בעניין:
1. עוזי אורנן
2. אורי אבנרי
3. איתמר אבן-זוהר
4. יוסף אגסי
5. יהודית בובר אגסי
6. שולמית אלוני
7. אלון אולארצ'יק
8. יוסף ברנע
9. איברהים דויירי
10. עינב הדר
11. יובל הלפרין
12. חן יחזקאלי
13. יוברט יו-לון
14. עפרה ישוע ליית
15. יהושע סובול
16. יהושע פורת
17. רבקה (בקי) קוק
18. נילי קוק
19. עאדל קעדאן
20. דן תמיר
21. גדעון שפסקי
ע"י ב"כ עו"ד יואלה הר שפי ועו"ד יוסף בן-מנשה
המבקשים

- נ ג ד –

1. משרד הפנים
2. היועץ המשפטי לממשלה
ע"י ב"כ עו"ד עמליה לב (הדר)
מנהלת המחלקה המנהלית בפרקליטות מחוז י-ם (אזרחי)
המשיבים


נושא הדיון
1. בקשה למתן פסק דין הצהרתי, על-פיו הלאום של המבקשים הוא ישראלי, על מנת שפסק הדין ישמש את המבקשים כתעודה ציבורית לצורך בקשתם לשינוי פרט הלאום במרשם האוכלוסין.

האם הסוגיה שפיטה?

רקע דיוני ומהותי
2. המבקשים הם אזרחי מדינת ישראל. על-פי רישומם במרשם האוכלוסין, רובם יהודים, מקצתם רשומים כבני לאומים אחרים, ובהם ערבי, דרוזי, בודהיסטי, גרוזיני, בורמזי ואחרים. הראשון מקרב המבקשים, פרופ' עוזי אורנן - רשום במרשם האוכלוסין על-פי הצהרתו כעברי - הקים לפני כעשר שנים את עמותת אני ישראלי. חברי העמותה חתמו על הצהרה לפיה הם שייכים ללאום 'ישראלי'.

3. ביום 27.12.00 פנה אורנן אל שר הפנים וביקש להרשם בסעיף הלאום כישראלי. בקשתו נדחתה, מן הטעם ש"כפי שנקבע בפסק הדין בעניין טמרין (פ"ד כו(1) 197) לא ניתן לרשום אדם במרשם האוכלוסין כבן הלאום 'ישראלי'. לאור האמור, אין בטבלת הלאומים לאום 'ישראלי'".

4. ביום 25.12.03 עתר אורנן ביחד עם 37 אחרים לבית המשפט העליון (בג"ץ 11286/03 אורנן נ' שר הפנים) בבקשה להורות לשר הפנים "ליתן טעם מדוע מסרב משרד הפנים לכלול את הערך 'ישראלי' בטבלת הלאומים של משרד הפנים, הכוללת כ-135 ערכים, ומדוע מסרבים המשיבים לקבל הודעת העותרים וכל אדם אחר המבקש לרשום עצמו בסעיף הלאום ברישומי משרד הפנים כשייך ללאום הישראלי". בתשובתו לעתירה טען שר הפנים כי לצורך עשיית שינוי בפרט רישום נדרשת תעודה ציבורית המעידה על השינוי. שר הפנים הסתמך על הוראת סעיף 19ג לחוק מרשם האוכלוסין, תשכ"ה - 1965, המורה כי "שינוי בפרט רישום של תושב יירשם על-פי... הודעה לפי סעיף 17 שהציגו יחד איתה תעודה ציבורית המעידה על השינוי...". בית המשפט העליון (המשנה לנשיא דאז, כבוד השופט מישאל חשין) המליץ לעותרים במהלך הדיון ביום 20.9.04 למשוך את עתירתם ולילך בדרך שמוליך בה החוק את מי שמבקש לשנות פרט מפרטי רישומו במרשם האוכלוסין. לדברי העותרים, אמר להם השופט חשין לפנות אל בית המשפט המחוזי, כי שם יוכלו להעיד את עדיהם ולפרושׂ את מלוא טיעוניהם.

5. המבקשים משכו אפוא את עתירתם מבית המשפט העליון, והגישוה כעבור למעלה משנתיים לבית משפט זה, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים. הייתה זו טעות, שכן המבקשים עתרו לסעד הצהרתי, ולפי טיבוֹ יש לבקשוֹ בבית המשפט המחוזי על דרך של המרצת פתיחה. בהסכמה הועברה העתירה המינהלית לפסים של תובענה אזרחית וכתבי הטענות תוקנו בהתאם.

6. בקשתם של המבקשים בהמרצת פתיחה זו הִנה אפוא ליתן "פסק דין הצהרתי, על-פיו הלאום של המבקשים הוא ישראלי, וזאת על מנת שפסק הדין ישמש את המבקשים כתעודה ציבורית לצורך הבקשה לשינוי פריט הלאום במרשם האוכלוסין ובכל תעודה רשמית שבה מופיע פריט זה". להמרצת הפתיחה צֵרפו המבקשים תצהירים ובהם הם מצהירים, באופנים שונים, כי על-פי תפיסתם או תחושתם, הם אינם בני הלאום היהודי כי אם בני הלאום הישראלי. לדבריהם, עצם קיומו של לאום ישראלי הוא עובדה שאינה טעונה הוכחה, כפי שהדבר כן לגבי הזהות הישראלית וה'ישראליות' בכלל. לשיטתם, הימנעות מהכרה בלאום הישראלי, בשל המחסום ה'טכני' הנובע מן ההיצמדות לטבלת הלאומים הקיימת, היא "עיקשות מינהלית" אשר מביאה ל"אנומליה הזויה". המבקשים מדגישים כי הם אינם מבקשים לכפות לאום כלשהו או זהות לאומית, על איש מאזרחי המדינה. "עתירתם מתמצה בהיותם ישראלים, בני הלאום הישראלי, וברצונם שעובדת היותם ישראלים תוכר על-ידי מדינת ישראל" (סעיף 26 להמרצת הפתיחה). כמו כן, מצביעים המבקשים על העובדה כי בדרכוניהם מצויינת אזרחותם כישראלית, ובאנגלית מצויין שם: Israeli Nationality:. המבקשים מלינים על כך שכלפי פנים הלאום שלהם הוא 'יהודי', וכלפי חוץ, לכאורה, 'ישראלי'.

7. מנגד טוענים המשיבים, כי הצד השווה לתושבי מדינת ישראל - יהודים, דרוזים וערבים - הוא האזרחות הישראלית, ולא הלאום. המבקשים בהמרצת פתיחה זו מבקשים לעשות לאום אחד מן הפיצול הלאומי האתנוגרפי והתרבותי אשר קיים כיום. המשיבים מסופּקים אם למשאלתם זו של המבקשים יש בסיס כלשהו, סוציולוגי, היסטורי או בסיס אובייקטיבי אחר, להבדיל מרצונם הסובייקטיבי של כל אחד מן המבקשים. עניין זה של קיבוץ לאומי וזיהויו אינו נתון לקביעה סובייקטיבית של יחידים. הוא גם לא מתאים לפסיקה של בית משפט. לשיטת המשיבים, מדובר בנושא שמסוּר לשיקול דעתה של הרשות המחוקקת.

8. לשאלתי על רשימת הלאומים במשרד הפנים, השיבה באת-כוח המשיבים כי הרשימה דומה לרשימת מדינות העולם. למשל, אזרח צרפתי שנרשם במרשם האוכלוסין לראשונה, יירשם כצרפתי; אזרח נורבגי ירשם כנורבגי וכדומה. חריגים הִנם בני הלאום היהודי, או בני מיעוטים מתושבי המדינה. יהודים נרשמים תמיד בפרט הלאום כיהודים, תהא אשר תהא האזרחות שהייתה להם קודם עלייתם ארצה. נתיני מדינות ערב, שנעשים לאזרחי ישראל או לתושביה, נרשמים כבעלי לאום ערבי. בני מיעוטים בישראל, נרשמים על-פי לאומם, דוגמת השומרונים, הדרוזים, הצ'רקסים וכו'. חריג נוסף שנמצא במרשם האוכלוסין הוא לאום עברי. לדברי המשיבים מדובר בטעות היסטורית, ולא נמצא בסיס לרישום זה שנעשה במקרים בודדים בעבר הרחוק.

