בפנינו תביעת האשה לקבל מחצית מכלל הרכוש המשותף של הצדדים לרבות דירת המגורים הנמצאת ברח' [...] בירושלים והידועה כגוש [...] חלקה [...] (להלן: "הדירה") וכן את המיטלטלין, הרכב (מסוג פז'ו סטיישן 505) והזכויות הרשומות ע"ש הנתבע. בנוסף תובעת דמי שימוש ראויים על כל התקופה בה עשה האיש שימוש בלעדי ברכוש הצדדים.

רקע עובדתי וטיעוני הצדדים
הצדדים נישאו כדמו"י ביום 22.12.87. לצדדים שישה ילדים.

בעת שנישאו נתנו הורי הנתבע מתנת חתונה בסך של 250,000 דולר במזומן לצורך רכישת דירה. הצדדים לא רכשו דירה והשתמשו בכספים למחיה שוטפת שכן הנתבע לא עבד. מהסכום המקורי שנתנו ההורים נשארו רק 70,000 דולר והורי הבעל הסכימו לתת לצדדים מתנה נוספת בסך 75,000 דולר בתנאי שיקנו דירה תוך שבועיים. הדירה נרשמה ע"ש הנתבע בלבד.

לטענת הבעל הוריו נתנו לו כסף כדי שיקנה דירה שתירשם על שמו. את הכספים שם בחשבון נאמנות על שמו, וממנו נלקחו הכספים לרכישת הדירה.

ביום 29.5.2000 חתמו הצדדים הסכם בפני עו"ד לרישום מחצית הזכויות בדירה ע"ש התובעת ללא תנאי וללא תמורה. הצדדים חתמו על ייפוי כוח להעברת מחצית הזכויות בדירה ע"ש התובעת באופן פורמלי והעסקה דווחה לרשויות המס. עפ"י אישור רשויות המס, זכויות התובעת בדירה הם מיום 10.12.92.

יצוין כי בתחילת הסכם המתנה נכתב כי "הבעל מתחייב להעביר" ובהמשך נכתב כי הבעל מעביר את מחצית זכויותיו בדירה לאשתו, ללא לשון התחייבות.

כאשר היה על הנתבע לחתום על מסמכים להעברת הזכויות במִנְהל הוא חזר בו מהסכמתו לרישום הדירה ע"ש התובעת באופן שהרישום הפורמלי בחברה המשכנת ובמִנְהל מקרקעי ישראל לא הושלם והדירה נשארה רשומה על שם הבעל בלבד. לטענת הנתבע הוא חזר בו היות ו־5 חודשים לאחר חתימת ההסכם להעברת חצי מזכויותיו בדירה לאשה, ביום 31.10.2000 הוא קיבל מכתב מעו"ד תאנה אקרמן ובו דרישה כי עליו לפנות מיד את הבית ואם לא יעשה כן יינקטו כנגדו הליכים משפטיים. עוד ציין הנתבע כי בידו תיעוד נוסף התומך בכך כי אין ברצון התובעת לחיות עמו בשלום בית ומטרתה היא להתגרש ממנו מיד לאחר שיושלם הליך הרישום על מחצית מהדירה על שמה. על דעת כן הוא לא התחייב להעביר לה במתנה מחצית דירה כאשר כבר בזמן ההתחייבות מתברר כי כל כוונת האשה הייתה להתגרש לאחר שתקבל מחצית הדירה וסופו הוכיח על תחילתו.

ביום 6.11.2000 הגיש הנתבע תביעה לשלום־בית ולחילופין גירושין ובה כרך את כל ענייני הרכוש לרבות הדירה.

בית הדין האזורי בהרכב אחר, בפסק דינו מיום 14.4.05, כתב כי בכל מהלך הדיונים לא עלה מצד האשה אף פעם טיעון ביחס לבעלות על הדירה. כמו כן בפסק הדין המאשר את הסכם הגירושין נכתב כי לצדדים אין דירה משותפת. רק שנה תמימה לאחר הגירושין הועלה לראשונה ע"י ב"כ האשה עניין הדירה. לאור זאת דחה בית הדין את תביעת האשה לשעבר לדון בנושא הדירה.

