מה חידש בית המשפט בשנים האחרונות?

על אקטיביזם שיפוטי

גיליון מס' 16 - תש"פ - 2019/20

השינוי שעבר על בית המשפט בשנים האחרונות, ועומד במוקד הדיון הציבורי היום, נובע משינוי שיטת השפיטה, ומשינוי התפיסה החברתית הקיימת.

בספר שיצא בשנת 1993 מנתח פרופ' מנחם מאוטנר את התהליכים שעברו על החברה ועל בית המשפט, וקטעים ממנו מסבירים באופן נאה את העולם שאנו חיים בו.

בגב הספר רשומות שורות אלה:
מה פשר ה"אקטיביזם" שהפגין בית המשפט העליון בשנות השמונים? בספר זה, המיועד לקורא המשפטן והלא משפטן, נטען, כי האקטיביזם משקף מעבר של בית המשפט מתפיסה שעל פיה יש להפעיל את מערכת המשפט תוך הצנעת המימד הערכי של המשפט, לתפיסה המדגישה את המשמעויות הערכיות והחברתיות של המשפט.

המושגים המרכזיים בספר זה הם פורמליזם מול ערכים. שם הספר הוא "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי", תל אביב 1993.

שפיטה פורמאלית
שפיטה פורמאלית היא שפיטה על פי החוק הכתוב, תוך אמונה שהדרך לפתור בעיות משפטיות נמצאת בלשון החוק. הגישה הפורמאלית מקבלת את הפרדת הרשויות בין הכנסת לבין בית המשפט, ובית המשפט אינו מתערב בתחומי חקיקה. בית המשפט חייב לעשות צדק בין המתדיינים, על פי פירוש החוקים הקיימים. אין תפקיד בית המשפט לתרום תרומות מקוריות לתורת המשפט.

שפיטה על פי ערכים
בית המשפט אינו מגביל עצמו ללשון החוק, אלא יורד לערכים שהחוק בנוי על פיהם. בית המשפט יוצק נורמות משפט חדשות. המשפט מבוסס על עקרונות ועל חוקי יסוד, ובית המשפט יכול לקבוע כי חוק נוגד את חוקי היסוד, ולכן הוא בטל. בית המשפט צריך לאזן בין עקרונות שונים, ואיזון זה יכול להיות בדרכים שונות, והשופט קובע אילו ערכים חשובים יותר. קביעה זו, יש בה אלמנט של חקיקה.


‏בשנים הראשונות לפעולתו של בית-המשפט, התקיים ניגוד בין הערכים התרבותיים ששלטו בחברה הישראלית לבין הערכים התרבותיים שהתגלמו בנורמות שהפעיל בית-המשפט.

בשנות החמישים, שלטה בתרבות הישראלית תרבות שעל-פיה נתפס הפרט כמכשיר להגשמת יעדים של המדינה: הקרבה והגשמה.

‏התרבות המשפטית, שבתוכה פעל בית-המשפט, הושתתה על ערכי הליברליזם, שייבא בית-המשפט מאנגליה ומארצות–הברית. ערכים אלה רואים את הפרט כגורם אוטונומי עליון, שיש לתת תוקף מרבי לרצונותיו ותכנון חייו, בלא קשר לתרומה שלהם לקידום יעדיו של הכלל...


‏‏בשנות השבעים והשמונים, בעקבות השפעתה המואצת של התרבות האמריקאית, עלתה בישראל מערכת תרבותית מקבילה, לצד המערכת התרבותית המסורתית. מערכת חדשה זו הושתתה על ערכי המימוש העצמי והאינדיווידואליזם, ושורשיה נעוצים בתפיסת-העולם הליברלית.

‏בית -המשפט של שנות השבעים והשמונים מצא עצמו מוקף עיליתות שעולמן התרבותי קרוב לעולמו שלו. סגירת הפער בין בית-המשפט לבין התרבות הכללית שבה הוא פועל, וערכיהן של העיליתות האחרות הפועלות בארץ, חיזקו מאוד את בטחונו העצמי של בית המשפט והקלו עליו להכריז על הערכים שהוא מייצג.


