם כאשר מותר להשחית, יש לנסות וללכת בעקבות הכלל ההוראה התלמודית 'להקדים סרק למאכל' (בבא קמא צא, ב) ולמעט בהשחתה כמה שניתן:

מצווה וחובה זו נדרשת גם מאנשי הצבא והלוחמים בשעת מלחמה, לידע ולהתאים את פעילות ההשחתה כך שתוצאותיה המשחיתות תהינה מצומצמות ביותר בדרך להשגת תכלית ההתגברות על האויב והנצחון במלחמה.

לדברי הרב שרמן, על הצבא לנסות ולצמצם את הפגיעה הסביבתית למינימום ההכרחי מבחינה מבצעית, בדומה לדין רודף, שיש לנסות להצילו באחד מאבריו²⁹. אך יש לזכור שהנסיון להמעיט את הפגיעה הסביבתית דורש מחשבה ותשומת לב, ובעת מלחמה הלוחמים עסוקים בכל מאודם בניהול הקרב. ואכן, הרב שריר (אתיקה, 432-433) לומד מדין רודף שכמו שהנרדף עצמו, ה'בהול על נפשו' לא נדרש לדקדק באבריו של רודף, כך גם הלוחמים בשטח לא נדרשים לבצע שיקול דעת מוסרי לפני כל פעולה שלהם: "הכוונה... אינה להטיל חובה על כל חייל וחייל לבחון כל פעולה צבאית שלו... פעולותיהם של חיילים בקרב מאופיינות ב"בהול הוא על נפשו"... ואת משימותיהם עליהם לבצע בנחישות המירבית". בזמן לחימה אין לדקדק ולנסות למעט בהיזק, מכיוון שהתעסקות צדדית זו פוגעת בריכוז בתכלית המלחמה: נצחון על האויב. לעניות דעתי, יש להבחין בין המנהיגים והמפקדים ששיקול הדעת נתון להם, לבין הלוחמים בשטח שנחשבים בהולים, ואין להם לדקדק. כמו כן יש להבחין בין שלב נוהל הקרב, בו ננסה למעט ככל האפשר מהשחתה מיותר מבלי לפגוע בתכניות הקרב, לבין שלב ניהול הקרב, בו נתעסק אך ורק בניהול הלחימה השוטף.

ג. 'בזמן שאינם מסורין בידך'
כאשר ניגשים לדון במעמדם המשפטי של נכסי גויים במלחמה, יש להקדים ולברר את מעמדם בימי שלום. האם איסור גזל חל גם ביחס לרכושם של נכרים, או שמא ממונם מופקר. בתלמוד הבבלי³⁰ אנו מוצאים מחלוקת בדבר, אך הדעה הדומיננטית יותר, שגם נפסקה להלכה, היא זו הנזכרת בתוספתא, שגזל הגוי אסור:

הגוזל את הנכרי חייב להחזיר לנכרי. חמור גזל הנכרי מגזל ישראל מפני חילול השם³¹. (תוספתא ב"ק י, ח)

התוספתא מציינת שגזל הגוי אסור, ואף חמור יותר מגזל ישראל³², ולדעת הפוסקים תוקף האיסור הוא מן התורה: "אסור לגזול או לגנוב כלשהו דין תורה בין מישראל בין מנכרי" (שו"ע הרב, דיני גזילה ואבידה, א). בבבלי³³ לומדים את האיסור משני מקורות:

אמר ר' שמעון דבר זה דרש ר"ע כשבא מזפירין: מנין לגזל כנעני שהוא אסור? ת"ל 'אחרי נמכר גאולה תהיה לו' שלא ימשכנו ויצא.
אמר רב הונא: מנין לגזל הכנעני שהוא אסור? שנאמר 'ואכלת את כל העמים אשר ה' אלהיך נותן לך' בזמן שהן מסורים בידך ולא בזמן שאינם מסורין בידך.

לעומת גזל הגוי שאסור, אבידתו וטעותו³⁴ מותרות "אם לא יהיה חילול ה' בדבר", ואף-על-פי-כן חכמים מסתייגים מכך באופן עקבי לאורך כל הדורות, וקוראים לנהוג במידת חסידות כלפי הנכרים ולהשיב להם את טעותם ואבידתם³⁵. עד כדי כך, שכאשר תלמידי רבי שמעון שטח מציעים לו לנהוג על פי ההלכה וליטול לעצמו אבידה של נכרי, עונה להם בלשון חריפה: "מה אתון סברין, שמעון בן שטח ברברין הוה"?!

בדורות האחרונים התפרסם³⁶ פירוש 'בית הבחירה' לרבינו מנחם המאירי, אשר משנה את היחס לנכרים מן הקצה. לדעת המאירי, רבים מדיני חז"ל המפלים לרעה את הנכרים נוגעים רק לחֵברות ברבריות של עובדי עבודה-זרה שאינם גדורים בנימוסים ודרך ארץ, ואינם רלוונטיים עוד לנכרים שלידם אנו חיים³⁷. שיטה זו לא מופיעה בספרי ההלכה הקלאסיים, אך החלה לחדור לפסיקה בדורות האחרונים. כשיטתו פסק רבי יחיאל מיכל אפשטיין ב'ערוך השולחן' שלו, הכותב שכל מה שהותר היה כלפי "עובדי כוכבים אניסים הקדמונים", "ובזמן הזה בכל מדינות אלו, אסור מן התורה שום הטעאה והערמה ואין שום חילוק בין ישראל לאינו ישראל". בדרך זו הולך גם הראי"ה קוק באגרותיו³⁸ כאשר כותב שביחס לנכרים כיום "העיקר הוא כדעת המאירי, שכל העמים שהם גדורים בנימוסים הגונים בין אדם לחבירו הם כבר נחשבים לגרים תושבים בכל חיובי האדם".

ראינו אפוא שבראשונה היה גזל הגוי שנוי במחלוקת, ואולי אף היה מותר. עם שינויי הזמן והמקום, אבדן העצמאות והיציאה לגלות, הלך ונאסר הגזל, אך אבדת נכרי וטעותו עדיין הותרו. רק בדורות האחרונים נאסרו גם טעותו ואבדתו. יחד עם זאת, לאורך כל הדורות רוח חכמים לא היתה נוחה ממי שהרשה לעצמו לנהוג בשורת הדין, מטעם חילול ה' שבדבר³⁹. במניעים של התהליך הזה מצאנו חלוקה בין הפוסקים. יש הנוקטים בטעמים פרקטיים המסדירים חיים לצד נכרים, כמו 'משום איבה', 'דרכי שלום' וקידוש השם או חילולו⁴⁰. אך יש הסוברים שהמניע לשינוי ההלכה הוא תגובה להתפתחות המוסרית העולמית, כדברי המאירי.

ד. 'טוב שבגויים'
עוד טרם שניגש לבדוק מה מעמדם של נכסי הנכרים בשעת מלחמה, עלינו לזכור שאנו עוסקים ברכוש של אוכלוסיה אזרחית ולא רכוש ממלכתי או צבאי, ועל כן עלינו לברר מה מעמדה של האוכלוסיה האזרחית האויבת בזמן מלחמה. סביב שאלה זו סוערת מחלוקת במחשבת מוסר המלחמה המודרני. בשנים האחרונות רווחות דעות התובעות להפריד באופן מוחלט בין אזרחים ללוחמים, עד כדי איסור גורף לפגוע באזרחים מן הצד השני, תהא הסיבה אשר תהא. דעות אלו נשענות על תפיסות אידיאולוגיות-קוסמופוליטיות הרואות את היחיד כעומד בפני עצמו לחלוטין, ללא כל תלות או אחריות בציבור אליו הוא שייך⁴¹. לפי החוק הישראלי ומסמך רוח צה"ל ישנה בהחלט משמעות לשיוך הלאומי של האזרח, אם כי למשמעות זו ישנם גבולות ברורים. מה דעת התורה בעניין?

המקור היסודי הנפוץ בנושא זה הוא המהר"ל (גור אריה, בראשית לד, יג), המסביר מדוע שמעון ולוי בני יעקב הרגו 'כל זכר' (בראשית לד, כה) באנשי שכם, על אף שרק שכם וחמור פשעו כלפיהם:

ונראה דלא קשיא מידי, משום דלא דמי שני אומות, כגון בני ישראל וכנעניים, שהם שני אומות, כדכתיב (פסוק טז) "והיינו לעם אחד" - ומתחלה לא נחשבו לעם אחד, ולפיכך הותר להם ללחום כדין אומה שבא ללחום על אומה אחרת, שהתירה התורה... אף על גב דלא עשה רק אחד מהם - כיון דמכלל העם הוא... מותרים ליקח נקמתם מהם. והכי נמי כל המלחמות שהם נמצאים כגון "צרור את המדיינים וגו'" (במדבר כה, יז), אף על גב דהיו הרבה שלא עשו - אין זה חילוק, כיון שהיו באותה אומה שעשה רע להם - מותרין לבא עליהם למלחמה, וכן הם כל המלחמות.

לדברי המהר"ל, בזמן מלחמה רואה התורה את האומה כקולקטיב אחד, ולא מחלקת בין אשמים לחפים מפשע. עצם הראיה הקולקטיבית הבוחנת את היחיד דרך הקבוצה אליה משתייך אינה חידוש של המהר"ל. ראיה זו מושתתת ביסודן של הלכות רבות בתורה הנוגעות לקבוצות אתניות שונות כגון: עמלקים, אדומים, מואבים, עמונים⁴², מצרים וכד'; וביסודה של ההפרדה בין ישראל לעמים על כל מרכיביה והופעותיה. חידושו של המהר"ל הוא בהחלת דין זה באופן מעשי על כל אומה בזמן מלחמה.

הרב יועזר אריאל⁴³ הבין את המהר"ל באופן מרחיק לכת. לדבריו, "המהר"ל לא חילק בדבר והתיר להרוג גם אוכלוסיה אזרחית, אף על פי שאין נשקפת סכנה מאוכלוסיה זו".

אלא שממקורות חז"ל⁴⁴ נראה שמדובר רק בגויים השותפים למלחמה⁴⁵. על כן מסיק הרב אריאל כי "אין ללמוד מכאן שמותר לפגוע בכוונה תחילה שלא לצורך, באזרחים שאין להם קשר למלחמה". מדבריו עולה שאמנם התורה רואה באדם הפרטי חלק מהחברה אליה שייך, ובאזרח חלק מאומתו, אך אין זה מתיר פגיעה חסרת הבחנה. הרב שאול ישראלי, בהתייחסו לפעולת התגמול בקיביה⁴⁶, הגיע למסקנות דומות והתיר לפגוע גם באוכלוסיה אזרחית אך רק כאשר אין ברירה אחרת:

יש מקום לפעולות תגמול ונקם נגד צוררי ישראל, ופעולה כזו היא בגדר מלחמת מצווה. וכל אסון ופגע שקורה לפורעים ולבעלי בריתם ולילדיהם, הם הם שערבים לזה, והם עוונם ישאו. ואין שום חובה להמנע מפעולות תגמול מחמת חשש שיפגעו בזה חפים מפשע, כי לא אנו הגורמים, כי אם הם עצמם ואנחנו נקיים. אכן לפגוע לכתחילה בילדים - כזה לא מצינו.

לדברי הרב ישראלי, אין אנו צריכים להתחשב בפגיעה עקיפה של אזרחים בתכנון פעולות מלחמתיות. אומה הקמה להלחם בנו, חל עליה דין של 'הבא להרגך השכם והרגו', ואנו מתייחסים לאומה כולה כרודף קולקטיבי⁴⁷. וכמו שבדין רודף יש לנסות ולהצילו באחד מאבריו, כך יש לנסות ולמעט את הפגיעה בבני אדם בכלל ובאזרחים בפרט במידת האפשר בכפוף לצרכי הלחימה. יש לציין שהתייחסות אחידה לפרטים בחברה לאומית נכונה לשני הצדדים, גם לעם ישראל. התביעה מהיחיד למסור את נפשו למען הכלל, נשענת על כך שהיחיד נתפס כאבר בגוף האומה⁴⁸.