התובעת איחרה את מועד הערעור, ובית הדין הגדול דחה את בקשתה להארכת הגשת הערעור. על החלטה זו הוגשה ע"י התובעת עתירה לצו על תנאי לבג"ץ אשר פסק כי בית הדין הרבני הגדול ידון בערעור לגופו.

הוגש ערעור לבית הדין הרבני הגדול שפסק ביום 15.9.09 כי עניין הדירה הועלה במספר הזדמנויות. אי לכך קיבל בית הדין הגדול את הערעור והחזיר את התיק לפתחו של בית הדין האזורי.

הטיעונים המשפטיים
ב"כ האשה כותבת בסיכומיה על בית הדין להחיל את הדין האזרחי כאשר המדובר בענייני רכוש מאחר שלא מדובר בענייני המעמד האישי.

לגבי הסכם המתנה, ההסכם נחתם ואושר ע"י נוטריון לא ניתן לחזור מההסכם הואיל והאשה כבר קנתה את זכויותיה בדירה. יש לפעול על פיו ולסיים את הרישום של מחצית מהזכויות ע"ש התובעת.

באשר לעובדה כי הורי הבעל נתנו מכספם מתנה לבני הזוג לצורך רכישת הדירה, הנתינה היא משותפת והרכוש שנצבר עקב כך הופך להיות משותף.

לטענת הנתבע, הדירה נרכשה מכספים שלו בלבד שנמשכו מקרן נאמנות שבבעלותו. לטענתו, בשנת 1998 הסתכסכו הצדדים וכדי להשכין שלום־בית הסכים להעביר מחצית מזכויותיו בדירה לתובעת אך חזר בו, כאמור לעיל, לאור איומים של התובעת כלפיו.

כראיה לכך שהאשה הבינה והסכימה שהדירה שייכת לנתבע בלבד, מביא ב"כ הנתבע בסיכומיו כי בתביעתה למזונות היא ביקשה לעקל את הדירה הרשומה ע"ש הנתבע ולא ציינה לעקל רק את מחצית הדירה אלא את הדירה בשלמותה.

באשר למתנה שנתן הבעל מביא ב"כ הבעל כי לפי סעיף 5 לחוק המתנה, הבעלות במקרקעין מכוח המתנה עוברת אך ורק עם סיום הרישום וזאת בהתאם לחוק המקרקעין כי עִסְקה במקרקעין טעונה רישום. בנוסף – סעיף 5 (ב) לחוק המתנה קובע במפורש כי נותן מתנה רשאי לחזור בו ממתנה כאשר ישנה הסתייגות כי מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך להתחייבות ליתן מתנה. סעיף 5 (ג) לחוק מאפשר לנותן המתנה לחזור מהתחייבותו אם הייתה החזרה מוצדקת בשל התנהגות מחפירה של מקבל המתנה כלפי הנותן. לטענתו, האשה רצתה מחצית מהדירה כדי שמיד לאחר מכן תתגרש ותהיה לה חצי דירה.

לדבריו, בסיטואציה שהייתה ביניהם אכן כל הכוונה הייתה למטרת שלום־בית והאשה רצתה לנצל זאת ולקבל חצי דירה של הבעל ומיד להתגרש ועל דעת כן בוודאי לא היה חותם על ההסכם. לאור זאת, לאחר שראה שבאמת האשה מנסה לנצל אותו, עיכב מיד את המשך ההעברה וחזר בו מרצונו לתת מתנות כאשר הבין כי המתנה לא תעזור לשלום־בית אלא להיפך.

ב"כ הנתבע נכנס לעניין של אומדנא במתנה מהגמרא והרמב"ם ולטענתו במצב הדברים כפי שהיה אז לא היה בדעתו של הנתבע לתת מתנה לתובעת. מבחינה הלכתית לא נעשה אף לא אחד מהקניינים המוטלים על נותן המתנה כדי שזו תעבור לידי מקבל המתנה, לפיכך הדירה הרשומה ע"ש הבעל בלבד היא רכושו הבלעדי שניתנה לו ע"י הוריו.

דיון והכרעה
דעה א'
לאחר העיון יש לדון כאן בכמה אנפי.