המאבק על דמותה של ישראל מול ערכיו של בית-המשפט
‏באמצע שנות השבעים, לאחר משבר מלחמת יום הכיפורים, החלפת השלטון וכישלון הממשלה, ‏החל תהליך לעיצוב מחדש של התפיסה התרבותית של החברה. בתהליך זה החלו משתתפים, בשנות השמונים, חוגים המתנגדים לעולמו התרבותי של הליברליזם המערבי, והכופרים בעליונות הערך של ישראל כמדינה דמוקרטית-ליברלית. ואלה הם:

ראשית, חוגים לאומניים, ציונות דתית משיחית, שיש בה גורמים אנטי-דמוקרטיים חזקים ביותר. לדעתם הדמוקרטיה היא רעיון נוכרי, משני בחשיבותו, ובשם ערכים כמו קדושת המולדת או טוהר העם יש לדחקו לתחתית המדרגה.

‏שנית, חוגים לאומניים קיצוניים, הם מבטלים את המוסר היהודי ואת המושג עם סגולה ואור לגויים, ורוצים להשיג באלימות את מטרתם.
‏
שלישית, חוגים דתיים, המבקשים להשליט במדינה את עיקריה של הציוויליזציה היהודית המנוגדים לאלה של הציוויליזציה המערבית.

‏רביעית, חוגים של פונדמנטליזם דתי, אשר לראשונה מאז קמה המדינה, גילו מעורבות רבה במרכז המערכת הפוליטית, בניסיון להטביע עליה את חותמם. ‏

במהלך שנות השמונים דומה היה שהחוגים הלאומניים והדתיים חברו יחד למאבק נגד ערכי הליברליזם והדמוקרטיה, העומדים ביסוד המשפט הישראלי.
‏‏
להבדיל מבית-המשפט של שנות החמישים, שפעל "מול" החברה בכללותה ובנבדל ממנה, ‏פעל בית-המשפט של שנות השמונים בתוך חברה מפולגת, ‏שהחל בה תהליך עיצוב דמותה התרבותית של ישראל: חלקם מזדהים עם הערכים שבשמם פועל בית-המשפט, בעוד חלק לא קטן קורא תיגר על מערכת ערכים זו.

‏בנסיבות אלה היה בית-המשפט יכול לנהוג באחת משתי דרכים:

‏הדרך האחת היא היצמדות לפורמליזם נוקשה, כאילו קיימת רק דרך אחת לעשיית משפט - דרכו של בית-המשפט. פרופ' שקלאר ‏טוענת, כי הפורמליזם המשפטי מאפשר לבית-המשפט להציג עצמו כמי ‏שפועל בדרך של ניטרליות ערכית, תוך הצנעת העובדה שאין ‏בחברה קונסנסוס לגבי ערכיו של בית-המשפט.
‏
‏הדרך האחרת היא הכרזה מצד בית-המשפט, בגלוי ובקול צלול, על ערכיו, מתוך כוונה להדוף את החותרים תחת מפעלו, ולחזק את התומכים בו, מתוך תקווה שבסופו של דבר, ינצחו ערכיהם של בית-המשפט והחוגים המזדהים עמו במאבק על נפשה של ישראל.


‏בראשיתה, הציעה הציונות לאנשיה את חזון הקמתן של מדינה יהודית וחברה המושתתות על צדק חברתי.

בשנות החמישים, מצאה עצמה הציונות כשכוח השליטה של חזונה הולך ומתפוגג. חזון הקמת המדינה הוגשם; חזון הצדק החברתי נתקל בקשיים והחל דועך. החל בשלב זה בדרכה, מצאה עצמה הציונות מושפעת יותר ויותר על-ידי שתי ציוויליזציות הענק, עשירות-התכנים, שבסביבתה: הציוויליזציה של המערב, והציוויליזציה של היהדות.