פרשת טמרין
9. מן הראוי לציין כי אין זו הפעם הראשונה בתולדותיה של מדינת ישראל שבה מוגשת בקשה מעין זו. תובענה דומה הוגשה בשנת 1970 בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו על-ידי גאורג רפאל טמרין (תימ"א 907/70, בפני כבוד השופט י' שילה). גם טמרין ביקש אז ליתן הצהרה על היותו "שייך ללאום הישראלי". בקשתו נדחתה והוא ערער לבית המשפט העליון (ע"א 630/70 טמרין נ' מ"י, פ"ד כו(1) 197 (1972); להלן - עניין טמרין).

10. טמרין נימק את בקשתו בעיקר בתחושתו הסובייקטיבית שלפיה הגדיר את עצמו מבחינת השתייכותו הלאומית כישראלי. כבוד הנשיא דאז, השופט אגרנט, דחה את טענתו של טמרין וקבע כי "אין משמעות למבחן ההרגשה הסובייקטיבית של אדם פלוני בדבר השתייכותו ללאום אלמוני, בלי שניתן לקבוע, על-פי קריטריונים כלשהם, שאותו לאום הוא בנמצא; כשם שאין משמעות למבחן 'ההגדרה העצמית', אם אי-אפשר להצביע, על-פי קריטריונים כלשהם, על קיומו של הקיבוץ הלאומי, אשר הלה מגדיר את עצמו כאחד מחבריו..." (שם, בעמוד 201). לגופה של השאלה שלל הנשיא אגרנט את דבר קיומו של לאום ישראלי בנפרד מן הלאום היהודי. הנשיא אגרנט האריך לבאר כי גם אם קיימים יהודים אשר חשים בקרבם זהות לאומית ישראלית, ואף אם זהות זו היא דומיננטית עבורם, אין בכך כדי להוציאם מכלל הלאום היהודי, כל עוד קיימת אצלם הרגשת זיקה לגורל היהודים בכל מקום שהוא, והם חשים מחוייבים לשאת באחריות להצלת יהודים הנתונים בצרה ובשביה במקומות שונים בעולם (שם, בעמוד 206). הנשיא אגרנט קבע עוד, כי "במקום שעם פלוני יושב בתוך ארצו וקם בקרבו פלג-אנשים, אשר עד כה השתייכו אליו, אך המבקשים עתה להיפרד ממנו פירוד גמור ולתבוע לעצמם את המעמד של אומה חדשה, כי אז יש לומר שהניסיון ההיסטורי הלא-רחוק העלה, כי בדרך כלל אין נפקות במקרה כמו זה האחרון לעקרון של זכות ההגדרה העצמית הלאומית, באשר עקרון זה נועד לחול על עמים, להבדיל מ'רסיסי'-עמים. שאם לא תאמר כן, עלולה לבוא התוצאה של התפוררותו הלאומית והסוציאלית של העם כולו" (שם, בעמוד 220).

11. בהסתמך על מגילת העצמאות הדגיש הנשיא אגרנט את מאפייניה היהודיים של מדינת ישראל ואת המשימה ההיסטורית שלקחה על עצמה למזג את יהודי הגלויות ל'עם אחד': "... מדינת ישראל הוקמה - כך הוצהר במגילת העצמאות - כ'מדינה יהודית בארץ ישראל', בתוקף 'זכותו הטבעית של העם היהודי, לחיות ככל עם ועם עומד ברשות עצמו במדינתו הריבונית'... הוקמה בארץ ישראל, הואיל ובה 'קם העם היהודי, בה עוצבה דמותו הרוחנית, הדתית והמדינית...'. עוד הוצהר שם כי השואה 'הוכיחה מחדש בעליל את ההכרח בפתרון בעיית העם היהודי מחוסר המולדת והעצמאות על-ידי חידוש המדינה היהודית בארץ ישראל, אשר תפתח לרווחה את שערי המולדת לכל יהודי ותעניק לעם היהודי מעמד של אומה שוות-זכויות בתוך משפחת העמים'. בחלק האופרטיבי של מסמך היסטורי זה חוזרת ההכרזה כי 'מדינת ישראל תהיה פתוחה לעליית יהודים ולקיבוץ גלויות', דבר הטומן בחובו... את המשימה של מיזוג גלויות ל'עם אחד'... חידוש חייו המדיניים של העם היהודי במולדתו - לא בא אלינו על-מנת שיחול פירוד בקרבו של העם היושב בציון, כך שהוא ייפצל וייפלג לשני לאומים - יהודי מזה, ו'ישראלי' מזה. פילוג כזה, אילו התהווה חלילה, היה עומד בסתירה למטרות הלאומיות, שבגללן הוקמה המדינה... התוצאות שהיו עלולות לנבוע ממנו, משמעותן סיכול המטרות ההן וחתירה מתחת לאחדותו של העם היהודי כולו. לפיכך, אם קיים היום בארץ - 23 שנים בלבד אחרי הקמת המדינה - קומץ אנשים - ואפילו יותר מזה - המבקשים להיבדל מהעם היהודי ולקנות לעצמם את המעמד של אומה ישראלית נפרדת, כי אז מגמה ספרטיסטית זו, אין לראותה כמגמה לגיטימית ומן הנמנע להכיר בה, באשר העקרון של זכות ההגדרה העצמית הלאומית אינו יכול לשמש לה צידוק. הלא ראינו, כי העקרון הזה נועד בשביל עמים ולא בשביל 'רסיסי'-עמים, וזו דווקא מפני שדבר החלתו על אלה האחרונים יש בו הסכנה של גרימת התפוררותו הפוליטית והסוציאלית של העם כולו" (שם, בעמוד 221). לדברי הנשיא אגרנט, המחוקק "לא העלה כלל על דעתו את האפשרות של היווצרות לאום ישראלי, אשר אדם יהודי יכול לראות את עצמו כמשתייך אליו ולבקש, בשל כך, כי הוא יירשם בפרט של לאום כ'ישראלי'; ממילא יש לייחס לו, למחוקק, את הכוונה שלא יתחשבו באפשרות שכזאת ואם ביום מן הימים תבוא בקשה כנ"ל מצד יהודי איזה שהוא, אזי לא ייזקקו לה" (שם, בעמוד 222).

12. השופט ברנזון הסכים לדעת הנשיא אגרנט (שם, בעמוד 225) וכן גם השופט י' כהן שציין, כי "את השתייכותו של המערער ללאום היהודי יש לקבוע לפי מבחן אחד בלבד, והוא אם קיימים לגביו התנאים שבהגדרת 'יהודי' בחוק השבות... אין נפקא מינה, אם המערער או 'יהודי' אחר רוצה או אינו רוצה להיות רשום כ'יהודי', ולצרכי הרישום אין חשיבות להרגשותיו והשקפותיו. המערער אינו חולק על כך, שהוא בן לאם יהודיה ושהוא אינו בן דת אחרת, אלא הוא רוצה שיימחק מהרישום רישומו כ'יהודי', אף-על-פי שלפי ההגדרה שבחוק הוא 'יהודי'. הוא מבקש מבית המשפט הצהרה שתעמוד בניגוד לחוק ופשיטא שבכך אין הוא יכול להצליח" (שם, בעמוד 226).

13. אֵלו הם עיקרי פסק הדין בעניין טמרין, שבבסיסו קביעה כי לא נוצרה במדינת ישראל אומה ישראלית בנפרד מן העם היהודי. המבקשים כאן טוענים כי אבד עליה הכלח, על הלכת טמרין משנתהּ ה-23 של המדינה; וכי לעת הזאת, בשנתהּ ה-60, ראוי למדינה להכיר בקיומו של לאום ישראלי.

המחלוקת בנושא השפיטות
14. דא עקא, לטענת המשיבים "נושא זה שהמבקשים מביאים לפתחו של בית המשפט אינו מתאים ו/או אינו ראוי להכרעה שיפוטית. מדובר בשאלה חברתית ציבורית, בשאלה של מדיניות והסכמה תרבותית-לאומית רחבה, שלא בית משפט אמור להכריע בה" (סעיף 4 לכתב התשובה); בהסתמך על פסיקת בית המשפט העליון טוענים המשיבים, "כי בית המשפט העדיף שלא להתערב במקרים בעלי אופי מדיני מובהק, משך ידו מסוגיות של מדיניות ציבורית, נמנע מלהכריע בשאלות שאין לגביהן הסכמה לאומית או בשאלות העשויות לעורר מחלוקת ציבורית ואינן בהכרח מתאימות להכרעה שיפוטית, והניח עניינים אלו להכרעתו של גוף מוסמך אחר" (סעיף 9 לכתב התשובה). תורף עמדתם של המשיבים הוא אפוא כי "הנושא שהמבקשים מביאים לפתחו של בית המשפט הוא מסוג המקרים שאף אם יש לבית המשפט סמכות (בהיבט הפורמלי) לדון בו, יימנע בדרך כלל בית המשפט עצמו מלעשות כן וישאיר את ההכרעה לגוף מוסמך ו/או מתאים אחר. המשיבים סבורים כי נושא זה אינו ראוי ואינו מתאים להכרעה שיפוטית וכי הכרעה זו שמבקשים המבקשים אינה משקפת, אינה מתיישבת ואף חותרת תחת יסוד הקמתה של מדינת ישראל" (סעיף 29 לכתב התשובה).

