בעניין:
1. מרדכי לוין
2. אביבה לוין
ע"י ב"כ עו"ד גלעד קורינאלדי
התובעים

-נגד-

אבני רביד ח.פ. (א.ש.) 557579265, קיבוץ רביד
ע"י ב"כ עו"ד אסף שיפר
הנתבעת

נושא התביעה ומסגרת הדיון
1. התובעים שקדו על בניית ביתם בצפון הארץ. בחזיתו קיר מעוגל בעיצוב ייחודי עשוי מאבני בּזלת מתוצרתהּ של הנתבעת, אשר נקנו אצל חברה אחרת. לא חלפו ימים רבים, ותצלום חזית הבית הופיע לראווה בעיתונות, באינטרנט ובקטלוג של הנתבעת, לשם קידום מכירות, במסגרת מסע פירסום מטעמהּ.

התובעים קובלים מרות על פגיעה בזכות יוצרים; בפרטיות; על עשיית עושר ולא במשפט; והם תובעים פיצויים בסך של 200,000 ש"ח.

הנתבעת מכחישה את הפגיעות הנטענות; טוענת כי נטלה רשות לצילום ולפירסום; וכי מדובר בתביעה טרדנית וקנטרנית שעילתהּ התיישנה.

2. בקדם-המשפט התברר כי פשרה לגוף העניין לא תִצלח, אך הוסכם שעיקרהּ של המחלוקת הוא משפטי, זולת טענתהּ של הנתבעת על הסכמת התובעים לפירסום תמונת חזית בֵּיתם. לפיכך הצטמצם שלב ההוכחות לבירור טענה זו בלבד. עוד הוסכם על מחיקתן מן התביעה של שתי בעלות-מקצוע אשר הפיקו עבור הנתבעת מקצת מן הפירסומים. בעקבות הערותיי גם ביקשו התובעים להפחית את סכום התביעה אשר עמד בתחילה על סך - מופרז - של 500,000 ₪.

להלן אדוּן תחילה במחלוקת העובדתית בשאלת ההסכמה לפירסום, ולאחר מכן בטענות המשפטיות.

האם נתנו התובעים את הסכמתם לפירסום?
3. לדברי יעקב אוהל, מנהל המכירות של הנתבעת, "לאחר שראיתי את הקיר החיצוני של הבית, התקשרתי לביתם של התובעים. לטלפון ענתה גברת לוין ואני הצגתי עצמי כקובי מאבני רביד. הסברתי כי אנו מעוניינים לצלם את הקיר החיצוני של הבית בו נעשה שימוש באבנים שיוצרו על ידנו, כדי לפרסם את המוצרים. הגברת לוין מסרה כי אין לה כל התנגדות ושמחה לשתף פעולה" (סעיף 9 לתצהיר).

מנגד, מכחישה התובעת מכל וכל: "הריני להבהיר מפורשות בלשון שאינה משתמעת לשני פנים, כי עובר לצילום הקיר החיצוני, שאגב, אין לי מושג כלל מתי נעשה - אף אחד, אבל אף אחד, לא מחברת אבני רביד ולא מסטודיו אור ולא מכל מקום אחר - לא פנה אלי, לא דיבר אתי מעולם על צילום תמונת ביתי... אף אחד לא דיבר איתי מעולם על פרסום תמונת ביתי, ובוודאי ובוודאי שלא לצרכים מסחריים... אחזור ואדגיש, כי מעולם לא נתתי הסכמה מכל סוג שהוא לצילום ו/או פרסום תמונת ביתי בפורמט כלשהו... לא נתתי כל אישור לפרסום כלשהו באיזה מן הקטלוגים והפרסומים בעתונים, מעריב ידיעות וכו'" (סעיפים 6 - 8 לתצהיר).

4. השניים - נציג הנתבעת והתובעת - נחקרו על תצהיריהם. גירסתהּ של התובעת עדיפה בעיניי. אֵלו הם טעמיי:
(א) כפירתהּ החוזרת ונשנית של התובעת, בתצהיר שבכתב ובחקירתהּ הנגדית בעל-פה, הותירה רושם משכנע. לא על דרך הסתם הכחישה, אלא בפירוט; לא רק עצם מתן ההסכמה הוכּחש, אלא עצם קיום שיחה כלשהי בנדון.

(ב) לפני הגשת התביעה פנה ב"כ התובעים אל הנתבעת. ב"כ הנתבעת (לעת ההיא) השיבוֹ. שני המכתבים מנוסחים בפירוט ולא כלאחר-יד (נספחים ב1 ו- ב2 לכתב התביעה). בפיסקה הרביעית למכתב ב"כ הנתבעת נכתב כך: "כל שעשתה מרשתנו הוא הצגת צילום של בניין שבחזיתו שובצו אבני חיפוי מתוצרתה, כדוגמה לשימוש בתוצרתה, וזאת לאחר שמסרה על כוונתה לעשות כן למרשיך ובלא ששמעה מהם התנגדות כלשהי". הייתה זו ההזדמנות הראשונה לנתבעת להגיב על טענותיהם של התובעים ומתבקש היה להטיח בהם בהדגשה ובעוז - אם זו האמת - כי נציג הנתבעת התקשר עימם מראש, נתן הסבר, קיבל רשות וכי התובעת אף שמחה לשתף פעולה. הגירסה ה'אנמית' שניתנה בתחילה במכתב, אל מול הגירסה המשוּפּרת שניתנה מאוחר יותר במשפט, גורעת מן המהימנות.


(ג) נציג הנתבעת תיאר בעדותו כי כשנתקבל המכתב מאת ב"כ התובעים, נקרא אל מנהלי הנתבעת, "הם קראו לי והראו לי אותו. מה שהחלטנו שאנו בעצם מוציאים את הקטלוג משימוש וזהו" (עמוד 13 לפרוטוקול). כשלעצמי, לעצם הוצאת הקטלוג משימוש, לא ראיתי לייחס משקל לצורך הכרעה בשאלת ההסכמה. בהחלט יתכן - גם אם הייתה הסכמה - שהנתבעת העדיפה להימנע מעימותים מיותרים עם התובעים מכיוון שעמדו לרשותה מספיק אפשרויות חלופיות. בעניין זה אני מעדיף את גישת ב"כ הנתבעת על פני גישת ב"כ התובעים. עם זאת, הוטרדתי קמעא מכך שנציג הנתבעת העיד על כך שנקרא אל המנהלים וכי החליטו להוציא את הקטלוג משימוש, כשמצופּה היה שקודם כל יביע באוזני המנהלים את השתוממותו על עצם קובלנתם של התובעים, שהרי לדידו ניתנה הסכמה מפורשת ואף הובּעה שמחה לשיתוף פעולה. בהמשך עדותו תיקן נציג הנתבעת עניין זה, אך היה זה מאוחר ולא באופן משכנע.