ה. 'בזמן שהן מסורין בידך'
בפרק ג ראינו שבימינו יש לגוים בעלות מלאה על רכושם. אולם מסתבר שמסקנה זו נכונה רק בימי שלום, אך כאשר אנו נלחמים מול אומה של נכרים, היחס הזה משתנה לגמרי וממונם מותר. שני סוגי מקורות עיקריים יש להיתר זה - הראשון מסברא, בו נדון כעת, והשני מן התורה, ובו נדון לקמן כאשר נעסוק בביזה.

אחד האיסורים החמורים בתורה הוא איסור רצח, והנה אנו רואים שבשעת מלחמה איסור זה בטל ומבוטל. ולא רק בשעת מלחמת הגנה, שאז ניתן לומר שההיתר לרציחה הוא מעין הוראת שעה ונובע מדין 'בא להורגך השכם להורגו', אלא אפילו בשעת מלחמת רשות. המקור היסודי בו מתברר ההיתר התמוה הזה, הוא בדברי הנצי"ב בספר בראשית (ט, ה):

מיד איש אחיו. פירש הקב"ה אימתי האדם נענש בשעה שראוי לנהוג באחוה. משא"כ בשעת מלחמה ועת לשנוא אז עת להרוג ואין עונש ע"ז כלל. כי כן נוסד העולם.

לדברי הנצי"ב, ב'חוקי היסוד' עליהם מושתת החברה האנושית, ובהם נאסרת הרציחה הפרטית שבין אדם לאדם, הותרה הרציחה שבין עם לעם במלחמה⁴⁹. אם הותר ליטול חייהם של אויבינו בסערת המלחמה, על אחת כמה וכמה שמותר לפגוע בממונם, שהרי 'לא יהא ממונו חמור מגופו!'⁵⁰. הרב שאול ישראלי מסביר את דבריו של הנצי"ב 'כי כן נוסד העולם', בהסכמה שבין האומות⁵¹.

הרב ישראלי משתית הלכה זו על 'דינא דמלכותא דינא', הלכה שענפי העיקריים בממונות אך שורשה רחב הרבה יותר. שורשה במתן גושפנקה הלכתית ל'הסכמת האומות' - היינו הסכמת רוב האומות, רוב באי עולם - כי אחת הדרכים ליישוב סכסוכים היא מלחמה, וכי דרך זו חוקית לא פחות מדרכים אחרות, ובלבד שנשמרות מסגרות מסויימות: הכרזת מלחמה, הגבלת סוגי נשק, מעמד שבויים וכד'⁵². כשם שדינא דמלכותא דינא יסודו בהסכמת בני המדינה והוא תקף, דרך כלל, בתוככי אותה מדינה, כך גם דינא דמלכותא שמחוץ למדינה, בסדרים עולמיים ובין-ממלכתיים, מבטא את הסכמת רוב העולם. לכן, אותו תוקף שיש לדינא דמלכותא בתוך המדינה, שהוא יכול להקיף לא רק ממונות אלא גם נפשות... אותו תוקף ניתן, במקביל, להסכמה שבין מדינות.

אם אכן יסוד חוקיות המלחמה נעוץ באותה 'הסכמה' אוניברסלית, הרי חייבים לומר שבמידה ו'יוסכם' אחרת, ורוב באי עולם, הם או נציגיהם, יחליטו על כיתות חרבותם לאיתים וחניתותיהם למזמרות - בעגלא ובזמן קריב, בע"ה - אזי ההיתר יתבטל, והמלחמה והכיבוש לא יהיו עוד חוקיים⁵³. ברם, כל עוד שמלחמה הינה דבר 'מוסכם' בין האומות, כוחם של ישראל לא גרע מהם, ומותר גם לישראל לערוך מלחמה על אויביו. וכך גם לגבי נפגעים, אשר דרכו של עולם אינה מדקדקת להבחין בה בין צדיק לרשע.

לדברי הרב ישראלי, היתרה של המלחמה נשען על ההסכמה בין אומות העולם. שתי השלכות למעשה הוא מביא בדבריו: הראשונה, שבצאתנו למלחמה עלינו לכבד את האמנות הבינלאומיות הנוגעות לדרך ניהול המלחמה. השניה, כרוכה עם צפיה לעתיד לבוא, שכאשר יוחלט בקרב האומות אסור את המלחמה, הרי שגם על פי ההלכה רצח במלחמה יהיה דבר אסור. יוצא מדבריו, שאם לדיני נפשות ניתן לסמוך על הסכמת האומות ולעשות מלחמות, קל וחומר לפגיעה ברכוש לצורך הצלת חיים, ואפילו לתפקוד שוטף של הלוחמים, שהרי 'לא יהא ממונו חמור מגופו'. אלא שעלינו להיות ערניים לנוהג המקובל בעולם בתחום זה בדיני מלחמה, ולו יצוייר שיוסכם בעולם על פיצוי אזרחים שרכושם נפגע, נצטרך לתת על כך את הדעת⁵⁴.

מדבריו של הרב ישראלי למדנו שגם לתפקוד שוטף של הלוחמים ניתן להשתמש ברכוש של אוכלוסיה אזרחית, ואכן כך פוסק למעשה הרב י"צ רימון⁵⁵:

אדם הזקוק תוך כדי מלחמה לציוד שאיננו מסופק משום מה במסגרת הצבא, יכול להשתמש בציוד שהוא מוצא בביתם.

אלא שלאור הבעיה המוסרית המורכבת של ביזה, כפי שנראה לקמן בהרחבה, מסייג הרב רוזנפלד⁵⁶ את ההיתר הזה:

אכן, האבחנה בין מילוי הצרכים הפרטיים לבין חיזוק הגוף, הנפש והרוח בעת שהדבר מחוייב מסיבות צבאיות, היא אבחנה דקה. ולכן, חובתו של הצבא היא לספק לחייליו את כל צרכיהם ממחסניו שלו, ורק במקרים חריגים להשתמש ברכוש אזרחי האויב, וגם זאת רק עם נטילת רשות ותמורת תשלום נאות.

ו. ממונו של רודף
הרב ישראלי תלה את ההיתר בדין מיוחד מדיני מלחמה, אך לכאורה ניתן היה ללמוד היתר - לפחות לצורך הצלת חיים - ממקור נוסף. הגמרא (בבא קמא ס, ב) דנה האם מותר לאדם להציל עצמו בממון חבירו, ומגיעה למסקנה שהדבר אסור. נחלקו הראשונים מה משמעותו של איסור זה, וכי אומרים לאדם שיהרג ואל יעבור על איסור גזל? לשיטת רש"י, אכן אסור לאדם להציל עצמו בממון חבירו, גם במחיר חייו⁵⁷. אך שיטת רוב הראשונים⁵⁸ היא שמותר לאדם להציל עצמו, אלא שחייב לשלם על הנזק שגרם. הרב ישראלי⁵⁹ מסביר שהיתר זה מתבסס על תקנת יהושע שחידש שדין התורה של 'השבת גופו' גם על ממונו של המשיב, אפילו ללא ידיעתו או רצונו. שיטה זו נפסקה להלכה ברמב"ם ובשולחן ערוך⁶⁰.

מכיוון שחיילי ישראל עוסקים בהצלת חיים, של עצמם ושל בני עמם, מותר להם להציל גם על ידי פגיעה בממון הזולת. יתירה מזו, מכיוון שהם מצילים גם אחרים ולא רק את עצמם יהיו פטורים מתשלום פיצוי לנזק שגרמו, כפי שפסק הרמב"ם (חובל ומזיק ח, יד):

מי שרדף אחר הרודף להושיע הנרדף, ושבר את הכלים בין של רודף בין של כל אדם - פטור. ולא מן הדין, אלא תקנה היא שלא ימנע מלהציל או יתמהמה ויעיין בעת שירדוף.

אלא שמסתבר שבהצלת עצמו בממון גוי הדין שונה, ובזה חמור ממונו של נכרי משל ישראל. שהרי אם ההיתר להציל עצמו בממון חבירו מושתת על חיוב חבירו להצילו, מדין השבת אבידה, הרי שלגוי אין שום חיוב להצילו, מה גם שאין לו שום ערבות כלפיו, ועל כן אסור להציל עצמו בממונו של גוי⁶¹.

אך בעוד הרב ישראלי משעין את היתרו על דיני מלחמה, מעדיף הרב מיכאל אברהם להשעין היתרו על דין רודף. לעיל ראינו שאסור לאדם להציל עצמו בממון הזולת. להלכה זו יוצא מן הכלל, והוא שמותר לאדם להציל עצמו בממונו של הרודף אחריו, כפי שפסק הרמב"ם (חובל ומזיק ח, יג):

נרדף ששבר כלים של רודף - פטור. לא יהא ממונו חביב מגופו!

לדברי של הרב מיכאל אברהם הרודף משועבד להצלת הנרדף בנפשו, ועל כן מותר לו אף להורגו כדי להציל עצמו מידיו. ואם נפשו משועבדת, על אחת כמה וכמה שממונו משועבד. האומה הלוחמת נגדנו היא בגדר 'רודף קולקטיבי', ועל כן ממונם משועבד להצלתנו, ומותר לחיילינו לעשות נזקים לרכושם תוך כדי פעולות מלחמתיות:

ולדברינו אלו תצא נפקא מינה רבתא, שגם נזק ממוני שגרמו חיילינו לאזרחים ערבים במהלך הלחימה אין כל חיוב מעיקרא דדינא לפצותם. אילו היה כאן דין 'מציל עצמו בממון חבירו', אזי מצד ההלכה היה מותר לקחת, אולם היה חיוב תשלומין על כך. אולם אם כנים דברינו, והחיוב כאן הוא מדין 'רודף', אזי ממונם משועבד להצלת חיינו.

לדעת הרב מיכאל אברהם לא נזקקנו לדיני מלחמה הציבוריים, אלא ניתן להחיל דין פרטי על מציאות ציבורית⁶². דבריו מבוססים על נקודת ההנחה שהתבררה לעיל בפרק ד, שהתורה רואה באומה הלוחמת מעין גוף אחד. הבדל בין שיטת הרב ישראלי לשיטת הרב מיכאל אברהם איננו רק בסברא, אלא יש לו גם השלכות מעשיות. לדעת הרב ישראלי היתר זה תלוי בהסכמת האומות, ואם תיבטל הסכמה זו ישתנה הדין. ואילו ולדעת הרב מיכאל זהו דין תורה, וכך ישאר לנצח⁶³. ראינו אם כן שתי גישות ביחס לגרימת נזק לרכוש אזרחי אויב תוך כדי מלחמה. כעת ניגש לבירור שאלת הביזה.

ז. 'ואכלת את שלל אויביך'
לעיל ראינו מקור אחד המתיר ממונם של נכרים במלחמה מסברא. המקורות האחרים מתבססים על דרשת הפסוקים בשני מקומות. אחד מהם הוא זה שממנו למד ר' הונא את איסור הגזל. על הפסוק 'ואכלת את כל העמים אשר ה' אלהיך נותן לך' דרש ר' הונא: 'בזמן שהן מסורים בידך ולא בזמן שאינם מסורין בידך' - משמע שלומד את איסור הגזל בימי שלום מהיתרו בזמן מלחמה, ומכלל לאו נמצינו למדים הן.

השני מתבסס על דברי התורה (דברים כ, י-יד) המורה לבני ישראל את סדר הפעולות הראוי להכרזת מלחמה:

כִּי תִקְרַב אֶל עִיר לְהִלָּחֵם עָלֶיהָ וְקָרָאתָ אֵלֶיהָ לְשָׁלוֹם... וְאִם לֹא תַשְׁלִים עִמָּךְ וְעָשְׂתָה עִמְּךָ מִלְחָמָה וְצַרְתָּ עָלֶיהָ. וּנְתָנָהּ יְדֹוָד אֱלֹהֶיךָ בְּיָדֶךָ... וְכֹל אֲשֶׁר יִהְיֶה בָעִיר כָּל שְׁלָלָהּ תָּבֹז לָךְ וְאָכַלְתָּ אֶת שְׁלַל אֹיְבֶיךָ אֲשֶׁר נָתַן יְדֹוָד אֱלֹהֶיךָ לָךְ.