15. מנגד טוענים המבקשים, כי טענת חוסר השפיטות שבאה מצִדה של המדינה, הריהי תמוהה, שרירותית וקנטרנית. "בית המשפט הוא הפורום הראוי לאפשר לאזרח להגדיר את עצמו כבן הלאום הישראלי, אליו הוא שייך על-פי מרכז חייו, תרבותו, שפתו, אורח חייו, הזדהותו הרגשית והאינטלקטואלית ולהסיר את המחסום המינהלי השולל מימוש זכות זו" (סעיף 23 להמרצת הפתיחה). בעניין טמרין הנ"ל, טוענים המבקשים, נדונה בקשה דומה מבלי שהמדינה טענה לחוסר שפיטות, ללמדנו כי הנושא שפיט. לדברי המבקשים, אין מדובר כלל בסוגיית מיהו יהודי, אלא בבקשה פשוטה ועניינית של אזרחי המדינה המבקשים זאת, לרשמם כבני הלאום הישראלי, נושא מינהלי-טכני במובהק. בהסתמכם על מספר פרשיות אידיאולוגיות, ערכיות, טעונות, שנויות במחלוקת ציבורית, שנדונו בבית המשפט העליון, טוענים המבקשים, כי גם לוּ יצוייר כי בהמרצת הפתיחה הנדונה מדובר בנושא אידיאולוגי וכי הוא נתון במחלוקת ציבורית קשה, גם אז, אל לוֹ לבית המשפט למשוך את ידו מדיון בנושא: "המגמה והמדיניות השיפוטית מראשית העצמאות מרחיבים בשום שכל ומתוך אופק שיפוטי רחב הן את זכות העמידה והן את מרחב השפיטות" (פיסקה יט לטיעון המבקשים).

סדר הדיון
16. תחילה, בפרק "על השפיטות - כללי" (פסקאות 17-32), תובא סקירה על נושאים שנמצאו שפיטים ושאינם שפיטים בפסיקת בית המשפט העליון; בפרק "אופן ההכרעה בשאלת השפיטות" (פסקאות 33-38), יוצגו שאלות-משנה ויינתן קנה- מידה לבחינת שפיטותו של עניין; בפרק "מן הכלל אל הפרט" (פסקאות 39-41), תוצג נקודת-המבט השונה של המבקשים מזה ושל המשיבים מזה על הסעד המבוקש; בפרק "האופי הדומיננטי של הנושא דנן" (פסקאות 42-57), יובאו השיקולים, הנימוקים וההכרעה בשאלת השפיטות של הבקשה הנדונה להכרה בלאום ישראלי; בפרק "סוף דבר" (פסקאות 58-62) תינתן תוצאת פסק הדין.

על השפיטות - כללי
17. נושא השפיטות אינו חדש עִמנו. ימיו כימי המשפט במדינת ישראל. משחר ימיו התלבטו שופטים, מלומדים ואנשים מקרב הציבור הרחב, היכן עובר הגבול בין עניינים שהמקום להכריע בהם הוא בית המשפט - עניינים שפיטים - לבין אֵלו שמקומם מחוץ לכתלי בית המשפט, באשר הם אינם שפיטים. נסיונות לשרטט את קו הגבול, ליתן תשובה משפטית, מדודה ומדוייקת, העלו מבוכה: "תמה אני אם יימצא אי-פעם חכם בעולם, שיוכל להגדיר בדיוק את משמעותו של ביטוי זה", כתב מ"מ הנשיא דאז, כבוד השופט מ' זילברג, על השפיטות, ועוד הוסיף "אודה ולא אבוש, כי גם אני לא תפסתי מעולם מה טיבו של עובר מונסטרואוזי זה" (בג"ץ 295/65 אופנהיימר נ' שר הפנים, פ"ד כ(1) 309, 328 (1966)). ברם, מבוכה זו אין משמעהּ כי שופט פטור מליתן את דעתו על השאלה, עיתים שהיא עולה לפניו. הקושי רב, וההוראה להפעיל את 'חוש המומחיות של המשפטן' מועילה אך במקצת, אולם לא אחת הכריע בית המשפט כי עניין מסוים איננו שפיט ומשך את ידו מלדון בו.

18. לראשונה עשה כן בית המשפט העליון בעתירה נגד נשיא המדינה בקשר עם הטלת התפקיד להרכיב ממשלה חדשה על אחד מחברי הכנסת. על סמך 'חוש המומחיות של המשפטן' נפסק שם, כי "הבקשה הנדונה יוצאת לגמרי מן התחומין הקבועים לרשות שיפוטית... יש כאן יחסים שלפי טיבם הם מחוץ לתחום השיפוטי; הם שייכים ליחסים בין נשיא המדינה, הממשלה והכנסת, היינו לרשויות האקסקוטיבית והפרלמנטרית... מסקנתנו היא, כי אין לפנינו ענין הניתן להכרעה ולהחלטה שיפוטית..." (בג"ץ 65/51 ז'בוטינסקי נ' נשיא מדינת ישראל, פ"ד ה 801, 814 (1951)).

19. לימים, בעתירה בעניין כינון יחסים דיפלומטיים עם גרמניה, פסק בית המשפט העליון: "עניין אישורו או פסילתו של שגריר של מדינה זרה הוא עניין מדיני... אין זה עניין משפטי אשר לפי טבעו ניתן להביאו לבירור בבית המשפט..." (דברי כבוד השופט זוסמן בבג"ץ 186/65 ריינר נ' ראש הממשלה, פ"ד יט(2) 485, 497 (1965)).

20. בעתירתו של מוטי אשכנזי לאחר מלחמת יום הכיפורים להורות על ביצוע תחקיר לחשיפת ליקויים שהתגלו במלחמה, פסק כבוד השופט (כתארו אז) מ' שמגר "כי עניין התחקירים המבצעיים הוא בלתי-שפיט לחלוטין" (בג"ץ 561/75 אשכנזי נ' שר הבטחון, פ"ד ל(3) 309, 319 (1976)).

21. באותה אמת-מידה נקט בית המשפט העליון בעקביות בקשר להנהגת נישואין אזרחיים: "מאבקם של המערערים והחוגים החושבים כמוהם על זכותם להינשא שלא במסגרת דתית, כבודו במקומו מונח, אך עליהם להפנות את תביעתם אל הנמען הנכון, הוא המחוקק... אין לבקש מבתי-המשפט לפתור את הבעיה, ולא-כל שכן בדרך שאינה מוסיפה כבוד לא למשפט ולא למאבק המערערים" (דברי כבוד השופט ויתקון בע"א 373/72 טפר נ' מדינת ישראל, פ"ד כח (2) 7, 13 (1974)). החרה-החזיק אחריו כבוד השופט עציוני: "לא בהיסח הדעת החסיר המחוקק את המוסד הזה מספר החוקים. ברור לכל מי שעוקב אחרי עבודת הכנסת ודעות המפלגות השונות שעניין זה הוא סלע מחלוקת חריף בציבור הישראלי וכי עדין לא נפלה ההכרעה להנהגת נישואין אזרחיים, הכרעה שתקבל צורה משפטית נאותה. ומה לנו בתור שופטים, המצווים להתרחק מכל פולמוס וריב פוליטי, לבוא במקום המחוקק ולהכריע בשאלה שמפלגת את הציבור? ואם היינו עושים זאת האם לא היו שואלים אותנו בצדק, 'מי שמכם' ומי הסמיך אתכם להסיג את גבולו של המחוקק" (שם בעמוד 15).

