בעניין:מנחם עצמון, עו"ד
המערער

נ ג ד

1. עזבון המנוח דוד בר-לבב ז"ל
2. גב' מרים בר-לבב
3. מנהל עזבון דוד בר-לבב ז"ל
ע"י ב"כ עו"ד בן-ציון ליפשיץ
4. יוסף חיים קאופמן
ע"י ב"כ עו"ד אליעזר טננבוים
המשיבים

השופט נעם סולברג:

1. האם ניתן - על-פי הדין הנוהג בישראל - להטיל שיעבוד צף על נכסיו של יחיד?

בית משפט השלום (כב' השופט רם וינוגרד), דן בשאלה משפטית זו והכריע בה בשלילה, בפסק-דינו בה"פ 529/04 מיום 9.1.05.

עיקרי העובדות וההליכים
2. דוד בר לבב ז"ל (להלן - המנוח) ניהל חנות למימכר עתיקות - המטבע העתיק - ברובע היהודי בירושלים. לאחר מותו, נמצאו רובצים על עזבונו שני משכונות.

בהודעת מישכון מיום 19.9.93 בלשכת רישום המשכונות, נרשם, כי "כל התכולה המצויה ואשר תימצא מעת לעת בחנות הנקראת 'המטבע העתיק' ברחוב חב"ד 31 ירושלים, משועבדת בזה, בשיעבוד צף, לרבות מטבעות עתיקים, תליונים, פסלונים, כלי חרס... ערך החיוב המובטח - ללא הגבלה... (שיעבוד צף - ללא הגבלה)".

המנוח נרשם בהודעת המישכון כבעל הנכס וכחייב; המערער נרשם כנושה.

הודעת מישכון נוספת נמצאה רשומה לטובת המשיב 4, אך באין ערעור מצידו על פסק הדין, לא נדון בה.

3. מנהל העזבון ביקש בבית משפט קמא סעד הצהרתי בדבר בּטלות המשכונות הללו, בהיותם שיעבוד צף וחסרי כל תוקף משפטי; מבוקשו ניתן לו. מכאן הערעור.

בבסיסו, הסכמה מהותית על עצם שתיקתו של החוק לגבי השאלה המשפטית הנ"ל, והסכמה דיונית על דיון והכרעה בשאלה, בדרך של סיכומים בכתב.

המערער טוען, כי שתיקתו של החוק כמוה כלקונה, וכי על בית המשפט למלא את החסר, וליתן תוקף להסכמת הצדדים כפי שבאה לידי ביטוי בהודעת המישכון. מנגד, טוען ב"כ המשיבים 1 - 3, כי שיעבוד צף חל אך ורק בדיני החברות, כי אין הצדקה ולא צורך בחקיקה שיפוטית לשם החלת שיעבוד צף גם על נכסיו של יחיד, וכי אין מקום ליצירת הלכה חדשה יש מאיִין, בעלת תוקף רטרוספקטיבי.

דיון והכרעה
4. שיעבוד צף מוגדר בסעיף 1 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג - 1983, כ"שעבוד על כל נכסיה ומפעלה של החברה או על מקצתם אותה שעה, כפי מצבם מזמן לזמן, אך בכפוף לסמכותה של החברה ליצור שעבודים מיוחדים על נכסיה או על מקצתם". השיעבוד הצף מוכר וידוע בדיני החברות, ופרטיו מוסדרים בסעיף 169 לפקודה הנ"ל ובהוראות נוספות בפקודה ובחוק החברות, התשנ"ט - 1999; חוק המשכון, התשכ"ז - 1967, שותק. שתיקתו אומרת דרשני.

5. לפני למעלה משנות-דור, פסק בית המשפט העליון, כי באין הוראות-חוק בדומה לאֵלו שבפקודת החברות "לגבי יחיד, אין מקום לאימוץ מוסד השעבוד האקוויטבילי, כולל שעבוד צף" [ע"א 689/68 חברת מגדלי פרי-זה בע"מ נ' הנאמן על נכסי פאול שטראוס בפשיטת-רגל, פ"ד כג (1) 715, 723]. בית המשפט העליון חשש, כי "השארתו של נכס נד בידי החייב עשויה לגרום לתקלות שונות, ולהטעות אנשים הסוחרים עם החייב בחשבם שכל אשר בידו שלו הוא" (שם, בעמוד 724).

