בעניין:

1. הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים
ע"י ב"כ עו"ד הדס יצחקי
המערערת בעמ"ן 509/08
2. מרק ושנטל בלזברג
ע"י ב"כ עו"ד שמואל פיינגולד
המערערים בעמ"ן 510/08

נ ג ד

נעמי דרייזין ברנובר
ע"י ב"כ עו"ד אנדי שוורץ, אינג'
המשיבה


נושא הדיון
1. שני ערעורים מִנהליים לפניי, שנדונו במאוחד, על החלטת ועדת הערר לתכנון ובניה במחוז ירושלים (להלן - ועדת הערר) מיום 8.1.2008.

על-פי ההחלטה (בתיק ימ-283/06+240-1) נדחו ערריהן של המשיבה (להלן - דרייזין) ושל המערערת הראשונה (להלן - הוועדה המקומית) על החלטת השמאי המכריע בשומתו מיום 11.6.2006 לעניין הפגיעה הצפויה מתכנית 8026 (תכנית המערערים 2, להלן - בלזברג) למקרקעין של דרייזין (חלקה 26 בגוש 30041) שברחוב נחלת צדוק 10, נחלת אחים, ירושלים.

2. על-פי החלטת ועדת הערר, על הוועדה המקומית או בלזברג, בהתאם להסכם ביניהם, לשלם לדרייזין את סכום הכסף שפסק השמאי המכריע, 168,000 ₪ בצֵרוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 5.5.03, וכן הוצאות משפט בסך של 4,000 ₪ בצֵרוף מע"מ ו-25% משכר טרחת השמאי בצרוף הפרשי הצמדה וריבית.

רקע
3. תכנית נקודתית 8026, מטעם בלזברג, היא תכנית לבניית בית בן שש קומות, שתיים מהן מתחת לפני הקרקע, במקרקעין הסמוכים לאֵלו של דרייזין. התכנית אושרה ביום 5.5.2003. דרייזין טענה כי התכנית פוגעת, וכי גרמה לירידת ערך המקרקעין שלה. לפיכך תבעה פיצויים על פי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965 (להלן - חוק התכנון והבניה). הוועדה המקומית דחתה את התביעה. דרייזין עררה על ההחלטה (ערר 125/05). לבקשת הוועדה המקומית צורפו בלזברג כמשיבים, שכן בטרם אושרה תכניתם ניתן מטעמם כתב שיפוי לוועדה המקומית. ועדת הערר החליטה על מינוי שמאי מכריע, מר אהוד המאירי, אשר קבע כי אמנם ישנה פגיעה בת-פיצוי במקרקעין, והעמידהּ על שיעור של 2% מערך המקרקעין של דרייזין.

4. על החלטת השמאי המכריע הוגשו עררים, הן על-ידי דרייזין והן על-ידי הוועדה המקומית. כמה וכמה טענות טענו שם, אולם ענייננו כאן בשתיים בלבד: זו העוסקת בהתחשבות בצִיפִּיוֹת, וזו המתייחסת לסעיף 200 לחוק התכנון והבניה. בעניין הציפיות, קבעה ועדת הערר כי יש לבחון את ירידת הערך תוך התחשבות גם בציפיות הסבירות שהיו בנוגע למקרקעין הפוגעים, בשים לב למצב התכנוני הצפוי לפני אישור התכנית הפוגעת; אשר לסעיף 200, שעניינו ב"פטור מתשלום פיצויים" אף כשקיימת פגיעה, באחד מן המצבים המנויים בסעיף, כשהפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר, ואין זה מן הצדק לשלם פיצויים, קבעה ועדת הערר כי הפגיעה אמנם אינה עוברת את תחום הסביר, אולם לא מתקיים התנאי הנוסף; קרי, לא הורם הנטל להראות כי "אין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים", כלשון סעיף 200. ועדת הערר אימצה את קביעתו ואת נימוקיו של השמאי המכריע, כי בעניין דנן "זה נהנה וזה חסר" (סעיף 85 להחלטת ועדת הערר), כי מדובר בתכנית שמטרתה היחידה היא להעשיר יזם פרטי, וכי כתב השיפוי מבטיח כי הקופה הציבורית לא תיפגע. הוועדה הוסיפה וקבעה כי "לטעמנו, במקרים בהם קיים כתב שיפוי, הרציונל העומד מאחורי סעיף 200 כמעט ולא קיים ורק במקרים נדירים שבנדירים ייקבע שמן הצדק שלא ליתן פיצויים במקום שהוכחה פגיעה" (סעיף 93 להחלטה). בהסתמך על דנ"א 1333/02 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נח(6) 289 (2004), קבעה הוועדה כי "מטרת סעיף 200 הינה למנוע את החשש שהוועדה המקומית לא תקדם תכנית מסויימת, שהיא סבורה שהינה ראויה, עקב החשש מתביעות לפי סעיף 197" (סעיף 95 להחלטה). קיומו של כתב שיפוי מטעם יזם התכנית לטובת הוועדה המקומית מונע את החשש הזה - "כתב השיפוי מהווה 'תחליף' חוזי לסעיף 200 הסטטוטורי" (סעיף 97 החלטה) - כך שאין עוד מקום לעשות שימוש בסעיף 200 במקרים שבהם קיים כתב שיפוי, שכן אין כל אינטרס מוגן העומד נגד זכות הקניין של הפרט שנפגעה. גם מטעמי הוגנות - הטעימה וועדת הערר - אין מקום לעשות שימוש בסעיף 200 ולקבוע כי מי שנפגע מהיתר שקיבל זולתו לבניית בית פרטי, לא יהא זכאי לפיצוי.

5. עיקרו של דבר, ועדת הערר סברה כי ההיתר שניתן לבלזברג אינו מיטיב עם הציבור אלא עִמם בלבד, באשר מדובר ביוזמה פרטית שלהם. על רקע זה, בהתחשב בכתב השיפוי שניתן, כנ"ל, דחתה הוועדה את הטענה בדבר תחולתו של סעיף 200 לחוק התכנון והבניה.


ההתחשבות בציפיות
6. השמאי המכריע, וכמוהו גם ועדת הערר, דחה את טענתה של דרייזין כי את הציפיות לגבי בנייה עתידית יש לבחון ביחס למועד שבו אושרה תכנית 3949, לתוספת זכויות במקרקעין שלה. בדין נדחתה טענה זו, שכן שיטת החישוב היא בחינת שוויים של המקרקעין הנפגעים ערב התכנית הפוגעת, לעומת שוויים לאחר שאושרה: "אומדן הפגיעה בשווי המקרקעין תעוצב בשיטת השומה הידועה כשיטת 'לפני ואחרי', דהיינו, השוואה בין שווי המקרקעין ערב אישורה של התכנית הפוגעת לבין שווי המקרקעין לאחר אישורה של התכנית הפוגעת" (עמוד 21 פיסקה 9 להחלטת השמאי המכריע; ראו גם ע"א 483/86 בירנבך נ' הועדה המקומית, פ"ד מ"ב(3) 228 (1988)).
לפיכך, קבע השמאי המכריע כי "לא נכון לקבוע כי השווי במצב הקודם נגזר אך ורק מהתכנון ההיסטורי ובהתעלם ממגמות התכנון (כוחות השוק), הואיל וכל קונה פונטציאלי שהיה מתעתד לרכוש את המקרקעין נשוא חוות הדעת (חלקה 26) היה לוקח בחשבון את העובדה כי קיימת הסתברות גבוהה שעל החלקה שמולו יבנו בית מודרני שעונה לצרכי הסביבה והשוק כיום. התכניות החדשות השונות שאושרו כבר בשכונה, לאורך השנים האחרונות, מצביעות על המגמה התכנונית באזור. לפיכך צפוי/קיימת הסתברות גבוהה שעל כל מגרש תוגש ת.ב.ע נקודתית המרחיבה את זכויות הבניה. השאלה הנותרת היא מהו היקף הבניה שיאושר בפועל, מספר הקומות וצורת הבנוי. קונה סביר היה משקלל את העובדה כי יש להניח שיהיה שינוי תכנוני, ברם, היקף השינוי ומהותו לא ברורים. קונה סביר במערכת ציפיותיו היה צופה שיוקם בנין בגובה דומה לבנין הנדון. לפיכך בחישוב הפגיעה נלקחה בחשבון פגיעה בקומת הגג בלבד" (עמוד 23).