22. בגישה דומה באשר להנהגת נישואין אזרחיים, נקט פרופ' א' ברק, להלכה ולמעשה: "על השופט להביא בחשבון שיקוליו את מידת ההסכמה או אי ההסכמה החברתית לערכים החברתיים ולנורמות המשפטיות הנגזרות מהם. על השופט לשאוף לאותו פתרון העולה בקנה אחד עם ההסכמה החברתית, או לפחות אינו סותר אותה. לדעתי, רצוי להימנע מבחירתה של אופציה העומדת בניגוד חריף לתפיסות היסוד של הציבור. כך, למשל, מוצדקת התאפקות שיפוטית בכל הנוגע לנישואים אזרחיים, שכן עניין זה שנוי במחלוקת חריפה בציבור. הטעם לגישה זו נעוץ בשיקולים הדמוקרטיים, בשיקולי הפרדת הרשויות ובצורך להבטיח את אֵמון הציבור. לדעתי, שופט אינו צריך לראות את עצמו כנושא דגל של הסכמה חברתית חדשה. בדרך כלל, בית הנבחרים הוא המוסד הראוי ליצירת שינויים דרסטיים... פעולה בניגוד להסכמה חברתית תפגע, בטווח הארוך, באמון בציבור במערכת בתי המשפט וביכולתם של אלה לתפקד כראוי" (א' ברק שיקול דעת שיפוטי (תשמ"ז) 289-290); בג"ץ 4058/95 בן מנשה נ' שר הדתות, פ"ד נא(3) 876 (1997)).

23. כיוצא בדברים הללו, בפסיקת בית המשפט העליון בסוגיית הידועים בציבור: "פתרון חד-משמעי לבעיית הידועים בציבור אינו בידי בית המשפט. אין בעניין זה קונסנסוס בחברה הישראלית, ואין לצפות מבית המשפט כי יכריע באופן מובהק לכיוון זה או אחר. בית המשפט מגבש את תקנת הציבור, כפי שהיא משתקפת מזווית הראייה האובייקטיבית שלו. הכרעות חד-משמעיות בסוגיה רגישה זו יכולות לבוא אך מגורמים לבר-שיפוטיים. יש הסבורים כי פתרון הבעיה הוא בהנהגת נישואין אזרחיים... אחרים סבורים, כי הפתרון יימצא בתחומי המשפט העברי עצמו... כך או כך, בית המשפט עצמו אינו יכול ואינו צריך לפתור את הבעיה בבסיסה" (דברי כבוד השופט ברק (כתארו אז) בבג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 749, 790 (1993)).

24. בעתירה בעניין תוקפו של הסכם פוליטי פסק המשנה דאז לנשיא בית המשפט העליון, כבוד השופט מ' אֵלון, כי "במשטר דמוקרטי כמשטרנו, המבוסס על עקרון הפרדת הרשויות ושבו מסורים לרשות הפוליטית קביעת המדיניות וניהולה וביצועה של מדיניות זו בתחום המדיני, הצבאי, הכלכלי והחברתי, חשיבות עליונה ומכרעת נועדה לשמירת חוסנה ומעמדה של הרשות הפוליטית... הרשות הפוליטית היא היא אשר בידה מופקד ניהול המדינה, היא אשר מקימה את מוסדות השלטון, היא הקובעת את המדיניות בכל תחומי החיים המדיניים, הצבאיים והחברתיים, ואל לנו, לרשות השופטת, ליטול לעצמנו, חס ושלום, חלק בתפקידים שלא נתבקשנו - ושאין לנו הכישורים - לעשותם ולמלאם" (בג"ץ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, פ"ד מה(1) 749, 764 (1991)).

25. נשיאת בית המשפט העליון דהאידנא, כבוד השופטת ד' ביניש פסקה כי "בית המשפט אינו נוטה להתערב בהחלטות הנוגעות להתווית מדיניותה של הממשלה ולקביעת סדר העדיפויות הכלכלי והחברתי שלה, ואין הוא מורה לממשלה כיצד לנהוג בעניינים כגון אלה" (בג"ץ 3975/95 קניאל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(3) 459, 497 (1999)).

26. כידוע, גם בעניינים מדיניים מובהקים, סרב בית המשפט העליון להתערב (בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פ"ד נז(6) 817 (2003)); גם בעניינים מינהליים-פנים-פרלמנטריים (בג"ץ 9070/00 ח"כ לבנת נ' יו"ר וועדת חוקה חוק ומשפט, פ"ד נה(4) 800 (2001)); במחלוקות בקשר לעליית יהודים להר הבית (בג"ץ 8666/99 תנועת נאמני הר הבית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נד(1) 199 (2000)); בנושא הקמת ישובים והתנחלויות באיו"ש (בג"ץ 4481/91 בר-גיל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(4) 210 (1993)); בית המשפט העליון דחה את כל העתירות נגד 'תהליך אוסלו' ונמנע מלהתערב בתהליכי שלום; בית המשפט העליון נמנע מלדון בעתירות נגד ניהול מו"מ מדיני לפשרה טריטוריאלית (בג"ץ 4354/92 תנועת נאמני הר הבית נ' ראש הממשלה, פ"ד מז(1) 37 (1993)); כך גם בקשר לשחרור אסירים בטחוניים (בג"ץ 1671/05 אלמגור - ארגון נפגעי טרור נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(5) 913 (2005) ולחלופי שבויים (בג"ץ 6063/08 שחר נ' ממשלת ישראל (ניתן ביום 8.7.08); כך גם באשר ל'תכנית ההתנתקות' (לבד מאשר במספר עניינים ממוניים הקשורים לפיצויים: בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481 (2005)); על עניינים אלו ועוד אחרים שכמותם ראו: דפנה ברק-ארז "מהפכת השפיטות: הערכת מצב" הפרקליט נ(1) תשס"ח-2008 (בדפוס)).

27. מנגד, טענו המבקשים על כך שלמשל סוגיית "מיהו יהודי" עולה תדיר על סדר יומו של בית המשפט בהקשרים שונים, מאז קום המדינה ועד ימינו אלה, הגם שאזרחי המדינה מפולגים בעניינה, ושהשסע והקיטוב בקשר לכך נוגעים לעם היהודי כולו, בארץ ובתפוצות: "ואף זאת מושכל ראשון אצלי: לפעמים חייב בית-משפט לנקוט עמדה בשאלות אידיאולוגיות, ואל יחשוד שאינו מסוגל לכך או שהדבר יפגע ביוקרתו... הן מבחינת המצוי והן מבחינת הרצוי כמעט שאין עוד ממש בטענה השגורה, כי שאלות אלו חורגות מן התחום השיפוטי" (דברי כבוד השופט ויתקון בבג"ץ 56/68 שליט נ' מ"י, פ"ד כג(2) 477, 532 (1970)); "הנושא של מהות הלאום היהודי אינו בלתי-שפיט מטבעו... ההימנעות מלפסוק, בה אנו מצווים לנהוג בעתירה זו, אינה נובעת מחוסר השפיטות של הנושא, אלא מחוסר יכלתנו לשאוב תשובה משפטית לבעיה מאחד ממקורות המשפט, שמהם אנו נוהגים לקבל את השראתנו" (דברי כבוד השופט לנדוי, שם בעמוד 530).

28. ברוח זו ציטטו המבקשים מדברי הנשיא (כתארו אז) כבוד השופט א' ברק מיום 22.5.03 בכנס "הדמוקרטיה הישראלית במבחן השעה": "כאשר יש אופציה בין הגברת השפיטות, כלומר היכולת של בית המשפט לעסוק בעניין מסויים, לבין צמצום השפיטות, כלומר אי יכולת בית המשפט לעסוק בעניין מסויים... בית המשפט צריך לבחור באותה אופציה שמגבירה את הביקורת השיפוטית ולא מצמצמת אותה... כמה שיותר דברים שפיטים, כך יותר טוב לדמוקרטיה... אם עניין מסויים הוא לא שפיט, פירושו של דבר, שאי אפשר לקבוע לגביו אם הוא חוקי או לא חוקי. פרושו של דבר, שהכוח הפוליטי הוא הגובר, בלי ביקורת שיפוטית... מי שטוען 'כמה שפחות עניינים שפיטים' אומר כמה שפחות ביקורת שיפוטית, אומר מה שיותר כל דאלים גבר. ולכן... צריך לבחור באופציה שיותר דברים הם שפיטים מאשר פחות דברים שהם שפיטים" (ראו והשוו: רות גביזון, מרדכי קרמניצר ויואב דותן אקטיביזם שיפוטי בעד ונגד - מקומו של בג"ץ בחברה הישראלית (תש"ס)).