בשנים שלאחר מלחמת ששת-הימים, התעצמו, במקביל, כל שלושת הגורמים הנוטלים חלק במאבק על דמותה התרבותית של ישראל:
הלאומנות (ילידת הציונות), היהדות והליברליזם המערבי.

עם זאת, בשנים אלה היה דומה לא-אחת, שכוחות הלאומנות והיהדות חברו יחדיו לדחיקת רגליו של הליברליזם המערבי מחייה של ישראל. מאז ומתמיד הייתה לבית-המשפט העליון תרומה חשובה, אולי מכרעת, לביצור זיקתה הערכית של ישראל למערב הליברלי.

בשנות השמונים, יצא בית-המשפט נגד אלו שקראו תיגר על זיקתה של ישראל לערכיו של המערב ופעל בתקיפות ובנחישות למען המשך קיומה של זיקה זו.

כל מי שסבור כי בשנים שיבואו, צריכה זיקתה של ישראל למערב הליברלי להימשך ואף להתעצם, חייב לקוות שבית-המשפט יצליח במאבקו.

בג"ץ הפך את עצמו לגוף פוליטי

יאיר שלג, מקור ראשון, שבת, 17.7.20 (קטעים ממאמר)

פרופ' מנחם (מני) מאוטנר מודאג מאוד. הליברליזם הישראלי אמנם איננו "מעשה ידיו", אבל כמי שמאמין בו מאוד הוא חושש שההישג המופלא הזה עומד "לטבוע בים".
מה עושה אינטלקטואל מודאג? כותב ספר. וכך פרסם מאוטנר לפני חודשים אחדים את הספר "הליברליזם בישראל – תולדותיו, בעיותיו, עתידותיו" (בהוצאת אוניברסיטת תל־אביב 2019). מהדרך שבה הוא מנתח את ההיסטוריה ואת גורמי המשבר הנוכחי, הוא מבקש לגזור גם את הפתרונות.

ירושה מהבריטים
את יסודות ההשקפה הליברלית בארץ תולה מאוטנר בשלטון המנדט הבריטי, ובעיקר בהשפעתו על מערכת המשפט שלנו:

"התקופה הארוכה של המנדט יצרה אצל עורכי הדין המקומיים הערצה למשפט האנגלי, ורצון עמוק לפעול בזיקה הדוקה לתרבות המקצועית שלו. זה נמשך גם הרבה אחרי הקמת המדינה, כשרבים מאותם עורכי דין הפכו לשופטים שלנו. מה שמאפיין את המשפט האנגלי, זה שבכל אות ואות שלו הוא מגלם ערכים ליברליים. וכך, אפילו בלי להיות תמיד מודעים, שופטי ישראל, ובראשם שופטי העליון, שימשו סוכנים להחדרת ערכים ליברליים לתרבות הפוליטית של ישראל הצעירה".

באותה תקופה, הוא אומר, היה הרבה יותר קשה לשווק ערכים ליברליים:

"האידיאולוגיה הייתה הרבה יותר קולקטיביסטית, ודיברה במושגים של 'בניין אומה'. זכויות הפרט נחשבו הרבה פחות. התקופה גם נטתה יותר לשלטון סמכותני, כמו זה של בן־גוריון. אבל שופטי העליון היו חדורי אמונה בצורך לקדם ערכים ליברליים".

את הצלחתם הוא תולה בשני מאפיינים חשובים:

"ראשית, ההנמקות שלהם היו פורמליסטיות ומעוגנות בלשון החוק, גם כשהם ניצלו אותה לטובת הכרעות ערכיות דרמטיות. ושנית, הם היו אנשים צנועים מאוד. לא יכולת לקרוא עליהם כתבות דיוקן ובקושי ראית תמונות שלהם. באופן הזהיר הזה, הם הצליחו להטמיע בתרבות הפוליטית הישראלית שורה של עקרונות ליברליים".