7. בלזברג טענו כי טעה השמאי המכריע, ולא יישׂם כראוי את קביעתו-שלו; וכי ועדת הערר נגררה אחריו בטעותו. על פי דבריו של השמאי המכריע עצמו היה עליו לקבוע כי קונה פוטנציאלי סביר של החלקה הנפגעת צריך היה לשער שבחלקה הפוגעת ייבנה בית בן ארבע קומות, בהתאם לתכניות אחרות שאושרו בסביבה, ולא בניין הדומה לזה של דרייזין. התכנית הנקודתית לתוספת זכויות בחלקה של דרייזין (תכנית 3949) אושרה 13 שנים לפני אישור התכנית הנקודתית הפוגעת (תכנית 8026) שביוזמת בלזברג. בלזברג טוענים כי ביום אישור התכנית הפוגעת, בחלוף שלוש עשרה שנים, ברור היה כי יאושרו תכניות כמו זו שאושרה, היינו של בניית בניינים בני ארבע קומות, כפי שנבנו לרוב בשנים האחרונות בסביבה המדוברת, גם אם שלוש עשרה שנה קודם לכן לא הייתה ציפייה שכזו. לפיכך, לטענתם, התוצאה שאליה הגיע השמאי אינה נכונה; אילו התייחס, כמצופה מדבריו-שלו עצמו, למועד הקובע כיום אישור התכנית הפוגעת - היה בא לכלל מסקנה שהציפיות שהיו אז תאמו לתכנית שאושרה, ולפיכך לא נגרם כל נזק לדרייזין.

8. זו טענה נאה והגיונית, אולם לא השתכנעתי כי נפלה שגגה תחת ידו של השמאי המכריע. אמת היא כי עברו י"ג שנים מיום אישור תכנית 3949 ועד לאישור תכנית 8026, ובמהלכן אושרו תכניות לבניית בתים בני ארבע קומות באזור. עם זאת, השמאי, על יסוד התרשמותו בשטח, ועל סמך ניסיונו המקצועי, קבע באופן מוּדע כי הציפייה הסבירה הייתה דווקא לאישור תכנית לבניין הדומה לזה של דרייזין, בן שלוש הקומות, שנבנה על-פי תכנית 3949. טעמיו עִמו, אף כי לא שטח אותם בפרטוּת בפנינו. כמדומני, לא שגגה היא זו, כי אם הכרעה מקצועית, וכדין עשתה ועדת הערר שלא ראתה להתערב בה.

ראש הנזק של התארכות זמן המכירה
9. השמאי המכריע קבע בהחלטתו כי הפגיעה הריאלית בשווי המקרקעין של דרייזין היא בשיעור של 1%, בשל הפגיעה בנוף הנשקף מקומת הגג. הוסיף השמאי והסביר כי תוצאה זו מתקבלת על סמך חישוב מתמטי, אך בדרך כלל שוק המקרקעין אינו מתנהל בדרך מתמטית. "לכן בנכסי יוקרה כמו הנכסים מושא שומה זו, הביטוי הכלכלי בשל הפגיעה הכוללת באה לידי [ביטוי] בגורם 'הזמן העודף' הנדרש למכירת נכס ב' לעומת נכס א' ומשמעותו דחיה בקבלת המחיר הנדרש, דחיה זו מתורגמת למונחי ריבית ('מחיר הכסף'). 'הזמן העודף' במקרה זה נאמד לכדי מספר חודשים, והדחיה (הפגיעה) במכירה ובקבלת התמורה עשויה לנוע בגבולות 2% ממחיר הנכס" (סעיף 11.4 בעמוד 30 להחלטת השמאי המכריע).

בלזברג טוענים כי ראש הנזק של התארכות זמן המכירה, אינו מוּכּר לצורך סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, שכן זהו נזק כלכלי עקיף, שעניינו איננו בפגיעה בתכונות המקרקעין ובשימוש שניתן להפיק מהם.

10. הצדק לכאורה עם בלזברג. סעיף 197 לחוק התכנון והבניה פּוֹרש בפסיקה כמקים זכות לפיצוי רק כשמדובר במקרקעין שנפגעו הם-עצמם, ישירות, מן התכנית הפוגעת. שינוי בערכם הריאלי של המקרקעין, כתוצאה משינוי בתכונותיהם, באפשרות השימוש בהם או בתועלת שניתן להפיק מהם, הוא זה המקים זכות לפיצוי לפי סעיף 197 הנ"ל.

11. "תרגומו" של הנזק הריאלי לנזק כלכלי, כפי שעשה השמאי המכריע בענייננו, איננו הולם לכאורה את הדרך שבה פֵּרשׁה הפסיקה את החוק. דעתי נוטה לסווג את התארכות משך הזמן הצפוי למכירה, כנזק כלכלי עקיף, ולא כנזק למקרקעין עצמם; אין לה נגיעה במקרקעין ולא השפעה על התכונות המקרקעיות שלהם. נזק שכזה, איננו בר-פיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה.

12. ברם, אינני סמוך ובטוח לחלוטין במסקנה הלכאורית הנ"ל, ויש בגישתי הרחבה מסויימת ביחס למה שנקבע בפסיקה. אמנם להתארכות משך הזמן הצפוי למכירת הבית, אין נגיעה למקרקעין. במובן זה, מצב הדברים דומה למצבים שנדונו בפסקי הדין שעליהם ביקש להסתמך בא-כוחם המלומד של בלזברג, ואֵלו הם: בע"א 650/83 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה זבולון נ' קורן, פ"ד מ(3) 640, 643-644 (1986), נדחתה תביעתו של בעל מקרקעין שטען כי פָּחת מספר הנזקקים לשֵרותיה של תחנת הדלק שעל המקרקעין, עקב יישום תכנית שכללה סלילת כביש חדש. נפסק כי מדובר בנזק כלכלי עקיף שאינו מצדיק פיצוי לפי סעיף 197; בדומה נפסק לגבי טענת בעלי זכויות במקרקעין שעל חלקם הופעלה תחנת דלק, כי הנגישוּת לתחנה פחתה בשל שינויים תכנוניים. נפסק שלתכנית אין השפעה על המקרקעין עצמם, כי לא נפגע השימוש בהם, לא נפגמה ההנאה מהם ולפיכך מדובר בנזק כלכלי גרידא, שאיננו בר-פיצוי לפי סעיף 197 (בר"ם 10510/02 עע"ם 10549/02 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה חדרה נ' כהן (ניתן ביום 31.12007)); כך גם לגבי טענת בעלי מקרקעין, כי בעקבות יישום תכנית, ירד נפח התנועה ברחוב שבו נמצאים המקרקעין הגובלים בתכנית, וכפועל יוצא מכך פחתו דמי השכירות שגבו בגין השכרת יחידות שהיו בנויות במקרקעין ושימשו למסחר ולתעשייה (בר"ם 5514/06 רוטמן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה חיפה (ניתן ביום 17.10.06)).

13. כאמור, את התארכות משך הזמן הצפוי למכירת הבית, בענייננו, אפשר לסווג בדומה לאסמכתאות הנ"ל, כנזק שאין לו נגיעה למקרקעין. ואולם, בחוות דעתו כורך השמאי המכריע נזק זה בפגיעה בנוף הנשקף מקומת הגג, ואשר בעטיה - אליבא דידו - צפוי משך הזמן למכירת הבית להתארך. כשלעצמי, דומני כי נכון יהיה להפריד בין הדבקים, בין הפגיעה בנוף לבין התארכות משך הזמן הצפוי למכירת הבית. הראשון הוא נזק לתכונות המקרקעיות של המקרקעין, והשני הוא נזק כלכלי עקיף; הראשון הוא בר-פיצוי לפי סעיף 197 והשני איננו.