29. המבקשים מציינים כי בית המשפט העליון לא נרתע מלפסוק בעניינים רבים אשר נתונים במחלוקת דתית ופוליטית עמוקה, כגון: הזכות לאימוץ ילדים וזכויות בני-זוג במשפחה חד-מינית, זכות ההתאזרחות של בן זוג לא יהודי, גיור רפורמי וקונסרבטיבי, אתר תפילה ל"נשות הכותל", ענייני שנת השמיטה, תוואי גדר ההפרדה ועוד ועוד.

30. המשיבים משיבים לעומתם כי ברבים מן הנושאים הללו דחה בית המשפט שוב ושוב את התערבותו על מנת לאפשר לרשויות אחרות לדון ולהחליט, ורק בשל חוסר המעש מצִדן נאלץ בית המשפט בסופו של דבר לפסוק את פסקו.

31. במאמר מוסגר אציין כי העניין דנן שונה במקצת מאלה שנזכרו לעיל. שאלת השפיטות, ככל שהיא עולה, עולה בדרך כלל במשפט המינהלי. בגדרי המרצת-פתיחה זו למעשה במשפט אזרחי עסקינן, ולא הרי זה כהרי זה. אדרש לכך עוד בהמשך.

32. מכל מקום, ניתן להכביר בעוד דוגמאות לרוב, אך הן מתוות רק את תחילתה של הדרך; לא את מוצאהּ.

זאת ועוד. פרופ' דפנה ברק-ארז מיטיבה להראות במאמרה הנ"ל על "מהפכת השפיטות", כי גם לעת הזאת, של צמצום יחסי בפעלה של דוקטרינת השפיטות, נזקק בית המשפט העליון לשיקולי שפיטות, אם גם באופן סמוי: "בית המשפט אינו מתעלם מן הקשיים המיוחדים שמעוררות עתירות הנוגעות בעניינים פוליטיים שנויים במחלוקת ובפועל מאמץ מדיניות של התערבות מצומצמת בהם, אך הוא עושה כן מבלי להיזקק לדוקטרינת השפיטות... בחלק מן המקרים, העמדה השיפוטית של אי-התערבות בהחלטה השלטונית הרגישה מבוססת על פרשנות הכללים המהותיים שחלים עליה. זו אחת הדרכים להבין את דחיית העתירה שהוגשה נגד הגירוש הגדול של פעילי החמאס, מבלי לקיים שימוע מוקדם. כללי הצדק הטבעי חייבו, ככל הנראה, הענקת זכות טיעון למגורשים לפני מעשה. חרף זאת נדחתה העתירה בעניין זה, כאשר מעל הפרשה כולה מרחף צילם הכבד של שיקולי השפיטות, שלא נזכרו בנימוקיו של פסק הדין... בחינת ההיבט המשפטי של העתירה, במנותק מהקשרו, מעלה כי ההנמקה השיפוטית אינה משכנעת אלא כאשר היא נבחנת לאורם של שיקולי השפיטות. במקרים מסוג זה, הצמצום הפורמאלי של דוקטרינת השיפוטית אינו מסלק את ההתחשבות בשיקול השפיטות. הוא רק נדחק אל מאחורי הקלעים". עוד מראה שם פרופ' ברק-ארז כי בית המשפט העליון משתמש לא אחת בעילת הסבירות לשם דחיית עתירות בעייתיות במישור השפיטות, או שבית המשפט העליון עושה כן בהתבסס על טענות-סף, או באמצעות טכניקות אחרות. "מגבלות השפיטות מוסיפות לפעול, גם כאשר הן אינן מוגדרות ככאלה". אכן, כדברי כבוד השופט מ' חשין: "עקרון האי-שפיטות לא גז ולא פס מן העולם; מובנה הוא בשיטת המשפט; אבן-בניין ראשונית הוא בשיטת המשפט - בכל שיטת משפט - והוא אחת השלוחות של עקרון הפרדת הסמכויות וביזור הסמכויות" (בג"ץ 3125/98 עיאד נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד נה(1) 913, 919 (1999)).


אופן ההכרעה בשאלת השפיטות
33. לא הכל שפיט, אפוא, גם בעידן הנוכחי; אך מהו מדד השפיטות? איזה נושא הוא שפיט ואיזה לא?
לעת הזאת מקובל לפצל את שאלת השפיטות לשתיים: השפיטות הנורמטיבית והשפיטות המוסדית. הראשונה משמעה היכולת לבחון את הנושא הנדון בכלים משפטיים. אם יש נושא שלגביו אין בנמצא אמות מידה משפטיות או כלים משפטיים שבאמצעותם ניתן לנתחו, הרי שהנושא הוא בלתי שפיט מבחינה נורמטיבית. שאלה לעצמה היא, אם בכלל קיים בעולם נושא שכזה, או שמא מלוא כל הארץ משפט (ראו למשל א' ברק "גבולות המשפט והשיפוט" קרית המשפט ב (התשס"ב) 5-13; בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הבטחון, פ"ד מב(2) 441 (1988), דברי השופט א' ברק בעמודים 472-496 ודברי השופט מ' שמגר בעמודים 516-524; דברי השופט מ' אֵלון בעניין ז'רז'בסקי הנ"ל, בעמודים 765-774).

34. שאלת השפיטות השנייה, המוסדית, מניחה כי הנושא הנדון יכול להיבחן בכלי המשפט, אולם, מעלה את שאלת ההתאמה; האם ראוי לעניין מסוים להתברר בבית המשפט או שמא מוטב כי בית המשפט ימשוך ידיו ממנו, ויותירוֹ מחוצה לו, לטיפולה של רשות אחרת מרשויות המדינה. למבחן השפיטות המוסדית חשיבות מרובה, בייחוד עבור אלה הרואים כל עניין כבר-שיפוט מן ההיבט הנורמטיבי. אמר על כך כבוד השופט מ' שמגר: "מכאן, כאמור, לידתו של מבחן השפיטות המוסדית, שהרי המבחן הנורמאטיבי היה חובק הכל בלי לפתור מאומה, ואין צריך לומר, שהיה גורר את בית המשפט להכרעות פוליטיות מובהקות. חוש המומחיות של המשפטן... צריך להגן על בית המשפט - ועל יתר רשויות השלטון - מפני תוצאה זו" (עניין רסלר הנ"ל בעמוד 521).

35. חן חן לה, להבחנה הזו שבין שני סוגי השפיטות - הנורמטיבית והמוסדית - אך ישנם עוררין על תועלתהּ: "יפה היא, אולי, לעיון אקדמי ולחידוד משפטי, אך נושא השפיטות עניינו לפי עצם מהותו, בתחום עולם העשייה המשפטית והשיפוטית", העיר המשנה לנשיא דאז, כבוד השופט מ' אֵלון (עניין ז'רז'בסקי הנ"ל בעמוד 773). עמדתו-שלו היא, כי אין מקום למתן הגדרות והבחנות על מנת לקבוע איזה עניין שפיט ואיזה איננו. לשיטתו, כשם שסעיף 33 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973, הוציא מכלל דיון משפטי את ההכרעה או ההערכה לפיהן ניתנים ציונים, תארים ופרסים, וקבע כי הן אינן "נושא לדיון בבית משפט", כך ישנם, מקל וחומר, עניינים רבים אחרים שמבחינת טיבם ומהותם מקומם איננו בבית המשפט. על השופט לקבוע זאת על-פי תחושתו: "לא לפי הגדרות עיוניות, אלא לפי התחושה שבה נתון המשפטן המומחה ייקבע, איזהו הנושא שמקום דיונו בבית המשפט ואיזהו נושא שאין מקום דיונו בבית המשפט, היינו: איזה נושא שפיט הוא ואיזה נושא אינו שפיט" (עניין ז'רז'בסקי, שם).

36. הָדְרָא קוּשִׁיָה לְדוּכְתָּא. פיצול שאלת השפיטות לשתי שאלות משנה, כמסתבר, אינו מקדם אותנו לקראת הכרעה במישור המעשי; וגם תועלתו של חוש המומחיות של המשפטן הריהי מוגבלת, כאמור, בהיותו לעיתים פלואידי, הכרעה על-פיו לא תמיד צפויה, ולא בהכרח נהירה לבעלי הדין בפרט, ולבריות בכלל. הסתמכות על תחושותיו של השופט איננה מספיקה כדי לבסס פסק דין.