6. לכאורה, יש בפסיקה הנ"ל תשובה החלטית - שלילית - לשאלה העומדת על הפרק.

אלא ששינויי העיתים - ועימם תמורות ב'אקלים' המשפטי - מצדיקים בחינה מחודשת של ההלכה הנדונה. בית המשפט העליון הסתמך שם, בין היתר, על דברי כב' השופט י' לנדוי, לפיהם, "יתכן שהחוק הקיים אצלנו מיושן במה שנוגע ליצירת שעבוד בנכסי דניידי, אבל לא בכוח בית המשפט הוא לחדש את פני החוק" [ע"א 379,380/61 חברת סמפר בע"מ (בפירוק) נ' יורשי שמשון הארט ואח', פ"ד ט"ז 498, 502].

לא נס לֵיחם של הדברים הללו, ועודם נכוחים. אלא שלא בחידוש פני החוק עסקינן, ולא ב'חקיקה שיפוטית' יש מאיִין; ענייננו בפרשנות הדין לעת הזאת, ובעובדות המקרה הקונקרטי העומד על הפרק. ענייננו נבדל מן העניין ההוא בכמה היבטים, ובהם הכרזתו של החייב שם כפושט-רגל, ואילו כאן, נפטר החייב לבית-עולמו. בהמשך אעמוד על משמעות הדבר הזה. במידת-מה גם ניטל עוקצו של החשש מפני הטעיית הרבים, שהיה ביסוד הפסיקה שם, מעת חקיקתו של חוק המשכון, תשכ"ז - 1967, ורישום המשכונות אשר נעשה על-פיו.

7. נקודת המוצא - ובלעדיה איִין - כי אפשר למכור דבר שטרם בא לעולם. הדין בישראל מכיר בביצוע עיסקה בנכס עתידי. ניתן לשעבד זכויות עתידיות בהתאם לסעיף 1 לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט - 1969; ניתן למכור נכס עתידי בהתאם לסעיף 2 לחוק המכר, תשכ"ח - 1968; ניתן לשעבד הכנסות הצפויות לבוא מפטנט, בהתאם לסעיף 89 לחוק הפטנטים, תשכ"ז - 1967, ועוד. "לא יהא זה איפוא בניגוד למושגי היסוד המקובלים במשפטנו, אם, עקרונית, נכיר גם באפשרות מישכון נכס עתידי" [י' ויסמן חוק המשכון, תשכ"ז - 1967 (תשל"ה - 1974) 25]. בית משפט קמא הראה נכוחה, כי מרבית מלומדי-המשפט שותפים לדעה זו [אומנם בסייגים מסויימים: ש' לרנר שעבוד נכסי חברה (תשנ"ו - 1996) 175 - 184; מ' דויטש קניין (תשנ"ט - 1999) 50 - 54, 110 - 111]. הדבר עשוי להשתמע גם מפסיקת בית המשפט העליון, לפיה - "שעבוד צף מהווה משכון במובן סעיף 1(א) לחוק המשכון" [ע"א 542/85 המועצה הישראלית לייצור ושיווק כותנה בע"מ נ' אתא חברה לטכסטיל בע"מ ואח', פ"ד מב (4) 559, 563]. הא למדנו, כי עקרונית חל חוק המשכון על שיעבוד נכס עתידי.

האם ניתן גם להטיל שיעבוד צף על נכסיו של יחיד?

8. על המדוכה ישבה לפני כעשרים שנה וועדה מטעם משרד המשפטים בראשותו של פרופ' י' ויסמן. מסקנתהּ הייתה, כי אין לשנות מן הדין הקיים, וכי יש למנוע מן היחיד לשעבד את נכסיו בשיעבוד צף. הוועדה פֵּרטה שיקולים מזה ומזה, בעד ונגד הכרה בשיעבוד צף על נכסי יחיד [ "Floating Charges on Assets of Individuals" J. Weisman,
129 (1986) 21 Isr. L. Rev.]. בעד:

א. הדין בישראל מכיר באופן עקרוני בעשיית עיסקאות בנכסים עתידיים; מכר, המחאת זכויות מסוגים שונים, ועוד.
ב. אין הצדקה להפליית היחיד ביחס לחברה. אין טעם להמריץ את היחיד להתאגד, במצב דברים שבו היה מעדיף להימנע מלעשות כן, כשתכלית ההתאגדות אינה אלא לשם יצירת שיעבוד צף.
ג. השיעבוד הצף עשוי להיות כלי יעיל, להקל על יחידים בעלי עסקים קטנים לגייס מקורות מימון, לתרום לרווחתם, וכפועל יוצא מכך לגרום לרווחת החברה כולה.
ד. שיעבוד צף על נכסי יחיד, מוּכּר ונוהג בשיטות משפט זרות.
נגד:
א. העדר דרישה בשוק המימון, וחשיבות פראקטית לא רבה למישכון מלאי עיסקי.
ב. עלות הפיקוח על נכסי החייב. באין פיקוח מצידו, ייתקשה הנושה לשים את ידו על נכס משועבד. השקעה בפיקוח מוצדקת מבחינה כלכלית לגבי חברות; לא כן לגבי יחידים, אשר נוטלים בדרך כלל הלוואות בשיעורים מוגבלים.
ג. המשפט האמריקאי הכיר בשיעבוד צף על נכסי יחיד, בדיעבד, בגלל שרַווח נוהג לעשות כן, ולוּ גם בדרכי עקלתון. מלכתחילה, היה המשפט האמריקאי מעדיף שלא להכיר בשיעבוד כזה, כדי למנוע מצב שאדם ישעבד את כל נכסיו העתידיים, עד שעלול יהיה להיוותר עֵרום ובחוסר כל, לא יוכל לספק לעצמו את צרכיו הבסיסיים, ולא ייוותרו אצלו נכסים לא משועבדים לרשותם של נושים אחרים.
ד. חשש מפני ניצול על-ידי הבנקים, אשר יַתנו מתן הלוואה כדרך שיגרה, בשיעבוד צף, ובאופן שכלל נכסיו של החייב יהיו משועבדים. כך עלול להיווצר מונופול לטובת הנושה הראשון. נושים אחרים לא יוכלו לרדת לנכסיו של החייב. הוא-עצמו, עלול למשכן את עתידו כדי להשיג אשראי, ואם יירד מנכסיו, תוטל המעמסה על החברה-כולה.
החלת השיעבוד הצף על נכסים שעתיד החייב לרכוש לאחר פשיטת-רגל, לא תאפשר לו 'לפתוח דף חדש' לאחר מיצוי הליכי פשיטת הרגל, בניגוד לתכליתם.

9. מסקנת הוועדה הייתה, כי אין הצר שוֹוֶה בנזק המלך. באין ביקוש ב'שוק' לשיעבוד צף על נכסי יחיד, אין הצדקה לנקוט בהליכי חקיקה אשר מצריכים השקעת זמן ומאמץ מרובים, ותיקוני חקיקה מורכבים.

ניתן להסכים עם גישתהּ של הוועדה, ניתן לחלוק עליה (יתכן שיש בה מן הפטרנליזם, לרנר, לעיל, בעמוד 183), אך מכל מקום עולה מן הדוח כי שיעבוד צף על נכסי יחיד, אינו עומד בסתירה לדין הישראלי; הוא אפשרי.

10. אומנם, סעיף 1 לחוק החברות, התשנ"ט - 1999, מגדיר משכון כך: "כמשמעותו בחוק המשכון, התשכ"ז - 1967, וכן שיעבוד צף". מן הריבוי, התוספת שיעבוד צף, שבסיפא להגדרה, עולה לכאורה, כי חוק המשכון אינו מכיר בשיעבוד צף. כך לפחות בעיני המחוקק, לעת חקיקתו של חוק החברות. אלא שמפיו של המחוקק אנו חיים באשר לחקיקה; לא באשר לפרשנותהּ. סברתו המשתמעת של המחוקק, לפיה שיעבוד צף איננו בא בגידרו של משכון, על-פי חוק המשכון, אינה מוכרחת.

חוק המשכון עצמו, יבוא ויוכיח. בסעיף 26 (ב) לחוק המשכון נקבע כי, כי "אין בהוראות חוק זה כדי לגרוע מכל דין הנוגע לשיעבוד צף על נכסי תאגיד". אילו נועד חוק המשכון לחול רק על שיעבוד נכסים ספציפיים, כי אז לא היה טעם בהוראת סעיף 26 (ב). אכן, פרופ' ויסמן רואה בהוראה זו, "תמיכה בהשקפה שלאור חוק המשכון עומדת גם לרשותו של חייב שהוא אדם (בהבדל מתאגיד) האפשרות לשעבד נכסים בשעבוד צף" [י' ויסמן, לעיל, בעמוד 35; השוו: ש' לרנר, לעיל, בעמודים 175-176].