(ד) נציג הנתבעת העיד על כך שכדרך קבע לא נהגה הנתבעת לצלם או לפרסם תמונות של בתים שבהם נעשה שימוש בתוצרתהּ, אלא רק בהסכמת בעלי-הבתים. השינוי שחל בעקבות הסכסוך עם התובעים הוא שמעתה מבקשת הנתבעת את ההסכמה בכתב ולא מסתפקת עוד בהסכמה בעל-פה כבעבר. נציג הנתבעת אף פנה אל בעלי-בתים אשר נתנו בעבר את הסכמתם כדי שיאשררו אותה בכתב. מקצת שיחותיו עימם הוקלטו. לשיטתהּ של הנתבעת מדובר ב'הפקת לקחים'; לדידי, יש בהתנהלותהּ לאחר שנתגלעה המחלוקת עם התובעים קורטוב של תחושת אשם.


(ה) בהחלט יתכן כי נוהג מקובל הוא אצל הנתבעת לבקש הסכמה. אך מכיוון שמדובר בהסכמה בעל-פה, אין זה מן הנמנע שאֵרעה טעות במקרה דנן ולא נתבקשה בו הסכמה. הכחשתה הבּוטחת של התובעת, עדיפה על פני ספקנות שניכרה בחקירתו הנגדית של נציג הנתבעת. הלה אמר, "אני לא זוכר את השיחה הספציפית איך היא התנהלה" (עמוד 16 לפרוטוקול). הגם שנשאל שוב ושוב, כל שזכר נציג הנתבעת הוא שהתובעת "ענתה בחיוב" (שם). עובדה זו אינה מתיישבת עם מה שאמר בתצהיר עדותו הראשית שהתובעת "שמחה לשתף פעולה". אם אכן כך, מצופּה היה שייתן בעדותו סימנים לאותה שמחה, אך הוא לא זכר דבר זולת עצם מתן ההסכמה. דומה כי יותר מאשר לזכור את הסכמתהּ של התובעת, הסתמך נציג הנתבעת על הנוהג לבקש ולקבל הסכמה. תמצית גירסתו, למעשה, הינה כי 'אם פירסמנו תצלום, משמע היתה גם הסכמה'. דומני, כי "בּרי ושמא - ברי עדיף" (בבלי כתובות יב, ע"ב).

(ו) לתצהירהּ של התובעת צורף דוח מאת חוקר פרטי מטעמהּ. משלא התייצב לישיבת ההוכחות להחקר על הדוח, אין הדוח קביל כראיה.

מצידהּ של הנתבעת העידה גם אורלי יעקובוביץ' בעלת סטודיו אור המעניק שרותי גרפיקה לנתבעת. לדבריה שמעה על כך שניתנה הסכמה בעל-פה מאת התובעים לצילום חזית בֵּיתם, אך לאחר מכן חזרו בהם מהסכמתם. מדובר בעדות שמיעה והיא אינה קבילה.

ב"כ התובעים ניסה לאשש באמצעות העֵדה דברים שאמרה לחוקר הפרטי. כשלעצמי לא מצאתי בדברי-עדותה תימוכין לכאן או לכאן.

5. על יסוד הטעמים הללו, ובהתחשב עם התרשמותי הכללית מאופן מתן העדות, הנני מבכּר את גירסתהּ של התובעת על פני זו של הנתבעת. דומני כי לא נתקיימה שיחה בין נציג הנתבעת לבין התובעת עובר לפירסום תמונת חזית הבית, וכי לא ניתנה הסכמה מטעמהּ לפירסום.

על הפגיעה הנטענת בזכויות יוצרים
6. כעיקרון, יצירה אדריכלית - ככל שמדובר בתכנית האדריכלית עצמה - הרי שהיא מוגנת ובאה בגידרהּ של יצירה ספרותית. על-פי סעיף 35 (1) לחוק זכות יוצרים, 1911, "'יצירה ספרותית' - כוללת מפות, תרשימים, תכניות, טבלאות וליקוטים" [ראו: ע"א 782/87 אבא אלחנני נ' עיריית תל אביב-יפו ואח', פ"ד מו (3) 529 (1992)]. ככל שמדובר בבית - להבדיל מן התכנית האדריכלית - ההגנה על זכויות היוצרים לגביו איננה דבר מובן מאליו. בין יצירות האמנות המוגנות על-פי החוק לא נפקד מקומו של "מעשה-אמן אדריכלי". פירושו - "בנין או מבנה שיש לו אופי או שרטוט אמנותי..." [סעיף 35 (1) לחוק זכות יוצרים, 1911]. "החוק אינו מגן על כל בניין בזכות יוצרים, אלא רק על בניין המתעלה כדי 'מעשה-אמן אדריכלי'. זו פשרה בין מגמת דיני זכויות יוצרים לעודד את היצירה, לבין הכלל המגביל את ההגנה על חפצים פונקציונליים" [ט' גרינמן זכויות יוצרים 101 (תשס"ד)].

דרישה שכזו לגבי אופי או רמה אמנותית, עשויה להטיל על בית המשפט לפסוק בעניינים של טעם וריח, ולהכריע על-פי טעמו האמנותי שלו; פסיקה כגון דא, ראוי לסמוך על חוות דעת של מומחה לדבר. אכן, מקובּלנו עוד מקדמת דנא כי "מן הנמנע - לפחות ברוב המכריע של המקרים - כי השופט ההדיוט ידון ויכריע בענינים מסוג זה על סמך הרגשתו והערכתו הסובייקטיבית שלו. המסקנה שמן הדין להסיק היא איפוא שכל אשר דרוש ממנו הוא להוציא משפט על אופיה האמנותי של היצירה הנדונה על סמך חוות-דעתם וטעמם של מומחים לדבר..." [ע"א 448/60 לב נ' המשביר המרכזי, פ"ד טז (4) 2688, 2702 (1962)].

7. התובעים לא הגישו חוות דעת מומחה על אודות אופיו או על ערכו האמנותי של קיר חזית בֵּיתם. בנסיבות אלה אין לי אלא מה שעיניי רואות, קרי, התמונות שהגישו התובעים מן הפירסומים בקטלוג ובעיתונות. ראיתי וציירתי בעיני רוחי את התמונות עד שבאתי לכלל דעה כי חזית ביתם של התובעים נאה היא, ומרחיבה דעתו של אדם. טעמם הטוב ניכּר בחיפּוי ובשילוב אבני הבזלת בקיר החזית המעוגל. ואולם, עד להכרה בקיר בודד זה כביצירה אמנותית, הדרך עוד רב. חסר נופך, דבר-מה נוסף שבעטיו לא יראו עוד הצופים לנגד עיניהם קיר נאה, אסתטי ומיוחד, אלא יצירה אמנותית, מעשה ידי-אמן. באין לקיר ערך מוסף מעין זה, אין הוא יצירה אמנותית.

8. עוד טענו התובעים בכתב התביעה, לזכות היוצרים בתכנון ובעיצוב האדריכלי. הם ביקשו להסתמך על הוראת סעיף 6(3) לחוק זכויות יוצרים, 1911, על פיה "התובע יהא מוחזק כבעל זכות היוצרים, פרט אם חולק הנתבע על קיומה של זכות היוצרים או, הכל לפי הענין, על זכות הקניין של התובע".