על פסוקים אלו דורשים בספרי (שופטים נז):

ואת כל שללה תבוז לך. יכול תהיה ביזתם אסורה לך? ת"ל תבוז לך ואכלת את שלל אויביך.

ואכן כך פוסק הרמב"ם⁶⁴ בהלכות מלכים ו, ד:

ואם לא השלימו... עושין עמהם מלחמה... ובוזזין כל ממונם.

ממקור אלו נראה שממונם של נכרים מופקע מהם לחלוטין במלחמה, ולא רק במקרה בו הוא נדרש לצורך המלחמה⁶⁵. ואכן מצאנו במקומות רבים⁶⁶ בתנ"ך שלוחמי ישראל שוללים שלל מאויביהם, מפני שהיתר הגזל במלחמה קיבל מעמד הלכתי מובהק, 'קניין כיבוש' שמו.

כיום, הצבא אוסר על החיילים ליטול שלל, ומתייחס לכך בחומרה רבה. מה תפיסת ההלכה העקרונית לגבי נטילת שלל בימינו ומה גישתה הפרקטית כלפי הוראות הצבא? האם הצבא מוסמך להפקיע מהחיילים את הביזה, והאם החיילים כפופים בזה מבחינה הלכתית להוראות הצבא?

גישה אחת לעניין גורסת שההלכה המקראית עדיין רלוונטית בימינו אנו. אין שום פסול בנטילת שלל, ולכל חייל (ואזרח!) מותר ליטול את אשר יחפוץ. כך כותב יוסי אליצור⁶⁷ בשם "רבנים מגדולי פוסקי הדור... [ה]מנועים מלפרסם את דעתם מחשש השלטונות". את דבריו הוא מבסס על כך שלערבים ביהודה ושומרון ישנו דין רודף ציבורי, ומימלא כל רכושם מופקע מהם, ואם כך מותר לכל יהודי ליטול אותו לעצמו: "כאשר מותר לקחת ממון גויים... לא מצאנו שיותר 'מוסרי' להשחית שלל ולא לקחת אותו לעצמנו". גישתו של אליצור מבוססת על ההנחה שלמדינה אין כל סמכות ביחס למלחמה בערבים בכלל, ומתוך כך ביחס לשלל בפרט. למסקנה הלכתית דומה ניתן להגיע מדברים שמביא הגרא"י וולדינברג (הלכות מדינה, ח"ב עמ' רמ-רמא) בשם הרב ראובן מרגליות. לדברי הרב מרגליות נטילת שלל רצויה לכתחילה ואין בה פגם מוסרי, ואיננה כאשת יפת תואר שאותה התירה התורה כנגד יצר הרע. בנוסף קניין הכיבוש איננו קניין של הציבור הכובש, אלא לחייל הפרטי יש קניין ברכוש הנכבש משום "שדבר שאדם מוסר נפשו עליו יש לו בו קנין". לפי דברים אלו, לכל חייל יש זכות משפטית ליטול לעצמו שלל, ואין בזה כדי להטיל עליו כתם מוסרי, אלא שיש לבחון האם בכוחם של החוק ושל תקנות הצבא להפקיע ממנו את הבעלות שנתנה לו התורה על הביזה⁶⁸.

ח. טוהר הנשק
אולם נדמה כי רוב העוסקים בנושא סבורים כי יש בנטילת הביזה בעיה מוסרית הפוגעת בטוהר הכוונה של מעשה המלחמה. על הלוחמים לבצע פעולות שהן היפוכן הגמור של מידות החסד והרחמים, ועל כן יש חובה להשתדל ולעשות אותן 'לשם שמים' בלבד, ולהזהר מאוד מנגיעות זרות ואינטרסים פרטיים. מי שמרשה לעצמו ליטול משלל האויבים, מכניס שקולים פרטיים למוטיבציה שלו, ובזה מחלל את טוהר מעשיו. כך שמעתי מהרב משה הגר בדברים שבע"פ:

יש לשים את הגבול בין אגרסיביות נדרשת, לבין מעשים אסורים כגון ביזה. שלילתה של הביזה היא מפני שהמעשה הקטן מוכיח על הכלל, האם המלחמה היתה לשם ערכים או לשם כסף? גם הכעס של יעקב על שמעון ולוי לא היה על עצם הלחימה בשכם - שהרי עליה מתגאה בערוב ימיו: "אשר לקחתי מיד האמורי בחרבי ובקשתי" - אלא על שלקחו מהשלל, ובזה הכתימו את טוהר כוונתם⁶⁹. היהודים שנקהלו לעמוד על נפשם במגילה, רצו להראות שכל מלחמתם היא מלחמה לשם הגנה עצמית, ללא נגיעה אישית⁷⁰, ועל כן 'בביזה לא שלחו את ידם'.

בנוסף, הסטת המבט ממלחמה למען הכלל, למלחמה למען עצמו ומצבו הכלכלי, עלולה לגרום נזק צבאי ממשי. כך למשל הרב אריאל לומד את המקור הרעיוני לאיסור ביזה מדברי הרמב"ם: "וידע שעל יחוד ה' הוא עושה מלחמה" - "כלומר, על הלוחם להתמסר כולו אך ורק למשימה המוטלת עליו לשם יחוד ה'⁷¹. כל פניייה זרה פוגמת בכוונתו הטהורה ועלולה להזיק לו ולמערכה כולה". וכפי שמסביר במקום אחר⁷²: "יש מצבים בהם מתעורר חשש שתאוות הבצע תעביר את הלוחמים על דעתם ויימנעו מלשים נפשם בכפם ולדעת שעל ייחוד ה' הם נלחמים"⁷³.

גם הרב יואל בן נון קושר בין הרמה המוסרית לנצחון במערכה בקשר סיבתי. לדעתו, נפילתם של ישראל לפני אויביהם במלחמת העי הראשונה לא היתה ניסית, אלא טבעית:

כאן אנו מגלים צד נוסף, צבאי-מוסרי, בענין השלל והוא נוגע להשפעה המיידית או המצטברת על צבא בוזז, או על צבא שיש בו אוירה אשר מאפשרת אפילו לבודדים לשלוח יד בביזה. אחרי מעילת עכן בחרם באה המפלה הצבאית בעי...

בנוסף לבעיה המוסרית האובייקטיבית, יש בביזה פגם נוסף סובייקטיבי⁷⁴ בתחום הנִרְאוּת. העולם מכבד ומעריך יותר צבאות שלא בוזזים את אויביהם⁷⁵. על כן כלפי העולם, אם יטלו לוחמי ישראל שלל, יהיה חילול שם ה'. לעומת זאת, אם יקפידו לוחמי ישראל שלא ליטול 'מחוט ועד שרוך נעל' מאויביהם, הרי זה יביא לקידוש גדול לשמו של ה' בעולם⁷⁶.

ט. משולחן גבוה
לאחר שביררנו את הסוגיא הערכית, נותר לפתור את הסוגיא המשפטית. שהרי על אף שיש בנטילת הביזה פסול מוסרי וחילול ה', כיצד ניתן לשלול מן החייל את זכותו לשלול?

ראשית, איסור נטילת הביזה איננו חידוש של הדורות האחרונים, ובתנ"ך נזכרים כמה מקרים בהם נאסרת נטילת שלל⁷⁷. ממקרים אלו למד הרב רוזנפלד "שאף שמצד הדין יש היתר לחלוקת שלל, מכל מקום כאשר קיימות סיבות לכך, חרגו מנהיגי העם וראשי הצבא מהמנהג הרגיל בנטילת השלל ובחלוקתו. נמצא שנתנה רשות לשלטון להכתיב התנהגות שונה ביחס לשלל מלחמה".

שנית, כאשר חוזרים בני ישראל ממלחמת מדין מעיד עליהם הכתוב (במדבר לא, יא-יב): "וַיִּקְחוּ אֶת כָּל הַשָּׁלָל... וַיָּבִאוּ אֶל משֶׁה", ומהמילה 'כל' מדייקים חז"ל: "מגיד הכתוב שהיו בני אדם כשרים וצדיקים ולא נחשדו על הגזל". יוצא ששלל שנלקח באופן פרטי, שלא על פי החלוקה שנקבעה על ידי מנהיגי העם והצבא, הריהו גזל גמור⁷⁸.

לעיל ראינו שחז"ל דרשו את היתר הביזה מן הפסוקים, אולם מאי טעמא דקרא? ניתן לומר כי דבר זה תלוי בסברא: אם דמם מותר, ממונם על אחת כמה וכמה⁷⁹. ואם כן, יש לנו ללמוד מנטילת נפש האויבים לנטילת ממונם, כפי שכותב הרב רוזנפלד:

דיו לבא מן הדין להיות כנידון, שאף בנפשות לא ניתנה אמת המידה בידי כל פרט ובידי כל חייל, וקיימת חובה להישמע לפקודות הניתנות על ידי מפקדי הצבא... ואיש אינו רשאי לעשות מעשה על דעת עצמו.

גם הרב יואל בן נון⁸⁰ מגיע למסקנה זהה לאור האבחנה ההלכתית בין כיבוש יחיד לכבוש ציבור⁸¹:

יסודה של ההלכה בעקרון פשוט אשר נעוץ במהות המלחמה - מלך מוציא למלחמה על דעת העם או על דעת נציגיו - מנהיגיו, וכן על פי מצות ה' - מכל מקום אין מלחמות פרטיות ואין כיבוש יחיד... אם נכונים דברינו, ואין גדרי מלחמה ביחיד או ביחידים, (אלא גדרים של יוצאים להציל) ממילא ברור שכל דין קנין מלחמה או קנין כבוש אינו חל על היחיד ישראל בעל הרכוש, מכח קנין הכבוש.

מדבריהם יוצא שממונם של הנכרים המופקע מהם בשעת המלחמה לא הופך להפקר, אלא עובר לבעלות כלל ישראלית הבאה לידי ביטוי ע"י הרשויות הממלכתיות של המדינה. על כן, כל החלטה המתקבלת על ידי רשויות אלו היא החלטה מחייבת, ובמידה ואסרו לקחת מהשלל - הלוקח שלל לעצמו עובר בגזל. כך מסכם הרב יעקב אריאל⁸²:

השלל שייך לכל הציבור, ולא לחייל הבודד. וממילא, כשהציבור מתנגד לנטילת השלל על ידי החיילים, השלל נשאר ברשות הציבור. ואם כן, חייל הנוטל שלל ללא רשות, גוזל את הציבור, דהיינו את ישראל. ואם כן יש כאן גזל ישראל, ולא רק גזל הגוי.

י. התעלות העולם
אך נראה שאת הגישה הנוקבת ביותר מציג הרב יובל שרלו. קודם לכן ראינו, שהיסוד המשפטי המפקיע את איסור גזל הגוי ומתיר נטילת ביזה במלחמה נלמד בקל וחומר או דרך הפסוקים, אך יש גם דרך אחרת בעניין. על בסיס דברי הראשונים⁸³ בסוגיא, פסקו מספר אחרונים⁸⁴ שקניין הכיבוש יסודו "מנימוסי המדינות המקובלים בין העמים בתורת מלחמה"⁸⁵. אם כנים דבריהם, כאשר העולם אוסר לקיחת ביזה - הרי שהדבר אסור. ואכן כך אמר לי הרב יובל שרלו בשיחה שבעל-פה:

לעניות דעתי לקיחת שלל היום אסורה בעקבות החוק הבינ"ל. לא מטעם חילול ה' ומה יאמרו אומות העולם, אלא איסור עצמי. כל ההיתר לעשות מלחמה ולהרוג במלחמה הוא מהסכמת האומות ועל כן הסכמת האומות מחייבת, ולקיחת שלל אסורה.