גם חוק הפטנטים יוכיח. סעיף 89 לחוק הפטנטים קובע, כי "בעל פטנט רשאי בכתב לשעבד את הפטנט או את ההכנסות ממנו או את שניהם, ובמידה שאין בחוק זה הוראות אחרות בנדון זה, יחול על השעבוד חוק המשכון, התשכ"ז-1967". הוראה זו הוזכרה לעיל (פיסקה 7), כאחת הראיות להכרת החוק הישראלי בביצוע עיסקה בנכס עתידי. אך יש בה ערך מוסף. החלת חוק המשכון על שיעבוד ההכנסות העתידות לבוא מפטנט, בפרט, כמוה כהכרזה על תחולת חוק המשכון לגבי מישכון נכסים עתידיים, בכלל.

11. דומה כי ניתן להביא עוד כהנה וכהנה ראיות מן החקיקה, מן הפסיקה, מדברי מלומדים ומן השכל הישר, על כך שבאופן עקרוני הדין בישראל אינו מונע הטלת שיעבוד צף על נכסיו של יחיד. זו הייתה גם דעתו של בית משפט קמא, אלא שמטעמים של מדיניות משפטית הגיע למסקנה, כי אין להכיר בשיעבוד צף על נכסי יחיד בדין הישראלי.

מסקנה זו אינה מוכרחת. אותם טעמים של מדיניות משפטית שעמדו ביסוד מסקנתו של בית משפט קמא, הינם חשובים, אך אינם מכריעים. השיקול המכריע הינו המגמה ליתן תוקף להסכמה ברורה ומפורשת שהגיעו אליה המערער והמנוח, ואשר קיבלה את ביטויה בהודעת המישכון (ובמסמכים נוספים שהוגשו בבית משפט קמא מש/2 ו-מש/5).

12. אין לכּחד. הכרה בשיעבוד צף על נכסי יחיד, צופנת בחוּבּה קשיים. על-פי סעיף 20(ב) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם - 1980, רשאי נושה מובטח לממש את ערובתו, גם לאחר מתן צו כינוס על נכסי חייב. בהתאם לכך, ואם נכיר בשיעבוד צף על נכסי יחיד, ימשיך השיעבוד לחול גם לאחר סיום הליכי פשיטת-הרגל. ממילא, לא תוּשׂג מטרה מן החשובות שבדיני חדלות-הפרעון של יחיד; החייב שוב לא יוכל לפתוח 'דף חדש', כפי שציין בית משפט קמא, בהסתמכו על דברי מלומדים. זהו קושי סוציאלי משמעותי.

נוסף עליו קושי כלכלי. יש הסבורים, כי "השיעבוד הצף הוגבל לחברות לאור התאמתו לאשראי עסקי בלבד; ובפרט, לאור התפתחותו על רקע התפיסה הסטטית של העסק, תפיסה שאינה יכולה לחול מקום שמדובר ביחידים ובאשראי שאינו עסקי..." [א' חביב-סגל דיני חברות לאור חוק החברות החדש כרך ב (תשס"ד) 175].

13. אלא שאל מול כל הקשיים הללו שנימנו לעיל, בדוח הוועדה הנ"ל בראשות פרופ' ויסמן, ועוד קשיים שכמותם, ניצב עיקרון משפטי בסיסי, מעקרונות היסוד של המשפט בישראל - חופש החוזים. זכותם של אנשים להתקשר בהסכמים אהדדי; זכותם לעצב את תוכנם; באספקלריה של דיני החוזים, גמרו בדעתם המנוח והמערער, להתקשר בהסכם ביניהם: "מישכון נוצר בהסכם בין החייב לבין הנושה" [סעיף 3(א) לחוק המשכון]. תוכנו של ההסכם קיבל ביטוי מפורש בהודעת המישכון. זהו ההסכם, הוא איננו בלתי-חוקי, לא בלתי-מוסרי, ולא סותר את תקנת-הציבור. חוזים יש לקיים (pacta sunt servanda). משנרשם המשכון אצל רשם המשכונות, כוחו יפה גם כלפי נושים אחרים [סעיף 4(3) לחוק המשכון]. רשם המשכונות מוחזק כמי שלא יירשום משכון שעל פניו איננו חוקי. מה שאינו נחזה כבלתי-חוקי בעיני רשם המשכונות, לא צריך להיראות ככזה, בעיני אחד-האדם. אך גם אילמלא נרשם המשכון, היה כוחו יפה ביחסים שבין המערער לבין המנוח והבאים מכוחו, על-פי דיני החוזים; לא כל שכן, משנרשם. שומה לכבד הסכם זה; לקיימוֹ ולא לבטלוֹ.