אלא שבשנת תשס"ג תוקן החוק, והוראת סעיף 6(3) נמחקה [חוק לתיקון פקודת זכות יוצרים (תיקון מס' 8), התשס"ג - 2002, ס"ח 1867 5]. בהעדר חזקה שעמדה בעבר לזכותו של תובע, נטל הראיה בדבר הבעלות על זכות היוצרים מוטל על כתפיהם של התובעים; התובעים לא הרימו נטל זה.

9. משלא הוכיחו התובעים אחרת, הדעת נותנת כי בעליה של זכות היוצרים - ככל שזו קיימת - איננו המחזיק בבית או בעליו, אלא האדריכל אשר תכנן את הבית. במלאכתו-שלו יצר את היצירה: "זכות היוצרים ב'מעשה אדריכלות אמנותי' נתונה לאדריכל ולא לבעל הבנין" [עניין לב הנ"ל, בעמוד 2692].

10. התובעים גם לא הצליחו להוכיח שהנתבעת הפרה זכות יוצרים. לא על כתפיו של נתבע בתביעה כגון דא מוטל הנטל להוכיח כי לא הפר זכות יוצרים. אם חפץ התובע לטעון - לאחר שיעבור את משׂוּכת ההוכחה כי קיימת זכות בת-הגנה וכי הוא בעליה של זכות זו - כי הזכות הופרה על-ידי זולתו, כי אז הנטל להוכיח את ההפרה רובץ לפִתחו. המוציא מחברו עליו הראיה. אין הצדקה לחרוג מכלל זה בדיני זכויות יוצרים, וכך גם מקובּלנו בהלכה הפסוקה:

"לא על הנתבעת היה להוכיח שהגיעה אל יצירתה בדרך עצמאית: התובע חייב להוכיח שהנתבעת הפרה את זכות היוצרים שלו בדרך העתקת יצירתו או חלק מהותי ממנה" [ע"א 136/71 מדינת ישראל נ' יצחק אחימן, פ"ד כו (2) 259, 262 (1972)].

11. בנדון דנן, לא הוכיחו התובעים את טענתם כי פירסום תצלום קטע מחזית ביתם, בית הנצפּה מרשות הרבים, עולה כדי הפרת זכות יוצרים. בצדק היפנה ב"כ הנתבעת להוראת סעיף 1(3) לחוק זכות יוצרים, אשר לפיו, "הוצאת צילומים ופיתוחים של יצירות-פיסול ויצירות-אדריכלות אמנותיות לא יהא דינה, לצורך הוראה זו, כדין פרסום יצירות אלה". הוראת-חוק זו מלמדתנו כי למרות שהעתקה של יצירה אדריכלית אמנותית תֵחשב להפרת זכות יוצרים, ואף ששימוש בתצלום שנוצר על-ידי אחר ייחשב אף הוא להפרת זכות יוצרים, הרי שצילום יצירה אדריכלית ופירסומו של התצלום איננו מהווה הפרה של זכות יוצרים.

12. נמצא איפוא כי התובעים לא נשאו בשלושה נטלים אשר בלעדיהם אין הם זכאים לסעד בשל הפרת זכות יוצרים: (א) התובעים לא הוכיחו את עצם קיומהּ של זכות יוצרים על עיצובו של קיר חזית ביתם. אין מדובר ב"מעשה-אמן אדריכלי"; (ב) התובעים לא הוכיחו את דבר קניינם-שלהם בזכות זו. זכות היוצרים נתונה לאדריכל ולא להם; (ג) התובעים לא הוכיחו כי יש במעשיה של הנתבעת משום הפרה של הזכות. השימוש שעשתה בתצלום קיר חזית הבית, אינו עולה כדי פירסום של יצירה אדריכלית-אמנותית.
לפיכך החלטתי לדחות את טענתם של התובעים על פגיעה בזכויות יוצרים.

על הפגיעה הנטענת בפרטיות
13. התובעים טוענים לפגיעה בפרטיותם, באשר 'ביתו של אדם הוא מבצרו'. לשיטתם, בצילום קיר חזית בֵּיתם יש משום פלישה וחדירה לפרטיותם. בפירסום התצלום גרמה הנתבעת לאנשים רבים לבוא ולצפות בבית ולהטריד את התובעים בביקורים ובשאלות. נפגעה זכותם לנהל את אורח חייהם ללא הפרעה ובאופן פרטי ועצמאי.

14. חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א - 1981, כולל רשימה סגורה של מעשים שיש בהם משום פגיעה בפרטיות. צילום חזית ביתו של אדם אינו נמנה עליהם. הרשימה כוללת צילום אדם כשהוא ברשות היחיד [סעיף 2(3)], פירסום תצלומו של אדם ברבים בנסיבות שבהן עלול הפירסום להשפילו או לבזותו [סעיף 2(4)], פרסומו של עניין הנוגע לצנעת חייו האישיים של אדם, או למצב בריאותו, או להתנהגותו ברשות היחיד [סעיף 2(11)] ועוד. באף אחד מאלה, גם אם ננקוט בדרך של פרשנות נדיבה ומרחיבה, לא ניתן לכלול איסור על פירסום תצלום חזית ביתו של אדם; ולא בכדי. ביתו של אדם - פנימה - הריהו מבצרו. חזיתו הפונה כלפי חוץ, חשופה מטבע ברייתה כלפי כולי עלמא. רשאי כל אדם מזדמן להתבשם מיופיו החיצוני של בית. בצילום חזית הבית מרשות הרבים, אין משום פגיעה בפרטיות.

15. אלא שלא מכוחו של חוק הגנת הפרטיות גרידא מוגנת פרטיותו של אדם בישראל. מדובר בזכות חוקתית, על-פי סעיף 7(א) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו: "כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו". משעלתה הזכות לפרטיות למעלה חוקתית, יש לפרשהּ מתוך גישה עניינית ולא טכנית, במבט רחב ובנדיבות [דברי כב' המשנה לנשיא א' ברק (כתארו אז) בבג"צ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים ואח', פ"ד מח (2) 456, 470 (1994)].

אף-על-פי-כן, גם מתוך גישה נדיבה ומרחיבה להגנת הפרטיות, אין ניתן לסמוך על הוראת סעיף 7(א) לחוק היסוד כדי לפרוץ דרך אל מחוזות חדשים ולהחיל את ההגנה על מצבים שזיכרם לא בא בחוק הגנת הפרטיות. נדרשת פרשנות מרחיבה לגבי אותם מעשים שיש בהם משום פגיעה בפרטיות אשר נמנים בחוק הגנת הפרטיות; אך דומני, כי אין ניתן להוסיף עליהם.

16. התובעים טוענים אומנם על הנתבעת, כי מעבר לפירסומיה בקטלוג, בעיתונות ובאינטרנט, הגדילה לעשות ושלחה לקוחות פוטנציאליים אל בֵּיתם, כדי שיזינו עיניהם במראה היפה של הקיר המחופּה באבני בזלת מתוצרתהּ. יתכן שמעשה שכזה בהיקף משמעותי יכול לעלות כדי פגיעה בפרטיות, לפי סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות - "בילוש או התחקות אחרי אדם, העלולים להטרידו, או הטרדה אחרת" - בפרשנותו המרחיבה (בהתאם לפרשת דיין הנ"ל). אולם התובעים לא הביאו ראיה מהימנה לכך שהנתבעת אכן שלחה אנשים לבוא אל בֵּיתם או לצבוא על פּיתחו. כיוון שכך, והואיל והנתבעת מכחישה מעשים אֵלו, ובפירסומיה גם כלל לא צויינה כתובתם של התובעים, הרי שהטענה נדחית במישור העובדתי.