ואכן מצאתי לדברים אלו ביטוי בפסיקת ההלכה. הרב שרלו נשאל אודות חייל אשר במהלך מבצע צבאי נטל סכום כסף מכובד מבית בו שהה הכח. לחייל יש רגשות חרטה על מעשהו, ושאלתו מובאת בפני הרב שרלו: מה עליו לעשות בכדי לתקן את מעשהו? הרב עונה⁸⁶:

שלום וברכה
הוא חייב להחזיר. אם הוא יודע למי להחזיר - הוא חייב להחזיר את הכסף למקורו. כיצד לעשות זאת? למצוא ארגון בינלאומי ולהעביר דרכו. הדבר חיוני הן מצד דיני ממונות, איסור גזל וכדו', והן לתיקון חילול השם שבדבר "ובבזה לא שלחו את ידם".
אם הוא לא יודע למי להחזיר, וכנראה שכך המצב - הוא צריך לתת אותו לארגון צדק אמיתי בינלאומי, שבאמת דואג לאנשי עזה, ולעשות עם זה צרכי ציבור של הפלשתינאים.
אני מבין כי הדבר מאוד קשה לעיכול, אולם איני מוצא שום עמדה הלכתית אחרת המאפשרת לו להשאיר את הכסף אצלו ולא להשיב לבעליו. זהו גם גזל הגוי שאינו קשור כלל למלחמה בהם (להילחם ברשע מותר, ומצווה, אך למה שנעשה אין כל קשר), גם חילול השם, וגם עבירה על חוקי הצבא וחוקי המדינה שאנו שותפים בה.

מתשובת הרב שרלו נראה באופן ברור שלדעתו ביזה אסורה קודם מדין גזל הגוי ורק אחר כך מצד חילול ה' שבדבר. מכך שהרב שרלו לא מתייחס כלל לגזל המדינה או הצבא משמע שהכסף כלל לא הופקע מן הגוי, ולא הגיע מעולם לידי ישות ציבורית ישראלית. לפי השיטה הזו, כיום ממונם של הנכרים לא מופקע מהם באופן אוטומטי, ולא רשויות המדינה מחליטות על הדין, אלא הנורמות המקובלות בעולם.

לעיל ראינו שהביזה מותרת בפירוש מן התורה. כיצד ייתכן שנורמה מוסרית הנוהגת בעולם - גם אם היא חיובית בעינינו - תבטל דין תורה מפורש?

מסתבר שזהו דבר אפשרי שהתעלותו המוסרית של העולם מחייבת את ההלכה. לעתים דין תורה מתייחס למציאות מסויימת שאיננה רצויה, 'דיברה תורה כנגד יצר הרע', וברגע ש'יצר הרע' הזה מתבטל ניתן לאסור את מה שהתירה התורה. כך כותב הרב הרב יעקב אריאל⁸⁷ ביחס לעבדות, שאמנם בתורה היא קיימת וחוקית, אך בעולם המערבי כיום היא אסורה:

מוסד העבדות היה מוכר בנורמות המשפטיות של חברות אנושיות רבות עד העת האחרונה... האם התורה מעוניינת שנמשיך לקיים את מוסד העבדות גם בימינו כדי שנוכל לקיים את הלכות העבדים? הדעת נותנת שהלכות עבדים יכולים להשאר היום בחינת דרוש וקבל שכר...
האם יש השפעת גומלין בין המוסר להלכה? לדעתי כן. ההלכה היא מוסרית. היא השפיעה על המוסר וכעת המוסר חוזר ומשפיע על ההלכה... בתוך מסגרת ההלכה ניתן למצוא את מידת לפנים משורת הדין... יש אף שהמלצה כזאת הפכה לנורמה מחייבת, כגון כופין על מידת סדום, שומא הדר, דינא דבר מצרא, חיוב בדיני שמים ועוד היד נטויה על האנושות להתקדם הלאה. ולכן נראה לי שלמוסד העבדות אין יותר מקום כיום גם לפי ההלכה.

וכך ניתן לומר גם ביחס לביזה⁸⁸. כל היתר הביזה היה מושתת על רמתו המוסרית הנמוכה של העולם, שחיילים היו צריכים לקבל בצע כסף כדאי לצאת למלחמה. ברוך ה' שהעולם התקדם מהמצב הנמוך ההוא, והחברה האנושית הגיעה למעלה שהיא אוסרת את הביזה ונטילת השלל על ידי החייל הפרטי. נורמה אנושית כזו, הנובעת מההתקדמות המוסרית של הרב האנושית לא נדחית על ידי התורה, אלא מתקבלת על ידה בחום רב, ודיני ביזה ישארו בבחינת 'דרוש וקבל שכר'.

יא. סיכום
במאמר בחנו את יחס ההלכה לרכוש אזרחים במהלך מלחמה בשני מצבים: פגיעה ברכוש לצורך ניהול הלחימה, ונטילת ביזה על ידי חיילים. ההנחה העומדת ביסוד בחינת הדברים היא שאין כאן שאלה הלכתית טהורה, אלא שאלה הנוגעת לממשק שבין מוסר והלכה. גם מכיוון שמזה מאות בשנים אין מקורות הלכתיים הדנים במציאות כזו, ובמקרים אלו אנו נדרשים למקורות מגוונים יותר, כפי שאכן ראינו במאמר. גם מפני שמאז ימי המקרא האנושות עברה שינויים מרחיקי לכת בתחום מוסר המלחמה, וייתכן כי שינויים אלו משפיעים על עמדת ההלכה. וגם מפני שישנה ציפיה מלוחמי ישראל לא לאחוז בידם את מידת הדין, אלא לנהוג לפנים משורת הדין.

פתחנו בבירור של שלושה נושאי יסוד: א. עוד לפני שאלת הבעלות, הגזל והנזיקין, ישנה חובה להשתדל ולהמנע מכל פגיעה מיותרת ברכוש, מדין בל תשחית; ב. לאחר תהליך של התפתחות ביחס לבעלות נכרים על ממונם - אולי במקביל להתקדמות המוסרית של האנושות - מעמדו המשפטי הבסיסי של ממון נכרי בימינו כמעט זהה לזה של היהודי; ג. בזמן מלחמה אנו לא מפרידים באופן עקרוני בין לוחמים לאוכלוסיה אזרחית, אלא רואים אותם כגוף אחד מרובה איברים. כמובן, אין זה מתיר לפגוע באזרחים ללא אבחנה, אך זה בהחלט יוצר זיקה ואחריות שיתופית בין הצבא לאזרחים.

לאחר בירורים אלו התחלנו לדון בשאלות בהן פתחנו. ראינו שתי גישות ביחס לפגיעה ברכוש לצרכי מלחמה, ושתיהן מתירניות. השיטה הראשונה, אותה ייצג הרב ישראלי, גורסת כי בזמן מלחמה ממונם האויבים מופקע מהם לחלוטין, וזהו חידוש מיוחד מדיני מלחמה. לעומתו הציג הרב מיכאל אברהם שיטה אחרת, ולדבריו הסיבה להיתר היא דין 'הצלת עצמו בממונו של רודף'.

בשאלת הביזה סקרנו שלוש שיטות. שיטה אחת גורסת כי אין בביזה משום כתם מוסרי, וכי מכיוון שהתורה התירה לחיילים ליטול שלל לעצמם הרי זה קניינם, ובאופן עקרוני אי אפשר ליטול מהם את זכותם הממונית, אף כי ייתכן שמבחינה טכנית ניתן לאסור זאת עליהם. אולם רוב העוסקים והכותבים על ביזה סבורים כי יש בה בעיתיות מוסרית לא פשוטה כלל, עד שייתכן והיתר התורה היה רק כדי לא ליתן פתחון פה ליצר הרע. אלו מתפצלים לשתי הקבוצות הנוספות, בתפיסתם את נטילת הביזה בימינו. השיטה השניה גורסת כי הביזה איננה רכושם הפרטי של החיילים, אלא רכוש האומה והצבא והם שהעמידו אותו בימי קדם לרשות החיילים. מכיוון שהמדינה אוסרת ליטול שלל - אם מסיבות וסריות ואם מטעמי חילול ה' - הרי זה איסור גמור, והנוטל שלל עובר בגזל הציבור. השיטה השלישית סוברת שמכיוון שביזה נאסרה בעולם באמנות בינלאומיות, על כן מעשה הביזה אסור מכל וכל, וכל היתרה של התורה בטל ומבוטל גם כלפי הרשויות הממלכתיות. שיטה זו נשענת על ההנכה שישנה קורלציה בין המצב המוסרי בחברה האנושית בעולם, לבין ההלכה היהודית 'כאופקים המתחלפים להולך בדרך רחוקה'⁸⁹. ההלכה תמיד נמצאת צעד אחד לפני המוסר האנושי, ומתקדמת כל הזמן בהתאם להתפתחויות.

יב. ביבליוגרפיה וקיצורים (לא כולל ספרי מקור תורניים):
" הרב מיכאל אברהם, חומת מגן -הרב מיכאל אברהם, בעיית היחס בין הפרט והכלל ודילמת 'חומת מגן', צהר יד, 61-71
אונגר ירון, הצדקת פעילות מלחמתית, פרשת השבוע, לך לך, תשס"ו, גיליון מס' 230
הרב י"מ אושפיזאי, דיני שלל מלחמה, בתוך: בצומת התורה והמדינה ג (294-299), עורך: הרב י. שביב, ירושלים תשנ"א
איתן מיכאל, הצעת חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון - אזורי עימות), התשס"ז-2007
הרב יועזר אריאל, הענשת נכרים, תחומין ה (תשד"מ), 350-364
הרב יעקב אריאל, באהלה של תורה, ח"א, כפר דרום תשנ"ח, 160
הרב יעקב אריאל, גזל הגוי במלחמה, תחומין כג (תשס"ג), 11-17
הרב יעקב אריאל, שאלת המסיק - טרום מדינה או פוסט מדינה?, צהר טו, 153-158
הרב מאיר בטיסט, ענישה קבוצתית, תחומין יב (תשנ"א), 229-239
הרב יואל בן נון, שלל מלחמה בישראל, מורשה ז', 107-111
הרב הלוי חיים דוד, דין הבא להורגך השכם להורגו בחיינו הציבוריים, תחומין א (תש"מ), 343-348
הרב א"י וולדינברג, הלכות מדינה חלק ב, ירושלים תשי"ב, רלח-רמו
ויגודה מיכאל, תביעה אזרחית של אויב, פרשת השבוע, בשלח, תשס"ו, גיליון מס' 240
ויגודה מיכאל, "ונקדשתי בתוך בני ישראל", פרשת השבוע, אמר, תשס"ח, גיליון מס' 208
הרב ש"י זוין, לאור ההלכה, יח-כד; סג-סד
הרב ישראלי - הרב ישראלי שאול, פעולות תגמול לאור ההלכה, בתוך: בצומת התורה והמדינה (עורך: הרב י. שביב), ירושלים, תשנ"א, 253-289
מדינת ישראל, חוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב - 1952
הרב ח"י ליפקין, בעיות בכיבוש מלחמה, בתוך: התורה והמדינה (עורך: הרב ש. ישראלי) קובץ א, תל-אביב תש"ט, צו-צט
הרב יצחק ליפשיץ, סיכול ממוקד בהלכה, http://hebrew.sadnatenosh.org/articles/sikulmemukad.htm
הרב רוזנפלד, שלל וביזה הרב ש. רוזנפלד, חלוקת שלל וביזה במלחמות ימינו, תחומין כג,52-59
רונס יצחק, שאלות על מוסר מלחמה יהודי ואמנות בינלאומיות, צהר כ"ט, 33-42
הרב י"צ רימון, הלכה ממקורה - צבא, ירושלים תש"ע, 312-313
אבנר ענבר, מוסר מלחמה בישראל, בתוך: זמן יהודי חדש (עורך: ירמיהו יובל), 344-352
הרב יהודה שביב, "זכור מלחמה אל תוסף" - תוקפן של מלחמות בין האומות, תחומין ט (תשמ"ח), עמ' 205-230
הרב אברהם ישראל שריר, מבצע 'שינוי כיוון'- התבוננות ערכית, צהר כ"ט, עמ' 43-50
הרב א"י שריר, אתיקה - הרב אברהם ישראל שריר, אתיקה צבאית על פי ההלכה, תחומין כה(תשס"ה), 426-438
הרב יובל שרלו, שאלות על מוסר מלחמה, צהר י"א, 97-104
הרב אברהם שרמן, עקרונות הלכתיים במוסר מלחמה, תחומין ט (תשמ"ח), 231-240