14. ענייננו-שלנו, הינו מקרה 'קל' באופן יחסי להכרה בשעבוד צף על נכסי יחיד, מכיוון שמרבית הקשיים העקרוניים, אינם חלים בו. אין מדובר בשעבוד על כל נכסיו של המנוח; מדובר בחנות מסויימת, במקום מסויים; אין ניתן לפגוע בביתו או לשעבד מנכסיו הפרטיים, האישיים, של המנוח; על-פי נוסח הודעת המישכון, אין ניתן לשעבד נכסים עסקיים זולת אֵלו שבחנות (הגם שנטען שאין בהם כדי 'לכסות' את מלוא סכום החוב); משנפטר המנוח, גם אין מתעוררת בעיה של מניעת אפשרות לפושט-רגל לפתוח 'דף חדש'.
מדובר, איפוא, בשעבוד צף 'ממוקד'.

15. מה יהא על שיעבוד צף על נכסי יחיד בנסיבות שבהן ישועבדו לא רק נכסים עסקיים, אלא גם נכסי-בית פרטיים שיש צורך קיומי בהם? מה בדבר החשש שהחייב ייוותר עֵרום ובחוסר כל? מה יהא בנסיבות של פשיטת רגל? האם נגזר על החייב שלא יוכל לפתוח 'דף חדש'?

התשובה הינה בשניים אלה:
א. עניינו של פסק הדין בנסיבות העניין דנן, על-פי עובדותיו. אומנם פסק הדין קובע, כי עקרונית יש תוקף לשעבוד צף על נכסי יחיד, אך פסק הדין איננו מורה, כי תוקף שכזה יינתן תמיד, לכל דבר ועניין. אין לשלול אפשרות שלעתיד לבוא במקרה 'קשה', שבו הכרה בשעבוד צף על נכסי יחיד תעמוד בעימות חזיתי מול הקשיים הנ"ל, יבוא בית משפט למסקנה שונה. למשל, אם תֵעשה ההכרה בדרך של היקש מדין החברות, ניתן יהיה לקלוט את מוסד השעבוד הצף לגבי יחיד עם המגבלות שלגבי מוסד זה בדין החברות. אם כך ייעשה, ינוטרלו מרבית הקשיים. ישנן כמובן אפשרויות נוספות, אך לא לנו לדון בהן בגדרי התובענה דנן.

ב. טוב יעשה המחוקק - כפי שציין בית משפט קמא - אם יישקול לתקן את החוק, ולהבהיר את מצב הדברים לאשורו. אכן, בהצעת חוק דיני ממונות מוצע להכיר ביכולתו ובזכותו של יחיד - בדומה לחברה - למשכן נכס שטרם הגיע לרשותו, ואף נכס שטרם בא לעולם (סעיף א.1 בפרק המבוא לדברי ההסבר, עמוד 247); טוב שכך. אין הצדקה להבחנה בין סחורה עסקית של יחיד לסחורה של חברה. כך בכלל, ובהתחשב בכך ש"לחברה יכול שיהיה בעל מניה אחד" [סעיף 3 לחוק החברות שכותרתו חברת אדם אחד], בפרט. ההבחנה הראויה איננה על-פי האישיות המשפטית, אלא על-פי סיווג הפעילות; עיסקית או פרטית.

