בעניין:
יעקב נתנאל דנן
ע"י ב"כ עו"ד ירון רבינוביץ ועו"ד שירלי חנוך
התובע

-נגד-

1. דוד ג'ואל נובק
2. איזבל סנדרה נובק
ע"י ב"כ עו"ד בנימין שור
3. המפקח על רישום מקרקעין
ע"י ב"כ עו"ד יאיר לבנה
עוזר לפרקליט מחוז ירושלים
הנתבעים

- נגד –

1. צילה גונן
2. אהובה גונן
3. גבריאל ג'יניאו, עו"ד
ע"י ב"כ עו"ד ג'יניאו
4. גני דוד נכסים והשקעות בע"מ
5. חדוה אטיאש
ע"י ב"כ עו"ד שלמה מורדוך
6. מדינת ישראל רישום והסדר מקרקעין
ע"י ב"כ עו"ד יאיר לבנה
עוזר לפרקליט מחוז י-ם
הצדדים השלישיים



התובע רכש מחסן בבית משותף, אשר אליו צמודות זכויות בנייה על הגג. אין גישה אל המחסן מלבד דרך חצר הצמודה לדירת הנתבעים. הזכאי התובע לסעד שיאפשר לו גישה אל המחסן?

עיקרי התביעה
1. למחסן בבית משותף ברחוב אלפסי 6 בירושלים (תת-חלקה 2 בתשריט; להלן - המחסן), מוצמד - על-פי תקנון הבית המשותף - חלק מגג הבית, בשטח של 98 מ"ר (להלן - הגג). המחסן מצוי במפלס קומת הקרקע של הבית, ושטחו 15 מ"ר. פתח המחסן פונה לחצר (מסומנת א' בתשריט; להלן - החצר). החצר צמודה, על-פי התקנון, לדירת המגורים המצויה בקומה זו של הבית (תת-חלקה 1 בתשריט; להלן - דירה 1). בפינתה של החצר מצוי היה בעבר מחסן נוסף, קטן ממדים, 3 מ"ר גודלו (תת-חלקה 3 בתשריט). מחסן נוסף זה היה ממוקם מתחת לגרם מדרגות אשר הוביל מן החצר אל חצר אחרת, במפלס הקומה השניה של הבית, הצמודה לאחת מן היחידות האחרות. המחסן הנוסף והמדרגות שמעליו אינם קיימים עוד.

התקנון, וכמוהו צו רישום הבית המשותף, לא קובעים כל זכויות מעבר למאן-דהוא בחצר, ואינם מציינים כל זכות לטובת בעל המחסן, למעט הצמדת הגג הנ"ל. גם נסח הרישום אצל רשם המקרקעין איננו כולל הערה על אודות זכות כלשהי לטובת בעל המחסן.

2. בטרם חלו שינויי הבעלויות הרלוונטיים לתובענה זו, היתה דירה 1, עם החצר, בבעלות משותפת של הצדדים השלישיים 1-5. המחסן, עם הגג הצמוד לו, היה בבעלות משותפת של הצדדים השלישיים 4 ו-5 בלבד.
3.
ביום 8.6.04 רכש התובע מאת הצדדים השלישיים 4 ו-5 את המחסן. ברם, אין עוררין על כך שעיקר עניינו היה ברכישת הזכויות בגג, המקנות על-פי התקנון את הזכות "לנצל את אחוזי הבניה הבלתי מנוצלים בבית ולבנות על גג הבית על-פי רישיון בר תוקף". עד להגשת התביעה טרם נרשמה בעלותו של התובע על המחסן בלשכת רישום המקרקעין. הערת אזהרה נרשמה.

בחלוף חצי שנה, ביום 10.12.04, רכשו הנתבעים מאת הצדדים השלישיים 1-5 את הזכויות בדירה 1, ואגבן את הזכויות בחצר.

4. הואיל ופתחו היחיד של המחסן פונה אל החצר, אין כל דרך לגשת אל המחסן ולהיכנס אליו מבלי לעבור דרך החצר. גישה דרך החצר משמעותה היא מעבר לכל אורכה של החצר, שצורתה צרה וארוכה. משנתחוור לתובע, לאחר רכישת דירה 1 על-ידי הנתבעים, כי אין לו כל זכות המקנה לו אפשרות גישה אל המחסן, ולמעשה לעולם לא יוכל לגשת אליו ולעשות בו שימוש, הגיש את תביעתו-זו.

טענתו בכתב התביעה היא כי למעשה, מאז שהוקם הבית, שימשה החצר כמעבר אל המחסן ואל חצרות אחרות - דרך גרם המדרגות שהיה קיים בעבר בפינת החצר - בהסכמת בעלי יתר הדירות. מבחינה משפטית, ובהסתמך על כך, טען התובע כי הצמדת החצר לדירה 1, באופן המונע כל גישה אל המחסן, איננה חוקית, כי היא סותרת את הוראות סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 (להלן - החוק). לטענתו, המחסן הינו "דירה" על-פי הגדרתה בסעיף 52 לחוק. כניסה לדירה הינה בגדר מיתקן שאין ניתן להצמידו, ועל כן הצמדת החצר כולה, ללא הותרת מעבר או זכות מעבר לתובע, נוגדת את החוק. התובע מבקש כי צו הרישום יתוקן, והחצר תרשם כרכוש משותף. לחלופין הוא מבקש כי תרשם זכות מעבר בחצר לטובת בעלי המחסן, בצו הרישום או בפנקסי המקרקעין, או לכל הפחות כי יוכרז על קיומו של רשיון מעבר בלתי הדיר.