14. דעתי נוטה אפוא לכך שאת שיעור הנזק יש להעמיד על 1% בלבד, בהתאם לתחשיב ה'מתמטי' הריאלי שעשה השמאי בפיסקה 11.3 להחלטתו (עמוד 30); הא ותו לא.

ברם, גם אם גישתי אינה נכונה ויש לכרוך את התארכות משך הזמן הצפוי למכירת הבית עם הפגיעה בנוף, כדרך שעשה השמאי, ולראות בשניהם כאחד משום פגיעה בתכונות המקרקעיות של המקרקעין, וגם אם כפועל יוצא מכך ראוי להותיר על כּנו את שיעור הנזק שקבע השמאי המכריע - 2% - לא תהיה לכך נפקות בנסיבות העניין דנן. שכן, כך או כך הנני סבור שהוועדה המקומית פטורה מתשלום פיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, מכיוון שמתקיימים הוראות סעיף 200.

תחולת סעיף 200
15. סעיף 200 לחוק התכנון והבניה קובע, כי לא יראו קרקע כנפגעת אם נפגעה על ידי הוראה שבתכנית, הנמנית עם אחת ההוראות המפורטות בסעיף "ובלבד שהפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות הענין ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים".

16. הוועדה המקומית ובלזברג גם יחד, טוענים לתחולתה, בנסיבות העניין דנן, של הוראת סעיף 200: תיקון 43 לחוק התכנון והבניה מלפני תריסר שנים, מאפשר לכל בעל קרקע או בעל עניין בקרקע להגיש תב"ע נקודתית. מאז ועד היום מוגשות תכניות רבות על-ידי בעלי קרקע פרטיים. הוועדה המקומית נוקטת בשנים האחרונות במדיניות של חיזוק, ציפוף וקידום הבניה במרכז העיר ירושלים. לפיכך, תכניות נקודתיות ביחס למרכז העיר, בכלל זה בשכונת נחלת אחים, אשר תואמות את מדיניותה של הוועדה המקומית, מאושרות. דרייזין עצמה קיבלה גם היא אישור בנייה בהתאם למדיניות זו של הוועדה המקומית (תכנית 3949), וכך בנתה את ביתה. לכן גם התכניות הנקודתיות הפרטיות, ככל שהן תואמות את מדיניותה של הוועדה המקומית, יש לראותן כמגשימות אינטרס ציבורי, ועל כן טעתה וועדת הערר כשקבעה כי אין כל אינטרס מוגן העומד כנגד הפגיעה בקניינה של דרייזין.

17. עוד כמה טענות טענו הוועדה המקומית ובלזברג על מנת לשכנע כי ראוי להחיל כאן את סעיף 200: בעניינו של כתב השיפוי, ציינה הוועדה המקומית כי אין לראות בו בּטוֹחה או ערובה לתשלום. לפיכך עומד האינטרס הציבורי בסכנה גם מבחינת הפגיעה הכלכלית, שיכולה להוליד אצל הוועדה המקומית חשש מפני מתן אישור לתכניות; טענה נוספת היא שלפי שיעור ירידת הערך שנקבע, ברור כי מדובר בזוטי דברים; עוד נטען כי הפגיעה איננה בדרייזין בלבד, כפי שסבר השמאי, אלא פגיעה המתפזרת על כלל בעלי המקרקעין באזור. זאת משום שמדובר במדיניות תכנונית, וכפי שאושרה התכנית הפוגעת, תכנית 8026, כך אישורן של תכניות דומות רבות פגע או ייפגע בעתיד בבעלי מקרקעין אחרים; נוסף לכך, ובאותה הדרך, הנהנים מן התכנית שאושרה אינם בלזברג לבדם, כי אם כלל תושבי השכונה והעיר, אשר אישורן של תכניות מעין זו ייטיב עִמם גם בעתיד; בלזברג ביקשו גם להדגיש כי בניגוד לאמור בהחלטת ועדת הערר הם אינם יזמים, אלא אנשים פרטיים המבקשים לבנות את ביתם, ובו יחידת דיור אחת בלבד; ככלל טענו בלזברג, כי על-פי הנאמר בעניין הורוויץ הנ"ל, הרציונל העומד ביסודו של סעיף 200 איננו רק מניעת מצב שבו לא יוגשו תכניות ראויות, אלא יש בּצִדו גם תכלית ציבורית, שבבסיסה ציפייה מן הפרט להתחשב גם בפרטים שבסביבתו, גם במקרים שבהם יש לדבר מחיר פעוט במישור הקנייני. הדברים מקבלים משנה תוקף על רקע העובדה שדרייזין עצמה קיבלה את האישור לתכנית שהגישה, מבלי שנדרשה לשלם פיצוי כלשהו.

18. לבד מכמה וכמה פסקי דין שדנו בעניינו של סעיף 200 לחוק התכנון והבניה, הוא זכה להידון גם בדיון נוסף בבית המשפט העליון (עניין הורוויץ הנ"ל). נחלקו שם הדעות בין השופטים באשר לפירושו, ובעיקר באשר לפירושה של ההוראה כי פּטוֹר מתשלום פיצויים יחול רק בתנאי "שהפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות הענין". דעת הרוב נטתה להרחיב במעט את "תחום הסביר", ונקבע כי אין מדובר דווקא בפגיעה שהיא מזערית. גם פגיעה שאינה מזערית תֵחשב בתחום הסביר, אם לפי נסיבותיה היא סבירה. שיקול רלוונטי אחד לבחינת סבירות הנסיבות, כך נקבע שם, עשוי להיות שיקול של יעילות כלכלית; קרי, מניעת מצב שבו תכניות ראויות לא יאושרו מתוך חשש של הוועדה המקומית כי היא תחוייב לשלם פיצויים בגינן.

19. אולם שגתה ועדת הערר בהחלטתה נשוא ערעורים אלה, כשסברה כי זהו השיקול היחידי לבחינת הפעלתו של סעיף 200. לפי קביעת ועדת הערר, כאמור, "במקרים בהם קיים כתב שיפוי, הרציונל העומד מאחורי סעיף 200 כמעט ולא קיים ורק במקרים נדירים שבנדירים ייקבע שמן הצדק שלא ליתן פיצויים במקום שהוכחה פגיעה" (סעיף 93). קביעה זו אינה עולה בקנה אחד עם פסיקת בית המשפט העליון בעניין הורוויץ הנזכר. שם נפסק, כי גם שיקולים חברתיים וציבוריים עשויים להיות רלוונטיים לשם בחינת סבירות הפגיעה. התפיסה הזו יסודה בכך שגם בעל המקרקעין הנפגעים מפיק תועלת מהיותו פרט, חלק מקהילה. הקניין אינו משמש רק כזכותו של היחיד. הקניין צריך לשרת גם את טובת הכלל. "הקניין הפרטי מהווה גם מקור לאחריות מיוחדת של הבעלים כלפי פרטים אחרים וכלפי החברה בכללותה" (ח' דגן "קניין, אחריות חברתית וצדק חלוקתי" צדק חלוקתי בישראל 97, 100 (בעריכת מ' מאוטנר) 2000). מן התפיסה הזו גזר בית המשפט העליון את המסקנה כי אין לקבוע אחוז מסויים של ירידת ערך הקרקע בתור רף מחייב לצורך בחינת סבירות הפגיעה, אלא כי "תנאי הסבירות ייקבע לפי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה ואין לקבוע אחוז שהוא יפה לכלל המקרים" (עניין הורוויץ, בפיסקה 16); היעילות הכלכלית איננה חזות הכל: "לקניין תפקיד חברתי. הוא צריך לשרת את טובת הכלל. מכאן התפיסה של חוק היסוד הגרמני, כי 'הקניין מטיל חובות (verpflichtet). השימוש בו צריך לשרת את אינטרס הציבור' (סעיף 14(2) לחוק היסוד הגרמני). מכאן תפיסתה של החוקה האיטלקית (סעיף 42(2)) כי לקניין הפרטי 'תפקיד חברתי' (funzione sociale). ביסוד גישה זו מונחת התפיסה כי לבעל הקניין מחויבות חברתית (Sozialpflichtigkeit) לשרת את האינטרס של טובת הציבור. מכאן התפיסה כי ניתן לפגוע בזכויות הקניין כדי להבטיח את אינטרס הכלל (ראו סעיף 1 לפרוטוקול הראשון של האמנה האירופית בדבר זכויות האדם)... המקרקעין... הוא משאב לאומי. כמות המקרקעין אינה ניתנת להגדלה. חיי החברה מותנים ביכולת הציבור לעשות שימוש במקרקעין, כגון לבנות כבישים, לסלול מסילות, להסדיר אמצעי תקשורת, להבטיח בנייתם של מוסדות ציבור, לשמר עתיקות ונכסים תרבותיים, לשמר שטחים פתוחים, ולקיים שמירה על בטחון הציבור ושלומו... כל אלה הופכים את קנין המקרקעין לקנין שמימד האחריות החברתית בו הוא חשוב. שיקולים אלה ואחרים מחייבים מתן כח למדינה לפגוע בקנין הפרטי כדי לקיים את אינטרס הציבור. בכך מתבטאת האחריות החברתית המיוחדת של הקנין הפרטי. דיני התכנון והבניה הם אחד המכשירים החשובים, דרכם מוגשמת האחריות החברתית של הקניין... עיקר תפקידם של דינים אלה הוא להסדיר ייעוד קרקעות לצרכים שונים... דיני התכנון והבניה משמשים כיום כלי להשגת יעדים חברתיים ראשונים במעלה כטיפול בצרכי נכים וקבוצות חלשות... בכל אלה, גישתם של דיני התכנון והבניה היא מאזנת. הם מאזנים בין פרט לכלל, בין הקנין של היחיד לבין צרכיו של הציבור" (פיסקאות 8-10 לפסק דינו של הנשיא דאז, כבוד השופט א' ברק בע"א 8797/99 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נו (4) 913 (2002)).