כדי להדגים את הישגיהם הליברליים של שופטי העליון בשנותיה הראשונות של מדינת ישראל הצעירה, מזכיר מאוטנר שלושה פסקי דין מכוננים מאותה תקופה:

הראשון, פסק־דין בז'רנו מ־1949, דן בקבוצת מאכערים שהתפרנסה מסידור רישיונות ושאר צרכים בירוקרטיים. משרד הרישוי ביקש למנוע מהם את העיסוק הזה, ובג"ץ אישר את המשך עבודתם בשם עקרון חופש העיסוק. פסק הדין הזה פחות מוכר, אבל בו נקבע העיקרון החשוב ביותר: לאזרח מותר לעשות כל דבר שאיננו נאסר במפורש בחוק, ואילו למדינה אסור לעשות כל דבר שהחוק איננו מתיר לה במפורש.
עוד מצביע מאוטנר על הפסיקה מ־1950 במקרה של ישראל אלדד (שייב), ממנהיגי לח"י, שבן־גוריון ביקש למנוע ממנו עבודה כמורה בשל "עמדותיו הקיצוניות", ובג"ץ פסל את ההתערבות הזו;
ועל פסק דין "קול העם" מ־1953, שעסק בסגירתו של ביטאון המפלגה הקומוניסטית לאחר פרסום מאמר חריף נגד השלטון. בג"ץ ביטל את הסגירה, בפסיקה שנחשבת עד היום לבסיס חופש הביטוי בישראל, שאיננו מעוגן בחקיקה מפורשת.

במילים פשוטות: על פי מאוטנר, בג"ץ של שנות החמישים צבר הישגים ליברליים משמעותיים לא פחות מאלה של יורשיו בשנות האלפיים, אבל עם הסכמה חברתית הרבה יותר רחבה. את השינוי השלילי הגדול במעמדם של מערכת המשפט ושל הערכים הליברליים גם יחד הוא תולה, כמו רבים אחרים, ב"אקטיביזם שיפוטי גורף שלא היה כמותו, ואני משוכנע שגם לא יהיה כמותו, בשום מדינה בעולם".

הזירה היא דעת הקהל
מאוטנר איננו מסתפק בסיסמת הקרב "אקטיביזם", אלא מונה את סימניה: ראשית, ביטול המגבלה על עצם זכות העמידה בבית המשפט. "בבג"ץ 'הישן' היה מקובל, כפי שמקובל בבתי משפט דומים ברחבי העולם, שעתירה לבג"ץ יכול להגיש רק אדם שנפגע באופן אישי מהחלטה שלטונית כלשהי. בג"ץ של מאיר שמגר ואהרן ברק ביטל את המגבלה הזו, ופיתח את דוקטרינת 'העותר הציבורי'. כלומר, גם גוף ציבורי שיש לו טענה עקרונית, לא אישית, נגד החלטה שלטונית – יכול לעתור.

"זה הגיע למצב אבסורדי, שחברי כנסת שעמדתם לא התקבלה בזירה הפרלמנטרית עתרו לבג"ץ, לפעמים מיד אחר כך, כדי לנסות ולאכוף את עמדתם דרך הזירה המשפטית. אגב, בדקתי ומצאתי שכל העתירות הציבוריות של חברי כנסת הגיעו ממפלגות השמאל. היו מקרים שחברי כנסת ימניים או דתיים עתרו לבג"ץ, אבל אז היה מדובר בעתירות אישיות, נגד פגיעה אישית בהם מהחלטות שלטוניות".