יצויין, כי בהצעת חוק דיני ממונות מוצע לבטל את מוסד השיעבוד הצף ולהפכו, הלכה למעשה, לשיעבוד קבוע. הלך-המחשבה הוא, כי לא יהיה עוד צורך בשיעבוד צף כשניתן יהיה ליצור מישכון קבוע על נכסים עתידיים (סעיף ג.1 בפרק המבוא לדברי ההסבר, עמוד 248). מעמדו של מישכון זה, ככלל, לא יהיה נחות ממעמדם של שיעבודים ספציפיים, אלא ייקבע על-פי מועד שיכלולהּ של זכות המישכון. יש לקוות שחקיקת חוק דיני ממונות תבהיר את מצב הדברים גם בעניין דנן, תוך עשיית ההבחנות המתבקשות בין נכסים עסקיים לנכסים פרטיים, וההתאמות הנדרשות עם דיני פשיטת הרגל, כדי להתגבר על החששות שעיקרם בהיבטים הכלכליים והחברתיים.

16. בית משפט קמא ראה גם לבחון אם ניתן למלא את הלקונה בעניין דנן, באמצעות פנייה אל מעיינות הנצח של המשפט העברי, בהתאם להוראת סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, התש"ם - 1980, הקובעת כי "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל" [ראו חוות דעת מקיפה בעניין שעל הפרק, מאת ד"ר מ' ויגודה, ראש תחום משפט עברי במשרד המשפטים (www.justice.gov.il, תת-יחידה משפט עברי)].

אכן, השיעבוד הקלאסי והשכיח בשיטת המשפט העברי, דומה ביסודו לשיעבוד הצף. אומנם, בחוק הישראלי, עצם החיוב איננו יוצר כל שיעבוד. יש צורך בנקיטת פעולות לשם יצירתו. לא כן במשפט העברי. עצם קיומו של חוב, הוא-הוא היוצר את השיעבוד על כלל נכסיו של החייב. עם עריכת שטר החוב משתעבדים לנושה כל נכסי המקרקעין של החייב מאליהם. אין צורך ברישום, ולא בהסכם.

כדברי הרמב"ם: "כל מִלוה בשטר, גובה אותה מן היורשין ומן הלקוחות... ומִלוה על פה, גובה אותה מן היורשין ואינו גובה אותה מן הלקוחות, לפי שאין לה קול, לפיכך לא יטרוף בה. אבל מלוה שבשטר, קול יש לה, והלוקח הפסיד על עצמו, שלא שאל עד שידע שנכסיו של זה משועבדין במלוה שעליו, שכל נכסי הלווה תחת שיעבוד המלווה מן התורה" (משנה תורה, מלווה ולווה, פרק יא, הלכה ד; נראה שרישום השיעבוד במציאות המודרנית, ממלא את התפקיד שמילאו בעבר השטר והעדים, קרי, פירסום הדבר ברבים; "קול יש לה", בלשון הרמב"ם).

הנה כי כן, תחולת השיעבוד במשפט העברי, כמו תחולת השיעבוד הצף בדין הישראלי, הינה על כלל נכסי החייב.

אומנם, דרך הכלל במשפט העברי - בהיפוך מן הדין הישראלי - הינה שיעבוד כלל נכסי החייב; החריג הוא שיעבוד נכס מסויים - שיעבוד הנקרא "אפותיקי" (מן היוונית - דבר שהופרש) - עניין שצריך לציין במפורש בשטר החוב (רמב"ם, שם, הלכה ג; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קיז, סעיף א).

17. כאמור, תחולתו של השיעבוד על נכסים עתידיים שאינם ברשות החייב בשעת יצירת השיעבוד, הינה מן המאפיינים הבולטים של השיעבוד הצף. בית משפט קמא הראה אל- נכון שלמרות הכלל לפיו "אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם", הרי הלכה פסוקה היא שהחייב יכול לשעבד לנושה גם נכסים עתידיים, אם הוא מציין זאת במפורש בשטר החוב "דאיקני [=שאקנה]". כמאמר התלמוד: "בעי שמואל. דאיקני [=נכסים שאקנה] וקנה, מהו? אליבא דרבי מאיר דאמר 'אדם מקנה דבר שלא בא לעולם' לא תיבעי לך [=לא תסתפק], דודאי קנה. אלא כי תיבעי לך אליבא דרבנן דאמרי 'אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם?" התלמוד נוטה לומר שאפילו לדעת חכמים - שלשיטתם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם - אפשר למשכן נכס שעדיין אינו ברשות הממשכן (בבלי, בבא בתרא קנז, ע"א - ע"ב), וכך נפסק להלכה (משנה תורה, מלווה ולווה, פרק יח, הלכה א; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קיב, סעיף א).