20. לעת הזאת, שוב אינה מושלת בכיפה הגישה שיש להגן על קניינו של הפרט מפני כל פגיעה שלטונית או אחרת שכפועל יוצא ממנה קיימת החובה לפצות את הנפגע בגין הפגיעה שנגרמה לו. "בצד גישה זו התפתחה גישה כלפי הקניין הפרטי, המתאימה את זכות הקניין לצרכי החיים בחברה מודרנית ורואה בה לא רק זכות הבאה להגן על חירותו השלילית של הפרט אלא גם כזכות הנותנת משקל להיות הפרט חלק מהחברה והציבור בכללותם. גישה זו מספקת תמיכה להסגת הזכות הקניינית לפיצוי מפני האינטרס הציבורי בנסיבות מתאימות המצדיקות זאת. ד"ר לוינסון-זמיר מציינת בהקשר זה כי: 'החיים בחברה והאינטרקציה בין האנשים מולידים בהכרח נזקים בתחומים שונים, כולל תחום התכנון. אם ברצוננו לקיים חיים חברתיים תקינים לא נוכל ולא נרצה לקיים בירור משפטי לגבי כל נזק. אין כוונתינו לכך שפיצוי יהיה בהכרח בלתי אפשרי מבחינה כלכלית, כלומר שעלות הענקתו תעלה במידה ניכרת על הנזק. למרות שקיימת חפיפה בין השיקולים, אין זהות ביניהם. השיקול הקומיוניטרי מבוסס על כך שמעבר לאינטרס העצמי שלו, כל פרט בחברה נדרש להתחשב באינטרסים של פרטים אחרים. על מנת לעודד התחשבות הדדית, שהיא הבסיס לכל חברה, יש לצמצם במידה כלשהי את היקף המצבים שבהם זכאי פרט אחד לתבוע מפרט אחר או מהרשות פיצוי בשל פגיעה בו' (ד' לוינסון-זמיר פגיעה במקרקעין על ידי רשויות התכנון (הוצאת המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש סאקר, תשנ"ה, 1994) 127-129). בית המשפט העליון הכיר בעניין הורוויץ בפעלן של דוקטרינת האחריות הקהילתית ושל עקרון ההדדיות: "'מבחן ההדדיות מזכיר לנו שבעל המקרקעין הנפגע הוא חבר בקהילה נתונה, הנהנה באופן שוטף מיתרונות רבים הנובעים מתוכניות אחרות של אותה קהילה, אשר אין הוא נדרש לשלם בעדם במישרין. על כן, מן הראוי להטיל עליו גם חובות ביחס לקהילה... על פי תפיסה זו, בני אדם נטועים בקהילה חברתית ובקשרי גומלין מתמשכים אחרים של 'תן וקח'. מערכות יחסים אלה מהוות (לפחות במידה מסוימת) מקור נורמטיבי ראוי של חובות כלפי אחרים אשר חיים, עובדים או מושפעים בדרך אחרת מרכושם גם אם חובות אלה אינן מעוגנות בהתחייבויות רצוניות שבני אדם נטלו על עצמם או בעובדה שיש בעמידה בחובות אלה כדי לספק להם, כפרטים, יתרונות מיידיים שווי ערך. עצם ההשתייכות לקהילה מטילה אחריות מיוחדת' (ח' דגן "שיקולים חלוקתיים בדיני נטילה שלטונית של מקרקעין" עיוני משפט כא (1998) 491, 502-505). ביסוד האינטרס הציבורי הגלום בסעיף 200 לחוק מונח, אם כן, גם שיקול חברתי, ושיקול זה מוביל לדחיית פרשנות לפיה תנאי הסבירות עניינו בפגיעות של מה בכך... לעיתים קרובות עולה ערכם של מקרקעין בעקבות פיתוח הנעשה על ידי הציבור... לעיתים, פיתוחם של מקרקעין כרוך גם בנטילת חלק מן המקרקעין לצרכים ציבוריים שונים... לא ניתן לכמת באופן מתמטי את היתרונות שמפיק בעל מקרקעין עקב היותו חבר בקהילה אל מול העלויות הכרוכות בכך. מתוך רעיון זה, שאין לאדם זכות, כי ערך מקרקעיו אך יעלה כתוצאה מפתוח בידי הציבור, אלא כרוכה בהחזקת מקרקעין גם חובה כלפי הציבור, קובע המחוקק כי אין אדם זכאי לפיצוי בגין כל נסיגה שנסוג ערך מקרקעיו, וכל פגיעה שהוסבה להם. כל עוד פגיעה זו אינה בלתי פרופורציונית ואינה בלתי צודקת, על בעל המקרקעין לספוג עלות זאת כחלק מהמחיר שהוא משלם על היותו חבר בקהילה" (דברי כבוד השופט ת' אור בעניין הורוויץ הנ"ל, בפיסקאות 11-13; לניתוח תיאורטי מקיף של הסוגיה ושל הגישות השונות בעניין הורוויץ ראו חנוך דגן קניין על פרשת דרכים 159-195 (2005)).

21. הדברים הללו נוגעים, כאמור, לפֵרושו של תנאי אי-החריגה מן התחום הסביר. בעניין שלנו, אין עוררין על כך שהפגיעה איננה חורגת מתחום הסביר, אך דומני כי ניתן ללמוד מן האמור בעניין הורוויץ גם לעניין פֵּרושו ודרך יישׂוּמו של התנאי השני לתחולת סעיף 200, הוא התנאי הקובע כי הפטור יחול רק כאשר "אין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים".

22. "מבחן הצדק הוא מבחן פתוח וגמיש, ויכול מעצם טיבו לכלול מגוון שיקולים. רשימת השיקולים היא פתוחה ומשתנה ממקרה למקרה, על פי העובדות הקונקרטיות הנחשפות לפני בית המשפט בעניין הנדון לפניו" (ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הועדה המקומית, פ"ד מו(4) 627 (1992)). המבחן אינו מבחן אובייקטיבי, ונשוא הבחינה איננו הצדק שבתכנית הפוגעת, אלא הצדק שבעצם מתן הפיצויים (שם).