17. מעבר לצורך, אדרש לטענת ההתיישנות. סעיף 26 לחוק הגנת הפרטיות קובע, כי "תקופת ההתיישנות של תביעה אזרחית לפי חוק זה היא שנתיים". לטענת הנתבעת, הואיל ועילת התביעה נולדה עם הפירסום הראשון שנעשה עוד ביום 17.9.02, הרי שחלה התיישנות.

טענה זו איננה מדוייקת. כל מעשה של פירסום, במידה שהיתה בו פגיעה בפרטיות, עשוי היה להקים עילת תביעה נפרדת. על כן, לגבי מעשה שכזה אשר קדם ליום 8.6.03 (שנתיים לפני הגשת התביעה), חלה התיישנות. מעשים שלאחר מכן, אילו היתה בהם פגיעה בפרטיות, עשויים היו להקים עילת תביעה לתובעים.

מכל מקום, כאמור, בעצם צילום חזית ביתו של אדם הפונה אל החוץ, ופירסום התמונה, אין משום פגיעה בפרטיות.

על עשיית עושר ולא במשפט
18. חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט - 1979, קובע בסעיף 1 חובת השבה כדלקמן:

(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה.
(ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או
בדרך אחרת.

חוק זה, שהוא בבחינת מעט המחזיק את המרובה, איננו מונה רשימה של מקרים אשר בהם תהיה תחולה להוראותיו. על-פי אופיו, נועד החוק לקדם את הצדק. ככזה, יכול שפרשנותו ויישומו יהיו מושפעים מתחושותיו הסובייקטיביות של השופט. אין זה מצב משפטי רצוי [ראו: ע"א 827/76 גרשון ישראל נ' בנק הפועלים, פ"ד לב (1) 153 (1977); ד"נ 20/82 אדרס חומרי בנין בע"מ נ' הרלו את ג'ונס ג.מ.ב.ה דואיסבורג Harlow & Jonws G.M.B.H)) פ"ד מב (1) 220, 238, 273 (1988)]. במרוצת השנים פיתחה הפסיקה כללים במספר תחומים הנוגעים ליישׂוּמו של החוק.

19. דרך משל, נפסק, כי שתיקתו של חוק ספציפי בנוגע לעניין מסויים, או אי-קביעת זכות או סעד על-פי אותו חוק, איננה צריכה להתפרש כהסדר שלילי, וכי אין זה מן הנמנע כי הסעד או הזכות יקומו מכח חוק עשיית עושר ולא במשפט [רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב (4) 289 (1998)]. בפרשת א.ש.י.ר נקבע, כי ייתכנו מקרים אשר בהם לפי דיני הקניין הרוחני - וביניהם חוק זכות יוצרים - לא קיימת זכות קניינית לתובע, אך "יכול ויימצא לו מזור ומרפא במקום אחר, ועינם של דיני הקניין הרוחני אינה צרה בו". רווח והצלה, עשויים אכן לבוא מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט (שם, בעמודים 422, 496, 501 ועוד).

20. איתן הוא כוחם של דיני עשיית עושר ולא במשפט. תכליתם - ליתן סעד לנפגע במקרים אשר בהם אין לאל-ידו של חוק ספציפי להושיעוֹ, אך הצדק מחייב לסעדוֹ:

"חוק עשיית עושר נועד לכונן זכויות ולא רק לפרוש כנפיו על "זכויות ממוסדות" המוכרות בדין אחר. חוק עשיית עושר איננו רק כלי נוסף להענקת סעד ההשבה למי שנפגעה זכותו המוכרת בדין חיצוני לדיני עשיית עושר. זוהי הדעה שמצאה ביטוי בפסיקה, שהכירה באפשרות להעניק, מכוח חוק עשיית עושר, הגנה לאינטרסים שאינם עולים כדי זכות ממוסדת כאשר אינטרסים אלה ראויים להגנה לפי תחושת הצדק ולפי מדיניות משפטית ראויה".
(דברי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן בפרשת א.ש.י.ר הנ"ל, בעמוד 415).

21. הגם שיישומו של תחום משפטי זה איננו נתון לנטיית לבו של כל שופט ולתפיסות הצדק ה'פרטיות' שלו, ועל אף ניסיון רב שנים של עיון, דיון ופסיקה, אשר הוליד קווי מתאר כלליים שבעזרתם ניתן לאמוד את מוטת כנפיה של הדוקטרינה, מדובר עדיין ב'ריקמה פתוחה':

"יפה עשה המחוקק בקובעו עיקרון כללי המעניק גמישות והמאפשר התאמת הדין למציאות החיים המשתנה בתחום מיוחד זה. אמת, נוסחתו הכללית של החוק יוצרת עמימות וחוסר ביטחון. מצב דברים זה אינו רצוי בענפי משפט מסוימים, כגון בקביעת העבירות בתחום הפלילי או בהכרה בזכויות קניין. מצב דברים זה רצוי הוא, במקום שהדין קובע אמות-מידה להתנהגות אזרחית ראויה בין בני-אדם. אכן, שעתו היפה של המשפט היא ביכולתו לגבש עיקרון כללי המכוון התנהגות אנושית, בלא לקבוע קטגוריות נוקשות שאינן עומדות במבחן הזמן. כך עשה המשפט בקובעו עיקרון כללי של תום-לב בהתנהגות הבין-אישית; כך נהג המשפט בהטילו חובת זהירות (מושגית) כללית, וכך עושה המשפט בקובעו עיקרון כללי לחובת ההשבה".
(דברי כב' הנשיא א' ברק, שם בעמוד 462).

22. מהן איפוא הנסיבות אשר בהן יש לפסוק פיצויים מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט? האינטרסים הרלבנטיים עשויים להשתנות אומנם ממקרה למקרה. אך ככלל, יש לשקול "את עוצמת זכותו של התובע, את אופי הפגיעה באינטרס שלו, את התנהגות הצדדים ואת טיב הפעולה שמכוחה זכה הנתבע ברווח" [ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט 64 (תשנ"ח)]. האם בעניין דנן נכון וראוי לחייב את הנתבעת בתשלום שוֹוי זכייתה שבאה לה מאת התובעים, בגין התעשרות שלא במשפט? האם בגין פירסום תצלום ביתו של אדם, ללא הסכמתו, לצורך מסחרי - שאין בו פגיעה בפרטיות ולא בזכויות יוצרים - ראוי לחייב בתשלום שוֹוי הזכייה מדין עשיית עושר ולא במשפט?