37. על השופט לתת דין, הן לעצמו והן לבעלי הדין, מה הניעוֹ לפסוק אם נושא שבא בפניו הוא שפיט, אם לאו. תחושותיו של השופט, ואף אותו דבר היולי הנקרא "חוש המומחיות של המשפטן", אינם נותנים מענה לצורך במתן יציבות לדין, לדרישה כי ניתן יהיה לצפות את ההכרעה השיפוטית במידה סבירה מראש, ולמילוי אחר חובת ההנמקה. אֵמון הציבור במערכת המשפט צפוי להיפגע, כל אימת שהנמקה בכגון דא תהא נשענת כל-כולה על חוש המומחיות של המשפטן גרידא. הציבור עלול לייחס לבית המשפט שיקולים זרים על מה ולמה נמנע מלהכריע את הדין.

38. הנני סבור כי קושי זה בא על פתרונו, אמנם באופן חלקי, בעזרת קנה מידה שניתן בפסיקה לבחינת שפיטותו של עניין על-ידי האופי הדומיננטי שלו.
בעניין רסלר הנ"ל, תהה כבוד השופט שמגר "כיצד תוחמים את הגבולות, ומה הדרך שבה יוצרים את האיזון?", והשיב כי אומנם "אין לכך נוסחה מתמטית ואין אפשרות להציב סימני דרך חד-משמעיים. אולם... המבחן היכול לשמש לכך הוא המבחן של האופי הדומינאנטי של הנושא. יש שהאופי הדומינאנטי מוליך למסקנה, שלפיה מן הראוי שהנושא יוכרע על-ידי הרשות השיפוטית, ויש שהאופי של הנושא מצביע על כך, כי מן הראוי שיימסר לידי הרשות המחוקקת דווקא, ויש שניתן ללמוד ממכלול הנסיבות, כי בהתאם לתפיסותינו, מן הנכון להותיר את העניין בידיה של הרשות המבצעת הפוליטית" (שם, בעמוד 519).
קביעת אופיו הדומיננטי של עניין, גם היא איננה תמיד קלה וברורה כשלעצמה, אך יש בה כדי לשמש משען לשופט אשר נדרש לשאלה של שפיטות. אין בכוחה לפתור לגמרי את המבוכה, אך יש בה כדי לסייע למגשש באפֵלה זו של סוגיית השפיטות לברור את הדרך שבה יילך.

מן הכלל אל הפרט
39. המבקשים טוענים כי בקשתם להצהרה על הלאום שלהם כלאום ישראלי, לא נועדה אלא לשם מתן הוראה לפקיד הרישום לרשום את מה שבעיניהם כבר קיים ממילא. לשיטתם, כך ישתקפו פני המציאות ברישום - נכוחה - ולא יעוּותו. המבקשים מדגישים כי מדובר במתן אפשרות לאזרח להגדיר את עצמו, כאמור, "על-פי מרכז חייו, תרבותו, שפתו, אורח חייו, הזדהותו הרגשית והאינטלקטואלית" (סעיף 23 להמרצת הפתיחה). הזכות שלה טוענים המבקשים היא הזכות ללאומיות והזכות לשינוי ההשתייכות הלאומית, זכויות המעוגנות בסעיפים 15(1) ו-(2) למגילת האומות המאוחדות. בקשתם של המבקשים היא לממש את זכותם שקמה להם, לטענתם - מטבע המשטר הדמוקרטי - להגדרה עצמית.

40. מנגד, מפנים המשיבים לפסק הדין הנ"ל בעניין טמרין. כזכור, בית המשפט בחן שם את היבטיה הלאומיים של הסוגיה, את השלכותיה של הצהרה בדבר קיומו של לאום ישראלי על זהותה של מדינת ישראל כמדינת העם היהודי, על אחדות העם, על הסולידריות בין חלקיו ועל זיקתו למסורת. המשיבים טוענים כי אם יינתן למבקשים מבוקשם, תהיינה לכך השלכות מכריעות על דמותה של המדינה כמדינתו של העם היהודי, באופן שסותר את מגילת העצמאות, ואינו עולה בקנה אחד עם "ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" (סעיף 1 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וסעיף 2 לחוק יסוד: חופש העיסוק).

41. היטב ניכר אצל חלק מן המבקשים, בכתביהם שבתיק בית המשפט, ועל-פי הילוכם בדיון המקדמי בהמרצת הפתיחה, עד כמה הם חפצים בהכרה בלאום הישראלי. במיוחד כך, פרופ' עוזי אורנן, איש בא בימים, משוכנע בצדקת דרכו ועמֵל ללא לֵאות למימושהּ. בעבר ראה עצמו כעברי, עד לפסיקת בג"ץ כי למונחים 'עברי' ו'יהודי' משמעות זהה (בג"ץ 18/72 שליט נ' שר הפנים, פ"ד כו(1) 334 (1972)). לדברי אורנן, "מאחר שהמדינה שלי היא 'ישראל' אין בלבי ספק כי ההגדרה הראויה של הלאום שלי היא 'ישראלי'" (סעיף 5(ד) לתצהיר). הגם שהמבקשים מציינים בגאון את התנועה הציבורית שהם מבקשים לייצג, הרי שבפועל פנו לבית המשפט מתוך תחושה של פגיעה אישית בזכויותיהם. מנגד, המשיבים, כמייצגי האינטרס הציבורי, מדגישים כי מדובר בשאלה בעלת השלכות רחבות ועקרוניות, הקשורות בטבורן לעניינים שיש לבררם במישור הציבורי, ולא בבית המשפט.

האופי הדומיננטי של הנושא דנן
42. נתתי דעתי על טענות הצדדים מזה ומזה, שקלתי בדבר, ובאתי לכלל דעה כי השאלה שעל הפרק איננה שפיטה: אופיה הדומיננטי הוא ציבורי, אידיאולוגי, חברתי, היסטורי ופוליטי; ואיננו משפטי.

43. אינני רואה בבקשת המבקשים עניין פשוט, מינהלי-טכני, רישומי גרידא. הלכה למעשה בקשתם מאת בית המשפט היא לקבוע כי התגבש וקם לאום חדש במדינת ישראל, לאום המשותף לכל תושבי ואזרחי המדינה, בין אם השתייכו עד כה ללאום היהודי, ובין אם השתייכו ללאום הערבי, הדרוזי, או ללאום אחר. הסוגיה היא עקרונית, היא מעלה שאלה מדינית-לאומית-חברתית. הנושא הוא שפיט מן הבחינה הנורמטיבית, אך איננו שפיט מן הבחינה המוסדית. לקביעה כי קיים לאום ישראלי, ישנן השלכות מרחיקות לכת והרות גורל על דמותה של המדינה, על אופיה ועל עתידה. דעת לנבון נקל, כי אין צורך לנקוט עמדה בשאלה האם המדינה היא הבית הלאומי של העם היהודי, או שהיא מדינתם של אזרחיה, על מנת להשתכנע כי מדובר בנושא הנוגע לשורש הקיום של הישות הריבונית היהודית בארץ ישראל, נושא אשר מעסיק את הציבור על רבדיו וגווניו, בעיון, בדיון ובחיי המעשה.

44. אף שהמבקשים, כאמור, באים בטענה של מימוש זכויות-אדם ברמה האישית, ושל מציאות עובדתית סובייקטיבית, הרי שלהצהרה בדבר קיום לאום ישראלי ישנן השלכות כבדות משקל על זהותה של מדינת ישראל; בעיני עצמה, בעיני אזרחיה ותושביה, בעיני העם היהודי בתפוצות, ובעיני אומות העולם.

45. הצהרה כמבוקש, צפויה להפר את האיזון העדין שבין מרכיביה הלאומיים והתרבותיים של המדינה, המושתתים על זהויות לאומיות יהודיות ושאינן יהודיות, לבין האופן שבו באים לידי ביטוי המרכיבים הדתיים.

ודוק: אדם אינו יכול להשתייך לשני לאומים. אם יוּכּר לאום ישראלי, ייצטרכו בני הלאום היהודי בישראל לבחור בין שניים: האם הם ישראלים, ואז לא יהיו יהודים; או שיהיו יהודים, ואז לא יוכלו להיות ישראלים; כיוצא בזה לגבי בני המיעוטים.

46. לטענת המשיבים, לבד מכך שבקשתם של המבקשים חותרת תחת יסוד הקמתה של מדינת ישראל, היא גם אינה משקפת את עמדות הרוב היהודי במדינת ישראל, כמו גם את עמדות המיעוטים, הערבים והדרוזים, באשר לזהותם הלאומית והאתנית, והיא עומדת בסתירה להכרזת העצמאות.