שיקול הצדק במשפט העברי
23. על קו התפר שבין סבירות לצדק, מן הראוי להפנות מבט אל עמדת המשפט העברי. הדבר יועיל לפיזור העמימות ולחשיפת הצדק.

כמסתבר, התפיסה הקניינית הנ"ל, כפי שבאה מפיהם של מלומדים, ואשר אומצה בבית המשפט העליון בעניין הורוויץ, אינה חדשה כלל וכלל. דומה, כי לא רק הצורך בהתאמה "לצרכי החיים בחברה מודרנית", כלשונו של כב' השופט אור, הוא שמחייב אימוצה של תפיסה כזו, אלא עצם קיומם של בני אדם כפרטים בחברה מתוקנת ונאורה עשוי להוביל אליה. עיון בעקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשתנו הלאומית, כפי שהם באים לידי ביטוי במשפט העברי, מלמד על קיומה של תפיסה מעין זו עוד מקדמת דנא.

24. בבסיסו, בהיותו שיטת משפט המכירה בזכויות קנייניות של הפרט, מחייב המשפט העברי כל מזיק לשלם לניזק את דמי נזקו. פשוט וברור לחכמי התלמוד כי הנהנה מממון זולתו תוך שגורם לו חסרון - "זה נהנה וזה חסר" - חייב לשלם (תלמוד בבלי, בבא קמא, כ ע"א). יתר על כן, הפקת רווח מרכושו של הזולת מחייבת בתשלום, אף כשאין בצידה גרימת נזק לבעל הרכוש, שהרי "כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חברו" (משנה, בבא מציעא, ג, ב).

גם במישור היחסים שבין אדם לרשות, עם זאת שהמשפט העברי מכיר בסמכותה של הרשות להפקיע את קניינו של היחיד לצרכיה, אין זאת אלא בכפוף לתשלום תמורה מלאה: "ולוקח [המלך] השדות והזיתים והכרמים לעבדיו כשילכו למלחמה... ונותן דמיהם" (רמב"ם, הלכות מלכים ומלחמות, ד, ו).

25. הכלל המוּכּר "זה נהנה וזה לא חסר - פטור" (תלמוד בבלי, בבא קמא, כ ע"א-ע"ב; רמב"ם, גזילה ואבידה, ג, ט; שו"ע, חו"מ, שס"ג, ו), איננו אלא חריג. הוא חל רק על הנאה שאין בה עשיית רווח, וגם אז ניתן למנות כמה מצבים שבהם למרות שבעל הקניין לא חסר דבר, עדיין יחוייב הנהנה לשלם לו. כך במקרה שבו נגרם נזק כלשהו לנכס של בעל הקניין, שאז ישלם הנהנה את הנאתו כולה (פסקי הרא"ש, בבא-קמא, פרק ב, סוף סימן ו; שו"ע, שם, ז); כך כאשר מחה בעל הקניין נגד הנהנה קודם להנאתו (שו"ע, שם, ו), וכך גם כאשר גילה הנהנה מראש נכונות לשלם (שו"ע, שם, ח; ראו בהרחבה אצל יהונתן בלס עשיית עושר ולא במשפט (בתוך סדרת 'חוק לישראל', בעריכת נחום רקובר, תשנ"ב)).

26. זוהי אפוא נקודת המוצא של המשפט העברי, ואף-על-פי-כן מצא המשפט העברי כי ישנם מקרים מסויימים, חריגים, בכמה תחומים משפטיים, שבהם יש לפטור אדם מפיצוי בגין נזק - פעוט - שגרם לזולתו, או להתיר לו מראש לעשות שימוש בנכסי זולתו ללא נטילת רשות, משום שכך ראוי לה לחברת בני אדם להתנהג. מטעם שעוד נדון בו להלן, מייחסת המסורת את הדינים הללו ליהושע בן-נון, אשר הנהיג את ישראל בכניסתם לארץ והנחילהּ להם.

27. "עשרה תנאים התנה יהושע", מסופר בברייתא המובאת בתלמוד הבבלי (בבא קמא פ ע"ב), תנאים שעניינם הגבלת זכויותיו הקנייניות של הפרט מפני צרכים אחרים. חכמי התלמוד, בפרשם את הברייתא הזו, צמצמו מעט את הפגיעה בקניינו של הפרט, באופן שלא ייצא ניזוק במידה שאינה סבירה. נביא את הדברים כפי שניסחם ופירשם הרמב"ם בהתאם לתלמוד (הלכות נזקי ממון, ה, ג):

"א, התנה שמרעין בהמה דקה ביערים שאילניהן גסין, אבל אין מרעין שם בהמה גסה, ויער שאילניו דקים אין מרעין בו לא גסה ולא דקה אלא מדעת בעליו.
ב, וכן התנה שיהיה כל אדם מותר ללקט עצים משדה חבירו והוא שיהיו עצים פחותים וקרובים להיות קוצים כגון היזמי והיגי והוא שיהיו לחים ומחוברין, ובלבד שלא ישרש, אבל שאר עצים אסור.
ג, וכן התנה שיהיה כל אדם מותר ללקט עשבים העולין מאיליהן בכל מקום חוץ משדה תלתן שזרעה לבהמה.
ד, וכן התנה שיהיה אדם קוטם נטיעה בכל מקום חוץ מגרופיות של זית ואינו קוטם מן האילנות אלא בזית כביצה ובקנים ובגפנים מן הפקק ולמעלה ובשאר האילן מחובו של אילן לא מחודו, וכשהתיר לקטום לא התיר אלא מחדש שאינו עושה פירות אבל לא מישן שעושה פירות, ואינו קוטם אלא ממקום שאינו רואה פני חמה.
ה, וכן התנה שהמעיין היוצא בתחילה בני אותה העיר שיצא בגבולם מסתפקין ממנו אע"פ שאין עיקרו בחלקם, ואין לאחרים להסתפק עמהם ממנו.
ו, וכן התנה שיהיה כל אדם מותר לצוד דגים מים טבריה והוא שיצוד בחכה בלבד, אבל לא יפרוש קלע ויעמיד ספינה שם אלא בני השבט שהגיע אותו הים בחלקם.
ז, וכן התנה שכל אדם שצריך לנקביו מסתלק מן הדרך ונכנס אחורי הגדר שפגע בו ונפנה שם ואפילו בשדה מליאה כרכום ונוטל משם צרור ומקנח.
ח, וכן התנה שכל התועה בין הכרמים וכיוצא בהו מפסג ועולה מפסג ויורד עד שיצא לדרכו.
ט, וכן התנה שבזמן שירבה הטיט בדרכי הרבים או נקיעי מים יש לעוברי דרכים להסתלק לצדדי הדרכים ומהלכין שם אע"פ שהן מהלכין בדרך שיש לה בעלים.
י, וכן התנה שמת מצוה קונה מקומו ונקבר במקום שימצא בו והוא שלא יהיה מוטל על המצר ולא בתוך תחום המדינה, אבל אם נמצא על המצר או שהיה בתוך התחום מביאו לבית הקברות".

28. כמה מן התנאים מתירים לאדם להיכנס לתוך מקרקעי חברו ולהנות מהם, ללא נטילת רשות, אגב גרימת חסרון קל בלבד לבעל המקרקעין. כך מותר לרעות את הצאן בשטח מיוער השייך לזולת, באופן שלא יסב נזק ממשי לעצים (א). מותר לאדם ללקט משדה חברו ענפים ועשבים פחותי ערך ללא נטילת רשות (ב, ג). מותר לאדם אף לקטום ענפים צעירים מאילנות שבשדה חברו, באופן שלא ייגרם נזק גדול, כדי להרכיבם בשדהו-שלו (ד). הרווח הכללי והפרטי שיבוא מנטיעת אילנות חדשים מצדיק את הנזק הקל. אדם הנצרך לעשות את צרכיו בדרך רשאי לעשות כן בשדה שלצד הדרך, אף אם זהו שדה שגדל בו יבול שערכו עצום (ז). מי שטעה בדרך רשאי לחצות כרמים של זולתו, אף אם לשם כך יזיז ענפים ואולי יסב להם נזק אגב כך (ח). כשדרך הרבים מלאה בבוץ מפני הגשמים, רשאים העוברים בה לילך בדרכים שבצדה, אף אם הן רשות היחיד (ט). המשותף לכל אלו, כמסתבר, הוא היתר לגרימת נזק קטן וזמני לרכושו של הזולת, כדי להפיק ממנו רווח רב יותר, או כדי להחלץ ממצב מצוקה רגעי המצדיק זאת.