מאוטנר מונה עוד שתי רעות חולות בעיניו של האקטיביזם השיפוטי: דוקטרינת השפיטות ודוקטרינת הסבירות. כדוגמה בוטה מבחינתו להחלה מוגזמת של השפיטות, הוא מביא את בג"ץ מוסטפה דיראני:

בג"ץ מוסטפה דיראני

"זה מנוול שלפי הנטען החזיק את רון ארד במשך חצי שנה בתא המטען של המכונית שלו. סיירת מטכ"ל הביאה אותו לארץ בפעולה מסוכנת, כדי שישמש קלף מיקוח להחזרת ארד. והנה הוא מגיש עתירה כנגד המדינה, בטענה שהיא מחזיקה בו באופן בלתי חוקי. במקום לזרוק אותו מכל המדרגות בפסיקה של שלוש שורות, שאומרת 'מצטערים, הסוגיה הזו בלתי שפיטה' – לא רק שמתייחסים לעתירה הזו ברצינות אלא בסוף אפילו מקבלים אותה. וכל זה מול העיניים של בתיה ארד, אימו של רון, שיושבת בבית המשפט.

"עתירות כאלה, או עתירות שדורשות מהמדינה לממש כל מיני זכויות בעיצומו של מבצע צבאי נגד מחבלים, לא צריכות בכלל להיות נידונות. אני מתנגד גדול לכיבוש וגם לרוב הפעולות המבצעיות שלנו בעזה, אבל לבית משפט של מדינה במלחמה אסור להתערב בפעולות מלחמתיות של המדינה לטובת האויב. עצם קיומם של דיונים כאלה גורם לאובדן לגיטימציה של בית המשפט".

בשלב הבא של המהפכה האקטיביסטית, אחרי חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, קבע בית המשפט העליון שיש לו סמכות לפסול חוקים של הכנסת, בנימוק שחוק היסוד הזה יצר "מהפכה חוקתית" שמאפשרת את המהלך.

כל התהליכים הללו, אומר מאוטנר, גרמו יחד ל-

"הפיכת בית המשפט מגוף שמכריע בסכסוכים – בין שני אזרחים או בין האזרח לשלטון – לגוף שעוסק בהכרעות פוליטיות, וכך הוא נתפס על ידי תומכיו ומתנגדיו גם יחד. זה גורם לאובדן משמעותי של הלגיטימציה הציבורית למערכת המשפט בכלל ולבית המשפט העליון בפרט, ולמעשה גם לכל תפיסת העולם הליברלית. ואכן, לפי כל הסקרים והמחקרים, בית המשפט איבד בעשורים האחרונים עשרות אחוזים מרמת האמון בו, עד שכיום למחצית מהישראלים אין בו אמון. זה מצב קטסטרופלי מבחינת מערכת המשפט, ואת הקטסטרופה הזו העליון הביא על עצמו במו פסיקותיו. אגב, שופטי העליון הוזהרו בזמן אמת שהתנהלותם תביא לתוצאה הזו, אבל הם התנהגו באטימות מוחלטת, כאילו שהאמת נמצאת רק אצלם".

למה לדעתך האקטיביזם השיפוטי התחיל דווקא אז, אמצע שנות השמונים?

"זה הזמן שבו מלחמת התרבות הגדולה שמלווה את העם היהודי מאז ראשית העידן המודרני חזרה והתפרצה במלוא העוצמה. 250 שנה אנחנו חווים מלחמת תרבות בין האופציה החילונית־ליברלית ובין האופציה היהודית־הלכתית; בין הכוחות המסורתיים והשמרניים ובין הכוחות המהפכניים, הליברליים. הקמת המדינה הכריעה לכאורה את הכף לטובת האופציה החילונית. אבל אז בא המהפך הפוליטי של 1977, שהביא איתו גם מהפך תרבותי: ירידת ההגמוניה של תנועת העבודה ועלייתם של הכוחות הדתיים והמסורתיים, כולל הזהות המזרחית, שכידוע ברובה מסורתית. כדי לנצח במאבק הזה, אנשי ההגמוניה הישנה, במקום לפנות למאבק פוליטי בשטח, פנו לעזרת בג"ץ, ולמרבה הצער בג"ץ נענה ושיתף איתם פעולה ובכך פגע פגיעה קשה במעמדו".