ראשית יש לברר אם יש כאן קניין גמור ע"פ ההלכה, שהרי יש שטר לפנינו שמתחייב להעביר מחצית זכויותיו בדירה לאשתו אשר נחתם אצל עו"ד, אך עדיין לא נרשם ברישום טאבו או במקום שאין טאבו שצריך רישום בחברה המשכנת.

נצטט בתמצית את ההסכם שערכו הצדדים אצל עו"ד דוד דרוטמן אשר כותרתו "הסכם", ובמבוא להסכם מופיע כי הצדדים [פלוני] ו[פלונית] נשואים זל"ז וגרים בדירה, והואיל ו[פלוני] מתחייב להעביר ל[פלונית] אשתו כמתנה ללא תמורה מחצית מזכויותיו בדירה, וכמו כן [פלונית] מעוניינת לקבל כמתנה ללא תמורה את מחצית הדירה של [פלוני] בדירה, לפיכך הסכימו הצדדים כדלקמן:

1. המבוא להסכם זה יהווה חלק בלתי נפרד ממנו.

2. [פלוני] מעביר בזה ל[פלונית] כמתנה ללא תמורה מחצית מזכויותיו בדירה.

3. [פלונית] מקבלת זה כמתנה ללא תמורה מחצית מזכויותיו של [פלוני] בדירה, והצדדים חתמו על זה.

יש לדון שבתחילה במבוא שהוא חלק מהחוזה מופיע ש[פלוני] רק מתחייב להעביר ל[פלונית] מחצית הדירה, ובהמשך מופיע בהסכם כי [פלוני] אכן מעביר מחצית הדירה ל[פלונית]. יש לדון אם העיקר הוא לשון ההתחייבות שבזה עדיין אין בכך קניין ורק התחייבות להעביר או שאנו הולכים לפי הסיפא של ההסכם שאכן [פלוני] מעביר ל[פלונית] שיש כאן העברה בפועל ע"י ההסכם החתום, וכשיש שתי לשונות בהסכם שסותרות זו את זו, אם הולכים לפי לשון ראשון או לשון אחרון.

בזה הביא הנתיבות סי' ס' ס"ק ט"ו בשם תשובת הרמ"א סי' צ"ב, דאם כתב בשטר שתי לשונות בתחילה כתב לשון נתתי, ולבסוף כתב לשון אני נותן, אין הולכים אחר לשון הראשון שמשמעותה גם לשון הודאה שהיה קניין בעבר, ומעתה לא צריך קניין, אלא אזלינן אחר לשון אחרון שמשמעותה שמקנה מעכשיו וצריך קניין.

א"כ לכאורה גם בנידו"ד היה נראה לומר שיש כאן לשון מעביר לאשתו שיש כאן הקנאה, ולא רק התחייבות להעביר, אך עדיין יש לדון אם לשון מעביר הוא לשון מתנה שיחשב שטר מתנה כה"ג, דיעיין בפד"ר חלק א' בהרכב הגרי"ש אלישיב זצ"ל דאם כתב כל זכויותי עוברות לאשתי הוא לשון גרוע ואינו לשון מתנה, אך י"ל דווקא עוברות דמשמע לשון הורשה בעלמא, משא"כ כשכותב אני מעביר לאשתי כמתנה ללא תמורה י"ל דהוי ג"כ לשון מתנה, ועדיין יש לדון שיהיה צריך לכתוב מעביר במתנה ב"בי"ת" ולא כמתנה ב"כ"ף" הדמיון, וצ"ע.

הנה גם אם ננקוט שכוונתו היא רק התחייבות להעביר, כפי שכתב בתחילת ההסכם, ומה עוד שהעברה בפועל היא אך ורק לאחר רישום בפועל בחברה המשכנת או ברישום בטאבו, ולפיכך הפרשנות היא התחייבות להעביר, והתחייבות היא רק חוב, אבל עדיין לא חל הקניין בפועל כי עדיין הדירה רשומה ע"ש הבעל בלבד.