יש ממש בטענות הללו. אינני רואה צורך להרחיב בכך מעבר לדברים שאמר בית המשפט העליון בעניין טמרין כמצוטט בפיסקאות 10-12 לעיל, ובאשר לתוקפה המשפטי והחברתי של הכרזת העצמאות אסתפק בהפניה לדברים שכתבנו במקום אחר: אליקים רובינשטיין ונעם סולברג "הכרזת העצמאות של מדינת ישראל - אחרי בּלותה (כמעט) היתה לה עדנה" נתיבי ממשל ומשפט - סוגיות במשפט הציבורי בישראל 179 (תשס"ג - 2003)).

47. כאמור, ההיבט המשפטי בסוגיה הנדונה, הריהו טפל ואיננו מעיקרהּ.
בשנת 2000 תוקנו תקנות מרשם האוכלוסין (רישומים בתעודת זהות), התש"ן-1990, במובן זה שפרט הלאום הושמט מתעודת הזהות. ממילא אין ניתן עוד לשנות פרט זה בתעודת הזהות. רבים המתגאים בלאומיותם, וחפצים להחזיק בצקלונם תעודת זהות שבה רשום הלאום שאליו הם משתייכים, מנועים כיום מלעשות כן ומלהציגו לראווה בתעודת הזהות שלהם (בג"ץ 6539/03 גולדמן נ' מ"י, פ"ד נט(3) 385 (2004)). הלאום רשום לעת הזאת במרשם האוכלוסין בלבד ואיננו פומבי. רישום נסתר שכזה בגנזי משרד הפנים, אינו שקול כלל וכלל לעוצמת הלכי הרוח הצפויה, אם יצהיר בית המשפט על קיומו של לאום ישראלי, לטב ולמוטב (מעין 'מאזן נוחות' שמשמש אותנו במשפט האזרחי והמינהלי בצווי ביניים, ואשר נוטה בנסיבות העניין דנן לטובת המשיבים). הדעת נותנת כי לא אל אותו רישום נסתר נשואות עיניהם של המבקשים, אלא להצהרת בית המשפט הפומבית ולהכרה הציבורית הכללית בדבר היווצרותו של לאום ישראלי. ברם, "צריך, וניתן, לשים פדות בין סוגיות שיש להן השלכה ישירה על העותרים כאזרחים וכבני אדם הזכאים לכבוד ושוויון, לבין סוגיות בעלות אופי ציבורי כללי, בעלות משקל סמלי שעיקרו אינו בתחום המעשי" (בג"ץ 3045/05 בן ארי נ' מנהל מינהל האוכלוסין, פיסקה יד לפסק דינו של כבוד השופט א' רובינשטיין (ניתן ביום 21.11.2006)).

הוא אשר אמרנו, אל לו לבית המשפט להפוך את היוצרות, ללכת שבי אחרי הטפל (המשפטי) ולעצום עיניו מפני העיקר (הלבר-משפטי).

48. אין אפוא הצדקה להניע את אמות הסִפִּים, ובמיוחד כך, אגב רישום הלאום במרשם האוכלוסין, שאינו משמש אלא - לפי פסיקת בית המשפט העליון - כמאסף סטטיסטי. לדעתי-שלי אומנם, להלכה ולמעשה, לא הוכיח את עצמו הסיווג האמור כ"מאסף סטטיסטי" גרידא, והגם שנועד לפתור קשיים עצומים, דומני שנזקו רב על תועלתו. אולי זו חכמה שלאחר מעשה, אך העניין ראוי לדיון בפני עצמו ואכמ"ל. ברם, הננו מחוייבים לפסיקת בית המשפט העליון, ולעת הזאת שריר וקיים הסיווג האמור אשר מקטין עד מאד את משמעותו ואת פעלו של רישום הלאום במרשם האוכלוסין. רישום טכני-סטטיסטי זה איננו הפלטפורמה המתאימה לבסס עליו את מאווייהם של המבקשים. כוחו דל מכדי לשאת מטען כבד וחדשני של 'לאום ישראלי'.

49. המבקשים טוענים כי אם תתקבל בקשתם, ייארע אחד מן השניים: או שרק בודדים יממשו את האפשרות וישנו את רישומם ל'ישראלים', ואז משמעותו של פסק הדין תהיה ממילא זניחה; או שרבים ינהרו לעשות זאת, ובכך תהיה הוכחה לעובדת קיומו של הלאום הישראלי. כך או כך, טוענים המבקשים, מן הראוי שבית המשפט יאמר את דברו.

50. אינני מקבל טענה זו. דומני, כי אם אכנס בעובי הקורה ואפסוק אם קיים לאום ישראלי, אם לאו, אגרום לפגיעה באֵמון הציבור בשפיטה: "שופט אינו צריך להיות נושא דגל של הסכמות חברתיות חדשות. עליו לתת ביטוי לערכי יסוד המוכרים בחברתו ולא ליצור אותם" (א' ברק שופט בחברה דמוקרטית 47 (2004); "בית המשפט לא נועד להיות חלוץ לפני המחנה, ולא הוטל עליו להיותו נחשון מורה-דרך. הרשות השופטת, מעיקרה, לא הוסמכה לפרוץ ולכבוש דרכים חדשות בנושאי חברה" (דברי כבוד השופט מ' חשין בע"א 102280/01 ירוס-חקק נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נט(5) 64, 135 (2005)).

51. מכיוון שההיבט הדומיננטי של הסוגיה הנדונה הוא לבר-משפטי, אין לבית המשפט יתרון יחסי על פני אחרים, ודעתו-שלו אינה בהכרח הדעה ה'נכונה'. בנסיבות שכאלה שב ואל תעשה עדיף על פני קום עשה. על משקל האמור בתלמוד "כשם שקבלתי שכר על הדרישה, כך אני מקבל שכר על הפרישה" (בבלי, פסחים כב, ב), אומר כי כשם שבית משפט מקבל את שכרו בפסיקת הדין, כך הוא מקבל את שכרו (במטבע של אֵמון הציבור) בהימנעותו מלפסוק את הדין, מקום שבו ראוי לעשות כך.

52. בקשת המבקשים בגדרי המרצת-פתיחה זו, איננה להעביר תחת שבט הביקורת את שיקול דעתה של הרשות המבצעת; המבקשים אינם מבקשים להכריע בשאלה של סבירות מעשה מינהלי, וגם לא לפסוק אם הוא מותר או אסור, חוקי או בלתי-חוקי, כשר או טרף, טמא או טהור. בכל המצבים הללו שנימנו יש צורך לפסוק את הדין. אין מנוס לבית המשפט מלֹאמר את דברו, וזולתו - איִן. ענייננו שונה. אין בו תשתית לביקורת שיפוטית. עקב אכילס של הבקשה הנדונה כאן הוא שאין בנמצא - מבחינת החוק והמשפט - לאום ישראלי. הלכה למעשה מבקשים המבקשים לברוא בריאה שכזו, יש מאיִן. הדבר הוא מעבר לכוחותיו של בית המשפט. גם לגישת המרחיבים בנושא השפיטות, הרי שכאן המקום להצר בה.

53. המבקשים ציינו בטיעוניהם שכשם שסוגיית מיהו יהודי, חרף הרגישות הרבה שאפפה ועודנה אופפת אותה תדיר, נדונה כמה וכמה פעמים בבית המשפט העליון, כך ראוי גם לסוגיית הלאום הישראלי להיות נדונה בבית המשפט.

גבי דידי, אין הנדון דומה לראיה. אכן, סוגיית מיהו יהודי מסעירה את דעת הקהל בישראל ובתפוצות, סוגיה קשה, נוקבת ורגישה עד מאוד. ברם, אין עוררין על עצם קיומו של הלאום היהודי. נקודת המוצא של כל דיון משפטי בהקשר זה, היא שבמדינת ישראל קם הלאום היהודי. בהמרצת פתיחה זו, יותר משמדובר בהגשמת זכות של המבקשים, מדובר הלכה למעשה בהכרה בסטטוס חדש. אין מדובר בפעולה רישומית בלבד של פקיד הרישום, אשר בית המשפט העליון הורה לו במספר פסקי דין שלא להפעיל שיקול דעת, אלא לרשום את מה שמצהירים בפניו. מדובר בבקשה להגדרה וליצירה של סטטוס חדש, מעין מעשה-חקיקה. כזאת לא ייעשה במקומותינו בפסיקה של בית משפט.