אגב תצהירי העדות הראשית ביקש התובע להוסיף טענות משפטיות ועובדתיות כדי להצדיק את הסעד שתבע. הוא ביקש להוכיח כי בעליה הקודמים של דירה 1 הראו בהתנהגותם על קיומה של הסכמה כי לבעלי המחסן רשות לעבור בחצר. לחלופין ביקש לטעון לקיומה של הסכמה מכללא לזכות מעבר, או למתן רשיון מעבר, מעת ניסוח התקנון. ב"כ הנתבעים התנגד להרחבת החזית, ובהחלטתי מיום 4.1.06 קיבלתי את התנגדותו. אף-על-פי-כן, שב התובע לטעון טענות אלה בפירוט בסיכומיו, ועוד הוסיף לטעון לקיומה של זכות שביושר. לא אזדקק לטענות הללו.


עיקרי ההגנה
5. הנתבעים מבקשים לדחות מבחינה עובדתית את הטענה לפיה היה שימוש בפועל בחצר כמעבר למחסן או לחצרות אחרות. לטענתם, מעולם לא היה המחסן בשימוש, והתובע לא הוכיח דבר על אודות השימוש שנעשה בחצר לצורך מעבר.

הנתבעים מבקשים לדחות גם את הטענה בדבר טעות ברישום הבית המשותף. לדעתם, על-פי הוראת סעיף 55(ג) לחוק, אין כל מניעה להצמיד קרקע לדירה כלשהי, כל עוד אין היא מיועדת לשימושם של כל בעלי הדירות. נוסף לכך, בחוזה הרכישה מצהיר התובע כי בדק את הנכס, מצאוֹ מתאים למטרותיו, וכי הוא מוותר על כל טענה מכל סוג שהוא בעניין זה. כעת אין ניתן לטעון לטעות במרשם, שכן גם אם קיימת כזו, הרי שלאחר שהתובע ידע על קיומה, הוא מושתק מלתבוע את תיקונה. חוזה הרכישה קובע כי המחסן נרכש בהתאם לרשום בטאבו. בהסתמך על הזכות הבאה מכח חוזה זה, אין ניתן לדרוש את תיקון הרישום בטאבו.

עוד טוענים הנתבעים לקיומה של תקנת השוק על-פי סעיף 10 לחוק. לטענתם, בעליה הקודמים של דירה 1 רכשו אותה כשהיא נקייה מכל זיקת הנאה או זכות של צד שלישי, בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום. טענתם לתחולתה של תקנת השוק עומדת להם, לדבריהם, כי באו בנעליהם של הבעלים הקודמים.

גם טענת התיישנות בפי הנתבעים. לדעתם, בחלוף 25 שנה מעת שנולדה עילת התובענה, קרי, היום שבו נרשמה הטעות, התיישנה הזכות לתיקון המרשם, במידה שהיתה.

לבסוף טוענים הנתבעים כי התובע כלל אינו זקוק למחסן ולא למעבר אל המחסן, וכל תכלית התביעה אינה אלא לשם הפעלת לחץ על הנתבעים, להשפיע עליהם במחלוקת אחרת שביניהם, הנוגעת למימוש זכויות הבניה על הגג. אליבא דנתבעים, רכישת המחסן על-ידי התובע נועדה אך ורק לרכישת זכויות הבניה על הגג, בידיעה שאין ניתן לעשות שימוש במחסן, ולכן דרישתו לזכות מעבר אל המחסן איננה תמת-לב. הנתבעים הוסיפו וטענו כי הענקת זכויות לתובע בחצר תגרום לפגיעה קשה בערכהּ כחצר פרטית.

הנתבעים שלחו מצידם הודעה אל הצדדים השלישיים, מהם רכשו הם את דירה 1, על מנת שממצאי פסק הדין ומסקנותיו יהוו מעשה-בית-דין גם כלפי הצדדים השלישיים.

6. כזכור, ניסינו כמה וכמה פעמים ליישב את המחלוקת בהסכמה. הנתבעים הציעו לתובע לרכוש ממנו את הזכויות במחסן, בחכירה לזמן ארוך, במחיר שייקבע על-פי הערכת שמאי, אך התובע דרש הסדר שייפתור גם את המחלוקת בדבר מימוש זכויות הבניה על הגג. התובע הציע מצידו להחכיר לנתבעים את המחסן כנגד החכרת זכויות החניה, תוך תשלום הפרשים על-פי הערכת שמאי, ולהגיע להסכמה על ניצול זכויות הבניה על הגג. גם הצעה זו לא עלתה יפה. משלא צלחו הנסיונות לפתור את הסכסוך לפנים משורת הדין, ייקוב הדין את ההר.

דיון
7. אני סבור כי לא הובאו די ראיות על מנת שניתן יהיה לקבוע האם בעבר שימשה החצר כמעבר למחסן או לחצרות אחרות. אין חולק כי בעבר קיים היה גרם מדרגות בפינת החצר, אולם לא הוּכח דבר על אודות השימוש בו, האם היה חסום בקצהו, ומאיזה מועד. כמו כן לא הוּכח אם שימש המחסן בעבר את מי מבעלי הדירות, ובוודאי שלא הוכח כי שימש אדם זולת מי שהיה בעליה של החצר.

מנגד, מבחינה עובדתית, ברור כי התובע רכש את המחסן מבלי לבדוק את האפשרות לממש את זכויות השימוש בו. מר מאיר דנן, אבי התובע ומורשהו לעניין רכישת הנכס, הודה בעדותו כי "עשיתי טעות, נכשלתי בזה" (עמוד 31 שורה 27).

8. ליבה של המחלוקת הינו בשאלת חוקיותו של צו הרישום, או ליתר דיוק תוקפו של צו הרישום בנוגע לזכויות בחצר.

סעיף 55(ג) לחוק, שעניינו בחלקי הרכוש המשותף הצמודים לדירות, קובע כי "בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון... שחלק מסויים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית, ובלבד שלא יקבעו זאת ביחס לחדרי מדרגות, מעליות, מקלטים ומיתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות...".

הגיונו של הסעיף ברור: בד בבד עם ההיתר להצמיד חלקים מסויימים לדירות, אין לאפשר מצב שבו לדירה מסויימת יוצמדו חלקים מן הרכוש המשותף, אשר זמינותם ונגישותם לשימושם של בעלי דירות אחרים הכרחיים המה. הוראת החוק מונה פריטים מסויימים אשר אין ניתן להצמידם וכן פריט כללי, מעין "סל": "מיתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות". לדעתי, פרשנות שתגרוס כי כל בעלי הדירות בדווקא, כפי שמבקש לטעון ב"כ הנתבעים, תחטיא את המטרה. הסיפא איננה עומדת בניגוד לרישא, ואין לקרוא את הסעיף כאילו חדרי מדרגות, מעליות ומקלטים אינם ניתנים להצמדה גם אם הם משמשים רק חלק מבעלי הדירות, בעוד שהאיסור להצמיד מתקנים אחרים הינו רק אם הם מיועדים לשימושם של כל בעלי הדירות, בלי יוצא מן הכלל. זהו פירוש שאיננו הולם את הגיונם של הדברים ואת תכליתה של הוראת החוק. קריאה נכונה היא שכפי שחדר מדרגות, או אחד מן הפריטים האחרים שבהם נוקבת הוראת- החוק במפורש, לא יוצמד לדירה מסויימת אף אם הוא משרת דירה אחת בלבד, כך גם מתקן אחר לא יוצמד לדירה אחת אם הוא מיועד לשרת גם את זולתהּ. יש אפוא לפרש הוראת איסור הצמדה זו כחלה על כל מקרה שבו אותו מתקן מיועד לשמש בעל דירה שאינו בעל הדירה אשר אליה מבקשים להצמידו, בלי קשר לשאלה מהו מספרם של בעלי הדירות שלשימושם מיועד המתקן.

9. מובן מאליו כי גישה לדירה מדירות הבית המשותף הינה מתקן המיועד לשמש את בעליה של אותה דירה. כיון שכך, מצב שבו השטח אשר דרכו ורק דרכו ניתן לגשת אל דלת הדירה יהיה מוצמד לדירה אחרת, סותר את הוראת החוק הנ"ל. כבר נאמר כי "אין להרבות מלים כדי להבהיר כי כניסה לבית, בין כניסה יחידה ובין כניסה נוספת, היא מתקן הנועד לשמש כל דיירי הבית - ומשום כך הצמדת קרקע או מתקן שבעקבותיה תישלל כניסה לבית מכל הדיירים היא אסורה לכתחילה; וזה מה שקרה במקרה דנן וכבר מבחינה זו דין ההצמדה של 60 המטרים להתבטל..." (ע"א 268/78 יורשי סמרה פרסי ז"ל נ' חיה וינטראוב, פ"ד לד(3) 813, 817-818 (1980)). אמנם, הדברים נאמרו לגבי כניסה ראשית לבית משותף, אשר אמורה לשמש את כלל דיירי הבית, אך כאמור לעיל, אינני רואה לייחס נפקות לכך. הדברים יפים גם לגבי כניסה לבית שנועדה לשמש דירה אחת מכלל הדירות.

10. מה יהא דינו של רישום בפנקס הבתים המשותפים שנעשה בניגוד להוראת סעיף 55(ג)? בע"א 591/83 בנדל ואח' נ' נאות אביב בע"מ, פ"ד מא(1) 57 (1987), נקבע כי יש לבכּר הסכמה להצמדה, גם כשזו נעשית בניגוד להוראת סעיף 55(ג) לחוק. להסכמתם של המערערים שם ניתן ביטוי בחתימתם על חוזה הרכישה, לאחר שראו בעיניהם את המצב בשטח. בנוסף לכך, עברו שלוש שנים מעת שהמערערים קיבלו את החזקה בדירתם, שבמהלכן לא הביעו כל מחאה על הצמדת הכניסה לבית, עד שנתעוררו טענותיהם על אי-חוקיות ההצמדה: "...כל מי שראה את העובדות בשטח לא יכול להיות בספק לגבי הכוונה העומדת מאחורי עובדות אלה, והרי המערערים ראו את השטח וידעו את העובדות לאשורן, שאם לא כן, לא היו חותמים על החוזה... המערערים קיבלו את החזקה בדירותיהם בשנת 1977. מאז עד 1980 לא היו להם כל טענות באשר למצב העובדתי בשטח, ורק ב-1981, לאחר רישום הבניין כבית משותף, התעוררו לבקש רישום החלקים דנן כרכוש משותף" (עמוד 67). לאור זאת דחה בית המשפט את בקשת המערערים באותו עניין לבטל את הצמדת הכניסה לבית המשותף לאחת מן הדירות בשל אי-חוקיותה.

10. ב"כ הנתבעים מבקש להסתמך על האמור בעניין בנדל. לטענתו גם בענייננו, הואיל והתובע חתם על החוזה על סמך הרישום בפנקס הבתים המשותפים, ובמשך שנה לא טען דבר על אודות הצמדת החצר אל דירה 1, הרי שהביע את הסכמתו לרישום ואין לשנותו עוד.

11. אינני מקבל את טענת הנתבעים. בעניין בנדל נפסק כפי שנפסק בהסתמך על קיומן של זכויות מעבר ליתר הדיירים דרך אותה כניסה. בערכאה הראשונה באותו עניין נקבע כי "המערערים זכאים לרישום זיקת-הנאה להחנות רכב, להכנס לחניון, לנסוע מהכניסה לחניון וממנו... המשיבה 1 חייבת לגרום לרישום זיקת ההנאה לפי הפירוט לעיל לטובת המערערים...". קביעה זו היא אשר שימשה נקודת מוצא לפסיקתו של בית המשפט כי אין להורות על ביטול הצמדתה של אותה כניסה לדירה אחת מן הדירות, ורק על בסיסה נפסק כי אין לשנות את הרישום. כך מוסיף וקובע בית המשפט בסיום דבריו: "והעיקר - בית המשפט קמא שמר על זכותם של המערערים להיכנס עם מכוניותיהם דרך הכניסה... ואין לומר שהכניסה נסגרה בפניהם או שתיסגר בעתיד".

12. זו היא אפוא ההלכה העולה מפסק הדין בענין בנדל: כניסה לבית שנרשמה כמוצמדת לאחת מן הדירות, וניתנה לדבר הזה הסכמתם של שאר הדיירים, תישאר צמודה לה כל עוד אין הדבר גורע מיכולתם של בעלי הדירות לעשות שימוש רגיל באותה כניסה.
בענייננו, היכולת לעשות שימוש במחסן, שאין ספק כי הוא "דירה" על-פי סעיף 52 לחוק, היא בדיוק השאלה העומדת במרכזה של התביעה. אם ייקבע כי לבעל המחסן אין זכות מעבר דרך החצר, ייוותר המחסן ללא אפשרות שימוש. זו תהיה תוצאה קשה, ולטעמי למניעתה כּיוֵון המחוקק בקובעו את אשר קבע בסעיף 55(ג) לחוק. הרישום כפי שהוא היום, על סמך התקנון שהוגש ביחד עם הבקשה לרישום הבית בפנקס הבתים המשותפים, איננו מאפשר מעבר למחסן. הדעת נותנת כי כך נעשה, בין אם בהיסח הדעת ובין אם בכוונת מכוון, משום שבעת ההיא ממילא היה המחסן בבעלותם של בעלי דירה 1, והבעיה למעשה עוד לא באה לעולם. משצצה הבעיה ועלתה על פני השטח, אין לנו אלא לקבוע כי רישומהּ של החצר כצמודה לדירה 1 ללא כל זכות מעבר לבעלי המחסן נוגד את הוראת החוק.

13. את טענת הנתבעים, לפיה ויתר התובע על זכותו בחתימתו על חוזה הרכישה, שבו הוא מצהיר כי בדק את הנכס ומצאוֹ מתאים לצרכיו והוא רוכש אותו "as is", אין לקבל. ראשית, החוזה, כידוע, לא נכרת בין התובע לבין הנתבעים, אלא בין התובע לבין הצדדים השלישיים 4 ו-5. שנית, התובע טוען כי בעת חתימת החוזה ברור היה לו כי ניתן לגשת אל המחסן, לא נאמר לו אחרת והוא לא העלה על דעתו אפשרות שאין זכות מעבר אל המחסן. כך עולה מתצהירו ומעדותו של אבי התובע, מר מאיר דנן.

14. אולם הטעם העיקרי נעוץ לא בזה ולא בזה, אלא באופיה וטיבה של הזכות הנטענת, (הגם שעוד לא הגדרנו את תוכנה). זכות זו איננה זכות חוזית, והיא לא היתה אמורה להיווצר כתוצאה מהסכמה או מצג של אחד הצדדים. זוהי זכות קניינית, שמקורה, כפי שראינו, בדין. זכות זו, על-פי החוק, איננה ניתנת להתניה על-ידי מנסחי התקנון, ואיננה כפופה לרצונם (ראו: יהושע וייסמן דיני קנין - בעלות ושיתוף 430 (1997)). זכות זו, נלוֵית לבעלות על המחסן. ניתן כמובן להעלות על הדעת מצב שבו בעליה של הזכות מעביר אותה, על-פי הסכם, לידיו של אחר. לוּ היו הנתבעים טוענים ומוכיחים כי התובע ויתר על זכות זו לטובתם, הרי שהיה עלינו לדון בכך. אולם הדבר לא נטען, ודומני שגם איננו נכון, שהרי הגשת התביעה נעשתה חודשים מעטים לאחר שהנתבעים רכשו את דירה 1.