כיצד אפשר למשכן נכס שעדיין איננו ברשות הממשכן, אם 'אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם'?

אחד ההסברים לדבר הזה, על סמך מקורות שאליהם היפנה בית משפט קמא, שאכן מעיקר הדין אין אפשרות למשכן נכסים שאינם ברשות הממשכן, אלא שחכמים תיקנו תקנה מיוחדת בעניין זה במטרה להקל על חיי המסחר ועל קבלת הלוואות "כדי שלא תינעול דלת בפני לווים".

18. טעם זה, עמד ביסודה של תקנה מתקופת הגאונים, וראוי הוא גם לשמש בענייננו. התקנה שמדובר בה, היא זו שלא רק המקרקעין של החייב יהיו משועבדים לנושה, אלא הוא הדין גם ביחס למיטלטלין של החייב, ואף כאשר ההלוואה נעשתה בעל-פה. כדברי הרמב"ם: "כבר תקנו הגאונים לגבות בעל חוב מן המיטלטלין ואפילו במלוה על פה" (משנה תורה, גזלה ואבדה, פרק ה, הלכה ו; מלווה ולווה, פרק יא, הלכה יא; רי"ף, בבא קמא לח, ע"ב). תקנה זו נתקבלה בכל תפוצות ישראל, ואת טעמה מבאר רבינו שמואל בן מאיר (אשכנז, המאה הי"ב) בשינוי מציאות החיים. שלא כבעבר, בבעלותם של רוב הלווים אין מצויים עוד מקרקעין. אם לא ישתעבדו מיטלטליו של החייב, לא יִימצא מי שיֵאות להלוות: "מלווה על פה גובה מן היתומים כדי שלא תנעול דלת בפני לווין, ואי ממיטלטלי דשבק להון אבוהון לא גובה, אין לך נעילת דלת גדול מזה, דהא לא שכיחי לן מקרקעי" (רשב"ם, בבא בתרא קעד, ע"א).

מהתם להכא
19. חכמים תיקנו תקנות כדי לעודד בני אדם להלוות, וכדי "שלא תינעול דלת בפני לווין" (בבלי גיטין נ, ע"א). לא רק שיקול של גמילות-חסד וצדקה עם העניים יש כאן. ישנה מגמה להקל על חיי המסחר, לשכללם, להעמיד אשראי, ולשפר את הרווחה הכלכלית.

לסיכום, נמצא איפוא, כי הדין בישראל מכיר בשיעבוד צף בדיני החברות. הדין שותק בקשר ליחיד. אך השתיקה איננה שלילה. ניתן להקיש מן החברה אל היחיד. שיעבוד צף על נכסי יחיד, איננו בלתי-חוקי, לא בלתי-מוסרי, ולא סותר את תקנת-הציבור, חרף קשיים יישומיים מסויימים שעליהם עמדנו לעיל. עיקרון חופש החוזים, זכותם של אנשים להתקשר בהסכמים ולעצב את תוכנם, מחייבים ליתן תוקף להסכם שבין המנוח לבין המערער. לקיימו ולא לבטלו. המשפט העברי ממריץ אותנו גם הוא לעשות כן, כדי 'שלא תינעול דלת בפני לווין'.

20. אשר על כן, אציע לחבריי לקבל את הערעור, לבטל את פסק-דינו של בית משפט קמא, ולקבוע, כי יש להכיר בשיעבוד הצף על נכסיו של היחיד כדרך שנעשה, כי הודעת המישכון תקֵפה, וכי ניתן לממשהּ.

המשיבים 1 - 3 ישאו בהוצאות המשפט, וכן ישלמו למערער שכ"ט עו"ד בסך של 5,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין.



השופט משה גל:

1. אני מסכים.

