הערעור שלפנינו הוא על החלטה של בית הדין האזורי בתל אביב מיום א' אדר א' תשס"ח (07.02.2008) בתיק 350395/1 (מס' תיק ישן: ‏900007328641‏). באותה החלטה קובע בית הדין תחילה כי לתובעים אין מעמד והם אינם צד לדיון. הם אינם כלל בבחינת בעל דין ולכן אין להם הזכות לטעון גם טענות של חוסר סמכות (ראה עמ' 1 להחלטה).

כוחו של נימוק זה יפה גם בערעור שלפנינו שגם הוא נטען על טענת חוסר סמכות של אותו גורם.

הטענה של חוסר סמכות שהעלתה בבית הדין האזורי מיוסדת על כך שהקדש שנוסד לפני בית דין שרעי, ניתן אמנם לאשר מחדש לפני בית דין רבני, אלא שלשם כך "נדרש המקדיש ועדיו להתייצב בפני בית הדין ולאשר את דבר ההקדש". ולכן לא די בהופעת האפוטרופוסים של ההקדש בפני בית הדין הרבני, ולפסקי דין שניתנו החל משנת תרצ"ו דרושה התייצבות המקדיש דווקא בפני בית הדין.

המקור לטענות אלו הוא בפסק דין בד"מ 5257/94 פודהורצר נ' קופרשטוק וכן פסק דין בע"א 27/49 לבנון נ' אלמליח. למרות הטענה של חוסר זכות עמידה בפני בית הדין, החליט בית הדין לבדוק ולהשיב על טענת חוסר הסמכות.

בית הדין קובע שהקדש של נכס, על פי ההלכה ניתן לעשות על פי שליח. נוב"י תנינא קמז. גם על פי הדין השרעי ניתן להקדיש על ידי מיופה כוח (פסק דין של השופט ש' דורי, שופט מחוזי, בתיק אטלינגר נגד פקידים ואמרכלים 134/צפת פסקים מחוזיים, פיסקה 6). גם על פי חוק הנאמנות אין צורך בהופעה אישית של המקדיש לפני הנאמן הציבורי.

המסקנה המתבקשת היא שכשם שניתן לייסד הקדש בין דתי ובין ציבורי שלא בנוכחות המקדיש, כך די בנוכחותם של האפוטרופוסים כדי להכפיף הקדש שנוסד בפני בית דין שרעי לבית הדין הרבני.

בפסק הדין הנ"ל נאמר על ידי השופט דורי שלעניין קיומו מחדש של הקדש שנוסד בפני בית דין שרעי, נדרשת הופעה של המקדיש או של האפוטרופוסים בפני בית הדין הרבני.

בית הדין האזורי תומך את דעתו לקיום הסמכות גם על חוות-דעת של עו"ד הרב שמעון יעקבי, על סמך תקנות כנסת־ישראל שנכנסו לתוקף ב־1.1.1928 ובסעיף 10 שם נאמר:

‏"10.‏ מועצת הרבנות הראשית ולשכות הרבנות רשאיות –
‏ (א)‏ ‏...;‏
(ב)‏ לפקח על הקדשות צדקה יהודים שרוב מנהליהם או נאמניהם
‏מבקשים פיקוח כזה או מסכימים לו, ולתכלית זו הרשות בידן למנות ‏ועדות שחבריהן, כלום או מקצתם, יהיו אנשים שאינם רבנים;"‏

נמצא כי פיקוח על הקדש יתקיים לא רק כאשר הקדש נוסד לפני בית דין אלא גם כאשר רוב מנהלי ההקדש מסכימים לכך.

מוסיף עו"ד יעקבי בחוות-הדעת: "אמנם כנסת ישראל כמשמעותה באותן תקנות אינה קיימה כיום, אך הפעולות המשפטיות שנעשו באותה עת הן בנות תוקף גם לאחר הקמת מדינת ישראל. כמו שאין חולק שהקדש שכונן בפני בית דין רבני של כנסת ישראל נמצא בסמכות בתי הדין הרבניים". עולה מכך שכאשר התייצבו כל האפוטרופוסים של הקדש שערי תורה בשנת תרצ"ו בפני הגרצ"פ פרנק זצ"ל, וביקשו מבית הדין הרבני שפעל כדין במסגרת תקנות כנסת ישראל למנות אפוטרופוס להקדש הם קיבלו על עצמם והכפיפו את ההקדש לסמכות בית הדין הרבני כחוק.

מוסיף בית הדין האזורי כי הקדש שערי תורה קיבל גם אישור לשנות ממטרות ההקדש (בשנת תשכ"ב) ע"י הרה"ר של ת"א יפו הגרא"י אונטרמן. דבר זה נחשב ככינון מחדש. כראיה מובאת פסיקתא של שופטת ביהמ"ש המחוזי בתל אביב ר' רונן במשפט שהתנהל בין נאמני ההקדש הנידון "שערי תורה" ובין מנהל מקרקעי ישראל. היא מפנה תחילה לפסק דין בע"א 11593/05 היועץ המשפטי נגד הקדש העדה הספרדית, שם נאמר: כאשר מדובר בהקדש שנוסד במקור בפני בית דין שרעי וכונן מחדש בפני בית הדין הדתי של העדה הנוגעת בדבר קונה אותו בית דין סמכות לדון בענייני ההקדש כאילו נוסד מלכתחילה בפניו.

ובהמשך מובא שם הנאמר בע"א 5444/95 עמותת בני מוטרנות הגליל נ' הארכיבישוף מקסימוס סלום, נא (4) 811: "בית הדין אמנם נקט לשון המרמזת על אישור ווקף ולא על יצירתו מלכתחילה, אולם גם אם כך הדבר הרי יש בדרך זו שבה הלך בית הדין משום יצירה מחדש של ההקדשות. ההכרזה המאשרת נעשתה בטרם הוחל חוק הנאמנות ובאופן שיש בו כדי להקנות לבית הדין את הסמכות הקבועה בסימן 54(3) לדבר המלך.

ומוסיפה שם השופטת תוספת חשובה לעניננו: "אני סבורה כי מאחר שבית הדין שינה את התנאים המקוריים של ההקדש הרי המבקשים הוכיחו כי אין מדובר בפעולה של אישרור גרידא אלא בפעולה של כינון מחדש... לכן לאור האמור היה בית הדין מוסמך לדון בענייני ההקדש לאחר שכונן אותו מחדש, ומינוי הנאמנים על ידיו היה לכן – כדין". ובית הדין ממשיך והולך לפסוק ביתר העניינים.

הערעור שלפנינו מעלה טענה אחת ויחידה. בית הדין השיב על האמור בבד"מ פודהורצר נ' קופרשטוק והתעלם מפסק דין בע"א 11593/05 היועץ המשפטי לממשלה ואח' נגד הקדש העדה הספרדית בעיה"ק צפת מירון ואח'. לטענת המערער, אין לטעון לכינון מחדש של ההקדש אלא אם יש בנמצא שטר כינון מחדש שנעשה בפני בית דין ובנדון שלנו אין שטר כזה.

לפנינו פסק הדין בע"א 11593/05. הנושא שנדון שם אם יש סמכות ייחודית לבית הדין הרבני לדון בעניין ההקדש של חלקת הקבר של רשב"י.

תחילתו של הדיון בזה הייתה לפני בימ"ש מחוזי. שורש הדיון הוא הוראות סעיף 53 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל 1922 הקובע כי לבתי הדין הדתיים של העדה היהודית "יהא... שיפוט יחיד בכל עניין הנוגע ליצירתו או להנהלתו הפנימית של ווקף או הקדש דתי שנוסדו לפני בית דין רבני לפי דייני ישראל."