15. הנתבעים טוענים כי חלה בעניינם תקנת השוק, בהתאם לסעיף 10 לחוק; אולם יסודותיה לא הוּכחו. הנתבעים טענו, כזכור, כי תקנת השוק עומדת להם באופן עקיף, כמי שבאים בנעלי הבעלים הקודמים של דירה 1. לבד מכך שלא עלה בידי הנתבעים להבהיר מדוע אין הם טוענים לקיומה של תקנת השוק לטובתם באופן ישיר, כרוכשי הדירה, לא הובאו ראיות כדי להוכיח כיצד רכשו הבעלים הקודמים, האם נעשה הדבר בתמורה וכדומה.

יתר על כן, גם אילו הוּכחו יסודותיה של תקנת השוק, ספק בליבי אם היתה לה תחולה בענייננו. תקנת השוק נועדה להגן על מי שרכש מקרקעין בתום לב בהסתמך על המרשם, מפני מי שטוען ומוכיח כי המרשם לא שיקף את מצב הזכויות האמיתי במקרקעין באותה עת, ומקרקעין אֵלו שלו הם. בענייננו אין מדובר על שאלת נכונותו של המרשם, ועד כמה שיקף את זכויות הנוגעים בדבר בעת הרכישה, אלא על חוקיותו. כאמור לעיל, קביעה כי הצמדת חלקים מסויימים מן הרכוש המשותף יכולה להיות בלתי-חוקית, מאחר והיא שוללת מיתר הדיירים את האפשרות לממש את זכויותיהם בדירותיהם-שלהם בשלמות. זכות המעבר אל המחסן הינה כאמור זכות נלוֵית לזכות הבעלות במחסן. ביסוד דין זה עומדים אפוא שיקולי מדיניות ותיקון העולם, להבדיל מן השאלה האם זכויות בנכס כלשהו שייכות לפלוני או שמא לאלמוני. ככלל, את סעיף 10 לחוק, המוציא מן הכלל הבסיסי כי אדם אינו יכול למכור את מה שאין לו, יש לפרש בצמצום, ולהחילו רק במקרים שבהם התחרות הינה תחרות בין הרוכש בתום לב לבין הבעלים האמיתיים של הנכס (ראו: ע"א 842/79 משה נס נ' נחום גולדה, פ"ד לו (1) 204, 212-215 (1981)). בענייננו, ה"תחרות" הינה לכאורה בין רוכש בתום לב לבין הוראת הדין אשר אינה ניתנת להתניה. אשר על כן, כאמור, אינני משוכנע כלל כי ניתן להחיל את תקנת השוק על העניין דנן.

16. הנתבעים טענו להתיישנות. סעיף 159(ב) לחוק קובע כידוע, כי "חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים...". המקרקעין דנן מוסדרים הם; חרף זאת טוענים הנתבעים כי התביעה התיישנה, משום שאין הסעיף חל על תביעה לאכיפת חיוב חוזי להענקת זכות במקרקעין מוסדרים. לשם חיזוק טענתם מבקשים הנתבעים להסתמך על האמור בע"א 520/96 אחמד עבדאלעזיז חוסין נ' מרים מיר, פ"ד נד(3) 487 (2000).
טענה זו איננה רלוונטית לענייננו, שהרי טענתו של התובע איננה לאכיפת חיוב חוזי של מאן דהוא כלפיו, אלא לתיקון טעות במרשם המקרקעין. כזכור, מן הטענות בדבר חיובים חוזיים החלטתי להתעלם, על-פי בקשתם של הנתבעים עצמם, אשר טענו כלפיהן שהן מהוות הרחבת חזית.

17. עם זאת, מטעם אחר אני מסופק אם הוראת סעיף 159(ב) לחוק נוגעת לענייננו. מגמת הסעיף הינה לבצר את מעמדו של הרישום ואת בעלותו של מי שעל שמו רשומה הקרקע, מפני מי שטוען לבעלות מכח שנים: "מגמת המחוקק אשר ביטל את מוסד ההתיישנות במקרקעין שעברו הליכי הסדר... היא, כי טענת התיישנות לא תועיל במקום בו מתנהלים או נסתיימו פעולות הסדר והמקרקעין נרשמו בפנקסים החדשים..." (אליהו כהן התיישנות והסדר במקרקעין 14 (1984)). בדומה לכך, בפסק הדין הנ"ל בעניין חוסין נקבע כי "מטרתו של סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין היתה לחסן זכות במקרקעין מוסדרים מפני טענת התיישנות העומדת בסתירה לרישומים שבפנקסי המקרקעין". לשון אחר, מטרת הסעיף הינה למנוע ממחזיק במקרקעין במשך פרק זמן ארוך לטעון כי טענת הבעלות של מי שהקרקע רשומה על שמו התיישנה. טענה שאינה יכולה להתיישן היא אפוא טענה המסתמכת על המרשם; המרשם מקנה חסינות לטענת בעלות מפני התיישנות. בענייננו המצב הפוך: טוען ההתיישנות הוא הוא המבקש להסתמך על המרשם, והתובע הוא המתנגד למרשם. מסופּקני אם המתנגד למרשם יכול להנות מן החסינות שהמרשם מקנה.