את החלופה שמציע מאוטנר למהפכה השיפוטית לא קשה לנחש. היא כוללת חזרה מכל המרכיבים שבעיניו הם שהפכו את בג"ץ לכל־כך שנוי במחלוקת: "זה אומר ויתור מוחלט על דוקטרינת העותר הציבורי. את הפוליטיקה צריך לנהל בשטח, ובג"ץ צריך לתת סעד רק לאנשים שנפגעו באופן אישי. וזה אומר גם צמצום ניכר של דוקטרינת השפיטות. לא כל דבר ראוי שיהיה שפיט".

"להחלטות השופטים יש חשיבות. אם השופטים היו יותר צנועים וזהירים, כמו קודמיהם בעבר, אפשר היה לקדם את התפיסה הליברלית בלי להוביל למהפכת הנגד הזו. המהפכה השיפוטית בעצם מנסה לכתוב לישראל חוקה; וזאת לא רק מבלי שהשופטים הוסמכו לצעד מרחיק לכת כזה, אלא גם מבלי לשתף במהלך את כלל הקבוצות בחברה. זה מחטף שברור שיהיו לו תוצאות קשות. הדרה היא בעיניי תופעה נוראה, בין אם היא מופעלת כלפי יחידים ובין אם כלפי קבוצות, וכל מי שעוסק בהדרה של אחרים צריך להבין שזה יתפוצץ יום אחד בפרצופו. בחוק הלאום אני רואה בבירור 'מהפכת נגד' של המחנה הדתי־לאומי נגד המהפכה השיפוטית של המחנה הליברלי".

לתת כבוד ללאומיות
למאוטנר טענות קשות לא רק נגד הטקטיקה של המחנה הליברלי, אלא גם נגד האסטרטגיה שלו: "הליברליזם הישראלי הולך בכיוון של הליברליזם האמריקאי, שהוא בעיניי כיוון שגוי ואפילו בעייתי מבחינה מוסרית. זה ליברליזם שמקדש את האוטונומיה של הפרט, ואיננו עוסק בתנאים הנדרשים לפרט כדי שיוכל לממש את זכויותיו – בריאות, חינוך, דיור, ביטחון כלכלי וכו'. זה ליברליזם שתופס את החברה כאוסף של אטומים, לא כבני אדם שמחוברים ביניהם באופן עמוק באמצעות שפה, תרבות וזיכרון היסטורי".

"אני מאמין בליברליזם אחר, ששורשיו עוד אצל אריסטו והוא פוּתח בעידן המודרני בהגותו של ג'ון סטיוארט מיל. אני קורא לו 'ליברליזם של השגשוג', שעניינו הוא יכולתו של האדם לפתח ולממש במהלך חייו את היכולות האנושיות שלו – האינטלקטואליות, המוסריות, החברתיות וכו'. הוא עוסק לא רק בזכויות היחיד מול המדינה, אלא גם בחובות המדינה כלפיו בתחומים כמו בריאות, חינוך ודיור. המלצות המדיניות שלו די חופפות לאלו של הסוציאל־דמוקרטיה".
"זה ליברליזם שמתנגד ללאומנות, אבל בהחלט מסוגל לתת כבוד לזהות הלאומית כזהות שמעניקה לאדם, כמו המשפחה והקהילה, מרחב של משמעות וגם ביטחון קיומי. ולא פחות מכך, זה ליברליזם שמכיוון שבין היתר מטרתו היא פיתוח מוסרי, הרי שהוא חייב לנהוג כבוד בדת כמי שלאורך כל ההיסטוריה האנושית הייתה גורם ראשון במעלה לחינוך מוסרי. אני מתכוון כמובן לדת במהותה, לא למופעים הנוכחיים שלה אצלנו, שברבים מהם אני לא מצליח למצוא לצערי לא מוסריות ולא עומק אינטלקטואלי".

אחרית דבר - עמוד אחרון של הספר "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי"