הופיע בפנינו אשה שמכירה את אמה ואינה מכירה את אביה ומבקשת היתר נישואין.

האם הוזמנה לבירור בבית הדין. האם רשומה בתעודת זהות רווקה, ואמרה שהיא לא התחתנה מעולם, וילדה את בתה ועוד בן אחד שלא במסגרת נישואין, ושאינה יודעת מי אבי בתה ובנה, וזאת הואיל והיא הייתה באותה שעה אלכוהוליסטית (ולמעשה עד היום לא נגמלה מזה), והואיל והיא נבעלה תחת השפעת אלכוהול אינה זוכרת מי הבועל, מדבריה עולה שבאותם שנים הייתה מופקרת לגמרי, ונבעלה ע"י רבים, ולכן גם אם הייתה מכירה את האנשים שקיימה עמם יחסים, אי אפשר לדעת מי הוא אבי המבקשת. היא אינה זוכרת גם באיזה מקום נבעלה, פעמים על שפת הים, בגנים ציבוריים, או במועדונים למיניהם, ונראה לה שזה לא היה בבית פרטי של הבועל.

לכאורה, הואיל והאם אינה יודעת למי נבעלה, הוולד שתוקי שהוא ספק ממזר. כפי שפוסק הרמב"ם פרק ט"ו איסורי ביאה הי"ב, וכפי שנפסק בשו"ע סימן ד' סכ"ו: "פנויה שנתעברה וילדה, אם אינה לפנינו לבודקה, או שהיא שוטה, או אילמת וכו' אין זה הוולד אלא ספק ממזר". ובגמ' (קידושין ע"ג ע"א) מבואר שאפילו ברוב כשרים, הולד שתוקי, ואף שספק ממזר מותר, מעלה עשו ביוחסין, ואסור לבוא בקהל.

והנה שאלות כאלו שכיחות מאוד בצורות שונות, ולכן חשוב לברר את הנושא ולבדוק מתי אפשר למצוא פתחי היתר. מפני ששתוקי אין לו תקנה כמעט כי לפי ההלכה אפילו ספיקן בספיקן אסור, כפי שנפסק בשו"ע (אבה"ע סימן ד' סל"ו):

"הספיקות כגון שתוקי ואסופי אסור לבא זה בזה, ואם נישאו לא יקיימו אלא יוציא בגט, והולד ספק כאבות". וכבר כתב הנודע ביהודה בתשובה בנושא שתוקי (מהד"ק סימן ז') "לברר דין זה אני צריך להאריך קצת כי העו"ה במדינות הללו הדבר מצוי, ואם באנו לפסול הולד יצא מזה כמה מכשולים, ואמרתי לשום עין עיוני בדבר זה."

ראוי לתת את הדעת למעמד האישי של שתוקי מהתורה, שחז"ל החמירו ופסלוהו לבוא בקהל משום מעלה ביוחסין. כדי ללמוד האם אפשר להקל במקום ספק ובמחלוקת הפוסקים, ככל ספיקא דרבנן לקולא, ואף יותר מזה, ובכדי להבהיר זאת נקדים הקדמה קצרה בעניין החידוש שחידשה התורה בשתוקי: בהגדרת ספק שתוקי מהתורה, ומה דינו ברוב פסולים, והקולא שהקילו להאמין לאם.

ספק ממזר – כישראל גמור
שב שמעתא (שמעתא ב' פרק ט"ו) מחדש שהתורה התירה ספק ממזר אפילו ברוב פסולים. והוכיח זאת מזה שהאם נאמנת להכשיר הוולד אפילו ברוב פסולים כאבא שאול, והסביר זאת כדלהלן וז"ל:

"לפי מה שכתבו בשמ"ק ב"מ דף ז' גבי קפץ אחד מן המנוין לתוכו דפטור מן המעשר, דעשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספק, והקשו דהא כל דפריש מרובא פריש? ותירצו משום דכל דפריש מרובא אינו ודאי, והתורה אמרה עשירי ודאי ולא עשירי ספק, עיי"ש... ואם כן הוא הדין בממזר, דהתורה אמרה ממזר ודאי ולא ממזר ספק, אפילו היכא דפריש, נמי לא נפיק מכלל ספיקא ומותר מן התורה לבא בקהל אפילו ברוב פסולים וידעינן שפירש ודו"ק."

וכן כתב גם פני יהושע. ובזה תירץ את הרמב"ם שסובר ספקא דאורייתא מדאורייתא לקולא, ומה צורך בגזה"כ "ממזר ודאי ולא ממזר ספק", ומתרץ כדי ללמדנו שאפילו במקום רוב פסולים נחשב לספק ממזר ומותר לבא בקהל מהתורה.

נמצא שהתורה חידשה "ממזר ודאי ולא ממזר ספק, שאפילו רוב פסולים אינו מכריע לקבוע שהוא ממזר ודאי, וממילא כשר לבא בקהל. אלא שחז"ל אסרו אותו, אבל הם אמרו והם אמרו להקל ולהאמין לאם לומר לכשר נבעלתי ולהכשירו לבא בקהל.

מהרי"ט (שו"ת ח"ב יו"ד סימן א) לומד מגזה"כ "ממזר ודאי ולא ממזר ספק" קולא נוספת, שספק ממזר יכול בעת ובעונה אחת לשאת בת ישראל וממזרת, ואין בכך תרתי דסתרי, "דכי שרייה מתורת ודאי ולא מתורת ספק, ונפקא מינה שיהא מותר בבת ישראל ובממזר."

נראה שגזה"כ "ממזר ודאי ולא ממזר ספק" קובע את מעמדו האישי של הספק בתורת ודאי, שהוא אינו ממזר ואינו קהל, ולכן אין סתירה בכך שנושא בת ישראל וממזרת. ונראה לדמותו לגר שמותר בבת ישראל ובממזרת.

וכן סובר אבני מלואים (סימן ד' ס"ק י"ב ד"ה ולע"ד) "כיון דהתורה אמרה ספק ממזר יבא בקהל... דספק ממזר מותר לאו משום ספק מותר, ואפילו תרי ספקי דסתרי נמי מותר, ושתוקי מותר בישראלית ובממזרת כהדדי", ולומד מכאן שלדעת ר"ע שאין קידושין תופסין בחייבי לאוין, ספק ממזר שיקדש ישראלית יתפסו בו קידושין בתורת ודאי. (ר' אלחנן וסרמן בקובץ הערות ליבמות סימן ג' ס"ק ז' חולק עליו ואומר שקידושיו יתפסו מספק).

לכאורה, לפי דבריהם, קצת קשה מדוע החמירו בספק ממזר ואסרו אותו לבא בקהל, אם מהתורה הוא כשר לבא בקהל כודאי כשר? נראה להשיב, הואיל ובנו יהיה גם כן ספק ממזר, והואיל והוא מותר גם בממזרת, הרי ששם "ספק ממזר" דבק בו, ומעמדו האישי אינו משתנה למרות היתרו, לכן אסרו אותו משום מעלה ביוחסין. וכך משמע מלשון הרמב"ם (פרק ט"ו אסורי ביאה הלכות כ"א–כ"ב) "אבל ממזר ספק או שתוקי או אסופי אסור לישא בת ישראל ואסור לישא ממזרת, ואפילו ממזרת מספק אסורה לו, שמא אחד מהן ממזר והשני ממזר ודאי". וכן כתב (שם הלכה ל"ג) "דבר ברור שהשתוקי אסור לישא שתוקית, ואסופי אסור באסופית, מפני שהן ספיקות". נמצא כי אע"פ שספק ממזר מותר בישראלית כודאי ישראל, מבחינת מעמדי האישי הוא נשאר ספק ממזר.

בכל אופן, מדבריהם למדנו ששתוקי מבחינה הלכתית מהתורה הוא כשר לבא בקהל כמו ודאי כשר, ואסור משום מעלה ביוחסין.

שיטת הרשב"א והריטב"א ברוב כשרים וברוב פסולים (דלא כשב שמעתתא)
שיטת רשב"א וריטב"א (קידושין ע"ג ע"א) שאם יש רוב כשרים או פסולים הוא מכריע בשתוקי מהתורה, ועל זה לא נאמר "ממזר ודאי ולא ממזר ספק". (וזה דלא כדברי שב שמעתתא שהבאנו לעיל, ודלא כב"ש סימן ד' ס"ק ל"ט), ויתבאר להלן. וז"ל רשב"א:

"איכא למידק, אכתי רובא נינהו, דאי אזלא לגבה הוה ליה רובא, ואי אזלא היא לגבייהו הוה ליה מחצה ומחצה, נמצא הרוב להכשיר? ויש לומר, דלרווחא דמילתא קאמר, דאפילו ליכא אלא קבוע, התורה אמרה ספק ממזר יבא. מיהו אכתי איכא למידק, מ"מ קרא למישרי שתוקי למה לי, לישתוק ואנא ידענא כדאמרינן דהא רובא כשרין הן? ויש מתרצים, דנפקא מינה, דהיכא דחזינן דאזלא איהי לגבייהו וזניאת בחד מינייהו, דהשתא ודאי ליכא דביה אלא קבוע, א"נ י"ל דנ"מ לעיר שכולא מחצה כשרין אצלה ומחצה פסולין אצלה, ודלתי מדינה נעולות, ואפילו הכי אמרה תורה ממזר יבא."

נמצא שברוב כשרים, אע"פ שיש חשש שהאשה הלכה אל הבועל, והוי קבוע וכמחצה על מחצה דמי, אבל כיוון שיש אפשרות שהבועל בא אצלה, יש לנו רוב להתיר, ואז לא צריך להגיע לגזה"כ "ממזר ודאי ולא ממזר ספק", ולכן הרשב"א נותן דוגמה לספק ממזר שהתורה התירה, בידוע שהאשה הלכה אל הבועל, שאז קבוע כמחצה על מחצה, או שמחצית בני העיר פסולים ושערי העיר נעולות. ומשמע מדבריו שברוב כשרים הרי הוא כישראל גמור, ונראה שמן התורה הוא אסור בממזרת, וכן משמע מדבריו שאם היו רוב פסולים, יהיה ודאי ממזר ואסור מהתורה בבת ישראל (וכן פירש ב"מ את הרשב"א). והואיל והגמ' דברה ברוב כשרים אצלה וקראה לו שתוקי, רואים שגם בו החמירו חז"ל ואסרו אותו לבא בקהל.

נמצא שחז"ל החמירו בשתוקי חומרא על גבי חומרא, שהרי ספק ממזר מותר מהתורה, וברוב כשרים הרי הוא ישראל ודאי, ובכל זאת עשו מעלה ביוחסין ואסור בבת ישראל. לכן בוודאי מה שהחמירו הוא חידוש, ואין לך בו אלא חידושו.

מדוע האם נאמנת להכשיר ולא לפסול
עוד אנו מוצאים כי למרות החומרא שהחמירו חז"ל בשתוקי, חז"ל הקלו והאמינו לאם לומר לכשר נבעלתי, למרות שאין לה נאמנות של "יכיר". ומסביר המגיד משנה (פרק ט"ו אסורי ביאה הלכה י"ד) משום דלהכשיר דבר תורה אין אנו זקוקים לדבריה, שכן ספק ממזר מותר מהתורה לבא בקהל, אלא שמדרבנן אסרוהו ובזה האמינו לאם בדבר דרבנן. וכן כתב ר"ן (דף ל' ע"ב בדפי הרי"ף קידושין) "היינו טעמא דמהימנא משום דמדאורייתא נמי כשר דדבר תורה שתוקי כשר, אבל להתירו בממזרת לא."

והנה מגיד משנה מסביר מדוע האם לא נאמנת לומר שהוא ממזר, מפני שמן התורה אסור בממזרת ודאית, ולכן לא האמינו לה להקל על התורה. ולכאורה, קשה הרי ספק ממזר מותר בממזרת דבר תורה משום שבקהל ספק יבא? ומתרץ בית מאיר שהמ"מ סובר כמו הריטב"א שלא גורס בגמ' "בקהל ספק יבא". הסבר זה קשה שכן הרמב"ם פרק ט"ז הלכה ב' מתיר פצוע דכא בספק ממזר, משמע שבקהל ספק יבא? ולע"ד אפשר לתרץ שהמ"מ סובר כהרשב"א שברוב כשרים אצלה (שזה המצב הרגיל) הולד ודאי ישראל ומדרבנן שתוקי ולכן אסור בממזרת דבר תורה ולא האמינו לה להקל על התורה. (עיין עוד ב"ש ס"ק ל"ט שלא סובר כרשב"א שהזכרנו, והתקשה מדוע אינה נאמנת לומר שהוא ממזר והניח בצ"ע).

הרי לנו שחז"ל נתלו בכל דרך להתיר את הוולד, כאשר יש סיוע כל שהוא לכך מדברי האם. נמצא, שאמנם מצד אחד החמירו בשתוקי מדרבנן משום מעלה עשו ביוחסין, מאידך גיסא הקלו והאמינו לאם להכשיר אותו, למרות שאין לה מאמנות של "יכיר".

מכל המקורות הנ"ל, אנו לומדים עד כמה הקילה התורה בממזר, ומאידך גיסא כמה החמירו חז"ל משום מעלה שעשו ביוחסין, ואין לך בו אלא חידושו, ויש לכך השלכות להלכה כאשר יבואר להלן.

מה ההגדרה לכשר נבעלתי? והאם נאמנת לומר שהבועל בא אצלה?
נבאר דברינו: הלכה כאבא שאול שהיה קורא לשתוקי בדוקי, היינו שאם האם אומרת לכשר נבעלתי נאמנת, וכך פסק הרמב"ם (הלכות אסורי ביאה פרק ט"ו הלכה י"א): "אם אמרה בן כשר הוא ולישראל נבעלתי הרי זו נאמנת והבן כשר, ואע"פ שרוב העיר שזנתה בה פסולים."

מה נדרש מהאם לדעת על הבועל, כאשר היא אומרת "לכשר נבעלתי"?

יש כמה דרגות של ידיעה כשאומרת לכשר נבעלתי:

1. כאשר היא מכירה את הוריו שנישאו כדמו"י, או שהוא עצמו התחתן כדמו"י, שזה בוודאי ידיעה ברורה שהוא כשר.

2. כאשר היא רק מכירה אותו בשמו, אולם היא לא מכירה את הוריו, וגם אינה יודעת עליו אם לאחר מכן הוא התחתן כדמו"י, מפני שהיא נתקה את הקשר עמו, אבל הם הכירו בהיותם ביחד בחברה אחת, בלמודים או בעבודה או בתנועת נוער, והיא לא שמעה עליו שהוא ממזר, נראה שעצם העובדה שהבועל היה אדם מוכר בחברה, והיא לא שמעה עליו שמץ פסול, זה אומר שהוא בחזקת כשר, כמו כל המשפחות שהן בחזקת כשרות (שו"ע אבה"ע סימן ב' ס"ב).

3. וכך נראה מלשון הרמב"ם שהזכרנו לעיל "אם אמרה בן כשר הוא ולישראל נבעלתי הרי זו נאמנת והבן כשר", משמע שאפילו אם האשה אינה יודעת את שמו, אלא רק שהוא "בן כשר", נאמנת להכשיר. וכיצד היא יודעת זאת? נראה לומר, משום שלא שמעה עליו שמץ פסול.

4. כאשר האשה אמרה שהבועל בא אצלה, וממילא הוא פריש מרובא הכשרים, האם נאמנת?

מובא בערוך השולחן אבן העזר סימן ד' סעיף ל"ד, וז"ל: "ולכן אם ידוע שהבועל הלך אצלה נראה לי דהוא כשר", וכך משמע בבית מאיר. וחידושו מסתבר מאד כי לפי רשב"א קדושין ע"ג ע"א (שהזכרנו לעיל) במקום שיש לנו ספק אם האשה הלכה אל הבועל יש רוב להכשיר, ואעפ"כ רבנן החמירו, כדי להתרחק מחשש קבוע, אבל במקום שאנו יודעים בוודאי שפריש מרובא, ואין חשש קבוע, אין סיבה להחמיר, ודי לנו בחומרה שנאמרה בפירוש, ואין לך בו אלא חידושו. (אמנם בעל ההפלאה כותב (כתובות ט"ו) שבמקום ששייך קבוע, אע"פ שאנו יודעים שהבועל בא אצלה, גזרו חז"ל שהולד יהיה שתוקי, אולם לאחר שהראנו שדעת ערוך השולחן ובית מאיר להקל, נראה שבספק אסור דרבנן של שתוקי לא צריך להחמיר ולחשוש לדעה אחת מחמירה).

נשאלת השאלה האם גם היא נאמנת לומר שהבועל בא אצלה? ולכאורה, נראה שכמו שנתנו לאשה נאמנות שלכשר נבעלה, כך גם היא נאמנת לומר שהבועל בא אצלה. ויתרה מזאת, נלע"ד שזה גופא כאמירת לכשר נבעלתי, מפני שהיא סומכת על הכלל של כל דפריש מרובא פריש, ולא גרוע ממי שבא ממדינת הים, ואינו מוכר כלל, ובא ואמר שהוא ישראל, שנאמן וכשר לבוא בקהל, שנאמנותו מבוססת גם כן כל דפריש מרובא פריש. וכך מבואר בגמ' (יבמות דף מ"ה ע"א) שרבא אמר למי שנולד מגוי ובת ישראל, (שלא רצו להינשא לו מחשש למ"ד שהולד ממזר, ואין הלכה כן אלא הולד כשר), והציע לו רבא "זיל גלי או נסיב בת מינך", ומכאן למד התוספות שאם יגלה למקום שלא מכירים אותו הוא יהיה בחזקת כשרות, שהלכה כחכמים שכל המשפחות בחזקת כשרות, וכמו שבית דין יקבל אותו בחזקת כשר, כך גם האשה יכולה לסמוך על כך שהוא בחזקת כשר, וזהו לכשר נבעלתי. ורק אם היא נבעלה בביתו, או שאינה יודעת אם נבעלה אצלו או אצלה, הואיל ויש כאן חשש לקבוע, שמא היא הלכה אל הבועל, ובמקום קבוע לא אזלינן בתר רובא, אז הולד ספק ממזר ואסור מדין שתוקי.

לכאורה, יש להביא ראיה לדבר, מהלכה (שו"ע אבה"ע סימן ו' סעיף י"ז): "ראוה מעוברת ואמרו לה ממי את מעוברת ואמרה מאדם כשר, הרי זו נאמנת, ותהיה מותרת לכהן, במה דברים אמורים, כשהיה המקום שנבעלה בו פרשת דרכים, או בקרונות שבשדות, שהכול עוברים שם, והיו רוב העוברים שם כשרים, ורוב העיר שפרשו מאלו העוברים ממנה כשרים". זו היא שיטת הרמב"ם שתרי רובי מועיל רק אם נבעלה על פרשת דרכים. נשאלת השאלה תינח "ראוה מדברת", שראו אותה עדים שנבעלה מחוץ לעיר, אבל "ראוה מעוברת" הרי אנו לא יודעים שהיא התעברה על פרשת דרכים מחוץ לעיר? וצריך לומר שהיא מספרת לנו שנבעלה בקרונות שחוץ לעיר, ורואים מכאן שהיא נאמנת על כך. ונראה שה"ה נאמנת לומר שהבועל בא אצלה, וממילא הולד כשר.

ולפי זה שבמקרה דידן שהאשה אמרה, שעד כמה שהיא יודעת היא נבעלה ברשות הרבים ולא ברשות הבועל, ולפי מצבה המיוחד באותם הימים סביר שכך היה, יש לנו יסוד להתיר את הולד.

כאשר אין ממזר אחד בעיר הוולד כשר
מובא בב"ש אבן העזר סימן ד' ס"ק ל"ט בדין שתוקי, וז"ל: "והיינו דוקא דאיכא בעיר זו ממזר, אפילו ממזר אחד, אבל אי ליכא שום ממזר ליכא חשש כלל", ומשמע מדבריו שלקרובים חייבי כריתות לא חיישינן, וכן כתב בפירוש בערוך השולחן סימן ד' סעיף ל"ד דאין חוששים לקרובים, וז"ל: "ולמה אין חוששין שזינתה עם קרוביה, שהולד מהם ממזר, נראה לי משום דדבר שאינו מצוי הוא כלל לזנות עם קרובים שמהם הולד ממזר" (עיין יומא ס"ט שאין יצר הרע מתגרה בקרובים), וכן כתב חזו"א אבה"ע סימן ז' אות י"ב.

וכתב חלקת יעקב חלק אבהע"ז סימן י' (שו"ת של הרב מרדכי יעקב ביירש זצ"ל אב"ד ציריך, מלפנים אב"ד דיסבורג אשכנז) שכוונת ב"ש שאנו חוששים לשתוקי רק אם ידוע בוודאי שיש ממזר בעיר, אבל אם אין לנו ידיעה שיש ממזר בעיר אין חשש כלל, ואין צורך לבדוק ולדעת בוודאי שאין אף ממזר בעיר. כי זה פשיטא שאם ברור שאין ממזר בעיר, לא שייך החשש שמובא בגמ' "דלמא אזלא היא לגביה".

ונראה לע"ד להוכיח מזה שב"ש מביא ראיה לדבריו מהרי"ו (ב"ש הביאו בס"ק מ"ג), משמע שבא לחדש דבר, וע"כ כוונת הב"ש לחדש שגם אם לא בדקנו שאין ממזר בעיר, אם לא ידוע שיש ממזר, אין חשש קבוע, זאת ועוד, מהרי"ו לא כתב בפירוש שאין ממזר באותו מקום, אלא שב"ש הקשה עליו מדוע הולד אינו שתוקי, הואיל ואינה אומרת לכשר נבעלתי!? ותירץ, דעל כורחך מדובר שאין שם ממזר, ואם כוונתו של ב"ש הייתה שבדקו ומצאו שאין ממזר בעיר, היה צריך מהרי"ו לפרש זאת, אלא בוודאי דבר במקרה שלא ידוע שיש ממזר, שזה מקרה שכיח, ולא טרח לפרש. וכן נראה בסברא, שזה דבר כמעט בלתי אפשרי, לבדוק ולהוכיח שאין ממזר, ולא ידעתי אינה ראיה שבוודאי אין ממזר, אלא על כורחך כוונת ב"ש שלא ידוע שיש ממזר.

והנה שדי חמד חלק ג' כלל צז מביא מספר חקרי לב, שחקר מה הדין בספק קבוע, כגון שאין אנו יודעים אם יש נבלה בבית שמשם נלקח הבשר, אם נחשב לקבוע ואסור מספיקא. והביא את דברי ט"ז או"ח סימן תר"ה סק"ד שלא חיישינן לספק קבוע ומותר. ודעת הב"ח שאסור מספק. וכתב חקרי לב שהדבר תלוי אם יש רגלים לדבר שיש אסור אז חוששין לקבוע, אבל אם אין רגלים לדבר שיש אסור לא חוששין לקבוע. ומה שהב"ח החמיר זה בגלל שרגלים לדבר שיש נבלה או טריפה באחד הבתים, ולכן מחשיב זאת לקבוע, והט"ז התיר אף במקרה כזה, כיוון שאין כאן אסור ודאי אינו נחשב לקבוע. ולפי חקרי לב נראה שבספק אם יש ממזר בעיר, כו"ע יודו שאין כאן דין קבוע, בגלל שממזר אינו שכיח כלל, ובמקרה כזה לא אומרים מספק קבוע כמחצה על מחצה.

ונראה להוכיח את דברי הט"ז שספק קבוע מותר, מהרשב"א ומהריטב"א בסוגיא דשתוקי, וז"ל הרשב"א (קידושין דף עג' עמוד א') וז"ל: "איכא למידק אכתי דרובא נינהו, דאי אזלי לגבה ה"ל רובא, ואי אזלא איהי לגבייהו ה"ל מחצה על מחצה, נמצא הרוב להכשיר", משמע שבספק קבוע ויש רוב כשרים אצלה, נחשב שיש רוב להתיר. ולפי הריטב"א זה נחשב ספק ספיקא להתיר, וז"ל " תימה למה לי קרא דהא איכא תרי ספיקי ספק אזלא אינהי לגבייהו דהוה מחצה על מחצה והוי ספיקא, ואידך דאזלו אינהו לגבייהו ואיכא רוב כשרים וכל ספק ספיקא לקולא אפילו באיסורא דאורייתא", (עיין בהערות למסכת קידושין להגאון הרב ש"י אלישיב זצ"ל שמקשה הלא זה ס"ס משם אחד). ונלע"ד מדברי הראשונים הנ"ל ראיה לט"ז שבספק קבוע מותר. אלא שלמרות כל זאת שיש רוב להתיר, או ספק ספיקא להתיר, חז"ל עשו מעלה ביוחסין ואסרו שתוקי, אבל במקרה שאין ידוע אם יש ממזר בעיר, נוסף לנו ספק נוסף, נראה שלא אסרו במקרה כזה, ואין לך בו אלא חידושו.

והנה מצאנו ב"ש (סימן ד' סקל"ט) שלא הזכיר את הרשב"א הנ"ל (ופלא שלא זכרו), והגיע למסקנה אחרת. ב"ש הקשה מדוע האשה נאמנת לומר שנבעלה לכשר להכשיר את הולד אפילו כאשר יש רוב פסולים אצלה כאבא שאול, הרי הטעם שהיא נאמנת הוא משום שבלא דבורה היה הולד ספק ממזר וכשר מהתורה, וטעם זה לא שייך ברוב פסולים, שאז הוא ממזר ודאי? ותירץ, משום שיש ספק שמא היא הלכה אל הבועל ואז זה קבוע וכמחצה על מחצה, ולכן אי אפשר לפסוק בו ע"פ הרוב שהוא ממזר, ונשאר ספק ממזר שכשר מהתורה, ואסור מדרבנן, ולכן היא נאמנת להכשיר. אבל אם אנו יודעים בבירור שהבועל בא אצלה ויש רוב פסולים הוא ממזר ודאי ואינה נאמנת להכשיר. ולפי זה גם ברוב כשרים כשיש ספק קבוע לא נלך אחר הרוב, ויהיה ספק ממזר. נמצא, שאם יש ספק קבוע לא אזלינן בתר רובא, וזה דלא כהרשב"א שהזכרנו לעיל.

ולכאורה, איך זה מתישב עם מה שפירשנו לעיל את דברי ב"ש, שאם יש לנו ספק אם יש ממזר בעיר, לא חוששין לקבוע מספק, ופוסקים ע"פ הרוב? נראה לחלק ולומר, שאם יש בוודאי ממזר בעיר, וספק אם היא הלכה אליו חוששין לקבוע ואין הולכים אחר הרוב, אבל אם יש ספק אם יש בכלל ממזר בעיר לא חוששים לקבוע.

וצ"ע כיצד יענו הרשב"א והריטב"א על קושית ב"ש, מדוע האם נאמנת להכשיר הולד ברוב פסולים (כאבא שאול), הרי לדעתם הוא ממזר ודאי?

שב שמעתתא (ש"א פ"א) מתרץ שהתורה חידשה שאפילו אם יש רוב פסולים אין זה ממזר ודאי, וכמו שאמרו בשמ"ק ב"מ דף ו' לעניין מעשר בהמה שנתמעט "עשירי ודאי ולא עשירי ספק" ולא אזלינן בתר רובא, וכן כאן "ממזר ודאי ולא ממזר ספק", אפילו אם יש רוב פסולים, לא יצא מכלל ספק וכשר מהתורה, ולכן נאמנת האשה להכשיר את הולד.

אולם לע"ד לא ניתן לפרש זאת בדברי הרשב"א, דמוכח מדבריו שברוב פסולים יהיה ודאי ממזר. וברוב כשרים יהיה ודאי כשר. ונראה לישב את הרשב"א כדלהלן, מה שהאשה נאמנת "אפילו ברוב פסולים אצלה" אין הכוונה לעיר שרובה ממזרים, שזה מצב לא שכיח כלל, אלא הכוונה היא לרוב פסולים לכהונה כמו גוי וחלל, (עיין כתובות דף י"ג שנבעלה "בחורבה דדברא" ששם יש רוב פסולים, ושם אין הכוונה לממזרים אלא לכאלה הפוסלים אותה מכהונה). ונאמנת להכשיר את בתה לכהונה, משום שלעניין כהונה נאמנת בברי מדין עד אחד נאמן באסורין, ונאמנת אפילו נגד רוב, כיוון שיש מיעוט כשרים, אין דבריה נסתרים ע"י הרוב, (וכך מישב ש"ש מדוע ע"א לא נאמן כנגד חזקה, או איתחזק איסורא, ומאידך גיסא נאמן כנגד רוב), ולכן עד אחד נאמן אפילו נגד רוב. מה שאין כן לעניין פסולי קהל שהוא דבר שבערוה שצריך שני עדים, ורק האב נאמן על בנו מדין "יכיר" והאם לא נאמנת. ורק בספק ממזר שכשר מהתורה האמינוה בדרבנן. והנה הר"ן (דף ל' ע"ב בדפי הרי"ף) נתן דוגמה של רוב פסולים אצלה בחשש ממזרות – "כגון ארוסה שעיברה", ונראה שזו דוגמה יחידה שהאשה נאמנת בו, לומר לארוס נבעלתי, כיוון שהיא אשתו ומותרת לו, ואילו לאחרים אסורה, ולכן היא נאמנת לומר שלארוס נבעלתי, אפילו אם שותקת אם לא דיימא מעלמא הולד כשר בגלל סברא זו (עיין יבמות דף ס"ט ע"ב). ומה שכתב הר"ן "פנויה ורוב העיר פסולין אצלה", כוונתו לפסולים לכהונה, ובזה נאמנת האשה כנ"ל.

נראה להביא ראיה נוספת לכך שלספק קבוע לא חיישינן, מהטור בסימן ו' (יובא להלן) לשיטתו תרי רובי אמרינן גם עם נבעלה בעיר והסיעה נמצאת בעיר, ולכאורה, מה מוסיפה העובדה שיש סיעה בעיר לעשות את זה לתרי רובי, ולבטל חשש קבוע? נראה לבאר זאת כך, הואיל ויש לנו ספק אם יש לנו כאן בכלל חשש של קבוע כי אם נבעלה לאחד מהסיעה, הרי שגם אם היא הלכה אל הבועל הוא לא במקום קביעותו, ואם כן זה ספק אם באנו לכלל חשש קבוע, ובמקרה כזה לא החמירו חז"ל.

והיה אם לא נאמר כן ונחשוש שמא יש ממזר בעיר, לא מצינו ידינו ורגלינו בעיר שיש בה ממזר, יהיה אסור לקדש אשה בביתה או בביתו, ללא בדיקה וברור שהמקדש בביתו אינו ממזר, מפני שיש להם דין קבוע בביתם, ויתרה מזאת, אסור לקדש גם מחוץ ביתם, מפני שהם חוזרים לקביעותם בביתם כמבואר בתוספות כתובות (דף ט"ו ע"א ד"ה דלמא) "וכי תימא הכא נמי בשוקא אשכחה וקדיש, התם הדרא לניחותא". ולכאורה, הלכה היא שכל המשפחות בחזקת כשרות ולא טעונות בדיקה בארבע אימהות וכו'. אלא על כורחך כל שלא ידוע לצבור שיש כאן ממזר לא חיישינן לקבוע.

והנה במקרה דנן לא ידוע לנו שיש ממזר בעיר, אולם הרי בהנהלת בתי הדין יש רשימת פסולי חיתון, וביניהם רשימת ממזרים, ונשאלת השאלה האם צריך לברר ברשימת פסולי החיתון אם היה ממזר בעיר באותו זמן שנתעברה, וממילא יהיה חשש קבוע, ולכאורה, במקום שאפשר לברר חייבים לברר, כמו שאומרים הפוסקים, שאין סומכים על רוב וחזקה במקום שאפשר לברר "כל היכי דאיכא לברורי מבררינן"?

נראה לכאורה, שאם לא ידוע שיש ממזר בעיר, לא צריך לברר יותר מזה, הואיל והדין של היכא לברורי מבררינן הוא מדרבנן (פמ"ג), ולכן רק אם ניתן לברר בקלות מבררינן, (ומסיבה זו אין חובה לבדוק כל י"ח טריפות, שזה דבר קשה מאוד לבדיקה), וכאן הברור אינו קל כל עיקר, וספק אם ניתן לברר כלל, כיוון שפסולי החיתון אינם מקוטלגים לפי כתובות, אלא לפי בתי דין שאסרו אותם, וכדי לברר צריך לעבור על כל הרשימה בכללה, ולבדוק כל שם לפי פרטיו הרשומים במשרד הפנים, וכך לאתר את כתובתו. זאת ועוד, הכתובת הנחוצה היא לא בזמן עכשווי אלא בזמן שהאשה התעברה, נוסף לכך, גם אם נמצא שלפי הרשום במשרד הפנים הממזר היה גר שם, אין זה ודאי כי פעמים שאדם מחליף כתובת ולא מעדכן את הדבר במשרד הפנים. ועוד שכאן גם אם נדע שהיה ממזר אחד בעיר, לכל היותר יהיה כאן חשש של קבוע, ואין זה מחובתנו לבדוק אם ליכא לברורי רק ליצור ספיקות. במיוחד במקרה זה שספק ממזר מותר מהתורה, והאסור של שתוקי הוא רק מדרבנן משום מעלה שעשו ביוחסין. ולהלן בסעיף הבא, נברר אם רשימות פסולי החיתון משפיעות שיחשב לקבוע.

האם בימינו נחשב ממזר לקבוע במקומו
ויש לחקור, האם במציאות של ימינו, אפשר לומר שאם האשה אזלה לגביה, נכנסנו לשאלה של קבוע, מפני שההגדרה של קבוע היא שניכר האסור במקומו, ונשאלת השאלה האם זה נכון לומר במציאות של היום שהממזר ניכר במקומו? מפני שחל שינוי ביחס החברתי לדבר זה. הנה בזמן הגמ' הממזר היה ידוע ומוכר בצבור, וכמו שאמרו בגמ' (כתובות דף י"ד ע"ב) "מכירין ישראל ממזרין שביניהם", והיו משתדלים לפרסם הדבר כדי להיבדל ממנו, צא ולמד ממה שמובא בשו"ע יורה דעה הלכות מילה (סימן רס"ה סעיף ד') ביחס למילת ממזר "אבל אין מבקשים עליו רחמים" ומוסיף הרמ"א "ומפרסמין בשעת מילתו שהוא ממזר" כל זה כתבו בשם מהרי"ל, ובש"ך סק"ט השלים את המובא במהרי"ל "אין אומרים קיים את הילד הזה וכו', מטעם דלא ניחא להו לישראל הקדושים לקיים הממזרים שביניהם, ומטעם זה העומדים שם אל יאמרו אחר הנימול: כשם שניכנס לברית כן יכנס לתורה לחופה ולמעשים טובים", מכל זה אנו לומדים עד כמה השתדלו להיבדל מהממזרים ולפרסם את פסולם, ונראה שכל זה לא קיים בזמן הזה, האוירה החברתית היא שלא להיכנס לתחום הפרט, ומשתדלים להצניע את הדבר, ולכן נראה שכיום הממזר אינו ניכר במקומו, וממילא אינו קבוע.

והנה כיום הולכת ומתמסדת רשימת ממזרים הנמצאת בהנהלת בתי הדין, ונשאלת השאלה האם הרשום הזה הופך את הדיון בספק הממזר לשאלה של "קבוע", תורף השאלה הוא, מפני שההגדרה של "קבוע" הוא שהאסור ניכר במקומו, ורשימה זו של ממזרים היא חסויה, והיא נגישה רק לדיינים ולרושמי הנישואין, וגם הם אינם זוכרים מי ממזר, אלא אם תשאל השאלה ויתחילו לבדוק ברשימות. ואם כן אפשר לומר שהאסור לא ניכר במקומו. או דלמא כיוון שאפשר לבית דין לברר שהיה ממזר בעיר בכתובת מסוימת, נחשב שהוא ניכר במקומו.

והנה הגדרת המושג "קבוע" הוא נושא עמוק, מקורו בראשונים, ודנו בו גדולי האחרונים, וסכמו את דבריהם רבי אברהם דאנציג בספר בינת אדם שער הקבוע, ורבי שמעון שקופ בספר שערי יושר שער ד' העמיק לבאר מחלוקתם, והכריע שההגדרה של קבוע הוא שהאסור ניכר במקומו, וצריך להיות ניכר וידוע לצבור הרחב, יש חולקים על הגדרה זו, ואומרים שלא צריך להיות ניכר האסור במקומו, או שדי שאחד ידע מזה, אולם נראה שבנושא שתוקי שאיסורו מדרבנן, אפשר לסמוך על שיטה הראשונה שהזכרנו שנראית לע"ד עיקר.

נביא כמה ראיות ליסוד זה ש"קבוע" הוא ניכר האיסור במקומו וידוע לרבים:

1. המקור המפורש לכך הוא בתוספות חולין דף צ"ה ע"א ד"ה ספיקו אסור "דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי. דהא קיי"ל חד בתרי בטיל, היינו היכא שמעורב ואינו ניכר האסור, אבל הכא ידוע האסור בדוכתיה", ומוסיף שמה שאומרת הגמ' בזבחים שבעלי חיים לא בטלי בגלל שזה קבוע, אין זה עיקר הטעם, אלא שבע"ח חשיבי ולא בטלי. ובתוספות זבחים דף ע"ג ע"ב ד"ה אלא "ולא שייך קבוע אלא בדבר ידוע, כגון ט' חנויות וט' צבורים וט' צפרדעים וט' עכו"ם שההיתר והאיסור כולם ידועים במקומם". ומדייק שערי יושר שער ד' פרק י"א מהתוספות הנ"ל (ר"ן ורשב"א) שניכר האיסור לא נחשב אלא אם כן הוא ניכר לרבים, ולא שצריך לברר אחרי זה, וז"ל:

"ועל כורחך נלע"ד, דניכר האיסור שזכרו הראשונים ז"ל הוא שיהיה ניכר לרבים באופן שאין צריך לעדות, דכל דבר דבעינן לברוריה הוא נקרא דבר שאפשר לברר, אבל דבר הניכר נקרא דבר שהוא מפורסם לרבים, כמו ט' חנויות, דודאי מפורסם לרבים החנות שמוכרים בה בשר נבילה, וכן ט' צפרדעים הוי דבר גלוי לכל בקיאים במינים אלו להבדיל בין הצפרדע ובין השרץ, וכן הזורק אבן לגו, הרי כל אדם יש לו במקומו רבים המכירים אותו על ידי שהוחזק בעירו לנכרי או לישראל."

2. המקור לאסור קבוע מובא בגמ' (כתובות דף ט"ו עמוד א'):

"ומדאורייתא מנא לן (שקבוע כמחצה על מחצה) ? אמר קרא: (דברים י"ט) 'וארב לו וקם עליו', עד שיתכוין לו. ורבנן? אמרי דבי ר' ינאי: פרט לזורק אבן לגו. היכי דמי? אילימא דאיכא תשעה כנענים ואחד ישראל ביניהם, ותיפוק ליה דרובא כנענים נינהו! אי נמי פלגא ופלגא, ספק נפשות להקל! לא צריכא, דאיכא תשעה ישראלים וכנעני אחד ביניהם, דהוה ליה כנעני קבוע, וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי."

מדובר שם שזרק אבן להרוג אחד מבני חבורה, והאבן מצאה אחד ישראל, משמע שגם כאשר הם עומדים ברשות הרבים זה נחשב לקבוע. נשאלת השאלה, מדוע ביחס לממזר, אנו אומרים שהוא קבוע רק בביתו? וצריך לומר שהציבור מכירים מיהו ישראל ומיהו גוי, גם כשהם ברשות הרבים (כפי שבאר ר"ש שקופ לעיל), מה שאין כן ממזר אינו מוכר ברשות הרבים, ורק בביתו כולם מכירים אותו ויודעים שכאן גר ממזר, הרי לנו שניכר האסור במקומו אינו תלוי בהמצאות האסור בתוך בית קבוע במקומו, אלא אם הוא ניכר במקומו, ואזי גם ברשות הרבים יהיה קבוע. ואם כן נראה לכאורה, שבימינו שהמציאות השתנתה ואף אחד לא יודע שכאן גר ממזר. ממילא הוא לא נחשב לקבוע, ואין האסור ניכר במקומו, והולד מותר.

דרך אחרת נראה לבאר מדוע בזורק אבן לגו נחשב לקבוע, ע"פ מה שיובא להלן בשם ר"ת, שלא שייך בטול בתערובת בני אדם נסקלין בנשרפין, לתת מיתה למי שלא מגיע לו, וממילא נחשב לקבוע. ונראה שה"ה לא אומרים ביטול בתערובת יהודי וגוי להתחייב מיתה על הריגת אחד מהם, וממילא נחשב שייך שיש שם קבוע וכמחצה על מחצה. ועיין עוד להלן תוספת ביאור.

3. מובא בגמ' (נזיר דף יב' עמוד א'):

"צא וקדש לי אשה סתם – אסור בכל הנשים שבעולם, חזקה שליח עושה שליחותו, וכיוון דלא פריש ליה, הא לא ידע הי ניהו קדיש ליה."

ובתוספות שם:

"אסור בכל הנשים שבעולם – וא"ת וכו"ע יאסרו לישא נשים דשמא זאת היא שנתקדשה ע"י שליח, ולר"ת דהנשים נאמנות לומר לא נתקדשתי, תינח גדולות קטנות שאינן יודעות אם אביהם קבל עבורן קדושין מאי איכא למימר וכבר מה אביה? וי"ל דמדאורייתא אפילו הוא שרי לישא, דאזלינן בתר רובא (מלומר) מקרובות המקודשת היא, ואינו אלא קנסא בעלמא, שעשה שליח סתם ולא פירש לו קדש לפלונית, ולדידיה קנסו ולאחריני לא קנסו, וא"ת וליהוי איסורא דאורייתא דהויא ליה קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי? וי"ל דלא אמרינן קבוע כמחצה דמי אלא כשהאיסור ניכר לעצמו וההיתר ניכר לעצמו אבל כשאין האיסור ניכר לעצמו לא אמרינן קבוע".

הרי לנו שהגדרת קבוע היא שהאיסור ניכר במקומו, ואע"פ שבוודאי יש עדי קידושין, שיודעים מי זו האשה שהתקדשה לו, אין זה עושה שהאסור ניכר במקומו, כיוון שקשה למצוא את העדים, והאסור לא ניכר לצבור.

4. טור יורה דעה סימן ק"י מביא את דברי רשב"א בתורת הבית שאם קנה בחנות, ואח"כ נודע שאחת החנויות היה בה בשר טריפה, ואינו זוכר באיזה חנות קנה, הבשר שקנה מותר, כיוון שלא נודע האסור אלא לאחר שפירש מהקבוע, וכל דפריש מרובא פריש. (הרא"ה בבדק הבית חולק על הרשב"א וסובר שזה קבוע, כיוון שאנו דנים על ברירת החנויות כדי לקבוע אם הבשר כשר, ולכן זה קבוע והבשר אסור, ואין הלכה כמותו), והנה הר"ן בחולין פרק גיד הנשה סובר להלכה כהרשב"א שהבשר מותר, ומנמק זאת מפני שהאסור נתגלה אח"כ לא אומרים קבוע למפרע כי קבוע הוא חידוש ואין לך בו אלא חידושו. ומפרש רבי שמעון שקופ בספרו שערי יושר שער ד' פרק ה' שהר"ן אמנם מסכים עם הרשב"א להלכה אבל לא מטעמיה, הרשב"א סובר שכיוון שבשעת קנית הבשר בחנות עדין לא היה ידוע מהאסור, ושעת לידת הספק הייתה לאחר שפירש מהקבוע, לכן אין זה קבוע כלל. אולם הר"ן סובר כיוון שהוא קנה את הבשר בחנות, והספק הוא באיזה חנות הוא קנה, זה נחשב לקבוע, אלא שלא אמרינן קבוע למפרע, שאין לך בו לא חידושו. ונראה ללמוד מכאן שקבוע הוא כאשר האסור ידוע במקומו ובשעתו, אבל מה שיתברר אחר כך אינו נחשב לקבוע, ולא אומרים קבוע למפרע, וממילא כאשר הממזר אינו ניכר במקומו, ואינו ידוע רק לאחר ברור וחיפוש, אע"פ שאח"כ יתגלה שהיה ממזר בעיר במקום פלוני, אין זה קבוע, ולא אמרינן קבוע למפרע.

שיטת בינת אדם
אמנם יש חולקים על הגדרה זו של קבוע, עיין בבינת אדם שער הקבוע ב' ג', שניכר האסור היינו אפילו לאדם אחד דיו. ולכן "בזורק אדם לגו", הוי קבוע כיוון שישראל הנמצא שם יודע שהוא ישראל, גם ראיה זו נראה לדחות כפי שהסברנו לעיל. עוד קשה על הגדרה זו, כפי שהקשה בינת אדם עצמו, מדוע בחשש ממזר, אם הבועל בא אצלה אינו קבוע הלוא הוא יודע שהוא ממזר!?

ב"א מביא שם שיטת ב"ח שאם יש עשר חנויות שידוע שבאחת מהן יש טריפה, אפילו אם לא ידוע איזו חנות מוכרת טריפה, הרי זה קבוע, ומוכיח את דבריו מ"זורק אבן לגו" שלפי הבנתו לא יודעים מי ישראל, אבל כיוון שיודעים שיש שם ישראל נחשב לקבוע. (ולעיל הבאנו מר"ש שקופ שפשוט לו שמכירים ויודעים מי הוא ישראל) ). בינת אדם מקשה על הב"ח מדוע החנויות לא יתבטלו ברוב כמו כל תערובת אסור והיתר? ועונה מפני שכל חנות עומדת בפני עצמה, והוא דוחק, דמה לי תערובות במקום קרוב או רחוק, וכבר הקשו על הב"ח ודחו דבריו החוות דעת (יו"ד סימן ק"י סעיף ו') והחזון איש יורה דעה סימן ל"ז.

אמנם בינת אדם הוא מביא ראיה שלא צריך ניכר האסור מר"ת לשיטה הסוברת שלא צריך ניכר האיסור, (סנהדרין דף פ ע"ב), וז"ל:

ד"ה הנשרפין "שאל הרב ר' יצחק בן הרב מרדכי את רבינו תם אמאי קאמר ר' שמעון ידונו בסקילה שהשריפה חמורה, ניזיל בתר רובא להחמיר בדיני נפשות, כדאיתא בפ"ק דחולין (י"א ע"א) ? ותירץ, דלא אזלינן בתר רובא לחייב אותו שהוא זכאי מכל וכל, שלא הרג כלל. ולא דמי לאותן שהרגו ודאי אלא דלא ידעינן אי טריפה הוה אי שלם הוה. ועוד יש לומר דהוה ליה קבוע, וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי ופטור מדאורייתא, וספק נפשות להקל."

הרי לנו לפי תירוץ שני, שקבוע הוא אפילו בלא ניכר האסור.

אולם קשה לקבל זאת כפשוטו כי הרי בתערובת שלא ניכר האסור אנו אומרים בטול ברוב, ומצאנו שבעלי חיים דחשיבי לא בטלי וחז"ל קראו לזה קבוע, כיוון שאינו בטל ברוב, אבל זה שם מושאל ונקרא קבוע דרבנן. ואולי ניתן לומר, שתירוץ שני בתוספות משלים את התירוץ הראשון ואינו חולק עליו, בתירוץ ראשון מסביר התוספות מדוע לא שייך לומר בטול ברוב, מפני שלא שייך לתת עונש מיתה למי שאינו חייב בעונש זה. אולם נשאלת השאלה, שיקח אחד מהתערובת ונאמר כל דפריש מרובא פריש, ועל זה עונה התוספות שאם אין בטול ברוב, אי אפשר לומר דפריש מרובא, שהרי כולם לפנינו, וזה דומה לקבוע, שאין הולכים בו אחר הרוב. ולפי זה מובן המשך התוספות ששואל "וכי תימא נכבשינהו, ונימא כל דפריש מרובא פריש? (ומתרץ) אי אתה רשאי למושכו להחמיר עליו". אולם בחנויות שלא ידוע איזו מוכרת טריפה, מדאורייתא אפשר לומר בטול ברוב כיוון שלא ניכר האסור.

ואפשר עוד לפרש, שר"ת התכוון ל"קבוע" מדרבנן, שאדם אינו בטל כמו בעלי חיים דחשיבי ולא בטלי ונחשב לקבוע דרבנן. ואע"פ שמדובר כאן בדיני נפשות, כיוון שזה קבוע מדרבנן ולא בטל באסור קל, לא נחמיר בדיני נפשות להורגו. וכך מפרש חזו"א שם, וכעין סברא זו מצאתי בעניין דומה בערוך השולחן אבה"ע סוף סימן ד',.

עוד מוכיח בינת אדם מרמב"ן (גיטין ס"ד) שמפרש את הגמ' בנזיר דלא כהתוספות משום קנס אלא מעיקר הדין כקבוע, משמע שלא צריך ניכר האסור לרבים, אלא די בכך שהאשה יודעת או עדי קידושין יודעים. אולם שערי יושר מפרש את הרמב"ן שמחשיב זאת לקבוע דרבנן. וכן מפרש קרן אורה שם.

עוד מוכיח בינת אדם, מרוק של זב בעיר שיש בה אפילו נכרית אחת שטמאה כזבה, שאם מצא בה כמה רוקין כולם ספק טמאים, ומפרש רמב"ם בפי' המשנה משום קבוע, אע"פ שלא ניכר האסור. ונלע"ד שרוקין אינם בטלים בגלל חשיבותם, כמו בעלי חיים שחשיבי ולא בטלי ונקרא קבוע דרבנן.

כאמור, שערי יושר מביא את כל השיטות, ונוטה לדעת הראשונים שקבוע הוא בניכר האיסור במקומו וניכר רבים. ונלע"ד שבספק שתוקי שהוא חידוש דרבנן, אפשר לסמוך על שיטות הראשונים, והכרעת אותם האחרונים, שקבוע הוא כאשר האסור ניכר לרבים. ואם כן בנידון דידן, הואיל ובזה"ז הציבור אינו מכיר ממזרים שביניהם, וגם העובדה שהם רשומים כפסולי חיתון אינה ידועה לאיש, ורק כאשר ירצה אותו פלוני ממזר להינשא יתגלה הדבר, ונדע למפרע שהיה ממזר בעיר באחד הבתים, אין אומרים בכגון דא קבוע למפרע.

בכל אופן לרווחא דמילתא, בדקתי ברשימות של פסולי החיתון שיצאו מבית הדין בדרום הארץ, ולאחר מיון השמות, לא נמצא ממזר ודאי באשקלון, בשנים שהתעברה ונולדה האשה המבקשת, ואם כן אפשר לומר שבאופן חיובי נבדק שאין ממזר בעיר, וממילא היא כשרה ללא כל פקפוק.

ד. גם במקום שיש ממזר בעיר, והאשה שותקת, במקום שיש תרי רובי של כשרים, הולד כשר.

כך כותב ב"ש סימן ו' ס"ק ל"א, ומכריע בין הפוסקים, שאם יש תרי רובי האשה מותרת לכהן אף לכתחילה, וביחס לולד נחשב כדיעבד ולכו"ע מותר בקהל, ומוסיף שאם הולד כשר לקהל כשר גם לכהונה ואי אפשר לחלק ביניהם.

וכך כותב ב"ש ס' ד' ס"ק נ"ד האומר שאם יש תרי רובי כשרים, אזי גם באסופי הולד כשר, ויש ללמוד מכאן שגם שתוקי כשר בתרי רובי.

מה ההגדרה של תרי רובי?
הרמב"ם והטור נחלקו בדבר, מתי זה נחשב לתרי רובי, והובאו דבריהם בשו"ע אבה"ע סימן ו' סעיפים י"ז–י"ח.

לפי הרמב"ם "תרי רובי" מתקיים כאשר יש רוב כשרים בעיר, ויש רוב סיעה כשרים מחוץ לעיר, וברור לנו שהאשה נבעלה על פרשת דרכים מחוץ לעיר במקום הסיעה, שאז אין חשש "קבוע" כלל הואיל ואנשי הסיעה ניידי. וגזרו להצריך גם רוב אנשי העיר כשרים אטו רוב סיעה. אבל אם ידוע שנבעלה ע"י אחד מהעיר, הואיל ויש חשש קבוע שמא היא הלכה לבועל, האשה פסולה לכהונה.

ולפי הטור אפילו נבעלה בתוך העיר, והסיעה נמצאת בתוך העיר כיוון שלא ידוע מי הלך למי, כשרה ותינשא לכתחילה.

לפי הרמב"ם ההיתר של תרי רובי ברור, כיוון שהאשה נבעלה מאחד מהסיעה שמחוץ לעיר, אין כאן כל חשש קבוע. מפני שגם אם נבעלה בקרונות, הסיעה הנמצאת שם אינה כקבוע, ולכאורה, מה מוסיף שיש בעיר רוב כשרים, הרי לא נבעלה ע"י אנשי העיר, נראה שזו הרחקה מאסור קבוע כי ע"י תרי רובי רוב עיר ורוב סיעה, אנו מבחינים בין רוב העיר שבו יש חשש קבוע, לרוב סיעה מחוץ לעיר ששם אין קבוע כלל. ולפי הטור נראה לבאר כך, חז"ל חששו לקבוע בבני העיר, מפני שאם היא הלכה לבועל, הרי זה קבוע. אבל אם נבעלה ע"י אנשי הסיעה שאינם קבועים, גם אם הלכה אל הבועל אין זה קבוע, ובספק אם יש כאן חשש קבוע, לא החמירו חז"ל, ואזלינן בתר רובא הכשרים.

כדעת הטור סובר גם רש"י (כתובות ט"ו ע"א) בד"ה "בשעת קרנות" אומר רש"י שהשיירות "באות לעיר". ובהמשך כתב רש"י "ומשום תרי רובי אכשרה, דליכא למיגזר מידי". מדוע "ליכא למיגזר מידי"?

נראה להסביר כנ"ל, מפני שהצטרף הספק שנבעלה לאנשי הסיעה, שהם ניידי ואין בהם קבוע כלל, ובמקום שיש ספק אם יש כאן קבוע כלל, לא החמירו חז"ל, וממילא ליכא לימגזר מידי.

וכדברי הטור כתב גם הריטב"א בכתובות. וכן פסק הבית מאיר כהטור, וכן נראה שפסק שב שמעתתא, (שמעתתא ד' פרק כ"ג) כהטור, והביא ראיה מוכחת לדברי הטור מגמ' כתובות ט"ו. הגמ' שואלת למה צריך תרי רובי להכשיר ביוחסין, ומאי שנא מט' חנויות מוכרות כשר ואחת טריפה, ובנמצא הלך אחר הרוב. ואין לומר שבמקרה של חנויות מדבר בדלתות מדינה נעולות שאז אין תרי רובי. משמע שאם דלתי מדינה פתוחות ואל העיר נכנסים עוברים ושבים הוי תרי רובי כפי שפוסק הטור.

וכן כתב החזון איש (אבה"ע סי' ז' סק"ו) שהלכה כהטור.

נמצא, שהרבה ראשונים, וגם אחרונים פסקו כטור, וכן הלכה.

והנה בימינו דלתי מדינה ועיר אינם נעולות ובאים לעיר סיעה של אנשים מבחוץ, ולא זאת בלבד אלא שלפעמים הנכנסים והיוצאים בעיר הגדולה לצורך מסחר או למודים או טפול רפואי, רבים על בני העיר עצמם, והם לנים באותה עיר בבתים ובמלונות.

אמנם הגאון ר' משה שטרנבוך בהערות על הש"ש העיר שאותם שלנים בבתים ובמלון הוי מקום קביעות, אולם יד דוד (ח"א דף כ"ב ע"ב בהערה) וכן החזו"א (סימן ז' ס"ג) כתבו שאורח במלון אינו נחשב לקבוע.

נמצא שבזה"ז בכל עיר כמעט יש תרי רובי, ולפי הטור שהלכה כמותו אפשר להתיר שתוקי.

ה. היתר ע"פ חידושו של הנודע ביהודה
נראה למצוא היתר נוסף לפי דברי הנודע ביהודה מהדו"ק ס' ז', שמקשה מדוע אסופי שלא הושלך למיתה הוא כשר, הלוא אנו לא יודעים מי אביו, ולכאורה, גרוע משתוקי שלפחות יודעים את אמו, ואסופי אין אנו יודעים לא את אביו ולא את אמו?

ומתרץ, משום שבשתוקי האם באה לפנינו ואנו דנים על כשרותה, ופוסלים אותה לכהן מחשש שנבעלה לפסול, כיוון שהבועל הוא בחשש קבוע ולכן אסורה מספק, ופסק הלכה זה משפיע גם על הולד שיהיה ספק ממזר. אבל באסופי האם אינה לפנינו, וכל הספק הוא על הולד, וכיוון שהספק על הולד התעורר לאחר שנולד ולא במקום הקביעות, נמצא שהולד הוא "פריש מרובא" וכשר. ולפי זה הוא מחדש הלכה, שאם מתה האם והשאלה על הולד התעוררה אח"כ, הואיל והספק שלפנינו הוא רק על הולד יש להכשיר את הולד.

ובזה הוא מיישב קושיא גדולה, הגמ' אומרת שאסופי יש בו מחצה על מחצה להכשיר או לפסול, "איכא מיעוט ארוסות ומיעוט שהלך בעליהם למדינת הים (ביחד מחצה שהולד ממזר), כיוון דאיכא פנויה ואיכא נמי דמחמת רעבון (ביחד מחצה שהולד כשר), הוה פלגא ופלגא", ולכאורה, על הצד שהיא פנויה הולד שתוקי, שאין אנו יודעים מי אביו? ומתרץ הנודב"י לשיטתו כיוון שבאסופי האם אינה לפנינו ממילא שתוקי כזה כשר לבא בקהל.

והנה פתחי תשובה (סימן ד' ס"ק מ"א) הביא כמה מגדולי האחרונים שחלקו על נודב"י, הלוא הם קהילת יעקב, (להגאון מליסא בעל תורת גיטין ועוד) ובית מאיר ועוד, ונדון מעט בדבריהם.

קהילת יעקב (סימן ו' סעיף י"ח) מקשה, ותורף דבריו: כיוון שהספק של האשה נולד במקום הקביעות, והספק הוא עליה ועל העובר שבתוכה, לכן הולד הוי קבוע, דהעובר ירך אמו, ומה בכך שהולד נפרש אחר כך, כבר נפסק עליו שנאסר במקום הקביעות. ולכן אפילו מתה אמו, הולד הוי קבוע. ואפילו אם האשה גרושה מכבר, שבלאו הכי היא פסולה לכהונה, ואין על האשה דין כלל כנגד כהונה, מכל מקום יש עליה ספק אם היא אסורה לכהן משום זונה, דהא לוקין עליה גם משום זונה.

אולם יש להשיב על דבריו כי מה שאנו אומרים שהספק של האם נולד במקום הקביעות, זה בגלל שהדבר נוגע אליה, והיא נאמנת לומר לכשר או לפסול נבעלתי, וכיוון שאינה יודעת, והיא במקום קביעות הבועל, נפסק עליה שהיא ספק פסולה. אבל היא העובר עדין הוא לא "גברא" שנדון עליו אם כשר או פסול, ואדרבה זה ש"עובר ירך אמו", מלמד שאין לו כל ייחודיותו בפני עצמה, ובשעה שנולד הוא כבר פריש ואינו במקום קביעותו, ואף קהילת יעקב מודה שהולד אינו קבוע מצד עצמו, אלא בגלל שהוא "ירך אמו", ולכן הוא מוסיף שאפילו בגרושה יש לדון על אמו אם נעשית זונה, ולכן הולד ספק כמותה, אולם כיוון שהאם אינה נאמנת עליו היא אינה יכולה לקבוע שהוא ספק, ולכן אומר נודב"י שרק כאשר האם באה לפנינו, ואנו דנים עליה ועל הולד ביחד, אנו פסקים שהולד ספק כמותה. ולכן סובר הנודב"י שאם האם מתה, והדיון הוא רק על הולד, הרי הוא פריש מרובא וכשר.

בכל אופן משמע מדבריו, שאם האם כבר זונה, ואין לנו כל שאלה על האם אם נבעלה לפסול, כיוון שהיא בין כך פסולה לכהן, וכל הדיון הוא רק על הולד, גם הוא יודה שהולד כשר.

בית מאיר תמה על נודב"י, שאומר ש"קבוע" של האם משפיע על הולד שגם הוא יחשב קבוע כי קשה לומר שבגלל האם יחשב הולד קבוע מדאורייתא!? נראה לבאר קושיתו, הקשר בין השאלה על האם ועל הולד דומה לשנים שהלכו בשני שבילים אחד טמא ואחד טהור, ושניהם ברשות הרבים, אע"פ שספק טומאה ברה"ר טהור, כאשר באו לשאול בבת אחת שניהם טמאים, אולם גם דין זה הוא מדרבנן, (וכן מצאתי שהקשה בית אפרים חלק אבן העזר סימן ה').

ונלע"ד לישב את הנוב"י שהקשר ההלכתי בין האם וולדה עדיפי משני שבילין, כיוון שאותו מעשה שקובע את הפסול שלה קובע גם את הפסול של הולד, ואינו דומה לשני שבילין שאדם אחר הלך בשביל השני, ואם היו באים להישאל בזה אחר זה היו טהורים, ואז גם אם באו להישאל כאחד, הרי זה רק אסור רק מדרבנן.

ועוד מקשה ב"מ על נודב"י, שלדבריו שכח את הסבר התוספות (כתובות ט"ו ע"א ד"ה דלמא) שאסופי נחשב לנמצא ופריש מרובא כיוון שנמצא "מושלך בעיר", ולפי זה יש להסיק שבשתוקי שהתינוק "נמצא עמה בבית" הרי הוא קבוע. ולא זכיתי להבין דבריו, הרי הספק שלנו הוא מי אביו, והתינוק לא נמצא במקום קביעות אביו? ומצאתי שכן הקשה שב שמעתתא ש"ד פרק י"ז והוסיף להקשות, וכי אם שתוקי לא יהיה עמה בבית הוא יהיה מותר?!

ואולי כוונת ב"מ כמו קהילת יעקב, שהספק התעורר על הולד עוד בהיות האם מעוברת בבית הבועל, ונקבע עליו שהוא ספק אסור כקבוע, וזהו "נמצא עמה בבית", ויש לישב את הנודב"י כנ"ל.

בכל אופן אנו למדים גם מדבריו של בית מאיר, שגם הוא הבין, שלפי הנודב"י הולד קבוע בגלל האם, וממילא אם האם היא זונה הולד כשר. (וצ"ע מסוף דברי הנודב"י שמעלה סברא חדשה ששייכת רק במתה, אבל היא מהלך אחר שאינו מתאים לתחילת דבריו). וכן מצאנו שפוסקים נוספים הרחיבו את ההיתר של הנוב"י גם למקרים נוספים של גרושה וזונה, עיין מלמד להועיל, שבט מיהודה, משפטי שאול ועוד.

ועיין בשב שמעתתא פרק י"ח שמביא שו"ת מהרי"ט אבן העזר סימן י"ז, שסובר שאפילו האם מתה הולד הוא קבוע (דלא כהנודב"י), וזאת משום שהולד "קבוע איסורו בלידתו", ומדמה זאת למה שכתב מהרי"ן לב ביחס לאנוסים הקבועים מכמה דורות, שיש ביניהם שנושאים נשים נכרינכריות, ולכן ילדיהם לא זוקקים ליבום, שמא הם נכרינכרים. ואפילו ילך למקום אחר ספקו עמו. רואים מכאן, שאם אנו מסופקים באמו של יבם, ואפילו אם אמו, גם הולד נחשב לקבוע, כיוון שהוא קבוע בלידתו. ולכאורה, אין ללמוד זה מזה, כיוון שהאנוסים מכמה דורות, אין זה קבוע דאורייתא, מפני שלא ניכר האיסור. אלא שהחשיבו אותם כספק נכרינכרים, וכל מי שבא מהם ספקו עמו. אבל בשתוקי אנו דנים בקבוע דאורייתא, ואומרים שנגרר אחר אמו שנאסרת מדין קבוע, אבל במתה אמו ואנו דנים רק על הולד הרי הוא פריש.

והנה הפלאה כתובות דף ט"ו כתב הסבר לבאר מדוע שתוקי אסור, ואסופי שלא הושלך למיתה כשר, ומגיע למסקנה כנודב"י ולא מטעמיה, (וכעין זה כותב שב שמעתתא ש"ד פרק י"ח) ותרוצו מבוסס על דברי הרא"ה בשיטה מקובצת כתובות דף טו ע"א שאם ראינו בשר שנפל מאדם שידוע שלקח מחנות (אולם לא ראינו אותו לוקח), ולא יודעים היכן לקח, ספקו מותר. וביאר הטעם שהספק נוצר עתה לאחר שנפל. ואין לומר שהספק נופל על החנות שהרי אנו יודעים שלקח מהחנות. משום שאנו אומרים, שהלוקח ידע אם החנות כשרה או טרפה כשלקח, וע"כ נולד הספק עתה במקום שפירש. ולפי זה אשה שאמרה שהלכה לאחר ונבעלה אצלו, אין הספק נוצר במקום הקביעות, כיוון שמן הסתם האשה ידעה אם כשר הוא או פסול. ואולם אם ידוע שהלכה אליו, ושאלו אותה מי הבועל, והשיבה שאינה יודעת, הרי שנוצר הספק במקום הקביעות, והוי קבוע. ובאופן זה הוי הולד ספק פסול מדאורייתא שהרי נולד הספק במקום הקביעות. ומוסיף בית אפרים, חלק אה"ע סי' ה' שלפי זה אם מתה האם לפני ששאלו אותה למי נבעלה, הולד כשר, כיוון שאנו מניחים שידעה מי הבועל, והשאלה התעוררה לאחר מכן. ולפי דבריו אם האם גרושה או זונה ואמרה שאינה יודעת מי הבועל הולד פסול, כיוון שהספק נולד במקום הקביעות, ולפי זה אין בסיס להיתר כפי שמצאנו בנודב"י.

אמנם בית אפרים התקשה בהסבר זה, (מדוע באילמת הולד פסול, נאמר שהיא הכירה את הבועל? ומתרץ שאילמת אינה מעורבת עם הצבור ומסתמא לא ידעה, וזה תירוץ דחוק), ולסוף דוחה אותו, מפני שכשרות הולד אינה נוגעת לאם, ועוד שהיא לא נאמנת עליו כלל, לא לפסול וגם לא להכשיר, ולכן זה אינו דומה ללוקח בשר בחנות, ששאלת כשרות הבשר נוגעת לו, והוא נאמן עליו מדין עד אחד נאמן באיסורים, ולכן אם קנה בחנות ולא ברר אם חנות זו כשרה, הרי זה קבוע ואסור. וחזר הדין, לאמת דברי נודע ביהודה, שרק אם האם באה לפנינו עם הולד הוא נפסל מספק כמו אמו, וכן בזונה הולד יהיה כשר.

ועיין שם שמסיים בתירוץ חריף לחלק בין אסופי לשתוקי, שאסופי נמצא מושלך ולכן הוא פריש מרובא, אבל בשתוקי השאלה העומדת לפנינו למי נבעלה אמו ואם הבועל קבוע, נפסק שהולד ספק פסול. ומדמה זאת לתשעה סכיני שחיטה כשרים וסכין אחת פגומה ומטריפה, ופרה נשחטה מאחד מהם, אין דנים את הפרה לפריש אלא דנים על הסכינים והרי הם קבועים. ונראה שיש לדון בדבריו, בדמיון של שתוקי לסכין שחיטה כי שתוקי בא מזרע פסול שפרש מרובא, ודומה לבשר שפרש מחנות!? אלא אם כן נקבל את חידושו של ר' משה פיינשטין (שיובא להלן), שממזר נקבע מביאת אסור ולא מיחוס לזרע פסול, ודוק היטב.

וכן פסק עין יצחק אבן העזר סימנים ז' ח' כנודע ביהודה. ומוסיף חידוש שגם אם האם נשואה מתירים את הולד כיוון שעתה אין נפ"מ לאם אע"פ שאם תתאלמן יהיה נפ"מ אם נבעלה לפסול ונפסלה לכהן.

לאור כל זאת, כדאי הוא נודב"י לסמוך עליו להתיר שתוקי שמתה אמו או שהוא גרושה או זונה. ואף גדולי החולקים עליו ב"מ וק"י מודים שבזונה שאין דיון על כשרותה לכהן הולד נחשב לפריש וכשר.

ולפי זה כיוון שבמקרה שלנו, מדובר באשה פרוצה ביותר, קלקלתה הוא תקנת הולד, שהיא נפסלה בביאה ראשונה לכהן, מחשש שנבעלה לפסול ונעשית זונה, וממילא בפעמים הבאות שנבעלה הדיון כבר לא עליה רק על בתה לקהל, והיא פריש מרובא וכשרה. זאת ועוד, אשה שנבעלה לגברים שונים, שאלת כשרותה אינה קשורה לזהות אבי הולד כי אפשר שהולד הוא מבועל אחר, ולכן עלינו לדון על הולד בנפרד מהאם, ואין סתירה בכך שנאמר שהיא נבעלה לפסול, והולד נולד מכשר, ממילא הדיון על הולד הוא נפרד מאמו, והואיל והולד נולד שלא במקום הקביעות ומצד עצמו הוא פריש מרובא ולכן כשר. ולכן בנידון דידן שהשאלה מי אביה אינה קשורה לשאלה אם האם נפסלה, ולכן אין קבוע של האם יכול להשפיע על הולד, ולכן היא מרובא פריש וכשרה.

חשש שתוקי – בהזרעה מלאכותית
הנושא שאנו עוסקים בו נוגע מאוד למקרה של בן שנולד לאם פנויה מהזרעה מלאכותית, שאין ידוע מי תורם הזרע, השאלה העומדת לפנינו היא האם יש בבן זה חשש שתוקי?

שאלה זאת היא בימינו אקטואלית ביותר, ראיתי באנציקלופדיה הלכתית רפואית (ד"ר אברהם שטינברג תשמ"ח) שבישראל נולדים מידי שנה נ 800 תינוקות מהזרעה מלאכותית, ומאז ועד היום בוודאי מספר הילדים הנולדים מהזרעה מלאכותית הולך וגדל. ועלינו להזדקק לשאלה האם יש לילדים אלו דין שתוקי, ונראה להתיר מהנימוקים שהזכרנו לעיל, (וכבר כתבתי פסק דין מפורט בנושא זה) ובקצרה כדלהלן:

א. האשה נזרעה בבית החולים, שלא במקום קביעותו של נותן הזרע, ממילא אפשר לסמוך על רוב הכשרים, וכל דפריש מרובא פריש. הזכרנו לעיל מערוך השולחן ומבית מאיר, שאם ידוע לנו שהבועל בא אצלה, הרי הוא פריש מרובא וכשר. וכאן אפילו עדיפה מיניה, כיוון שהזרע עצמו הנמצא במבחנה אין לו כל משמעות הלכתית אם כשר או פסול, כיוון שעדין אינו "אדם" שיש לדון בכשרותו, ועוד הרי הזרע יכול לשמש לצורכי מחקר ולהיזרק, ולא יעשה בו כל שימוש, ולכן אי אפשר לומר על הזרע שהוא אסור קבוע. והשאלה ההלכתית נשאלת רק לאחר שהאשה ילדה אם הולד כשר, והולד הוא בוודאי "פריש."

ב. אע"פ שיש בבנק הזרע קטלוג של שמות תורמי הזרע, אבל קטלוג התורמים אינו מתייחס ליחוס ממזרות, ולא נודע הדבר בבנק הזרע, ואי אפשר לומר שניכר האסור במקומו כי כדי לדעת זאת צריך בירור נוסף, וכמו שהוכחנו לעיל, אין זה נחשב לידוע ברבים שיש כאן ממזר. ויתרה מזאת, יש חיסיון על התורמים, שאינו מאפשר לאשה ולא לנו לדעת מה מקורו של הזרע, ואף לא לכל גורם משפטי, ואף הולד לא יוכל לדעת זאת כשיגדל, מלבד אם יהיה לכך צורך רפואי בגלל בעיה גנטית וכדומה, וממילא עבורנו הוא דבר בלתי ידוע, ולא ניכר האסור במקומו. אמנם אם היינו יכולים לברר את זהותו של בעל הזרע, אפשר שהיינו חייבים בכך, לפי הכלל "כל היכי דאיכא לברורי מבררינן", וגם זה צ"ע כפי שהסברנו לעיל, אולם כאן אי אפשר לברר זאת, בגלל החיסיון של בנק הזרע, ולכן בשבילנו ליכא לברורי, ואזלינן בתר רובא.

יצוין עוד, שלמעשה אין אנו סומכים על זהות קטלוג מבחנות הזרע, ולמעשה מי שרוצה להיות בטוח שהזרע שלו ייזרע ברחם אשתו, עושה זאת בלווי צמוד של משגיחים ממכון "פועה", ואם כן קשה לומר שהזרע שנתרם זהותו ברורה ושדינו יהיה כקבוע.

ג. אפילו אם נרצה לומר שיש כאן בעיה של קבוע על המבחנות של הזרע, יש סניף להתיר ע"פ הנודב"י, ששתוקי אסור כיוון שאנו דנים על האם, וכיוון שאצלה יש חשש קבוע, והיא נפסלת מספק, ממילא גם הולד נפסל מספק. אבל אם אין דיון על האם הולד מצד עצמו פריש מרובא וכשר. והואיל וכאן אין כל משמעות הלכתית לאשה שנזרעה בהזרעה מלאכותית, כיוון שהיא לא נאסרת אפילו אם הזרע בא מפסול, כיוון שלא הייתה כאן ביאת אסור (עיין באגרות משה אבן העזר חלק א' סימן ע"א, שאומר זאת כמילתא דפשיטא, וסובר שבגלל זה גם אם יוזרע באשת איש זרע של איש זר הולד לא יהיה ממזר כי ממזר נוצר מביאת איסור, ודוחה את דברי מי שאסר זאת, וסובר שהוא ממזר "שאלו דברי הבל"), וגם לאלו החוששין לממזרות, (כמו הרבי מסאטמר ומנחת שלמה) אינם אוסרים את האשה, ולכן הולד נידון כפירש מרובא וכשר.

ג. היתר נוסף ע"פ ר' משה פיינשטיין (אגרות משה אבהע"ז ח"ג ס' י"א) מחדש שאפילו אם הזרע נלקח מממזר ודאי והופרה בהזרעה מלאכותית, הולד אינו ממזר. מפני שלדבריו ממזר אינו עובר מאב לבן בגלל יחסו אליו, אלא רק בדרך ביאה מגזרת הכתוב "לו – אחר פסולו", עיין שם שהביא ראיה לדבריו. ולפי זה ברור שאין כאן כל שאלה כי אפילו אנו יודעים שהזרע בא מפסול, כיוון שהוא הוזרק באשה לא בדרך ביאה הולד כשר.

יש להעיר, לכתחילה אין זה נכון לעשות הזרעה מלאכותית מזרע של אדם לא ידוע משום החשש של אח נושא את אחותו. כמבואר בב"ש אבן העזר סימן א' ס"ק י' בשם סמ"ק ישן בשם רבינו פרץ "אשה מוזהרת שאל תשכב על סדין ששכב עליו איש אחר, פן תתעבר משכבת זרע של אחר, גזרה שמא ישא אחותו מאביו", אולם בדיעבד אין חוששין לאח שישא את אחותו, מפני שאנו סומכים על רוב כשרים, וכל דפריש מרובא פריש. וראיה לדבר מגמ' קידושין דף ע"ג ע"א שאסופי שלא מושלך למיתה מותר, ואין בו חשש ממזרות, וגם אין בו החשש של אח נושא את אחותו. (וכך כותב בפירוש רבי משה פיינשטיין זצ"ל באגרות משה חלק ב' סימן י"א). וכן כאן בהזרעה מלאכותית בדיעבד אין חוששין לאח נושא את אחותו ומותר לבא בקהל.

לסיכום הבאנו כמה נימוקים להקל בשתוקי במקרה דנן:

א. בגלל שמדבריה עולה שהיא לא הלכה אצל הבועל, ואז אין כאן אסור קבוע, ונאמנת על כך (ערוך השולחן).

ב. בגלל שלא היה ממזר בעיר בזמן שהתעברה (ב"ש).

ג. גם אם היה ממזר בעיר, נראה שבזה"ז אין ממזר קבוע וניכר במקומו.

ד. נסמוך על הטור שבתרי רובי בתוך העיר נחשב לתרי רובי, ואז גם בשותקת הולד כשר.

ה. ע"פ נודב"י, כיוון שהאם זונה ולא דנים עליה הולד כשר. זאת ועוד, אם נבעלה להרבה אנשים, שאלת כשרות האם אינה קובעת את זהות אבי הולד ולכן אין קשר ביניהם, והולד נידון כפריש מרובא וכשר.

לאור כל זאת נראה לפסוק להתיר את המבקשת לבא בקהל כדמו"י.

הרב דוד דב לבנון – אב"ד

לאחר שמיעת המבקשת ואמה ועל יסוד הנימוקים המצורפים פוסק בית הדין שהמבקשת [פלונית] כשרה לבוא בקהל ורשאית להינשא כדמו"י.

אין פסק דין זה מהווה אישור רווקות.

ניתן ביום י"ב בטבת התשע"ד (15/12/2013).