הערות

¹ ניתן למצוא בספרות חז"ל רמזים לדיונים בהלכות צבא בימי בר כוכבא. בירושלמי (תענית כד, א) מסופר על ביקורת שהעבירו חכמים על הדרך בה בחן חיילים לצבאו: "והיה שם בן כוזבה והיה לו מאתים אלף מטיפי אצבע. שלחו חכמים ואמרו לו: עד אימתי אתה עושה את ישראל בעלי מומין?!"; יש להבין ביקורת זו לאור דבריו של ר"ע רבו במדרש (מדרש תנאים לדברים פרק יט, כא; וראה גם ספרי דברים פיסקא קצ): "ולא תחוס עי' נפש בנפש עין בעין כי תצא למלחמה - מיכן היה ר' עקיבה אומר: אין בעלי מומין יוצאין למלחמה".
² לא רבים יודעים שכח כזה קם עוד טרם העליה הראשונה והקמת בר גיורא, ועוד קודם להתארגנויות ההגנה העצמית ברוסיה. תלמידי הגר"א בירושלים הקימו את ה'גברדיה', ארגון שמירה יהודי אשר פעל רבות לשמירה והצלה של היישוב הקטן והדל דאז. ראה: אלעזר הורביץ (עורך), מוסד היסוד, ירושלים תשי"ח, עמ' 37-39.
³ "דמלחמה והלכות ציבור שאני. ואולי הוא מכלל משפטי המלוכה שהיו ודאי רבים ונמסרו באומה... וכל אלה [הלכות מלחמה שברמב"ם, י"צ] ועוד כיוצא בהם הם שרידים שנשארו לנו ממשפטי המלוכה, שהם אינם על פי גדרי התורה של הלכות יחיד, ומהם גם כן דיני המלחמה" (הרב קוק, משפט כהן, ירושלים תרצ"ז, עמ' שטז).
⁴ לעומת פסיקתו כאן, בהלכות גזילה ואבידה (יב, יד) פוסק הרמב"ם במקרה דומה שחייבים לשלם לבעל הממון שהושלך על ממונו: "ספינה שהיתה מהלכת בים ועמד עליה נחשול לטבעה והקילו ממשאה מחשבין לפי משאוי ואין מחשבין לפי ממון ואל ישנו ממנהג הספנים". הרב מיכאל אברהם (חומת מגן, עמ' 66) מבאר שבהלכות גזילה ואבידה הנחשול הוא הרודף, והשלכת המשא היא בגדר מציל עצמו בממון חבירו שחייב לשלם, ואילו בהלכות חובל ומזיק הממון עצמו הוא שעומד להטביעם ועל כן יש לו דין רודף והוא משועבד להצלתם.
⁵ הגדרתה של 'פעולה מלחמתית' איננה מובנת מאליה. כיצד מתייחסים, למשל, לפעולה מקומית של לחימה בטרור, שלעתים נעשית בעורף האזרחי? כיצד מתייחסים ללחימה המתמשכת ביהודה ושומרון בעצימות נמוכה?
לדעת הרב אריאל (תחומין ד, עמ' 179) המצב ביהודה ושומרון לא מוגדר כמלחמה בין עמים. תוך כדי שמתיר סירוב פקודה להענשה קבוצתית של אוכלוסיה אזרחית כותב (הדגשות במקור, י.צ.): "אכן אם היינו מגדירים את היחסים בינינו לבין הערבים שבתוכנו כיחסי מלחמה בין שני עמים, היה המצב דומה לכניסה לביירות שהיה היתר לפגוע באוכלוסיה אזרחית, וגם אז רק אגב מלחמה במחבלים. אולם הערבים הנמצאים בשליטתנו לא הוגדרו מעולם כעם הלוחם נגדנו, להוציא את אותם בודדים המתנכלים לחיינו ולשלומנו".
הרב מיכאל אברהם (צהר טו, עמ' 151, סעיף ב; צהר יד, עמ' 65), לשיטתו, מסביר שלא כל פעולה צבאית נבחנת בדיני מלחמה, אלא ישנן פעולות הנבחנות בכלים משפטים פרטיים.
גם המשפט הישראלי לא היה בהיר דיו בנושא זה, ונדרש תיקון (מס' 4) לחוק: "'פעולה מלחמתית' - לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". יש לשים לב למהות התיקון: א. הרחבה של הגדרת המלחמה גם ללחימה בטרור; ב. הרחבה לפעולת מניעה עקיפה ולא רק ללחימה ישירה.
⁶ רמב"ם הלכות מלכים ו, ד: "ואם לא השלימו... עושין עמהם מלחמה והורגין כל הזכרים הגדולים ובוזזין כל ממונם... במה דברים אמורים במלחמת הרשות שהוא עם שאר האומות...". להרחבה ודוגמאות ראה: הרב רוזנפלד, שלל וביזה, עמ' 52-55.
⁷ ראה לעיל הערה 3; וכן: הרב יובל שרלו, שאלות על מוסר מלחמה, עמ' 97; הרב רוזנפלד, שלל וביזה, עמ' 52; לעומתם ראה: אונגר, על מוסר הלחימה בישראל, בתחילת דבריו; ובדרך זו נראה שהולכים הרב אריאל במאמרו 'גזל הגוי במלחמה' והרב מיכאל אברהם במאמרו על 'חומת מגן' (להלן בביבליוגרפיה).
⁸ Michael Walzer, "War and Peace in the Jewish Tradition", The Ethics of War and Peace, Ed. Terry Nardin, Princeton, 1996, p. 95.
⁹ ראה למשל: אבנר ענבר, מוסר מלחמה בישראל, בתוך: זמן יהודי חדש (עורך: ירמיהו יובל), עמ' 344-352.
¹⁰ ראה לעיל הערה 7.
11 ראה לעיל הערה 7, כך גם סובר אונגר: "אמנם באלפיים שנות גלות, בהן לא זכינו למדינה ריבונית, לא העסיקו את חכמי ישראל שאלות בענייני מלחמה ושלום. אף על פי כן, ניתן ללקט ממקורותינו דיונים המעמידים משנה סדורה בתחום זה. תקומת מדינת ישראל ומלחמותיה העלו שוב את הצורך לעסוק בשאלות של מוסר ומלחמה, וכפי שניווכח להלן, הרימו חכמי דורנו את הכפפה".
12 ראה למשל ברב קוק (אורות הקודש ב, עמ' תקמד): "בעבר היה הטבע והרצון האנושי יותר פראי ממה שהוא כעת, ולימים הבאים יהיה יותר נח וטוב מההוה. בעבר היתה מהות התורה והמוסר פונה ביותר לביטול כח הרצון הטבעי, מפני שהרע היה מרובה בו, ולעתיד הולך הדבר ומקבל צורה חדשה...".
13 כך למשל הרב רוזנפלד (שלל וביזה, עמ' 52): "בימינו קיימים סדרי עולם חדשים המחייבים התייחסות לכללי התנהגות בתחום זה".
14 כבר בהבאת דעת הרמב"ן מצרף הרב גורן את המוסר לשדה הדיון, ולא מסתפק בהלכה היבשה: "...לדעת הרמב"ן הרגו אותם בחינם, בניגוד לכללי ההלכה, ובניגוד למוסר הקודש. לכאורה צדק הרמב"ן... כי יעקב התנגד למעשיהם של שמעון ולוי לא רק מפחד יושבי הארץ, אלא גם באופן עקרוני, מוסרי והלכתי..."
15 "עולא בר קושב תבעתיה מלכותא, ערק ואזיל ליה ללוד גבי ריב"ל, אתון ואקפון מדינתא. אמרו להן: אין לית אתון יהבון ליה לן - אנן מחרבין מדינתא! סלק גביה ריב"ל, ופייסיה, ויהביה לון. והוה אליהו זכור לטוב יליף מתגלי עלוי, ולא אתגלי. וצם כמה צומין ואיתגלי עלוי, אמר ליה: ולמסורות אני נגלה?! א"ל: ולא משנה עשיתי? א"ל: וזו משנת החסידים?!" [תרגום: עולא בר קושב היה מבוקש על ידי מלכות רומי. ברח ובא לרבי יהושע בן לוי בלוד. באו הרומאים, הקיפו את העיר ואמרו: אם אין אתם מוסרים לידינו את עולא - אנו מחריבין את העיר! דיבר ריב"ל עם עולא, ופייסו והסגיר אותו. והיה רגיל שאליהו הנביא מתגלה אליו ולומד איתו, ומאז לא התגלה לו. צם כמה צומות, והתגלה לו. גער בו אליהו: ולמסורות - המסגירים אחיהם לנכרים - אני נגלה? ענה ריב"ל: וכי לא עשיתי כדבר המשנה? אמר לו אליהו: וזו משנת החסידים?!].
16 מצאנו בתלמוד בכמה מקומות תביעה מאנשים גדולים להחמיר על עצמם ולנהוג לפנים משורת הדין, מסיבות שונות. ברכות כב, א: "מחמיר אני על עצמי"; שבת נא, א: "אדם חשוב שאני"; שבת יח, א רש"י ד"ה 'כלי לבן': "ומחמירין על עצמן כבית שמאי"; עבודה זרה כא, ב תוד"ה 'מאי טעמא': "לא היה מחמיר אלא לעצמו"; ירושלמי עבודה זרה א, א: "ר' יודן נשייא אדם גדול היה וביקש ר"ל לגדור הדבר".
17 על דברי התורה "כי תצא מחנה על אויבך ונשמרת מכל דבר רע" (דברים כג, י) מפרש בתרגום יונתן שאחד מסוגי 'דבר רע' שיש להשמר מהם הוא "שדיות אדם זכאי" [=שפך דם נקי], ואילו רמב"ן, ובעקבותיו אברבנאל, מרחיבים את ה'דבר רע' גם לענייני ממונות: "כי הכתוב יזהיר בעת אשר החטא מצוי בו. והידוע במנהגי המחנות היוצאות למלחמה, כי... יגזלו ויחמסו ולא יתבוששו".
18 ראה לקמן הערה 49.
19 על הסכנות המוסריות שבמלחמה ראה לקמן בפרק ט; וראה עוד בפרשנים השונים לדברים כג, י (לדוגמא: רמב"ן, אברבנאל, רש"ר הירש); וראה גם 'אור החיים' ו'העמק דבר' דברים יג, יח.
20 משנה בבא קמא ח, ו: "הַחוֹבֵל בְּעַצְמוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ רַשַּׁאי פָּטוּר... וְהַקּוֹצֵץ נְטִיעוֹתָיו, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ רַשַּׁאי פָּטוּר"; שו"ע הרב חו"מ, הלכות שמירת הנפש ובל תשחית, יד: "וכל המשבר כלי, או קורע בגדים, או הורס בניין, או סותם מעיין, או מאבד מאכלות או משקין, או ממאסם, או זורק מעות לאיבוד, וכן המקלקל שאר כל דבר הראוי ליהנות בו בני אדם - עובר בלא תעשה, שנאמר: 'לא תשחית את עצה'. אם הזהירה התורה על של נכרים שנלחמים עמהם, קל וחומר לשל ישראל, או אפילו של הפקר".
21 רש"י, חזקוני.
22 עקרונות הלכתיים במוסר מלחמה, תחומין ט, 231-240. הראשונים במקום הלכו בכיוון אחר. יש מבארים שהאיסור תועלתני, ונועד לשמר עתודות מזון לצבאנו התוקף (רשב"ם, חזקוני), ויש מבארים שהאיסור נובע מחובת הבטחון בה', שכריתת העצים מבטאת חוסר בטחון בכך שננצח והארץ תיפול בידינו (רמב"ן, ספורנו).