2. השופט ר' וינוגרד מבית-משפט השלום וחברי להרכב, השופט נ' סולברג, עמדו בהרחבה על השיקולים בעד ונגד כינונו של שעבוד צף על נכסי יחיד. לא אוכל להוסיף על דבריהם המלומדים והממצים. עם זאת סבורני, כי ראוי להבהיר שלעת הזו מוטב אם תחולתו של השעבוד הצף, כשעבוד עתידי, תהיה אך ורק על נכסים עסקיים המצויים בבית עסקו של החייב, כמקום מוגדר ומפורש. כפי שציין חברי בפסק-דינו, זהו המקרה הקל של החלת שעבוד צף על נכסי יחיד וכמדומה שבשלב הנוכחי לא יהיה נכון לחרוג ממנו. האיזון בין חופש ההתקשרות ובין הגבלת ההתקשרות באשר לשעבוד צף, צריך לדעתי להתמצות בקונקרטיזציה האמורה. לפיכך ניתן לומר, כי הסכם להטלת שעבוד צף על נכסי יחיד, שאינו מיוחד לנכסים עסקיים בבית עסקו של החייב, אינו עומד בתנאי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, זאת בין אם בנוגע לאי חוקיות (למשל, שעבוד צף כללי, כאשר מקובל שכינוס נכסים כללי על אדם יכול להיעשות רק במסגרת הליכי פשיטת רגל: סעיף 20 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980) ובין אם בנוגע לניגוד לתקנת הציבור. בכך יובטח כי השעבוד הצף לא יחול על נכסים פרטיים של החייב, על כל המגרעות שיש לדבר, כמוסבר בפסק-דינו של חברי ובפסק-דינו של בית-משפט השלום. תקנה זו, המיוחדת לאדם הבשר ודם, אינה נדרשת לתאגיד כגוף משפטי.

כמדומה שהאבחנה האמורה עמדה גם לנגד עיני מציעי הקודקס האזרחי החדש, אשר בסעיף 5 של הפרק השלישי בדבר משכון - הכלול בדברי ההסבר להצעת חוק דיני הממונות (וראו בהצעה עצמה סעיפים 628-668) - עמדו על האפשרות למשכן נכסים שיירכשו בעתיד, אולם לא להחיל זאת על "נכס צרכני עתידי", זולת אם המשכון הוא לטובת מממן רכישת הנכס הצרכני או שנכס זה היווה תחליף לנכס קודם שהיה משועבד. מובהר שם שנכסים צרכניים הם "מטלטלין המיועדים לשימוש אישי, ביתי או משפחתי". ואכן, בעידן המודרני שבו האפשרות לגייס כספים לניהול עסקים הפכה לרווחת ולמקובלת, לא נראית הצדקה להבחין בעניין זה בין הפן העסקי של היחיד ובין דרך פעולתו של התאגיד. על אחת כמה וכמה אלה הם פני הדברים עת חוק החברות, תשל"ט-1999, מאפשר כיום גם ליחיד להתאגד כחברה. גם נסחי הצעת חוק דיני הממונות, ביקשו בהצעה לטשטש את האבחנה השוררת בין שעבוד עתידי על נכסיו של אדם ובין שעבוד עתידי על נכסי תאגיד, זולת נושא הנכסים הצרכניים הנ"ל. אמנם, המציעים מבקשים לבטל את השעבוד הצף בכללותו, כמוסד משפטי, ולהעמיד תחתיו רק שעבוד של נכסים עתידיים, אולם עצם הראייה שאין עוד להבחין בין אדם ובין תאגיד, באשר לשעבוד נכסים עתידיים (בין אם הוא צף ובין אם לאו), היא החשובה לענייננו.

3. המסקנה היא, אפוא, שבנסיבות העניין דנן, ניתן ליתן בכורה לחופש ההתקשרות על פני מגבלת התקשרות, שכבר אינה מחויבת המציאות. ואכן, בענייננו אין מתעוררת כלל אפשרות הפגיעה בזכויות של צד שלישי. מכיוון שמדובר במחלוקת בין צדדים קרובים, לאמור, מי שערכו את ההתקשרות בלבד, כמדומה שניתן ביתר שאת להגיע למסקנה בדבר תוקפה המחייב של ההתקשרות.



השופט צבי זילברטל:

אני מסכים לפסק-דינו של חברי השופט נ' סולברג ולהערתו של חברי השופט מ' גל.



הוחלט לקבל את הערעור, כמפורט בפסק-דינו של השופט נ' סולברג.

ניתן היום, כ"ז בחשון תשס"ו (29.11.05).
המזכירות תשלח אל הצדדים העתקים מפסק-דין זה.



בתי המשפט

בבית המשפט המחוזי בירושליםע"א 006063/05לפני:כבוד השופט משה גל
כבוד השופט צבי זילברטל
כבוד השופט נֹעם סולברג30/11/2005