29. תנאי ו' עניינו בצימצום זכותם של השבטים שבנחלתם מצוי חופה של הכנרת. אמנם דייג 'כבד', עם רשתות, מותר רק להם, אולם דייג 'קל', בעזרת חכה, מותר לכלל הציבור.

30. תנאים ה' ו-י' הם מרחיקי לכת יותר, מבחינת הפגיעה בזכויות הקניין של הפרט. תנאי י' קובע כי אם נמצא 'מת מצוה', היינו מת שלא נקבר ואין מי שיקברנו, המקום שבו הוא נמצא מוטל, הופקע מבעליו ונקנה לו למת לצורך קבורתו. השיקול החברתי-ציבורי של כבוד המת וחשיבות קבורתו גוברים על זכותו הקניינית של בעל הקרקע, שאם לא כן ספק אם יימצא מי שייטרח לקוברו בבית הקברות. תנאי ה' אף הוא עניינו בהפקעה קבועה של חלק ממקרקעי היחיד לצורך הרבים. מתחילה, כל מעיינות המים לא נפלו בחלקם של יחידים, אלא נותרו בבעלות הציבור (רש"י, בבא קמא, פ"א ע"א ד"ה 'בתחילה'). אולם אם אירע שנבע מעיין חדש בתוך חלקו של היחיד, הרי שאין הוא בעלים על מימיו, אלא כל בני העיר שבתחומה פרץ המעיין זכאים להנות מהם. כל עוד יוסיף המעיין לנבוע, נגרעת בעלותו של בעל המקרקעין על המעיין עצמו. לפנינו אפוא הפקעה קבועה או כמעט קבועה של נתח מקרקעין מידי בעליו לצרכים ציבוריים, ללא פיצוי.

31. על עוד כמה דינים נאמר במקורות חז"ל שתוקפם בא להם מכך "שעל מנת כן הנחיל יהושע לישראל את הארץ". האחד עניינו גם כן נסיגה זוטא בזכותו הקניינית של הפרט מפני צרכי חברו. אילן הנטוע על גבול המקרקעין, ונוטה לתוך שטחו של הזולת, או שהוא יונק משטחו של הזולת, מביאים ביכורים מפירותיו וקוראים מקרא ביכורים (תלמוד בבלי, בבא בתרא, כ"ז ע"ב). משמעות הדבר היא שאין פלישתו לתוך אווירו או קרקעו של שכנו עולה כדי גזל, שהרי פירות שגדלו על קרקע שאינה במלואה של בעלי האילן, אין מביאין מהם ביכורים, משום שנאמר "ראשית בכורי אדמתך תביא בית ה' אלקיך" (שמות, כג, יט; משנה, ביכורים, א, ב).

32. כמה תנאים נוספים עניינם בהיתר לאדם לגרום למטרד ברשות הרבים. מותר לאדם להוציא מחצרו אל דרך הרבים את זבלו - גללי צאן ובקר - כדי שמִדְרָך כפות רגליהם של העוברים והשבים ברחוב ישביחו את הזבל, למשך שלושים יום, למרות הנזק והמטרד שמסב בכך לרבים (תוספתא, בבא מציעא, יא, ח; תלמוד בבלי, בבא קמא, ל ע"א. התלמוד קובע כי אף שיצירת המטרד מותרת, יהיה מוציא הזבל חייב בנזקיו של מי שיינזק מכך). באותה מידה רשאי ההולך ברשות הרבים להניח מטענו על הארץ, ואם ניזק ממנו זולתו - פטור מלשלם (תלמוד ירושלמי, בבא קמא, ג, ג). גם הנכנס לבית המרחץ רשאי להתאים את חום המים כרצונו, ואף להותיר בהם סבון, למרות שהדבר עשוי להוות מטרד לבאים אחריו (תוספתא, שם, לב).

בנוסף לאלו, שלושה דינים נוספים שנאמר עליהם שנובעים מכך "שעל מנת כן הנחיל יהושע לישראל את הארץ" עוסקים בהיתר להציל רכוש שעשוי לילך לאיבוד תוך גרימת נזק מכוון, ומתן פיצוי לאחר מכן (תוספתא, בבא קמא, י כז; בבלי, בבא קמא, פ"א ע"ב; קי"ד, ע"ב);

33. יהושע בן נון הנחיל את הארץ לבני ישראל. הוא הנהיג אותם, דור הנדודים במדבר, דור שלא ידע מימיו אחיזה בקרקע מהי, והוא חילק להם את הארץ לנחלות. התורה, ובה דינים רבים הנוגעים לקניין ולבעלות, נתונה היתה להם זה מכבר, מפי משה. היא החוק והדין, היא התשתית. אולם עם הנוודים הזה, שלא התנסה עוד מימיו בחיי חברה שיש בהם בעלויות על מקרקעין, שכנות, דרכים ושדות, חסר היה גדרים והנהגות שיסדירו חיים קהילתיים מעשיים, תקינים וראויים. צורך חדש נולד אפוא עתה, להלביש את החוק התשתיתי בלבוש נוסף, לבנות לו עוד קומה, על מנת לאפשר לקהילה הצעירה, שזה עתה הפכה לקהילה שפרטיה בעלי זכויות במקרקעין, לא להתמכר לרכוש; לא להשתכר מן הכח הטמון בבעלות על קרקע ולשכוח אורחות חיים וקשרים מאוזנים בין בני אדם; להימנע מהשתתת יחסי האדם ושכנו על נורמות נוקשות של בעלות בלבד.

34. זהו תיקון העולם, ויהושע בן נון בתבונת הנהגתו הבין זאת. זהו החוזה החברתי במשנתו של מונטסקייה. לעניות דעתי אין זו "אלימות מן החוק" כלשונו של כב' השופט מ' חשין בעניין הורוויץ, אלא ערכיות הנובעת מן הטבע האנושי והשכל הישר, ואשר קודמת לחוק. החוזה החברתי הנזכר, הריהו התאגדות של בני אדם לכדי חברה. כל אחד מיחידיה מוותר קמעא על חירותו ועל זכויותיו. קמעא. מדובר במעין הוליזם (שְלֵמוֹתָנוּת). הכרה בכך שהשלם גדול מסך כל חלקיו; החברה בכללותה, חזקה וגדולה מסך כל יחידיה. החוזה החברתי מלמדנו כי הפסדו המועט של היחיד יוצא בשכרה של החברה כולה.

35. לפיכך יהושע בן נון, בהנהיגו את עם ישראל בתקופת המעבר מחיי הנדודים במדבר סיני להתיישבות של קבע בארץ ישראל, הוא זה שאליו מייחסת המסורת את קביעת התנאים הללו. בין אם היה הדבר - מבחינה היסטורית - במעמד רשמי בהשתתפות קהל ישראל ובית דינו של יהושע (ראו פירוש הרמב"ן, שמות, טו, כה; הרב נפתלי צבי יהודה ברלין, העמק דבר, בראשית, מט, י), ובין אם מדובר רק בהנמקה הלכתית שנועדה ליתן כח בידי חכמים (נח עמינח "תקנות יהושע בן נון" שנתון המשפט העברי ט-י (תשמ"ב-תשמ"ג) 301), ברור כי העיקר הוא הסמל שבייחוס התקנות הללו לעת הראשונה שבה הפכו ישראל אדונים לקרקע. לאמֹר, כללים אלה, של הגבלת הקניין הפרטי בקרקע, הכפפתו והסגתו בפני אינטרסים אחרים, פרטיים או ציבוריים, הם תנאי לקיומה של חברה מוסרית בעלת קרקע. הם נלווים לדיני הקניין והכרחיים להם, כתבלין לתבשיל.