23 יש אומרים שיש בזה מחלוקת בין הרמב"ם לרמב"ן, אך ראה: שרמן, עקרונות הלכתיים במוסר מלחמה, עמ' 233-234.
24 החלוקה לסעיפים ואותיות - שלי.
25 על בסיס הכתוב "וְכָרָתָּ וּבָנִיתָ מָצוֹר"; וכן בתרגום המיוחס ליונתן: "ותבנון קרקומין"; וכן ברס"ג: "ובנית כלי מצור"; וברבינו בחיי: "שתבנה ממנו סוללות ודיק".
26 ולהלן יבואו פירושים שונים על בסיס הכתוב "לָבֹא מִפָּנֶיךָ בַּמָּצוֹר".
27 וכן בחזקוני: "אותו עץ שאדם שבמצור יכול לברוח מפניך ולהכנס בו ולהיות כנגדך, ולמנוע אותך לבוא עד החומה"; ובבעלי התוספות: "שהאדם יכול לבא שם... ולירות בחיצים מבין האילנות".
28 וכן בתרגום המיוחס ליונתן: "למטמרא מקמיכון בציירא"; וברשב"ם: "שנסתרים בהם אנשי העיר הבורחים מפניך"; ובבעלי התוספות: "אם יש שם יער צומח... ויכול אדם ליכנס שם ולהתחבא... לך ולבא מפניך במצור".
29 באופן דומה לזה מתייחסת ההלכה גם לפגיעה ברודף, שיש לנסות ולהצילו באחד מאבריו במידת האפשר, כפי שפסק הרמב"ם (הל' רוצח ושמירת נפש א, ו-ז): "הרודף אחר חבירו להרגו... הרי כל ישראל מצווין להציל הנרדף מיד הרודף ואפילו בנפשו של רודף... ואם יכולים להצילו באבר מאיברי הרודף כגון שיכו אותו בחץ או באבן או בסייף ויקטעו את ידו או ישברו את רגלו או יסמו את עינו עושין. ואם אינן יכולין לכוין ולא להצילו אלא אם כן הרגוהו לרודף הרי אלו הורגין אותו".
30 הדעה האוסרת נזכרת בהרחבה בבבא-קמא קיג, ואילו הדעה המתירה נזכרת כבדרך אגב בבבא-מציעא קיא, ב. לענ"ד יש הבדלי השקפה בעניין בין בבל לארץ-ישראל. בבבל היו זהירים יותר ביחס לרכוש נכרים מאשר בא"י, שם הגישה היתה מתירנית יותר. אמנם האיסור נזכר בתוספתא, אך ממספר מקורות נוספים מצטיירת מגמה אחרת:
א. בתורת כהנים (דיבורא דחטאות, ריש פרק כב) דורשים על הפסוק (ויקרא ה, כא) "וְכִחֵשׁ בַּעֲמִיתוֹ בְּפִקָּדוֹן אוֹ בִתְשׂוּמֶת יָד אוֹ בְגָזֵל אוֹ עָשַׁק אֶת עֲמִיתוֹ": "מה ת"ל עמיתו עמיתו ב' פעמים? עמיתו פרט לגבוה, עמיתו פרט לאחרים". בפשוטו של מדרש 'אחרים' אלו נכרים, ראה למשל בפירוש רבינו הלל: "היינו גוים". על פירוש אחר לדרשה זו ראה ש. ליברמן, תוספת כפשוטה בבא קמא, עמ' 121.
ב. בירושלמי ובבבלי מופיע סיפור שני הסרדיוטות בשינויים מסויימים. בבבלי נזכרת רק האפליה בתשלומי נזק שור, ואילו בירושלמי נזכר בפירוש שגזל הגוי מותר, ורק אח"כ נאסר מגזירת חכמים. גרסת הבבלי (ב"ק לח, א): "תנו רבנן: וכבר שלחה מלכות רומי שני סרדיוטות אצל חכמי ישראל: למדונו תורתכם! קראו ושנו ושלשו. בשעת פטירתן אמרו להם: דקדקנו בכל תורתכם ואמת הוא חוץ מדבר זה שאתם אומרים שור של ישראל שנגח שור של כנעני פטור של כנעני שנגח שור של ישראל בין תם בין מועד משלם נזק שלם... ודבר זה אין אנו מודיעים אותו למלכות". בירושלמי (שם ד, ג) נזכר הסיפור באותו אופן, אלא שמלבד האפליה בנזקי שור נזכרת גם אפליה בגזל: "גזילו של ישראל אסור ושל עכו"ם מותר. באותו שעה גזר רבן גמליאל על כל גזילות עכו"ם שיהא אסור מפני חילול השם".
ג. "א"ר אבהו: אמר קרא 'עמד וימודד ארץ ראה ויתר גוים' - ראה שבע מצות שקיבלו עליהם בני נח, כיון שלא קיימו עמד והתיר ממונן לישראל. רבי יוחנן אמר: מהכא 'הופיע מהר פארן' - מפארן הופיע ממונם לישראל". בבבלי מסבירים את הדרשות הנ"ל בהקשר של תשלומי נזק שור; בעקבות המקור הקודם נוכל לומר שייתכן והדרשה המקורית של ר' יוחנן ור' אבהו היתה כללית, שממון נכרים כשייך לישראל, ורק בבבלי סייגו את דבריהם.
ד. כך נראה גם מהסיפור בירושלמי (ב"מ פ"ב ה"ה) על ר"ש בן שטח: "לא כן אמר רב הונא ביבי בר גוזלון בשם רב התיבון קומי רבי: אפילו כמאן דמר גזילו של עכו"ם אסור כל עמא מודיי שאבידתו מותרת". מלשון הירושלמי "אפילו" נראה שזו היתה הדעה הפחות מקובלת.
31 "טעם הדבר כי הגוזל לישראל חבירו אינו קורא תגר ואינו נותן דופי באמונת ישראל, אבל הגוזל את העכו"ם קורא תגר ונותן דופי באמונת ישראל ובתורת משה, והרי זה מחלל את ה'" (ר' בחיי ויקרא כה, נ); וראה ספר חסידים (מהד' מרגליות) סי' תר: "ויש גזל של גוי שיבא לכמה רעות יותר משהיה גוזל לישראל...".
32 אולי החומרה היתירה באה לפצות על כך שאנשים הקלו בזה, כפי שייחסו חומרה יתירה לדיני דרבנן על פני דאורייתא.
33 בבא קמא קיג, א-ב; אך מהירושלמי נראה שאיסור זה איננו מדאורייתא, אלא גזירת חכמים. ראה לעיל בהע' 30 סעיף ב.
34 שם סעיף ד; אם טעה הגוי מעצמו.
35 ערוך השולחן (שמח, א-ב) מוסיף: "וכתבו הגדולים, שראו בעיניהם שאותם האנשים שהרויחו מטעותים, לא הצליחו ונכסיהם ירדו לטמיון ולא הניחו אחריהם ברכה, ורבים אשר קדשו שם שמים והחזירו טעותים בדבר חשוב, וגדלו והעשירו והצליחו והניחו יתרם לעולליהם"
36 כתבי המאירי, אשר יצרו מהפיכה הלכתית ביחס לנכרים, היו גנוזים שנים רבות, והתפרסמו רק בדורות האחרונים. אולי יד ה' כיוונה את הפרסום דווקא לעת הזאת כי בתקופת הגלות, כאשר עם ישראל חלש, טוב שהיחס לגויים יהיה יחס מסתייג. לעומת זאת, בעת גאולה, כאשר עם ישראל זוקף את קומתו הלאומית, הוא קונה מספיק בטחון עצמי כדי להתייחס אל הגויים בצורה ישירה ובלתי אמצעית. ראה מה שכתב הראי"ה באורות התחיה טו: "כשכח ישראל גדול... אז ההתרחבות לצד החול... להצצה חדירית ופנימית לתוך חייהם של המון עמים ולאומים שונים, למפעליהם וספריותיהם... כל אלה טובים הם ומסוגלים להרחיב את אור הטוב... משחשך האור, משגלתה שכינה, משנעתקו רגלי האומה מבית חייה, החל הצמצום להיות נתבע. כל עז חילוני עלול להיות לרועץ... עד אשר יקיץ הקץ, שקול קורא בכח: הרחיבי מקום אהלך... כמדת ישועתן של ישראל, שהולכת ואורה קמעא קמעא". ואולי גם זו הסיבה לכך שבא"י הקלו בהשבת אבידה לנכרי יותר מבבל (ראה לקמן הע' 39; וראה את הטעם הפנימי לחומרה אצל הראי"ה קוק, שמונה קבצים, קובץ ז, כג).
37 "וכבר התבאר שדברים הללו נאמרו לאותם הזמנים שהיו אותם האומות מעובדי האלילים והיו מזוהמים במעשיהם ומכוערים במדותיהם... אבל שאר אמות שהם גדורים בדרכי הדתות ושהם נקיים מכעורים שבמדות הללו ואדרבה שמענישים עליהם אין ספק שאין לדברים הללו מקום להם כלל כמו שבארנו וכבר נכפל זה הרבה בדברינו" (עבודה זרה כב, א); ראה דוגמאות נוספות בפירושו: פסחים כא, ב; כתובות ג, ב; גיטין נט, א; ב"ק לז, ב; שם קיג, א; קיג, ב; ע"ז ו, ב; שם כ, ב; שם כו, ב; ועוד. סברא דומה למאיר נמצאת בספר חסידים שנח: "נכרי הזריז בשבע מצוות שנצטוו לבני נח הזהר מטעותן שטעותן אסור, ותשיב לו אבידה..." וראה הע' הרר"מ שם. אך רוב הראשונים לא סברו כן, והתאמצו למצוא דחקים שונים כדי להקל ביחס לנכרים. ראה למשל: ע"ז ב, א תוד"ה 'אסור'; שם יג, א רמב"ן ד"ה 'הולכין ליריד'; שם טו, א תוד"ה 'אימור'; שם טז, א רשב"א ד"ה 'ולענין פסק הלכה'; שם כא, א רשב"א ד,ה 'ולענין פסק הלכה'.
38 אגרות הראי"ה ח"א עמ' צט. לענ"ד ישנן נקודות דמיון מסויימות בין הפסיקה של ערוך השולחן ושל הראי"ה קוק, מלבד שהראשון הסמיך את האחרון (ראה: הרב משה יחיאל צוריאל, אוצרות הראי"ה, ח"ב, עמ' 377), ואכמ"ל.
39 לדוגמא בפירוש ר' בחיי עה"ת (ויקרא כה, נ): "אבל להטעותו אסור שהרי יש בזה חלול ה', ואם החזיר לו טעותו הרי זה קידוש ה'. ומפני זה צוה יעקב לבניו להחזיר טעותו של גוי, הוא שכתוב (בראשית מג, יב) ואת הכסף המושב בפי אמתחותיכם תשיבו בידכם, ואף על פי שהיו המצרים עובדי עבודה זרה צוה להחזיר אותו מפני קידוש ה' והיה זה קודם מתן תורה, וכל שכן בזמן הזה שהאדם חייב בכך". ונראה שגם בזה שונה הבבלי מן הירושלמי, שבירושלמי ישנה קריאה ברורה לנהוג כלפי גוים לפנים משורת הדין בהשבת אבידה, ואילו בבבלי (סנהדרין עו, א): "המחזיר אבידה לנכרי עליו הכתוב אומר: 'למען ספות הרוה את הצמאה לא יאבה ה' סלוח לו'".
40 ראה: שולחן ערוך אורח חיים רסו, א; שם שמח, ב.