בספר מנחת יצחק ח"ו סי' ק"ע אות י"ד שכתב שם, במה שנכתב חוזה בין המוכר והקונה שהמוכר מתחייב למכור, והקונה מתחייב לקנות, דיש חילוק בין שטר מכירה, לשטר התחייבות למכור ולקנות, דבמכירה הקרקע כבר נכנס לרשות הקונה, אבל ההתחייבות הוי רק חוב על גופו למכור ולקנות, אבל הקרקע עדיין לא יצא מרשות המוכר.

דומה לזה כתב בתשובות הרשב"א הובא בב"י סוף סי' ר"ו, שכתב וז"ל: שאלה מי שקנו בעדים שימכור ביתו לחברו, וחברו קנה לו בקנין ג"כ שיקננה כפי ראות שני אנשים הבקיאים בשומא, ונתרצו שניהם על כך, הודיעני אחר שלא קבעו זמן על כך, אם ימשך זמן הקניה לעולם כל ימי חייהם וכו' עכ"ל. דמוכח להדיא דכה"ג לא הוי עוד קנייה רק חיוב למכור ולקנות, וכ"כ להדיא במשנה למלך פ"ה מהלכות מכירה הלכה ז' דכתב שם בשם מהר"א ששון, דאם חייב עצמו למכור לאחד, ומכרה לאחר אפילו אם מכרה ביותר לא קנה, וכתב ע"ז וז"ל ואין דבריו נראים לי דאדרבה ז"ל דבלשון חיוב אפילו אם מכרה לשני בסך שקצב לאחר זכה השני, משום דמחייב עצמו אינה מכורה אלא רק מחויב למכרה, וכל שמכר לאחר זכה השני, ועיין מהריט"ץ סי' קפ"ז ודו"ק עכ"ל, ושם בקצות החושן סי' ר"ג סק"ב כתב דדברי השו"ע נראים עיקר דבעי מעכשיו, ומשום דלשון חיוב לא מהני בזה כלל דהיינו התחייבות למכור חפץ מסוים היכא דליכא חיוב באחריות, שיהא החיוב חל על גופו לא מהני דין חיוב כה"ג (וכמ"ש בסי' ר"ג סק"ב) בשם מהרי"ט, (חו"מ סי' פ"ד) וע"כ הכא נמי כיוון שאין בזה חייב אחריות לא הוי חיוב כלל ודו"ק עכ"ד (הובא כ"ז במנחת יצחק הנ"ל). ובנתיבות שם ביאורים סק"ב השיג על הקצוה"ח, וכתב להוכיח ממעשים בכל יום דכשמחייב עצמו ליתן לו אפילו דבר ידוע החיוב חל על גופו ליתן לו אותו דבר ידוע, עיי"ש. ורואים שנחלקו אם חל חיוב כזה ויש לכך תוקף או לא, אבל כו"ע מודים שאין זה אלא חיוב בעלמא.

בשו"ת אמרי יושר ח"ב סי' נ"ה, דן במי שמכר בית לחבירו בקניין כסף, ונתן לו כתב חיוב שעד ה' חודשים מתחייב למסור הבית לקונה ולרשום הבית בטאבו, וכעת רוצה המוכר לחזור בו, והשואל דן שם בדברי הקצוה"ח סי' ר"ג סק"ב שאין חיוב מועיל בדבר מסוים שאין בו אחריות. ובנתיבות המשפט שם חולק עליו וסובר דמהני חיוב אף בדבר מסוים, וכתב האמרי יושר שהעיקר להלכה כהנתיבות המשפט, ומה שטוען הקצוה"ח שצריך צד אחריות כתב האמרי יושר שבכל מכירה איכא צד אחריות, אם ימצא הדבר גזול, אמנם במתנה יש מקום לדברי הקצוה"ח, ועי"ש שדן בכך בארוכה. ויוצא בנידו"ד אם מהני ההתחייבות להעביר חלקו בדירה, תליא בפלוגתא, לפי הקצות לא מהני שאין כאן קבלת אחריות, ולפי הנתיבות מהני התחייבות כה"ג.

יש לציין שאין התחייבות בהסכם להעביר את מחצית הדירה ברישום במקרקעין, שלכאורה יוכל לטעון שע"ז לא התחייב כלל.