54. בחינת השאלה הנדונה באספקלריה של ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, עשוייה לתמוך במסקנה בדבר אי-שפיטות.

אשר לדמוקרטיה: "דמוקרטיה מחייבת בראש ובראשונה, ששאלות משמעותיות, שהתשובה להן שנויה במחלוקת, יידונו ברצינות ויוכרעו בבירור בידי הציבור ובידי נציגיו. אין זו רק זכותו של הציבור, זו חובתו. כשבית המשפט פוסק בשאלות שטרם הוכרעו על-ידי המחוקק, הוא מתערב באופן בוטה ובלתי מוצדק בהליך הדמוקרטי" (שחר ליפשיץ וגדעון ספיר "מיהו המחליט בשאלת מיהו יהודי? על פרשת שליט ותפקידו הראוי של בית המשפט בחברה דמוקרטית" מחקרי משפט כב (תשס"ו-2006) 269 , 325).

55. אשר ליהדות: בדין הדתי בכלל, לפי מהותו, ובמשפט העברי בפרט, דומה לכאורה כי הכל שפיט. המשנה לנשיא, כבוד השופט מ' אֵלון התווכח בשעתו עם הנשיא, כבוד השופט א' ברק, שלשיטתו אין "חלל משפטי" וּבַכֹּל משפט: "דבריו של חברי נכונים ונכוחים הם, אם יוכנס בהם שינוי 'קטן' אחד בלבד, והוא, שכל מקום שנאמר בהם המונח 'משפט', יבוא במקומו המונח 'הלכה'... לא קיים 'חלל הלכתי'... 'לית אתר דפנוי מיניה, לא בעילאין ולא בתתאין' (אין מקום שפנוי הימנו, לא במה שלמעלה ולא במה שלמטה - תקוני הזוהר, תיקונא חמשין ושבע)" (עניין ז'רז'בסקי הנ"ל, בעמוד 767). לעומת הדברים הללו, מצאנו גם דעה אחרת, שאפילו בעולמו של המשפט העברי "לא הכל הלכה", כדברי הרב יהודה עמיטל (מימד 15 (תשנ"ט-1998) 4).

56. בזיקה לעניין האידיאולוגי הנדון כאן ראוי לציין את דברי הרמב"ם בפרושו למשנה, ולפיהם אין פוסקים הלכה בענייני אמונות ודעות שאינם באים לידי מעשה: "כשיש מחלוקת בין החכמים בסברת אמונה שאין תכליתה מעשה מן המעשים - אין אומרים הלכה כפלוני" (סוטה ג, ה); "כל מחלוקת שתהיה בין החכמים שאינה באה לידי מעשה אלא שהיא אמונת דבר בלבד - אין צד לפסוק הלכה כאחד מהם" (סנהדרין י, ג; ראו והשוו: ידידיה צ' שטרן "נגישותה של ההלכה לסוגיות מדיניות" משפט וממשל ד (תשנ"ז) 215).

שמא נלמד קל וחומר: אם לגבי ההלכה במשפט העברי, לית אתר דפנוי מיניה, ואף-על-פי-כן, אין פוסקים הלכה בענייני אמונות ודעות שבמחלוקת כשאין תכלית מעשית בפסיקה, לא כל שכן שכך ראוי לעשות בעניינים שכאלה במשטר דמוקרטי, שמקפיד על הפרדת רשויות ותיחום גבולות סמכויותיהן.

ולא בפורמליזם עסקינן, אלא במהות: מקור כוחן של אמונות ודעות לא בא להן מבית המשפט. מקורן באדם, ומשם עוצמתן. פרופסור עוזי אורנן - כמוהו כשאר המבקשים - מאמין בכל רמ"ח אבריו ושס"ה גידיו כי הוא בן הלאום הישראלי. אמונה זו ראויה לכיבוד ולהערכה על-ידי השותפים לדעתו ועל-ידי המתנגדים לה. אמונה זו אינה זקוקה לגושפנקא משפטית.

57. במסגרת התלבטותי בשאלת השפיטות נתתי דעתי על כך שבעניין טמרין הנ"ל נדונה הבקשה לגופה, ואמנם נדחתה, אך בית המשפט לא דן כלל בשאלת השפיטות. בחלוף 37 שנים אין לדעת מדוע לא נטענה טענה בעניין זה, ואולם, אינני סבור כי יש לגזור גזרה שווה מהתם להכא. ראשית, בבקשה הנדונה כאן, חברו להם יחדיו כאמור בני דתות, תרבויות ולאומים שונים, יהודים, ערבים, דרוזים ועוד, מה שאין כן בבקשה שנדונה בעניין טמרין, שדוּבּר בה ביהודי בלבד. לא דומה אפשרות להכרה בלאום ישראלי לגבי יהודי, להכרה בלאום זה לגבי בני לאומים שונים כנ"ל. שנית, בדחותו את הבקשה בעניין טמרין, אמנם לא נקט בית המשפט במונח שפיטות, ואולם, בין שאר נימוקיו, ניתן למצוא כאלה שמשמעותם המשפטית והמעשית היא העדר שפיטות. בית המשפט העליון ציין שם (בעמוד 221), למשל, כי אם יש בארץ מי שמבקשים להיבדל מהעם היהודי ולקנות לעצמם מעמד של אומה ישראלית נפרדת, "כי אז מגמה ספרטיסטית זו, אין לראותה כמגמה לגיטימית ומן הנמנע להכיר בה". למקרא נימוקים נוספים בפסק הדין, דומני כי צודקים דבריה של פרופ' דפנה ברק-ארז במאמרה הנ"ל על כך ש"מגבלות השפיטות מוסיפות לפעול, גם כאשר הן אינן מוגדרות ככאלה". לא הרטוריקה ולא מטבעות הלשון הם העיקר, אלא ההנמקה לגופה.

סוף דבר
58. החלטתי לדחות את הבקשה למתן פסק דין הצהרתי שעל-פיו הלאום של המבקשים הוא ישראלי.

להצהרה בדבר קיום לאום ישראלי ישנן השלכות כבדות-משקל על זהותה של מדינת ישראל; בעיני עצמה, בעיני אזרחיה ותושביה, בעיני העם היהודי בתפוצות ובעיני אומות העולם.

59. מבחינה נורמטיבית, ניתן לבחון את הנושא בכלים משפטיים, אך מבחינה מוסדית הוא איננו שפיט. האופי הדומיננטי של הנושא הוא לבר-משפטי: ציבורי, אידיאולוגי, חברתי, היסטורי ופוליטי. אין לחוות דעתו של בית המשפט בעניינים אלה יתרון על פני דעות של אחרים. ההיבט המשפטי של הנושא הוא טפל לעיקר.

60. אין בנמצא - מבחינת החוק והמשפט - לאום ישראלי, ואל לו לבית המשפט לברוא בריאה שכזו יש מאיִן; לחוקק במקום לשפוט.

הפלטפורמה שמציעים המבקשים כבסיס להכרה בקיומו של לאום ישראלי - מרשם האוכלוסין - אין בכוחה לשאת בנטל. רישום טכני-סטטיסטי זה, לא יכול להיות תחליף לדיון אצל הרשות המבצעת, להליכי חקיקה בכנסת, לויכוח מדעי-אקדמי ולשיג ושיח ציבורי.

61. אין בדברי פסק דין זה כדי לומר שאין בנמצא לאום ישראלי, בנפשו של אדם, במצעה של קבוצת אנשים, אצל מגזר כזה או אחר במדינה. אדרבה, פרופסור עוזי אורנן - כמוהו כשאר המבקשים - מאמין כי הוא בן הלאום הישראלי. אמונה זו ראויה לכיבוד ולהערכה על-ידי השותפים לדעתו ועל-ידי המתנגדים לה. אמונה זו אינה זקוקה לגושפנקא משפטית.

ודוק: מה שנאמר בפסק דין זה הוא על דרך השלילה, לא על דרך החיוב. במשפט לא נחקרו עדים, לא הוגשו ראיות ואין בפסק הדין נקיטת עמדה לגופו של עניין. פסק הדין קובע שהנושא איננו שפיט.

62. אשר על כן, הבקשה נדחית.

ניתן היום, י"ב בתמוז תשס"ח (15 ביולי 2008), בהעדר הצדדים.

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.
נֹעם סולברג, שופט


בתי המשפט
בית המשפט המחוזי בירושליםה"פ 6092/07בפני:כב' השופט נֹעם סולברג