18. ברם, התביעה דנן לא התיישנה ומטעם אחר. הנתבעים רכשו את דירה 1 חודשים מעטים לפני הגשת התביעה. אמנם סעיף 18 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 קובע כי "לענין חישוב תקופת ההתיישנות אין נפקא מינה... אם הזכות נתבעת נגד החייב המקורי או נגד חליפו", אולם הלכה היא כי "מנוע קונה נכס הטוען התיישנות מליהנות מתקופת התיישנות שנצטברה לטובת מי שמכר לו את הנכס" (יהושע וייסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף 112 (1997); ע"א 242/66 יעקבסון נ' גז, פ"ד כא (1) 85 (1967); ע"א 197/84 יגורי נ' רשות הפיתוח באמצעות מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לט(2) 85 (1985); כמו-כן ראו, לאחרונה, דפנה לוינסון-זמיר "על הקושי ליהנות מטענת התיישנות במקרקעין" ספר מנשה שאוה 181 (אהרן ברק ודניאל פרידמן עורכים, 2006). המחברת מנתחת את המצב המשפטי ומבקרת אותו).

הסעד
19. משנדחו טענות ההגנה של הנתבעים, תידון שאלת הסעד.

הגם שקבעתי כי הצמדת החצר לדירה 1 נוגדת את החוק, אין משמעות הדבר כי דין הצמדה זו להיבטל כליל. לאור הסתמכותם של הנתבעים על מצב הרישום בעת שרכשו את דירה 1, ולאור העובדה כי התובע התרשל בכך שלא בדק את אפשרות הגישה למחסן קודם שרכש את הזכויות בו, אני סבור כי במקרה זה אין לבטל כליל את הצמדת החצר לדירה 1, אלא יש להסתפק בקביעת מעין 'בטלות יחסית' להצמדה. פתרון שיגשים את תכלית החוק ויאפשר לתובע גישה אל המחסן, עדיף על פני שינוי דרסטי במצב הזכויות בחצר, וכפועל יוצא מכך בדירה 1. אם יימצא פתרון שכזה, ממילא לא יהיה עוד צורך לבטל את ההצמדה, בהתאם לפסק הדין בעניין בנדל הנ"ל.

20. נתתי דעתי על דברי ב"כ הנתבעים לגבי מיקומה של החצר, צורתה, והנזק הרב שיכול להיגרם לנתבעים על-ידי מתן זכות מעבר לתובע בחצר. אכן, מדובר בחצר צרה וארוכה, אשר כניסה דרכה אל המחסן, משמעותה המעשית היא מעבר לאורך כל החצר, ולמעשה שלילת אופיה ויתרונה של החצר כחצר פרטית. נתתי דעתי גם על כך שבעת שהנתבעים רכשו את הזכויות בחצר, לא לקחו בחשבון ולא נאמר להם כי מאן דהוא עתיד לבוא ולדרוש זכויות מעבר אל המחסן. מוטלת עלי המלאכה לשקול, לאזן ולקבוע מהי הזכות אשר אותה יש להעניק לתובע, וכיצד פגיעתה בנתבעים ובערכה של החצר תהיה מזערית.

21. אגב כך אבקש להעיר: אינני מקבל את טענת הנתבעים כאילו המחסן איננו מחסן המיועד לשימוש, וכי כל כולו אינו אלא מצע להצמדת זכויות הבנייה על הגג. הנתבעים טענו כי מסיבה זו לא חששו קובעי התקנון מלהותיר את המחסן בלא אפשרות גישה אליו. אינני מקבל טענה זו ושני טעמים עמדי. הטעם האחד הוא ראייתי. המחסן הנוסף שהיה בעבר בחצר, תת-יחידה 3, אף שהיה קטן בהרבה מן המחסן דנן, עמד בפני עצמו בלא שהוצמד אליו כל חלק מן הרכוש המשותף. מכאן אתה למד כי אי מתן זכויות מעבר לבעלי המחסנים לא נעשתה במודע מן הטעם הנ"ל. הטעם השני, ענייני. המחסן דנן מחסן גדול הוא, 15 מטרים רבועים שטחו. הדעת נותנת כי מחסן שכזה, גם אם בפועל לא עשו בו בעליו הקודמים שימוש, הרי שנועד מראש לשימוש. ואף אם אין הדבר כן, לגיטימית בעיניי טענת התובע כי כעת, משרכש את הזכויות במחסן, ברצונו לעשות בו שימוש, לאחר שייבנה את יחידת הדיור שהוא מתכנן לבנות על הגג.