23. "התעשרות תיחשב לבלתי צודקת בהתקיים יסוד נוסף" [דברי כב' הנשיא מ' שמגר ברע"א 371/89 אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח', פ"ד מד (2) 309, 329 (1991)]. מה טיבו של אותו יסוד נוסף? לשיטתו של כב' השופט מ' חשין, מדובר ב"מעין-עוולה", קרי, "מעשה שיצא מתחום המעשים הראויים אך אל תחום מעשי העוולה לא הגיע" (פרשת א.ש.י.ר. הנ"ל, בעמוד 372); שופטים אחרים הנמיכו את הרף, והגדירו את מאפייני היסוד הנוסף כ"חוסר תום-לב, התנהגות פסולה הפוגעת בחוש ההגינות והצדק" (השופטת ט' שטרסברג-כהן, שם, בעמוד 431); לשיטתו של כב' הנשיא א' ברק, משמעותו של היסוד הנוסף היא "הפרת עקרון תום-הלב (האובייקטיבי)" (שם, בעמוד 450). כב' השופט י' זמיר מסתפק "ביסוד של חוסר הגינות" (שם, בעמוד 494).

24. על כל גווני המבחנים הללו, חולש האינטרס הציבורי. על פיו, יכול והתנהגות מסויימת - אף אם איננה אסורה בדין מפורש - לא תוּתר. האינטרס הציבורי מבקש לשמר דרכי התנהגות מקובלים בחברה ולדחות התנהגויות אשר סוטות במידה ניכרת מן המקובל והראוי, כשבסטייתן הן פוגעות ביחידים או בכלל. מדיניות משפטית נכונה היא, לקדם אינטרס ציבורי שכזה. נוהג אשר רוֹוח ביחסים שבין אדם לחבֵירו, אם בחיי המסחר והכלכלה ואם בשגרת היום-יום, לעיתים איננו מוגן על-פי דין, וחריגה ממנו לא תצמיח זכות תביעה. אך יתכן כי פעולה בניגוד לנוהג כזה, תֵחשב ל"חוסר הגינות", אולי אף לחוסר תום לב. אם מדובר בנוהג שיש בו טעם, נוהג אשר מיטיב עם החברה ועם יחידיה, ראוי כי נבוא ונסעדהו באמצעות דוקטרינות משלימות, כגון זו של עשיית עושר ולא במשפט.

25. דומה בעיניי כי הנתבעת עשתה מעשה בניגוד לנהוג ולמקובל, וטיבוֹ קרוב להיות בתחום חוסר ההגינות. נוהג מקובל הוא בעולם הפירסום והצילום, שלא לעשות שימוש לצרכי פירסום בתצלום רכושו של אדם, ללא הסכמתו. כך העידו בפניי התובעת מזה ומנהל המכירות של הנתבעת מזה, והוא בר-הכי בכגון דא; כך עולה גם מהתנהגותהּ של הנתבעת. שהרי מעת שנודע אצלה על התנגדותם של התובעים לפרסום תצלום חזית בֵּיתם ברבים כחלק ממסע פירסום, מיהרו והסירו את התצלום מפרסומיהם. את הקטלוג ובו תצלום חזית ביתם של התובעים, גנזו והוציאו אחר תחתיו, חרף העלויות הכלכליות הניכרות שבדבר הזה. אכן, הנתבעת הדגישה כי אין בהתנהלותהּ כמתואר כדי להודות בקיומה של עילת תביעה לתובעים; אולם, גם הנתבעת מודה (וכן גם בעלת סטודיו אור המעניק שרותי גרפיקה לנתבעת) - אומנם בשפה רפה ובמשתמע - כי בפירסום תמונת ביתו של אדם ללא רשותו לשם קידום מכירות, יש טעם לפגם.

26. הנתבעת זכתה בטובת הנאה מן השימוש שעשתה ברכושם של התובעים. יש ערך כלכלי לתצלום הבית ולפירסומו במסגרת קידום המכירות של הנתבעת. ב"כ הנתבעת טוען, כי ברשותהּ שפע תמונות של בתים נאים וכי היא יכולה לקבל דוגמתן עוד ולעשותן חינם אין כסף. אך אין בכך כדי להוציא את מעשה הצילום והפירסום שעשתה הנתבעת מגדר קבלת טובת הנאה שלא על פי זכות שבדין. בֵּיתו של אדם, הריהו עושר השמור לבעליו. ברצותו יתיר את פירסום תצלום חזית הבית לתכלית מסחרית, וברצותו ימאן. גם אם התובעים לא ניזוקו ולא חסרו דבר כתוצאה מן הפירסום, אין הצדקה למנוע מהם סעד מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. סעד כזה - השבה לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט - יכול להינתן גם בלא נזק או פגיעה בתובע (פרידמן, שם, 416). אומנם, על-פי סעיף 2 לחוק -

"בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת".

אכן, הנני סבור כי זכייתהּ של הנתבעת לא הייתה כרוכה בחיסרון לתובעים. זו נהנתה והללו אינם חסרים. אך מעמדם של התובעים ועוצמת זכויותיהם כבעלי הבית, אופן השימוש המסחרי שעשתה הנתבעת בתצלום חזית הבית, פירות שהפיקה, בלי לבקש רשות ובניגוד לנוהג הרוֹוח, כל אלה אינם מצדיקים לפטור את הנתבעת מחובת ההשבה.

27. חובת ההשבה תעמוד איפוא בעינה, אם כי שיעורהּ יהא מתוּן. לא באו בפניי ראיות על שווי הזכייה של הנתבעת, על הפירות שהפיקה בעקבות השימוש שעשתה בתצלום חזית בֵּיתם של התובעים. לפיכך אקבע את שווי הזכייה בדרך של אומדן ובהתחשב עם היקף הפירסום, מִשכו, ובשים לב לחלקו של תצלום חזית הבית בקרב שאר הפעולות שנעשו לשם קידום המכירות של הנתבעת. התחשבתי גם בשוֹוי הזכייה המשוער בעיני הבריות. רבים ייאותו לוותר על תמורה כספית אם יבקשו את הסכמתם לפירסום, או שייסתפקו בתמורה צנועה. על כל אלה ועל טענות ב"כ הצדדים נתתי את דעתי כדי לאמוד את שווי הזכייה, ואין לי אלא מה שרואות עיניי בתיק בית המשפט.

על עמדתו של המשפט העברי ועל נפקותו
28. חוק עשיית עושר ולא במשפט - כנרמז בשמוֹ השאוּל מדברי הנביא ירמיהו (יז 11) - ביקש לאמץ את גישת המשפט העברי במספר נקודות. בדברי המבוא להצעת החוק נאמר, כי "הוא מאמץ את העקרון של 'זה נהנה וזה לא חסר' כשיקול לפטור את הנהנה מהשבה" [ה"ח התשל"ח 1353, 266]. יש מקום לספק בדבר הזה. על-פי סעיף 1 לחוק, הכלל הוא חובת השבה. החריג היוצא מן הכלל - פּטוֹר מהשבה - כולה או מקצתה, לפי שיקול דעת בית המשפט, כ"שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה" (סעיף 2 לחוק). לעומת כן, על-פי המשפט העברי, דרך הכלל היא לפטור כש'זה נהנה וזה לא חסר', ורק במקרים היוצאים מן הכלל יש לחייב.

29. על יסוד סוגיית התלמוד הבבלי (בבא קמא כ, ע"א - כא, ע"א) נפסק כי "זה נהנה וזה לא חסר - פטור" (שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שסג, סעיף ו); משמע, קיומו של חסרון לתובע הינו תנאי לחובת ההשבה. המקרה הקלאסי, אשר בו דנה סוגיית התלמוד ועליו פסקו הפוסקים את פסקיהם, הוא של "הדר בחצר חבירו שלא מדעתו". אדם הפולש לחצר חבֵרו הריקה, ללא ידיעתו וללא רשותו של חבֵרו, פטור מלשלם לו דמי שכירות, שכן זה (הפולש) נהנה, וזה (בעל הבית) לא חסר. יוצא מן הכלל הוא מקרה בו "החצר עשויה לשכר, אף על-פי שאין דרך זה לשכור, צריך להעלות לו שכר, שהרי חִסרוֹ ממון" (שו"ע, שם). ר' משה איסרליש, בהגהותיו על השולחן ערוך, קבע כחזקה משפטית כי בימינו חזקה על כל בית שהוא נועד לשכירות, ועל כן בכל מקרה ייחשב הפולש כמי שגרם חסרון לחברו: "סתם בתים בזמן הזה קיימי לאגרא" (שם). אולם עדיין דרך הכלל, כנקודת מוצא, היא כי במקרה שבו אין חסרון למזכה, לא קמה חובת ההשבה כלל [להרחבת הדעת ראו: י' בלס עשיית עושר ולא במשפט 53 - 73, חוק לישראל (נ' רקובר, עורך, תשנ"ב)].

30. אל גישתו של המשפט העברי בעניין דנן ראוי להיזקק בהסתמך לא רק על הוראת חוק יסודות המשפט, התש"ם - 1980 אלא, ובעיקר, לצורך יישׂוּמה של הוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. זאת מכיוון שסעיף 2 כמוהו כ'שסתום' לויסות הסעדים במצב של 'זה נהנה וזה לא חסר'. על-פיו מסוּרה לבית המשפט סמכות שבשיקול דעת. שיקול דעת זה, נאה לו שיהיה מופעל על-פי תכליתו ומגמתו של החוק; ואם דברי ההסבר מפנים למקורות המשפט העברי, ראוי כי הפעלת שיקול הדעת תֵעשה לאורם.

31. מן הסוגיה בתלמוד הבבלי (לעיל) אנו למדים כי שאלת חובת התשלום על מי שנהנה מממון חברו בלא שחִסרוֹ, העסיקה רבות את האמוראים. רמי בר חמא פשט את הבעיה על-פי המשנה (בבא קמא ב, ב): "כיצד השֵן מוּעדת לאכול את הראוי לה?... אבל ברשות הרבים פטור. ואם נהנית משלם מה שנהנית". כלומר, בהמה אשר מזיקה באכילתהּ נחשבת למוּעדת. באופן רגיל צפוי להיגרם ממנה נזק, כאשר היא אוכלת את הראוי לה (פירות וירקות, להבדיל מכּסות וכלים). כאשר הבהמה אוכלת ברשות הניזק-היחיד, חייב בעליה בתשלום נזקים שגרמה; כאשר אוכלת הבהמה ברשות הרבים, פטור בעליה מתשלום נזקיה. אלא שאם נהנית, קרי, אם האכילה הייתה לתועלת ובעליה לא צריך עוד להאכילהּ, משלם בעליה על-פי מה שנהנתה. דהיינו, דעתו של רמי בר חמא היא כי אף שאין עילת חיוב בנזיקין, הרי שעצם ההנאה גורמת לחיוב בתשלום. לפיכך דעתו הינה כי במצב שבו זה נהנה וזה לא חסר - חייב. לעומתו, סבור האמורא רבא, כי אין ללמוד מן המשנה האמורה, שכן במקרה של המשנה סיבת החיוב הינה החיסרון שנגרם לבעל הפירות בשל אכילת הבהמה. במקרה שבו אין חסרון ואין נזק בפועל, סבור רבא שהנהנה יהיה פטור מלשלם. זו גם דעתו של רבי אמי, המובאת בהמשך הסוגיה: "וכי מה עשה לו, ומה חִסרו ומה הזיקוֹ?". לדעתם של אמוראים אלה, כדי שתקום עילה המחייבת תשלום, יש הכרח כי להנאה יצטרף נזק בפועל, חסרון לממונו של המזכּה.

32. מהו איפוא היחס בין חובת התשלום שמקימה ההנאה, לבין הפּטוֹר שמקים העדר החיסרון?

בתשובה לשאלה זו מצינו מספר כיווני מחשבה בקרב פרשני התלמוד והפוסקים, הראשונים והאחרונים. במסגרת דיוננו-שלנו, ולצורך הבנת היחס בין עמדת המשפט העברי לבין עמדת החוק הישראלי, לא נדון בעמדות השונות כולן, אלא רק בעמדה אשר על פיה ניתן למצוא התאמה בין דרך המשפט העברי לדרך החוק (ויהא זה מעט מן המעט ביחס לדיון המקיף במאמרו של ב' ליפשיץ "'זה נהנה וזה לא חסר' - 'זכיה שלא היתה כרוכה בחסרון המזכה'", הפרקליט לז 203 (תשמ"ז)).

עמדתם של חלק מפרשני התלמוד והפוסקים הינה כי הטעם לפּטוֹר הניתן לנהנה בלא שגרם חיסרון לחברו הוא הכלל "כופין על מידת סדום" (בבלי, כתובות קג, ע"א). משמעות הכלל היא שיש סמכות לבית הדין לכפות אדם שלא לנהוג כאנשי סדום שהתנגדו לכל מעשה אשר עשוי היה להיטיב עם הזולת, גם אם לא היה נגרם להם חסרון או טורח כלשהו.

33. בעלי התוספות כורכים את שני הכללים יחדיו, באומרם:

"הא דכופין [=זה שכופין] על מידת סדום בזה נהנה וזה לא חסר, היינו בשכבר דר בחצר חבירו, שאינו מעלה לו שכר, אבל הא פשיטא שיכול למחות בו שלא ייכנס לדור בביתו אפילו בחצר דלא קיימא לאגרא [=בחצר שלא עומדת להשכרה]...".
(תוספות, בבא בתרא יב, ע"ב, ד"ה "כגון"').

משמעותהּ של גישה זו, אשר כורכת את הכלל 'זה נהנה וזה לא חסר' עם הכלל 'כופין על מידת סדום' - שאיננה מוכרחת מן התלמוד הבבלי - כי מעיקרו של הדין מחוייב הנהנה לשלם למזכּה את דמי הנאתו, מחמת עצם קיומה של ההנאה. אלא שהעובדה שהמזכּה לא חסר דבר מהנאתו של הנהנה, הופכת אותו למי שנוקט ב'מידת סדום' אם יעמוד על דרישתו לקבלת דמי ההנאה [=שווי הזכייה]; על כן, משום הכלל של 'כופין על מידת סדום' - פטור הנהנה מלשלם.

34. דברים מפורשים אנו מוצאים בספר 'פני יהושע' (בבא קמא כ, ע"א; ר' יעקב יהושע פלק, פולין - גרמניה, המאה ה- 18):

"...כיון שנהנה זה בגוף ממון חברו, שדר בביתו, בזה לחוד סגי [=מספיק כדי] לחייבו. והא דמספקא ליה [=וזה שיש ספק] לש"ס [=לתלמוד] בזה נהנה וזה לא חסר, היינו משום דאיכא למימר בכהאי גוונא [=שיש לומר בכגון זה] כופין על מידת סדום, כיון שהלה אינו מפסיד כלל... אבל בזה נהנה וזה חסר, כגון בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר, כיון שלא שייך כאן כלל מידת סדום כיון שמגיע לו היזק, שפיר פשיטא ליה לש"ס [=ברור לתלמוד] לחייבו משום הנאתו לחוד".

נמצא, שכאשר האחד נהנה וחברו חסר, עילת החיוב הינה עצם ההנאה של הנהנה, ואין צריך להזדקק לחיסרון כדי ליצור את החיוב. רק במקרה שבו אין חיסרון, הרי שהעדרו מעכב את מימוש החיוב, משום שכופין על מידת סדום.

35. דרך פירוש זו של הכלל "זה נהנה וזה לא חסר" במשפט העברי, אשר נדמה כי היא גם דרכו של הרמב"ם (משנה תורה, שכנים פרק ז, הלכה א; גזילה ואבידה, פרק ג, הלכה ט; ב' ליפשיץ, לעיל, עמודים 214 - 215), קרובה היא לעמדתו של חוק עשיית עושר ולא במשפט. אמנם ב'שורה התחתונה' עמדתו של המשפט העברי הינה, גם לדרך זו, כי "זה נהנה וזה לא חסר - פטור", ועל פי החוק - חייב, אלא שהרשות נתונה לבית המשפט לפטרו; אף על-פי כן, נקודת המוצא של החוק תואמת את עמדתו של המשפט העברי, ולפיה, עצם ההנאה מרכושו של הזולת מקימה חובת תשלום.

36. אימתי תבוא דרך פירוש זו של עמדת המשפט העברי לידי ביטוי מעשי?

הכלל 'כופין על מידת סדום' יחול רק כאשר דרישתו של המזכה לתשלום הינה בשרירות לב מוחלטת. ואולם, כאשר רכושו של המזכּה חסר חסרון כלשהו, אף אם חסרון מועט אשר איננו מקים עילת תביעה בדיני הנזיקין, לא ניתן יהיה עוד לכנות את ציפייתו לתשלום כ'מידת סדום'. כך קובע בעל 'קצות החושן', כי "כל שחסר קצת, ומיעוטא דמיעוטא נמי, תו לא הוי [=אינו נחשב עוד] ממידת סדום" (חושן משפט, סימן קנד, סעיף קטן א; רבי אריה לייב הכהן, פולין, המאה ה- 18 - 19). על כן, כאשר האחד נהנה והשני חסר ולוּ גם 'מיעוטא דמיעוטא', הרי שגם אם לא התגבשה עילת תביעה בנזיקין, ייתכן לומר כי הנהנה יהיה חייב בתשלום.

37. משבאנו עד הלום, מצאנו התאמה רבה בין דרך שהלכנו בה ביישׂוּמו של חוק עשיית עושר ולא במשפט, לבין דרכו של המשפט העברי. על-פי דיני עשיית עושר, וכאמור בפיסקה 23 לעיל, "התעשרות תיחשב לבלתי צודקת בהתקיים יסוד נוסף". יש צורך ב'דבר נוסף' כדי לקבוע שמעשה מסויים מקים עילת תביעה על-פי החוק. אף לדרכו של המשפט העברי, בנתיב בו הלכנו אנו, משיצאה תביעתם של התובעים מכללה של 'מידת סדום', הרי שיחול העיקרון הכללי, חובת השבה בהתאם לסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. עצם ההנאה מרכוש הזולת מקימה זכות תביעה.

38. אכן, דמיון רב נמצא בין ה'יסוד הנוסף' (בחוק הישראלי), לבין היציאה מתחום 'מידת סדום' (במשפט העברי); אפשר שאֵלו הם שני צידיו של אותו מטבע. אומנם, חריגה מנוהג ראוי ומקובל לבקש הסכמת בעלי-בתים לעשיית שימוש פרסומי-מסחרי בתצלום בֵּיתם - הוא ה'יסוד הנוסף' בענייננו - איננה מהווה 'חסרון' על-פי המשפט העברי. שכן, ברור כי גם הדר בחצר חבירו שלא מדעתו עובר על הנוהג המקובל בעולם. אולם, נוכל לציין את עוגמת הנפש שנגרמה לתובעים בעקבות פירסום תמונת בֵּיתם ומחמת תחושת הפגיעה בפרטיותם (אף שהפגיעה אינה מגעת כדי עילת תביעה מכוח דיני הגנת הפרטיות). מצב דברים זה עולה לפחות כדי 'מיעוטא דמיעוטא' של חיסרון ודי בו כדי להוציא את תביעתם של התובעים מכלל 'מידת סדום'. דין הוא, איפוא, על-פי החוק הישראלי ועל-פי המשפט העברי (בשיטה שבה דנו) כאחד: התובעים זכאים להשבה, ולוּ חלקית, של שוֹוי הזכייה, ערכּה של טובת ההנאה שהפיקה הנתבעת מתצלום חזית בֵּיתם.

39. כלל נוסף מצינו במשנה, חריג לכלל "זה נהנה וזה לא חסר" (בבא מציעא ג, ב):

"השוכר פרה מחבירו, והשאילה לאחר, ומתה כדרכה - ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל ישלם לשוכר. אמר רבי יוסי: כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו?! אלא תחזור פרה לבעלים".

על-פי הדין העברי, פטור שוכר פרה מלשלם לבעלים אם זו מתה כדרכּהּ. על שואל פרה מוטלת אחריות מוגברת ביחס לשוכר, והוא חייב לשלם את דמי הפרה, גם אם לא התרשל כלל ומותה של הפרה היה כדרכּהּ. במצב שבו שוכר הפרה השאילהּ לאדם אחר, ואצל השואל מתה הפרה כדרכה, דעת חכמים היא כי השואל ישלם את דמי הפרה לשוכר, ואילו המשכיר (בעל הפרה) אינו מקבל דבר. רבי יוסי חולק על דינם של חכמים ומקשה, על מה ולמה ירוויח השוכר את דמי הפרה שאותם הפסיד הבעלים? כיצד זה יתכן שאדם ירוויח מנכסי חברו?

הלכה נפסקה כדעתו של רבי יוסי (רמב"ם, משנה תורה, שכירות פרק א, הלכה ו; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שז, סעיף ה).

40. פוסקי ההלכה האחרונים הרחיבו את הכלל הנובע מן השאלה הרטורית "כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חברו". לאורו, השתרשה התפיסה כי אדם אשר מפיק רווחים מממונו של חברו שלא מדעתו, איננו זכאי לֵהנות מהם. הכלל "זה נהנה וזה לא חסר" צומצם איפוא רק למצבים שבהם הנאתו של הנהנה אינה באה לידי ביטוי בהפקה פוזיטיבית של רווחים כספיים ממשיים. דברים ברורים בעניין זה השמיענו רבי שמעון שקאפ, מגדולי חכמי ההלכה ופרשני התלמוד בתחילת המאה העשרים (שערי ישר, שער ג, פרק כה):

"רק כשאנו באים לחייב משום נהנה דהוא משום משתמש בממון חבירו - צריך שהשימוש יפגע קצת גם אצל בעל הממון. אבל אם ממונו גרם הוספת דבר בעולם, הדין שיזכה בעל הממון בדבר הנוסף".

לפי זה, אם פירסום תצלום חזית בֵּיתם של התובעים גרם להוספת דבר בעולם - לקידום מכירותיה של הנתבעת ולעלייה ברווחיה הכספיים - דין הוא שייזכו התובעים בשווי טובת ההנאה.

41. אבקש להפנות את בעלי הדין ובאי כוחם למאמרו של פרופ' חנוך דגן ["דיני עשיית עושר: בין יהדות לליברליזם", משפט והיסטוריה 165 - 190 (ד' גוטוין ומ' מאוטנר עורכים, תשנ"ח)]. המחבר המלומד מציג הבחנה בין האתוס של המשפט המערבי המודרני, הקובע חובת השבה ללא סייג, לבין האתוס העומד מאחורי גישתו של המשפט העברי לסוגיה, המבטא גישה של צדק חלוקתי ואחריות קהילתית. לדבריו, גישתו זו של המשפט העברי, "אינה מכוונת להשוואת העושר בחברה, אלא לסיפוקם של צורכיהם החיוניים של הנזקקים" (שם, בעמוד 188). הפּטוֹר מחובת השבה במקרה של "זה נהנה וזה לא חסר", עניינו במצבים כגון "הדר בחצר חברו שלא מדעתו". הנאתו של אותו 'הומלס' חסר-בית באה לידי ביטוי במילוי צרכיו החיוניים, מבלי שבעל הבית חסר דבר. במקרה שכזה, קובע המשפט העברי פּטוֹר מהשבה.

42. על-פי דרך זו, מובן היטב גם החריג לכלל, המחייב השבה במצב של הפקת רווחים מרכוש הזולת. הפקת רווחים, התעשרות פוזיטיבית, יש להניח שאיננה נכנסת בגדר של סיפוק צרכים חיוניים: "כאשר הזוכה התעשר בפועל, מניח המשפט שאין עוד סיבה (כזו הנעוצה בצורך) שלא יחלוק רווחיו עם המזכה, שממשאבו הופק הרווח. אמנם התעשרות חיובית, כאמור, אינה ראיה ישירה לשאלת הצורך או העדרו; אך יש בה כדי ראיה נסיבתית מסוימת להעדר צורך" (שם, עמוד 186).

43. נמצא איפוא, כי הפקת רווחים, ובוודאי רווחים עיסקיים, לא ראוי לה לחסות תחת הוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, ולפי טיבה אין הצדקה לפטור מהשבה לגביה. לא להנאה שכזו נועד הפּטור על-פי הכלל 'זה נהנה וזה לא חסר'. מעשה הפרסום שעשתה הנתבעת, אף על הצד שלא גרם לתובעים נזק כלשהו, נעשה ממניעים עסקיים ונועד להפקת רווח כלכלי. על מעשה זה יש לתמוה, כיצד הלה עושה סחורה בביתו של חברו?!; ויש לפסוק, כי למרות שהתובעים לא ניזוקו, חייבת הנתבעת להשיב להם את שווי זכייתהּ.

סוף דבר
44. התובעים קובלים מרוֹת על הנתבעת, על אשר צילמה את חזית בֵּיתם הנאה, המחופּה בעיצוב ייחודי של אבני בּזלת מתוצרתהּ, במסגרת מסע פירסום מטעמהּ;

דומני כי הנתבעת עשתה כן בלא נטילת רשות מאת התובעים;

אינני סבור כי הנתבעת הפרה זכויות יוצרים של התובעים. הקיר הוא נאה ומיוחד, אך לא שוכנעתי כי מדובר ב"מעשה-אמן אדריכלי", ולפיכך לא הוּכח עצם קיומהּ של זכות יוצרים על עיצובו של הקיר. כך או כך, זכות היוצרים, במידה והיא קיימת, נתונה לאדריכל ולא לתובעים. גם אין בשימוש שעשתה הנתבעת בתצלום הקיר, כדי פירסום של יצירה אדריכלית-אמנותית, וממילא לא הפרה הנתבעת זכויות יוצרים;

כיוצא בזה, בעצם צילום חזית בֵּיתו של אדם הפונה אל החוץ, ופירסום התמונה, אין משום פגיעה בפרטיות;

עם זאת, הנתבעת חרגה מנוהג ראוי ונכון מן ההיבט החברתי והציבורי. לפי המקובל, אין עושים שימוש בקניינו של אדם כבענייננו, בדרך של פירסום תצלום בֵּיתו בקטלוג ובעיתונות, לשם הפקת רווח מסחרי, ללא קבלת רשותו מראש. חריגה מנוהג זה, מהווה 'יסוד נוסף', לשם ביסוס חובת השבה על-פי חוק עשיית עושר ולא במשפט. לא באקראי ולא על דרך ההזדמן, נהנתה הנתבעת מתצלום חזית בֵּיתם של התובעים, אלא במסגרת של מסע פירסום לתועלת כלכלית. בנסיבות אלה, יש הצדקה להשבת שוֹוי הזכייה מאת הנתבעת אל התובעים.

אומנם "זה נהנה (הנתבעת) וזה (התובעים) לא חסר", וככלל, על-פי המשפט העברי פטור הנהנה מלהשיב את שווי הנאתו; וחרף הוראת סעיף 2 לחוק, לפיה רשאי בית המשפט לפטור מחובת השבה "כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה"; אף-על-פי-כן, לא ראיתי לפטוֹר את הנתבעת מתשלום שווי טובת ההנאה. משלא נהגה הנתבעת כמקובל, לא ביקשה רשות, ומשפעלה ממניעים כלכליים-מסחריים, הרי שהתקיים היסוד הנוסף הנדרש לביסוס עילת תביעה על-פי חוק עשיית עושר ולא במשפט, ונשללה תחולתו של הכלל "זה נהנה וזה לא חסר - פטור". בנסיבות כמתואר, יש הצדקה לדרישת ההשבה מצידם של התובעים, ועמידתם על דרישתם איננה 'מידת סדום'.

45. אני פוסק איפוא כי על הנתבעת לשלם לתובעים את שווי זכייתה, על-פי אומדן, סך של 15,000 ₪.
הנתבעת תישא בהוצאות המשפט, וכמו כן תשלם לתובעים שכ"ט עו"ד בסך של 5,000 ₪ בצירוף מע"מ.

ניתן היום, י"ז באייר תשס"ו (15 במאי 2006), בהעדר הצדדים.
המזכירות תשלח העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.
נעם סולברג, שופט



בתי המשפט
בית המשפט המחוזי בירושליםא 007236/05 בפני כב' השופט נֹעם סולברג15/05/2006