36. ואמנם, כבר בדור הראשון של האמוראים נקבע כי הדינים הללו אינם חלים דווקא בארץ ישראל, כי אם בכל מקום, גם בחוץ לארץ (תלמוד בבלי, בבא קמא, פ"א ע"ב). לאמֹר, אין מדובר במעין 'מצוות התלויות בארץ', או מצוות התלויות בתנאים שנקבעו בעת הנחלת הארץ, אלא בדינים אלמנטריים לחברה אנושית מתוקנת, אשר אינה מקדשת את קניינו של הפרט ללא גבול וללא סייג, ויודעת כי לעיתים - אף כי במצבי שוליים - קניינו של הפרט נסוג קמעא מפני צרכים אחרים, אם עראיים ואם קבועים. כאמור, אין מדובר בדרישה מוסרית גרידא, אלא בתיקון העולם.

37. מעין 'תמונת ראי' לייחוס התנאים הללו ליהושע בן נון, אנו מוצאים בהשמטתם על-ידי ר' יוסף קארו מחיבורו הגדול ה'שולחן ערוך', בצפת, במאה הט"ז. בניגוד לדרכו לילך בעקבות ספר הטורים, השמיט לחלוטין את התנאים הללו, וזכרם לא בא בספרו. הרמ"א (ר' משה איסרליש, פולין, המאה הט"ז), מעיר על כך בהגהותיו, כי "... לא ידעתי למה השמיטן המחבר הזה. ואולי משום שאינן שכיחין, שרובם אינם רק [=אלא] במקום שיש לישראל שדות וכרמים, וזה אינו שכיח בגלות" (חו"מ, רע"ד, א). אכן, משגלו ישראל ממקומם, ולא היו עוד לבעלי קרקעות בדרך כלל, אבד הצורך בתנאים הללו. כשם שהם תנאי הכרחי לקהילה שלפרטיה יש בעלות בקרקע, כך אין בהם צורך בקהילה שאין בה בעלות על קרקע.

38. המקורות התנאיים מכנים דינים אלו בלשון 'תנאים', ובקרב חכמי ההלכה היו רבים שראו בהם משום תקנות, כפי שלא פעם בספרות חז"ל מכונה תקנה בשם 'תנאי' (ראו מנחם אלון המשפט העברי (כרך א) 404, 451 (תשמ"ח)). ניצנים לכך ישנם כבר בדברי האמוראים בתלמוד הבבלי (עירובין י"ז ע"א; בבא קמא פ"א ע"ב). בעקבותיהם, הרמב"ם, לאחר שהציג את רשימת התנאים הללו כנ"ל, וייחס אותם ל"יהושע ובית דינו", מכנה אותם 'תקנות' (הלכות נזקי ממון, ה, ה), בספר הטורים הם מכונים 'תקנת יהושע' (חו"מ, הלכות זכיה מהפקר ובנכסי הגר, רע"ד), וכך עוד רבים. משמעות הדבר היא כי מעת שחוקקה התקנה זהו הדין, והניזוק, או המוטרד, באחד מן הדברים שחלה לגביהם התקנה, מנוע מלתבוע את זכויותיו בדין. עוד יש לציין כי טבעה של תקנה, ככל דבר חקיקה, שהיא חלה על מה שנכתב בה במפורש; מה שלא נכלל בגִדרה, יחול לגביו הדין הרגיל.

39. אולם דומה כי חכמים אחרים נקטו עמדה שונה בדבר טיבם של התנאים הללו.
רש"י, בפירושו לתלמוד הבבלי (שם), מציין בנוגע לחלק מן התקנות כי עניינן הוא ש"התנה יהושע שלא יקפידו על כך". משמע אין מדובר בתקנה, השוללת את זכות התביעה, אלא בדרישה מוסרית מבעלי המקרקעין, שלא ידקדקו בזכויותיהם ויקפידו על קוצו של יוד. כך פירשו גם חכמים אשכנזים נוספים, דוגמת רבינו אליעזר בן יואל הלוי (ספר ראבי"ה תשובות וביאורי סוגיות סימן אלף יג; אשכנז, המאות הי"ב-י"ג), אשר מציין באחת מתשובותיו "שעל מנת כן הנחיל יהושע לישראל את הארץ שאין להקפיד בדבר מועט כזה". אין מדובר בתקנה דווקנית, כי אם בכלל שיהיה לו תוקף גם במצבים אחרים של נזק שוּלי שראוי שלא להקפיד עליו.

אצל רבינו תם (ספר הישר, חידושים, תרט"ז; צרפת, המאה הי"ב) הדברים חדים אף יותר. מכח הנימוק ש'על מנת כן הנחיל יהושע לישראל את הארץ', הוא פוסק כי כל הבונה והנוטע סמוך לגבול עם הזולת, למעט חופר בור, זכה. הנה לנו הרחבה מפורשת של מקור הלכתי זה, החלתו גם על דינים קרובים אחרים, ושימוש מובהק בו, לא כתקנה אלא כסברה.

40. גם רבינו מנחם המאירי (בית הבחירה, בבא בתרא, כו ע"ב; פרובנס, המאה הי"ד), כותב בפירושו לתלמוד "שעל מנת כן הנחיל יהושע לישראל את הארץ שלא יקפידו זה על זה בדקדוקים אלו". משמע, לא רק במצבים שהוגדרו בתלמוד אלא גם במצבים דומים, שבהם עמידה על זכות הבעלות עולה כדי דקדוקי עניות קטנוניים, לעומת התועלת שעשויה לצמוח מוויתור קל עליה.

מסתבר אפוא כי אסכולה זו, סבורה כי אין מדובר בתקנה, אלא בתנאי, שמצד אחד כוחו וסמכותו פחותים, וניתן לראות בו מעין דרישה מוסרית גבוהה, אך מצד שני תחולתו אינה מתמצית רק במה שמפורט בתלמוד כלשונו; מדובר במעין חזקה, או אולי סברא, שניתן להחילם בכל מקום שעמידה דקדקנית על זכויות קנייניות אינה מטיבה עם החברה.

41. סיכומו של דבר. לא חידוש מודרני יש כאן, אלא השקפה משפטית שהיא כיין המשומר. המשפט העברי מכיר בצורך להגביל את כוחה של הבעלות הקניינית, ולסייגה במקרים מסויימים. יש והיא תסוייג ביחס לפרטים זוטרים, אשר לזולת, בעקבות נסיבות מסויימות, עשויים להועיל במיוחד; יש שהיא תסוייג על-ידי מתן היתר ליצור מטרדים לרבים; ויש אף שבעלות על קרקע תיסוג, באופן קבוע, מפני צרכי הציבור. בניית קהילה שיש לפרטיה בעלות על מקרקעין מחייבת יצירת סייגים ואיזונים, לבל תעביר הבעלות והאדנות את חבריה על עדינותם ורגישותם החברתית, כלפי הזולת וביחס לציבור כולו. כפי שראינו, יש שראו דינים אלו כתקנות כלשונן בלבד, ויש שראו בהם עקרונות כלליים, היוצרים ציפייה כי חברי הקהילה "לא יקפידו כל כך" על קניינם עד בלי גבול. המשפט העברי, בשאיפתו לבנות חברה צודקת, מאוזנת ותקינה, הניח עוד לפני דורות רבים את היסודות הללו, שראוי ונכון לחדשם ולשים אליהם לב. סעיף 200 לחוק התכנון והבניה הוא מימוש ראוי של העקרונות הללו, והפרשנות שניתנה לו בבית המשפט העליון בעניין הורוויץ, דומני, היא השתקפות כמעט מדוייקת שלהם.

מן הכלל אל הפרט
42. אחר הדברים האלה, נחזור לענייננו וניישֹמם. הנני סבור כי שגתה ועדת הערר בכמה דברים, בעניינו של סעיף 200, וכי דין הערעור להתקבל.