ביהמ"ש המחוזי קבע כי אכן התנאים הנ"ל נתקיימו בהקדש הנדון. את הבסיס לכך שאבו מחוזה שכירות שנעשה ביום 15.11.76 בין מדינת ישראל באמצעות משרד הדתות לבין גוף המכונה הקדש היהודים הספרדים בצפת באמצעות האפוטרופסים של גוף זה. ההסכם מסדיר את השכרת אתר הקבר הרשב"י על ידי ההקדש האמור למדינה לשם ניהולו ושמירתו כמקום קדוש. במבוא להסכם מפורטות הצהרותיהם החוזיות של אפוטרופסי ההקדש ובין השאר מצהירים האפוטרופסים כי ההקדש נוסד ונתכונן כדין עפ"י תנאי שטר הקדש שאושר כדין ע"י בית הדין הרבני המוסמך".

ביהמ"ש המחוזי קבע על סמך חוזה שכירות זה כי ההקדש באתר קבר הרשב"י כונן לפני בית דין רבני וכי המדינה בהיותה צד לחוזה זה הכירה בנכונתן של הצהרות האפוטרופסים בדבר.

בדיון בבית המשפט העליון לא נתקבלה ההוכחה מחוזה השכירות כמספיקה לנדון.

הנחת היסוד שם היא שלאחר שנחקק חוק הנאמנות הרי שהסמכות לאשר קיום הקדש ולמנות את נאמניו מסורה לבית המשפט המחוזי. הסמכות הנתונה לבית דין רבני (אם כונן או כונן מחדש בפניה) היא בבחינת חריג, ועל כן על הטוען לסמכות כזו עליו להוכיח זאת.

הטיעונים שמעלה ביהמ"ש העליון הם: לא הוכח קשר בין "הקדש היהודים הספרדים בצפת" (המופיע בהסכם השכירות) לבין המשיבים בהליך שלפנינו. כמו"כ הכרת המדינה בחתימתה על ההסכם אינה אלא אישור שהאפוטרופסים הצהירו הצהרה שהם מונו ע"י בית הדין המוסמך ותו לא. אין בחתימת המדינה ובהסכם בכללו אישור שההקדש יוסד לפני בית דין רבני ואין גם הוכחה שההקדש כונן בפני בית דין רבני מחדש.

בית המשפט העליון ממשיך כי יש הוכחות סבירות שההקדש קיים מאות שנים, ויש גם הוכחות מסייעות שהוא הוקם בתקופה של השלטון העותומני.

הסיכום של השופטים: "בפנינו אין די ראיות כדי לקבוע ממצא פוזיטיבי כלשהו באשר למשך קיום ההקדש או אופן כינונו". ובהמשך: "אף אם בית הדין הרבני דן בפועל בניהול ההקדש אין זה מצביע על כך שההקדש כונן במקור בפני בית הדין הרבני. אף שבכך שהמדינה לא העלתה כל טענה בדבר העדר סמכות של בית הדין הרבני אין כדי להועיל למשיבים 10–12 (לקבוע שיש סמכות). שכן הסכמת הצדדים אינה יכולה להקנות לערכאה שיפוטית סמכות לדון בהליך שאין לאותה ערכאה סמכות עניינית לגביו (בג"ץ סימה לוי). על כן ככל שניתן להסיק מהיותה של המדינה צד להליכים בבית הדין הרבני על הסכמתה לכך שבית הדין הרבני מוסמך לדון בענייני ההקדש הרי אין די בהסכמה זו כדי להקנות סמכות לבית הדין הרבני, כל עוד לא הוכח שההקדש אמנם כונן מלכתחילה בפני בית הדין הרבני".

בקטע האחרון חוזר ביהמ"ש העליון פעמיים על הצורך בכינון מלכתחילה בפני בית הדין הרבני, ומכך למד המערער שכינון מחדש אין לו תוקף אם הכינון המקורי היה בפני בית דין שרעי.

לעומת זאת בקטע שבעמוד לפני כן נאמר במפורש: "יצוין עם זאת כי בית משפט זה הכיר בכך שכאשר מדובר בהקדש שנוסד במקור בפני בית דין שרעי וכונן מחדש בפני בית הדין הדתי של העדה הנוגעת בדבר קונה אותו בית דין סמכות לדון בענייני ההקדש כאילו ההקדש נוסד מלכתחילה בפניו (ראו ע"א 27/49 לבנון נ' אלמליח פ"ד ג' 68 פרשת בני מוטרנות הגליל בע' 825–826.

הסיבה שביהמ"ש העליון בקטעים המאוחרים הדגיש את הצורך הבלעדי בכינון ההקדש מלכתחילה בפני בית הדין הרבני וזנח את האפשרות של כינון מחדש נובע משתי סיבות:

א. הוא סמך על הקטע בעמ' הקודם שבו השווה את הכינון מחדש "כאילו נוסד בפניו".

ב. בקטע שנדרש "כינון לכתחילה" מתבאר שאין שום הוכחה שההקדש יוסד בפני בית הדין השרעי, לפיכך נותר הצורך רק בהוכחה שההקדש כונן לכתחילה בפני בית הדין הרבני. [ב"כ המשיבים מס' 2,3 העלו טיעונים נוספים בסיכומים מטעמם].

עולה מכל האמור שהמערער פירש את פסק הדין של השופטת ד' ביניש וחברי ביהמ"ש שלא כהלכה, ובוודאי שבטחונו העצמי המופרז היה מוטעה, ולא היה ראוי כלל לנקוט בעמדה כ"כ ביקורתית ויהירה כלפי בית הדין האזורי.

עולה אפוא שאין בפסק דין מירון הלכה השוללת הקניית סמכות לבית הדין הרבני ע"י כינון מחדש בפניו של הקדש שנוסד בפני בית הדין השרעי.

בית הדין האזורי הוכיח בטוב טעם כי במקרה הנדון היה כינון מחדש ע"י מינוי נאמנים חדשים, שינוי ייעוד ההקדש וצירוף נכסים חדשים להקדש, שכל אלו נחשבים ככינון מחדש. הפסיקה של בית המשפט העליון בתיק חלקת הקבר של מירון היא ששם לא הוכח כלל שהיה כינון מחדש וכל-שכן שלא הוכח שההקדש נוסד מלכתחילה בפני בית דין רבני. בית הדין קמא בפרוט העובדות המקיף, שעונה לטענת חוסר סמכות מכוח פסק דין פודהורצר, עונה גם על טיעון חוסר סמכות מכוח פסק דין מירון – כיוון שפסק דין מירון דורש רק הוכחה לכינון מחדש וזו עיקר מלאכתו של בית הדין האזורי.

עד כאן היו דברנו בקשר לערעור של עמותת ראש יהודי.

ביחס לבקשת ההצטרפות לערעור מטעם יו"ר המועצה הדתית ועיריית תל-אביב, שניהם באמצעות עו"ד עמיחי נביאי, נראה שאם הערעור הראשי נדחה אזי אין בסיס להצטרפות. בקשת ההצטרפות הוגשה ב־5.8.08 ולא הוגשה כערעור בפני עצמו.

בית הדין האזורי התייחס לבקשות העירייה ע"י עו"ד נביאי הן לעניין ביטול ההתמחרות (סעיף ט) והן לעניין צרוף נאמנים מטעם העירייה (בסעיף י ו-ט). בית הדין היטיב להסביר את עמדתו הדוחה את שתי הבקשות, ואין לנו עילה להחיות את הערעור שעיקרו הצטרפות לערעור של עמותת ראש יהודי.

לאור הנ"ל, מחליט בית הדין הגדול לבטל את עיכובי הבצוע שהטיל על החלטות בית הדין האזורי בתיק זה, וכן את העיקולים שהוטלו על כספי התמורה שנתקבלו במכירת נכס ההקדש, וכן את העיקולים על הנכס של ההקדש.

ניתן ביום ב' בשבט התש"ע (17.1.2010).



* מספר תיק ישן: 900031883441.