22. סעיף 93 (א)(1) לחוק קובע כי "זיקת הנאה יכול שתקבע כי בעל המקרקעין הזכאים או מי שהזיקה ניתנה לטובתו זכאי לשימוש מסויים במקרקעין הכפופים". זכות מעבר הינה אחת הדוגמאות המצויות לסוג של 'שימוש מסויים' שיהווה את תוכנה של זיקת ההנאה. ברם, נוסחו הרחב של הסעיף מותיר מקום נרחב לבית המשפט - או לצדדים להסכם שבו נקבעת זיקת ההנאה - לעצב את זיקת ההנאה כפי הנדרש ממציאות החיים ומנסיבותיו של כל מקרה ומקרה (ראו יהושע וייסמן דיני קניין - החזקה ושימוש 555 (2005); השוו הנ"ל דיני קניין - חלק כללי 75 (1993); מיגל דויטש קניין א' 95 (התשנ"ז-1997)). דומני כי במקרה שלפנינו נדרשת יצירתיות מסויימת כדי למצוא את האיזון הנכון בין הצרכים והאינטרסים של הצדדים. משלא מצאתי פתרון מניח את הדעת במה שמצוי בפסיקה ובדין של המשפט הישראלי, אמרתי אביא לחמי מעקרונות החירות הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל, כפי שהם באים לידי ביטוי בדרכו ובעולמו של המשפט העברי.

23. המשנה במסכת בבא בתרא מלמדתנו (פרק ו משנה ה):

מי שיש לו בור לפנים מביתו של חבירו, נכנס בשעה שדרך בני אדם נכנסין ויוצא בשעה שדרך בני אדם יוצאין.

רבינו שמואל בן מאיר, הרשב"ם (צרפת, 1080-1160) מבאר בפירושו על התלמוד הבבלי (בבא בתרא צט ע"א) כי זכותו של בעל הבור הפנימי לעבור דרך ביתו או גינתו של חברו הינה זכות שמקורהּ בחוזה בין השניים. בעת שחלקו נכס משותף קבעו ביניהם כי תהיה לו לבעל הנכס הפנימי זכות המעבר, או שבעת שרכש בעל הנכס הפנימי את הנכס מבעל הנכס החיצוני, רכש הוא גם את זכות המעבר: "מי שיש לו בור כו' - על-ידי חלוקה או שלקחו מבעל הבית ולקח גם הדרך".

בענייננו אמנם אין מדובר בזכות מעבר שבאה מכח חוזה במהלך הרגיל של הדברים, כי אם מכח הדין. הדין, כפי שפירשנוהו, כופה על הצדדים לחוזה - הלא הוא תקנון הבית המשותף - את קיומה של זכות המעבר, ומכתיב להם להתחשב בה. דומני כי אין מדובר בשוני מהותי, וחרף קיומו ניתן להקיש מהתם להכא, וללמוד מן המשנה עקרונות בדבר תוכנה ואופיה של זכות מעבר במציאות שבה יש לאדם נכס שניתן לגשת אליו אך ורק דרך רשות חברו.

עיקרו של דבר, המשנה קובעת חזקה בדבר פירושו הנכון של החוזה שבין השניים. כאשר חוזה זה לא קבע מפורשות אחרת, פרשנותו הנכונה תהיה כי זכות המעבר שניתנה לבעל הנכס הפנימי, זכות מוגבלת היא. אין הוא רשאי לממש את זכות המעבר כל אימת שירצה, אלא רק בשעות הפעילות הרגילות של היום, שעות שבהן דרך בני האדם לצאת ולהיכנס. כך מפרש הרשב"ם (שם): "בשעה שבני אדם יוצאין - ביום, שעל מנת כן חלקו ולא שיטריחוהו בלילות לעמוד ממטתו ולפתוח לו". וכך מצינו גם בתשובתו של אחד מן הגאונים (תשובות הגאונים (הרכבי) סימן שיח): "ופירושו ביום או כיוצא בו אבל בשעה שדרך בני אדם לסגור ולישן - אין לו [זכות מעבר]".

24. בדומה לכך קובעת המשנה שלאחריה (פרק ו משנה ו):

מי שיש לו גינה לפנים מגינתו של חבירו נכנס בשעה שדרך בני אדם נכנסים ויוצא בשעה שדרך בני אדם יוצאין ואינו מכניס לתוכה תגרין ולא יכנס מתוכה לתוך שדה אחרת.

כאן, על זכות המעבר של בעל הנכס הפנימי קיימת מגבלה נוספת: אף בשעות שבהן הוא רשאי לממש את זכותו, אין הוא רשאי להכניס לתוכה סוחרים, או להשתמש בה בעצמו לשם מעבר אל חלקות אחרות שלו. ומפרש הרשב"ם (שם ע"ב): "תגרין - לקנות מירקות גינתו. ולא יכנס מתוכה לשדה אחרת - כלומר לא יכנס בתוכה לכתחילה כשאין צריך לזו הגינה כלום, אלא ליכנס דרך עליה לשדה אחרת שלו כדי לקצר את דרכו, דדמי [=שדומה הדבר] להכנסת תגרין. שזה החיצון לא שיעבד לו דרך אלא [כדי] לתקן גינתו ללקוט פירותיה אבל למידי דאינו [=לדבר שאינו] צורך הגינה לא שיעבד לו".

הריטב"א (רבי יום טוב בן אברהם אשבילי, ספרד, 1250-1320) בחידושיו לתלמוד הבבלי (שם) מדגיש כי אין דינם של כל הנכסים שווה, וטיבה של זכות מעבר לכניסה לנכס פנימי תיגזר מסיווגו של הנכס ומדרך השימוש המצויה בו: "הא דתנן [=זה ששנינו] מי שיש לו בור לפנים מביתו של חברו - דוקא נקט בור, דאילו חדר דרכו להכנס בין ביום ובין בלילה".