ראשית, הסתמכותה על קיומו של כתב שיפוי היא שגויה. הן מבחינה מציאותית, והן מבחינת המדיניות המשפטית הראוייה, קביעה כי קיומו של כתב שיפוי מטעם יוזם התכנית הפוגעת לטובת הוועדה המקומית שוללת מן הוועדה את האפשרות לֵהנות מתחולתו של סעיף 200, איננה במקומה. מן הבחינה המציאותית - כתב שיפוי איננו בטוחה, והוא חסר הליכי גבייה. בצדק טענה הוועדה המקומית כי אין וודאות שהיא אמנם תשופה בסכום הפיצויים. גם מבחינת המדיניות המשפטית הראויה, יש להישמר מקביעת כללים שיכולים לגרום לאי-שיוויון ולשרירות. מצב שבו נבנו בשכנות שני מבנים זהים, אולם האחד יחוייב בפיצויים משום שנבנה על-פי תכנית נקודתית, ולפיכך ניתן כתב שיפוי, והשני ייפטר על-פי סעיף 200 משום שנבנה על-פי תכנית שיזמה העירייה, הוא מצב בלתי שוויוני. יתר על כן, כלל כזה יתמרץ את הוועדה המקומית שלא לדרוש כתבי שיפוי מאת מגישי תכניות, במקרים שבהם היא סבורה כי ייתכן ויחול סעיף 200, כדי שלא למנוע את האפשרות להחילו, והציבור ייצא נפגע. לחלופין, תאלץ הוועדה המקומית להשקיע משאבים לשם בחינת רצינותו של מגיש תכנית והסיכויים כי יעמוד מאחרי כתב שיפוי שייתן, וגם דבר זה אינו רצוי. דרך המלך היא אפוא לבחון את שיקולי הצדק לגופם, קרי, את השאלה האם צודק שבעל המקרקעין הנפגעים יקבל פיצויים, אם לאו.

43. שנית, הוועדה המקומית עצמה השמיעתנו כי מאז תיקון 43 לחוק התכנון והבניה רוב התכניות, לכל הפחות בירושלים, מוגשות על-ידי יזמים פרטיים. הוועדה המקומית רואה בכך ברכה, וסבורה, כמדומני שבצדק, כי תפקידה הוא לתמוך ולעודד תכניות נקודתיות פרטיות אשר תואמות את מדיניות התכנון. לא יהא זה נכון אפוא לקבוע אפריורית כי כל התכניות הללו מצויות מחוץ לתחום תחולתו של סעיף 200, משום שנועדו לטובת יוזמיהן בלבד. במקרים כמו זה שלנו, שבהם ישנה חפיפה בין טובת הציבור כפי שרואה אותה הוועדה המקומית, לבין טובתו של היזם הפרטי, אין ליצור הנגדה מלאכותית בין השניים. ניתן בהחלט לקבל את הטענה כי טובת הציבור טמונה, לעיתים מזומנות, בהושטת יד לתכניות הנקודתיות.

44. אם כן אפוא יש לבחון לגופו של עניין, בחינה סובייקטיבית, אם אמנם "אין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים", כפי לשונו של סעיף 200. מוזהרים אנו כי התנאי הזה "מספק ערובה אולטימטיווית להגבלת תחולתו של סעיף 200 למקרים נדירים ויוצאי-דופן" (פיסקה 4 לדברי כב' השופט א' מצא בעניין הורוויץ הנ"ל); עם זאת, המחוקק לא השחית את מילותיו לריק, והיכן שראוי לעשות שימוש בסעיף הזה, אין להרתע מכך.

45. המקרה דנן הוא של פגיעה שגורמת לירידת ערך קטנה ביותר. השמאי העריך אותה ב-2%. הנני סבור, כאמור לעיל, כי נכון יותר להעמידהּ על 1% בלבד. כך או כך, אין עוד ספק כי זהו שיעור מזערי. מדובר בזוטי דברים. אמת היא כי שיקול זה של מזעריות שיעור הפגיעה עשוי לפעול בשני הכיוונים: כפי שהפגיעה בדרייזין היא מזערית, כך גם התשלום הנדרש מאת הוועדה המקומית ומאת בלזברג, הוא בשיעור נמוך. אף-על-פי-כן, ברוח דברינו לעיל, בהסתמך על המשפט העברי ועל הלכת הורוויץ, הרי שמצופה מבעל מקרקעין לספוג ירידת ערך זוטא שכזו לטובת פיתוח העיר, לטובת הזולת ולטובת הכלל.

46. זכורה גם טענתם של המערערים, שאושרה בשתיקתה של דרייזין, כי היא עצמה לא חוייבה בתשלום על פי סעיף 197 בעת אישור התכנית שעל-פיה בנתה את ביתה, תכנית נקודתית 3949. איננו יודעים מה היו הנסיבות אז, אולם כזכור, מבחן הצדק הוא סובייקטיבי, ולפיכך שיקול זה מצטבר ליתר השיקולים בבחינת השאלה האם אמנם דרישת הפיצויים שלה היא בלתי צודקת.

47. אכן, כדברי השמאי המעריך, זה נהנה וזה חסר, אולם המסקנה מכך איננה כי יש לשלול את תחולת סעיף 200. אדרבא, זה כל עניינו של סעיף 200, כפי שזה עניינם של התנאים שהתנה יהושע בן נון במשפט העברי: במצבים מסויימים, למרות שהאחד (או הציבור) נהנה וזולתו חסר, אין מקום להורות על פיצוי. הנאתו של הנהנה היא ראויה וחיובית, היא מיטיבה עם החברה ומבטאת ניצול נכון של משאביה; וחסרונו של החסר הוא חסרון כלשהו שהנסיבות מצדיקות שלא יפוצה עבורו, אם משום שהוא פעוט, ואם מטעמים אחרים.

סוף דבר
48. הערעור מתקבל. תחילה, בכך שאת שיעור הפגיעה היה השמאי צריך להעמיד על הפגיעה הריאלית, ולא על הנזק הכלכלי העקיף. לפיכך העמדתיהו על 1% בלבד. בנוסף, ובכך העיקר, שגתה ועדת הערר בכך שלא החילה את סעיף 200 לחוק התכנון והבניה. תנאי הסבירות מתקיים, כפי שקבעה ועדת הערר, ובניגוד לקביעתה - גם תנאי הצדק. מדובר בפגיעה בשיעור זעום, וראוי, למען הכלל, לעודד יוזמות של תכניות נקודתיות התואמות את המדיניות התכנונית (כיוזמתה של דרייזין עצמה בעבר) ולהימנע, כשהנסיבות מתאימות, מלהטיל בגינן תשלום פיצויים. קיומו של כתב שיפוי מטעם מגישי התכנית, כשלעצמו, אין בו כדי לשלול את תחולת הסעיף. זכות הקניין אמנם זכות חוקתית היא, אך לעניין תוכנו ומשמעותו של הקניין - הבעלות אינה חזות הכל. אין בה כדי לאיין את החוזה החברתי על-פי מונטסקייה. הפרט איננו אך ורק נושא לזכויות, אלא גם לחובות; הוא חב לזולתו ולחברה כולה.

49. לפיכך, משום שזהו אחד מן המקרים - הנדירים אמנם - שבהם "הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות הענין ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים", כלשון סעיף 200, החלטתי לקבל את הערעורים, לבטל את החלטתה של ועדת הערר, ולפטור את הוועדה המקומית ואת בלזברג מתשלום פיצויים על פי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה.

דרייזין תישא בהוצאות הוועדה המקומית ובלזברג, לרבות בשכר טרחתו של השמאי המכריע, וכן תשלם שכ"ט עו"ד בסך כולל של 6,000 ₪ לכל אחד מהם.

ניתן היום, ג' באלול תשס"ח (3 בספטמבר 2008), בהעדר הצדדים.

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.
נֹעם סולברג, שופט


בתי המשפט
בית המשפט המחוזי בירושלים
בשבתו כבית משפט לעניינים מינהלייםעמ"ן 509/08
עמ"ן 510/08באיחוד דיון בפני:כב' השופט נֹעם סולברג03/09/2008