41 "עצם ההגדרה האוטומטית של הפרטים כחפים מפשע היא הגדרה מודרנית, השאובה מתפיסת המוסר במערב. זו נוטה להתייחס ליחיד כישות היסודית, ואל הכלל כאל פיקציה (או מכשיר). לפי התבוננות זו, ישנם מחבלים וישנם חפים מפשע, ואין אפשרות לפגוע בחפים מפשע בגלל מעשיהם של המחבלים. כפי שראינו, הגדרת התורה היא שציבור הוא ישות משפטית, ואף ישות שנושאת בעונש..." (הרב מיכאל אברהם, חומת מגן, עמ' 71)
42 אף שבעמונים ומואבים חילקה התורה בין זכרים לנקבות (ראה: יבמות עו, ב) הרי זה מטעמיה, אך בתוך הקבוצות הללו לא מבחינים בין 'אשם' ל'חף מפשע'.
43 הענשת נכרים, עמ' 353
44 "תני ר"ש בן יוחי: הטוב שבעובדי כוכבים בשעת מלחמה הרוג" (מסכת סופרים טו, י); "ויקח שש מאות רכב בחור. משל מי היו הבהמות? ... נמצינו למדין המקנה שהניס הירא את דבר ה' הם היו תקלה לישראל. מכאן היה ר' שמעון אומר: טוב שבגויי' הרוג טוב שבנחשים רצץ את מוחו" (מכילתא בשלח יד, ז); סביר להניח שדבריו של רבי שמעון בר יוחאי הם המקור לדברי המהר"ל.
45 כן הבינו גם ר' בחיי, ובעלי התוספות. ר' בחיי (שמות יד, ז): "וביאור הדבר כי בשעת מלחמה בלבד הוא שמותר להורגו כי מאחר שהוא נלחם עמך ובא כנגדך להרגך אף אתה השכם להורגו, שלא בשעת מלחמה אסור שהרי אף בשעת מלחמה נצטוינו לקרוא להם לשלום"; תוספות (עבודה זרה כו, ב ד"ה 'ולא מורידין'): "... וא"ת הא אמרינן במסכת סופרים 'כשר שבכנענים הרוג'? וי"ל דבירושלמי דקדושין מפרש דהיינו בשעת מלחמה ומביא ראיה מויקח שש מאות רכב בחור ומהיכן היו מהירא את דבר ה'". ייתכן שבניגוד להבנתו של הרב אריאל בדברי המהר"ל, כך סבר גם המהר"ל עצמו, שהרי שמעון ולוי לא הרגו את הנשים והילדים: "וְאֶת כָּל חֵילָם וְאֶת כָּל טַפָּם וְאֶת נְשֵׁיהֶם שָׁבוּ" (בראשית לד, כט).
46 פעולות תגמול לאור ההלכה, עמ' 289.
47 הרב א"י שריר, אתיקה, עמ' 413-433; הרב מאיר בטיסט, עמ' 237-239; הרב חיים דוד הלוי, עמ' 346; אונגר, אל תירא אברהם.
48 הראי"ה קוק במשפט כהן מחדש שאדם נתבע למסור נפשו רק למען הצלת כלל ישראל. הרב ישראלי מסביר זאת בכך שאדם ביחס לאומה הוא כאבר בגוף (שריר, אתיקה צבאית, 431-433); ואף על פי שנראה היה לי שקשר הפרט והכלל הוא מאפיין ישראלי ייחודי (ויקרא רבה ד, ו; רדב"ז הלכות ממרים ב, ד: "אנו רואין את כל ישראל כאילו הם גוף אחד ואע"פ שגופין מחולקין"; מהר"ל נתיבות עולם, נתיב התוכחה פ"ב: "כל ישראל ערבים זה בזה, בשביל שהם עם אחד. מה שלא תמצא בשום אומה, שאינם עם אחד כמו שהם ישראל ודומים לאדם אחד. שאם יש מכה באבריו כולם מרגישים בעבור שהם גוף אחד"; אדמו"ר הזקן, לקוטי אמרים, פרק לב: "ולכן נקראו כל ישראל "אחים" ממש, מצד שורש נפשם בה' אחד; רק שהגופים מחולקים"; משך חכמה דברים ד, כט: "דכללות ישראל המה כאדם אחד, וכל אחד מישראל אבר מן האדם הכללי"; ובמקומות רבים נוספים; וכן נקראים ישראל 'אברין דשכינתא'), מסתבר שגם באומות העולם כך (ריה"ל בשם אפלטון, בספר הכוזרי ג, יט: "כי היחיד בקרב הצבור הוא כאבר יחיד בכללות הגוף: שכן אילו היתה הזרוע מונעת את דמה בשעה שיש צורך בהקזתו, היה הגוף כלה והזרוע כלה עמו").
49 הראי"ה קוק כדרכו בקודש תולה את 'ההיתר' של שעת מלחמה במצבו המוסרי הפגום של העולם, ומעורר את הציפיה ליום שבו אומות העולם לא יתירו עוד שפך דם גם במלחמה: "שראוי וכשר הדבר שתבא האנשיות לידי מידה זו שתכיר שלא נכון הדבר לשפוך דמים גם בשביל דברים מדיניים" (פנקסי הראיה ח"א עמ' כט); וראה עוד במאמרי הראי"ה עמ' 508; באגרות הראי"ה ח"א עמ' שד; וב'עין אי"ה' שבת, פרק א, כב.
50 ראה בבא קמא קיט, א
51 הרב ישראלי לא נשען על דברי הנצי"ב הנ"ל, אלא מתחיל בבירור הלכתי מעמיק ובו הוא לומד את היתר המלחמות מדין קניין כיבוש - מכך שקניין כיבוש הותר מן התורה ויסודו בהסכמת האומות, משמע שמלחמה היא דבר חוקי ומותר על ידי התורה. ביקורת על שיטה זו בכל הקשור לדיני נפשות, ראה: הרב יהודה שביב, "זכור מלחמה אל תוסף" - תוקפן של מלחמות בין האומות, תחומין ט, עמ' 226-227; תשובה למבקרים ראה: הרב א"י שריר, אתיקה, עמ' 435-436.
52 "יש לראות הסכמת העמים שמלמה היא אחד האמצעים החוקיים, כל עוד שהעמים הנלחמים שומרים על הנוהג המקובל בעמים ביחס למלחמה (בדורותינו, למשל, התנאי שטרם יתחילו בפעולות יש להכריז על מלחמה. כמו כן נחתמים מידי פעם הסכמים על הגבלה בשימוש בנשק מסויים ועוד כיו"ב)" (הרב ישראלי, עמ' 283). רונס (שאלות על מוסר מלחמה יהודי ואמנות בינלאומיות, צהר כ"ט, עמ' 36) מבין שדברי הרב ישראלי על הסכמת האומות מוגבלים רק למלחמת רשות, כזו שאיננה 'עזרת ישראל מיד צר'. ואילו באחרונה אנו נסמכים על דיני תורה ומצוותה ולא על הסכמת האומות. ועל כן, אם יש להתחשב באמנות בינלאומיות הרי זה רק מצד קידוש ה', ולא מצד הדין.
53 "אכן, אם יגיעו העמים כולם לידי הסכמה לאסור המלחמה, באופן שזה יפסיק להיות חוק הנהוג בעמים, שוב לא תהיה המלחמה חוקית ולא הכיבוש, והעם שיצא למלחמה יהא נידון בדין רוצח ושופך דמים" (הרב ישראלי, עמ' 286). על כן, לדברי הרב ישראלי, יש לבחון את חוקיותה של המלחמה לאור המקובל בעולם. כך למשל בוחן את 'כשרות' פעולות התגמול' שהיו מקובלות בשנות החמישים: "יש לבדוק גם בנידון... אם תגובה מסוג זה נקוטה ומקובלת בין העמים" (שם).
54 על פי החוק הישראלי המדינה לא מחויבת לתת פיצויים להרס שנגרם כתוצאה ממלחמה לאזרחי מדינת אויב, ומסתבר שכך גם על פי משפטי התורה. ראה: ויגודה, ונקדשתי, הע' 11; הנ"ל, אחריות השולח; הרב מיכאל אברהם, חומת מגן, עמ' 68.
55 הלכה ממקורה - צבא, ח"א, עמ' 313; ומעין זה כתב גם הרב יואל בן נון (שלל מלחמה בישראל, עמ' 111): "אם כוחנו המוסרי אתנו, נלחם באותה רמה שציינה אותנו מאברהם אבינו ועד יהודי פרס ולא נשלח בביזה ידינו, מלבד מה שדרוש לצה"ל כציוד לחימה ומה שמועיל ליחידות בתוך המלחמה".
56 שלל וביזה, עמ' 58
57 הרב ישראלי (עמ' 275) מסביר את ההגיון ההלכתי שמאחורי סברתו של רש"י: "ועיקר היסוד הוא שאינו שלו, ודבר שאינו שלו הוא בגדר שאינו נמצא לגביו כל שאין חברו מרשה לו". וראה את הסברו של הגר"ש שקאפ אצל הרב מיכאל אברהם, חומת מגן, עמ' 65. וחיזוק לשיטתו נמצא בדברי הראב"ד בשיטה מקובצת על בבא קמא קיז, ב. שיטה אחרת בהסבר שיטת רש"י מציע מיכאל ויגודה ("ונקדשתי בתוך בני ישראל", פרשת השבוע, אמר, תשס"ח, גליון מס' 208; ככל הנראה זהו חידוש של הרב אשר וייס, ראה שם הע' 25). לדבריו רש"י מסכים שרק שלושה דברים בכלל 'יהרג ואל יעבור' ומותר לאדם להציל חייו בממונו של אחר. אלא דיבר רש"י על מקרים בהם יש דרכים אחרות להשיג את המטרה מבלי לגרום נזק לזולת. "על כגון דא, כשהפגיעה ברכוש הזולת אינה אפשרות ההצלה הבלעדית, אף כי היא היעילה ביותר, נאמר לדוד שאסור להציל עצמו בממון חבירו".
58 ראה בבא קמא ס, ב תוד"ה 'מהו': "מהו להציל עצמו בממון חבירו - איבעיא ליה אי חייב לשלם כשהציל עצמו מפני פקוח נפש"; וראה: פסקי הרא"ש, בבא קמא, פרק ו, סימן יב; וראה רמב"ם הלכות חובל ומזיק ח, יג: "נרדף ששבר כלים של רודף פטור לא יהא ממונו חביב מגופו ואם שבר כלי אחרים חייב שהמציל עצמו בממון חבירו חייב"; ושם הלכה ב: "שהמציל עצמו בממון חבירו חייב לשלם". וביקורת על שיטת רש"י ראה בשו"ת הרשב"א, ח"ב, סי' יז; וכן בהגהות הגר"א לשו"ע, חו"מ שנט, סק"ד.
59 ריש עמ' 276; וראה בבא קמא פא, ב.
60 חושן משפט שנט, ד; שם שפ, ג.
61 כך מבין הרב מיכאל אברהם (חומת מגן, עמ' 66) מדברי הרב ישראלי (עמ' 275-276).
62 הרב מיכאל הולך בשיטתו 'עד הסוף'. בעוד הראי"ה קוק ורבים בעקבותיו לומדים את ההיתר למסור נפש בעד הכלל מדין ציבורי ייחודי, לומר הרב מיכאל את ההיתר מיסוד דין רודף. ראה: צהר טו, עמ' 152, סעיף ח.
63 נפקא מינות נוספות ראה במאמרו של הרב מיכאל, עמ' 68-69.
64 מהמשך דבריו שם מוכח שאין זה רק במלחמת שבעת עממין אלא בכל מלחמה, ואפילו מלחמת הרשות: "במה דברים אמורים במלחמת הרשות שהוא עם שאר האומות, אבל שבעה עממין ועמלק..."
65 ואין מדובר רק במלחמת שבעת עממין, כפי שמסיים שם הרמב"ם: "במה דברים אמורים במלחמת הרשות שהוא עם שאר האומות, אבל שבעה עממין ועמלק שלא השלימו אין מניחין מהם נשמה".