25. ממשניות אלה, אשר נפסקו להלכה כלשונן (ראו רמב"ם, שכנים, פרק ו, הלכות יג-יד), וכן בהסתמך על פירושו של הרשב"ם והערתו של הריטב"א (טור ושולחן ערוך, חושן משפט, סימן קסט, סעיף א; בית יוסף על הטור, שם), נלמד מהן עקרונות בדבר טיבה ואופיה של זכות מעבר:

ראשית, דרך הטבע היא כי זכות מעבר תהיה מוגבלת. שנית, השיקול של צמצום הפגיעה בפרטיותו ובשגרת חייו של בעל הנכס החיצוני, שדרכו קיימת זכות המעבר לבעל הנכס הפנימי, איננו מתבטל נוכח ההסכמה על קיומה של זכות מעבר. ולבסוף, באיזון שבין האינטרס המוכר של בעל הנכס הפנימי, הוא זכות המעבר, לבין האינטרסים הנ"ל של בעל הנכס החיצוני, יש לקחת בחשבון את מהותו של הנכס הפנימי, ולבחון מהו טיבו של הצורך למעבר הנובע משימוש זה.

26. בענייננו מדובר כאמור במחסן, והוא מצוי בקומת הקרקע; דירת המגורים של התובע, אם תיבנה, תשכון על הגג, בקומה הרביעית, אולי גם בחמישית. השימוש במחסן אינו צפוי אפוא להיות בכל רגע ורגע. המחסן עשוי לשמש את התובע לאיחסון חפצים שאין הוא עושה בהם שימוש תדיר, וכן לשימושים יום-יומיים כמו החניית אופניים, כפי שהעיד מר מאיר דנן, אביו של התובע (עמוד 31, שורה 6). בנסיבות אלה, אל מול הפגיעה בערכה של החצר כגינה פרטית, ובהתחשב בכך שמעבר בחצר משמעותו מעבר מתחת לחלונותיהם של דיירי דירה 1, דעתי היא כי הגבלת המעבר אל המחסן לשעות היום בלבד, לאמֹר בין השעה 07:00 בבוקר לשעה 18:00 בערב, הגבלה סבירה וראויה היא. בשעות הללו ייסוג קמעא האינטרס של דיירי דירה 1 להגנה על פרטיותם, מה שאין כן בשאר שעות היממה שאז יש לבכּר את ההגנה על הפרטיות של דיירי הדירה על פני מתן זכות מעבר אל המחסן.

אשר לאופי השימוש במעבר אל המחסן, הרי שהגנה על אופיה של הגינה כגינה פרטית מחייבת כי השימוש במעבר יוגבל לשימוש סביר ורגיל, ברגל או באופניים בלבד, כפי שמשמש מעבר למחסן לאחסון חפצים, להבדיל משימוש מסחרי או תעשייתי.

סוף דבר
27. אני קובע אפוא כי לבעלי המחסן הידוע כתת חלקה 2 בבית המשותף שבחלקה 34 בגוש 30025 בירושלים, נתונה זיקת הנאה בחצר הצמודה לתת חלקה 1 והמסומנת 'א'. תוכנה של זיקת ההנאה הינה זכות מעבר מן השעה 07:00 בבוקר ועד השעה 18:00 בערב בכל יום, ברגל או באופניים בלבד, לשם שימוש סביר ורגיל במחסן ולמעט שימוש מסחרי או תעשייתי. על בעלי הזכויות בתת חלקה 1 לאפשר את מימושה של הזכות באופן רגיל וסביר, ואם יטפחו את החצר, עליהם להותיר בה שביל סביר שיוכל לשמש כמעבר למחסן, במקום שייראה להם. הנתבע 3 ירשום את דבר קיומה של זכות המעבר האמורה לטובת בעל המחסן.

אין במגבלות האמורות על זכות המעבר כדי לגרוע מן האפשרות לשנות בעתיד את ייעוד המחסן, בכפוף לקבלת האישורים הנחוצים לשם כך, ובכפוף לזכותו של מי שיוכל להפגע מכך להתנגד.

הנתבעים לא עתרו לשום סעד אופרטיבי נגד הצדדים השלישיים, אלא רק לכריכתם בהליך, באופן שכל ממצא ומסקנה בתובענה יהווה מעשה-בית-דין גם כלפי הצדדים השלישיים. מבוקשם של הנתבעים ניתן להם בזה. אין בכך כדי למנוע מהם לנקוט בהליכים אחרים, כמפורט בסעיף 10 להודעתם לצד השלישי, אם יחליטו לעשות כן.

בהתחשב עם התוצאה, עם אופן ההתדיינות ועם כלל נסיבות העניין, החלטתי שכל צד יישא בהוצאותיו.

ניתן היום, ט"ז בשבט תשס"ז (4 בפברואר 2007), בהעדר הצדדים.

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.
נֹעם סולברג, שופט


בתי המשפט
בית המשפט המחוזי בירושליםא 7120/05בפני כב' השופט נֹעם סולברג04/02/2007