66 לדוגמאות ראה: הרב רוזנפלד, שלל וביזה, עמ' 52-55; לעומת דוגמאות אלו, אנו פוגשים בתנ"ך גם מקרים אחרים בהם נמעו מלקחת שלל מסיבות שונות, ראה גם לזה דוגמאות שם.
67 בתוך: הרב יעקב אריאל, שאלת המסיק - טרום מדינה או פוסט מדינה?, צהר טו, עמ' 153-158
68 שאלה זו מתרחבת מעבר לתחום דיוננו, ועל כן לא הרחבנו בה. ובכל זאת, ראה ראה את מה שכותב בענין זה הרב רוזנפלד בתחילת פרק ו, עמ' 56. וראה מה שכתב אושפיזאי (298-299): "תקנת ממשלת ישראל הזמנית בזמננו לאסור את הביזה הפרטית לחיילים מנימוקי תקנת המדינה וכנ"ל לא סטתה מן המסורת של חוק מלוכה המקובל בישראל, ואסור לכל אחד לשלול ולבוז... וא"כ גם אם הממשלה תמצא לנכון לחזור ולמסור את השלל לנכרים מצד קידוש השם, יש מקום להנהגה זו כדרך אבותינו הראשונים ותקנתם בעניין זה תקנה".
69 אולי מסיבה זו בסופו של דבר קוברים בני יעקב את כל השלל (בראשית לה, ד), כדי להוכיח על נקיון כפיהם וטוהר כוונתם למפרע.
גם הרב י"צ רימון (313) מרחיב בנקודה זו בבארו את איסור נטילת הביזה: "לא נכון שאדם פרטי ייקח שלל, ובכך תהיה לו הנאה מן המלחמה. זו מלחמת מצווה, אולם תכונות ההרג וההשחתה הן תכונות המנוגדות לאופיינו. לכן כל כך חשוב שבבצענו מלחמה חשובה זו, לא תהיה לנו מכך כל הנאה אישית. מלחמה היא עניין לאומי, ציבורי, ואין מקום להנאת היחיד בתוך מלחמת מצווה של העם". וראה שם בשם הרב ליכטנשטיין את אשר למד משאול במלחמת עמלק. וראה במאמרו של הרב רוזנפלד בהערה 33 שהבוזז שלל אוחז באומנותו של עמלק.
70 כך גם הרב יעקב אריאל (מסיק, 157): "אני טוענים שאנו באים בשם ה' א-להי מערכות ישראל, בעוד אויבינו באים בשם אינטרסים. עלינו להוכיח זאת בהתעלות מוסרית. והימנעות מנטילת שלל היא חלק ממנה".
גם הנצי"ב, הרואה בספר דברים הכנה רוחנית לקראת מלחמת כיבוש הארץ, מדגיש בכמה מקומות את מניעת הביזה לשם טוהר כוונת המלחמה: "אֶת ה' אֱלֹהֶיךָ תִּירָא וְאֹתוֹ תַעֲבֹד... וכאן הפי' שיפנה עצם מלחמתו לש"ש לטובת הכלל... אבל לא להנאת עצמו ללחום כדי לבוז ולשלול וכדומה" (דברים ו, יג). "וְלֹא יִדְבַּק בְּיָדְךָ מְאוּמָה מִן הַחֵרֶם לְמַעַן יָשׁוּב ה' מֵחֲרוֹן אַפּוֹ... הבטיח הכתוב שבזה שתעסוק בזה בלי שום הנאה מביזה ישוב ה' מחרון אפו" (דברים יג, יז).
71 ראה אצל הראי"ה קוק, שמונה קבצים ז, קפו: "אותו היתרון האין סופי של קדושת ישראל מעל כל העמים, צריך שיהיה נחקק במעמקי הלב בטהרת המדות והמוסר הגמור, בלא שום סיג של אהבת עצמו גסה"; וכן אצל הרב חרל"פ במעייני הישועה עמ' נג: "נקמה שבאה מצד אהבת הנצחון העצמי נקמה פסולה היא, ונקמה הבאה מצד אהבת הצדק נקמה קדושה היא".
72 מסיק, 156
73 בספרו 'סוגר מעגל' על סיירת מטכ"ל מספר כפיר אדם על ההתרחשות לאחר שכבשה היחידה מחנה מחבלים במלחמת לבנון ה-1: "התקדמנו בזהירות ותוך כדי סריקה. במקום היו מספר רובים ומוקשים ושאריות של הארוחה האחרונה... עוד היו שם, מספר פרטי ציוד אישיים של המחבלים שנמלטו זה מכבר. כאן נחשפתי לראשונה לתופעת הביזה ולעוצמתה. מתברר שיצר לקיחת השלל חזק עד כדי טירוף. בניגוד לכל הפקודות וההוראות, כבר תוך כדי פעולת הכיבוש עצמה, במקום לחפש את האויב שאולי מסתתר ויפתח עליך אש קטלנית מהמארב, חלק מהחיילים כבר לטש את עיניו, בדק ומישש את אותם חפצים שיוכל לקחת למזכרת. גם האזהרות בדבר מלכוד אפשרי של חלק מהפריטים לא עזרו". (http://www.soger.co.il/115922/free_reading)
74 חילול השם וקידוש השם הם מושגים סובייקטיביים, התלויים בזהותו של הנִצְפֶּה, ברמתו המוסרית המוצהרת ובציפיות ממנו. ראה יומא פו, א; וברמב"ם הלכות יסודי התורה ה, יא.
75 יואל פלגי, מהצנחנים היהודיים במלחמת העולם השניה, מביא בספרו 'רוח גדולה באה' מעשה שסיפר לו מפקד יחידת פרטיזנים על ויכוח שהתרחש לאחר שהתקיפו קבוצת חיילים גרמנים: "ומעשה שהיה כך היה: פשטו על החללים ומצאו אצלם כסף, טבעות, שעונים - לקצין שעון-זהב, ואף שיני-זהב בפיו. האנשים חמדו את האוצר הרב הזה, אך פארו [=לוחם פרטיזן שהיה עני. י"צ] התנגד להם בנשק. הגיע הזמן - טען - להוכיח לעולם כי לוחמי-חופש אנחנו ולא שודדים. יבואו וימצאו את ההרוגים בלי נשק ובלי מדים, אך עם טבעות-זהב ושעונים, ואז אפילו הנבזים שבהם יתחילו לכבדנו. ידעתי כי משפחתו רעבה ללחם ובטבעת-זהב אחת היה יכול לשבור את רעבונם. אך לפארו היה חשוב יותר שמו הטוב של הפרטיזן. הוא הורה את הדרך כיצד לההפך לתנועה גדולה, מכובדת... מאותו יום בו העדיף את טובת העניין על פני האינטרסים הפרטיים שלו, אני מאמין בו אמונה עיוורת...".
76 עוד על קידוש השם והיפוכו במלחמה ראה: הרב רוזנפלד עמ' 57; הרב שריר, אתיקה צבאית, עמ' 436-438.
77 ראה דוגמאות אצל הרב רוזנפלד, עמ' 54-55, וכן במאמרו של הרב יואל בן נון.
78 הרב יעקב אריאל, גזל הגוי במלחמה, עמ' 13; הנ"ל, שאלת המסיק, עמ' 156; הרב יואל בן נון, שלל מלחמה בישראל, עמ' 107.
79 כך אצל הרב אושפיזאי עמ' 296; אצל הרב רוזנפלד עמ' 56: "אם חיי הפרט נדחו קל וחומר איסורים הרובצים על רכוש"; ומביא שם עוד סיבות להיתר השלל: א. "כשם שהותרה הפגיעה בחיי אויב כאמצעי להשגת מטרת המלחמה, כך הותרה הביזה, כאמצעי להחלשת כוחו של האויב ולחיזוק כוחו של המנצח"; ב. מאברהם אבינו לומד שהשלל מהווה פיצוי על הנזקים שנגרמו כתוצאה מהמלחמה.
80 שלל מלחמה בישראל עמ' 107-108.
81 ראה: רמב"ם הלכות תרומות א, ב; בבלי גיטין ח, א ועבודה זרה כא, א וברש"י ותוספות שם.
82 כך פוסק גם הרב י.מ אושפיזאי שנשאל "בענין שלל מלחמה, בזכות שישנה ללוחמים מדין תורה, ובסמכות הממשלה לחוקק חוק האוסר לחיילים לקחת מהשלל", ובסיכומו של דבר כותב (298): "נראה שאין הזכיה בשלל זכות קבועה של יוצאי המלחמה, אלא הוא בגדר משולחן גבוה קזכו, ויש רשות בידי המלכות לקבוע את סדר חלוקת השלל"; כך פוסק גם הרב רוזנפלד (58): הבעלות על השלל היא של הציבור, ואל לו לאזרח לקחת שום שלל מיוזמתו"; וכך פוסק גם הרב י"צ רימון (312): "הצבא כגוף צבאי יכול לקחת שלל... אולם, הצבא אוסר על חיילים לקחת שלל לעצמם, ופרט לכך שתמיד צריך להשמע להוראות הצבא, הרי שמסתבר שהחלוקה הפרטית מתאפשרת רק על ידי הסכמה ממלכתית, וכשאין הסכמה כזו אסור לקחת שלל".
כאנקדוטה לסיכום שיטה זו אציין שהרב אושפיזאי (299) מציע שהמדינה תאשר חלוקת שלל: "ומ"מ נראה שמן הראוי שהמוסדות המוסמכים יקבעו סידור מתאים שהחטיבה המבצעת וכובשת תקבל חלק מהשלל כחוק הקבוע של מלכות דוד ליורדי המלחמה וליושבים על הכלים בבסיס ובמחנה". כך מציע גם הרב יואל בן נון (111): "אם כוחנו המוסרי איתנו... לא נשלח בבחזה ידינו... ואם לאו - נקבע כללים מדויקים רשמיים ונוגעים לכולם, מטעם המטכ"ל, בכל מה שנוגע למה שמותר לקחת ולחלוקה שווה. אבל נמנע בתוקף מעשי שוד של ביזה אישית...".
83 ראה את דעתם של הרמ"ה, הרמב"ם ורדב"ז אצל הרב ישראלי בעמ' 279.
84 ראה למשל מה שכותב אדמו"ר הזקן בשולחן ערוך שלו (הלכות הפקר והשגת גבול, ב, קונטרס אחרון ס"ק א; ובאו"ח תרמט, י): "שכן הוא משפטי כל המלכין במלחמותיהם".
85 הרב אליעזר וולדינברג, הלכות מדינה, ח"ב עמ' רלט, ועוד שם בעמ' רמה; וכן אצל הרב ישראלי, עמ' 279: "קנין של כיבוש מלחמה בין הגוים... מקורו מדינא דמלכותא דינא... במה שנוגע בין מלכות למלכות"; וכן הרב אושפיזאי, דיני שלל מלחמה, עמ' 297: "כיבוש מלחמה בתורת קניין אינו אלא מחידוש התורה של"צ בזה רצון בעלים כלל, ואישרה תורה את הנהוג בעולם לרכוש ע"י מלחמה, בע"כ של הבעלים"; ומעין זה מסביר הרד"ק (בראשית יד, כד) על שנותן אברהם משלל מלחמתו לנעריו: "חלקם הראוי להם כפי המנהג והחוק".
86 http://ypt.co.il/show.asp?id=37643
87 משפט מוסר והלכה, גילוי דעת, פרשת משפטים תש"ע
88 ראה: אגרות הראי"ה א, עמ' ק: "וזהו יסוד כמה קולות שיש בדין-תורה ביחש לסדרי המלחמות..."
89 אגרות הראי"ה, ח"א, עמ' צה; וראה שם בהרחבה בסוגיא זו בכל האגרת.