אך מה שיש עוד לדון אם כה"ג שצריך רישום במקרקעין בטאבו, א"כ לא סמכה דעתיה ולא קני, כמו במקום שכותבין את השטר, שלא קנה בכסף, וה"ה במתנה כל עוד והמתנה אינה רשומה ברישום המקרקעין עדיין לא חלה המתנה.

יעוין בפתחי חושן חלק הקניינים פרק ב' סקי"ד שהביא שם בשם שו"ת דברי מלכיאל ח"ד סי' קמ"ג, בנידון רישום בטאבו. וכתב שם ועכ"פ נראה מדבריו שבחוזים שבזמננו שעיקרו שמתחייבים שני הצדדים לרשום בטאבו אין קניין חל בלי רישום בטאבו. ובשו"ת חתם סופר חו"מ סי' קמ"ב משמע דבמקום שיש דינא דמלכותא שלא יקנה רק ברישום בטאבו הוי דינא, וכ"כ בדברי גאונים כלל פט' סק"ו בשם שו"ת תועפות ראם, ומשמע ששום קניין לא מועיל נגד דינא דמלכותא ועיין ערך ש"י סי' קצ"ד שהאריך בעניין דד"מ לעניין רישום בטאבו.

כל זה גם אם נניח שחתימת חוזה הוי כשטר קניין כאשר מעביר לו כמתנה הוי דין שטר. וכן ראיתי בפתחי חושן מערכת הקנינים ס"ק ד' שכתב שם, ובחוזה שבזמנינו שהוא הסכם בין שני הצדדים שחותמים שני הצדדים.

בשו"ת מנחת יצחק ח"ו סי' ק"ע אות כ"א, דן בחוזה שלא נחתם ע"י הקונה, וכתב שכן המנהג שכל אחד חותם ומעביר לחברו וחותם שלא בפני השני, ואפילו הקונה לא חתם כלל אינו מעכב שמדין שטר סגי בחתימת המוכר עיי"ש. אך מה שיש לדון שמדין שטר צריך שהשטר יהיה של המוכר, וה"ה במתנה צריך שהשטר יהיה של הנותן, וכמו כן שהנותן מוסר השטר ליד המקבל, ואז יכול להועיל מדין שטר אם יש ע"ז חתימת ידו של הנותן. אבל הרבה פעמים קורה שהנייר הוא של העו"ד, והנותן לא קנה הנייר, וגם לא מוסר להמקבל מתנה א"כ אין לכך תוקף קניין שטר כה"ג וכ"כ בקצוה"ח סי' ס"ו ס"ק כ"ז.

עיין בקצוה"ח סי' ר' סק"ה, שכתב שאם נתן השטר בתוך ביתו שנותן לו אינו זוכה במתנה שעדיין לא יצא מרשות נותן, ולא שייך לומר גיטו ומתנתו אם כאחד, שלא אמרו כן אלא גבי גט דלא בעינן שתזכה בו האשה עיי"ש (אך אם נותן שטר מתנה לאשתו, קנתה ואין הבעל אוכל פירות כמבואר בפוסקים.)

שוב ראיתי בספר אמרי יעקב (להגאון ר' יעקב מאיר שטרן שליט"א) בפירושו לשו"ע הרב חו"מ בסי' י"ג סעיף כ' בביאורים בד"ה בשטר חוב, שכתב שם בתוך דבריו, וכן מצוי הדבר כשעושים התחייבות אצל עו"ד, והוא מחתים את הצדדים על שטר שהכין להם משלו, אבל לא זכו בהם הצדדים להיקרא ע"ז בעלים, וכן הדבר נוגע לשטר מכר. וכתב שם בהמשך דבריו והנה מצינו שמכר או התחיבות בשטר צריך להיות השטר שלו, וכדמוכח בגיטין דף כ' ע"ב, דאיתא התם דבעינן ספר מקנה, והספר שהוא שטר מכר צריך להיות של המוכר, ולא מועיל אם הקונה כתב על נייר שלו והמוכר חתם.

עיין בקצות החושן סי' קצ"א ס"ק א' דכתב וז"ל ומבואר דשטר קניין לא מהני עד שיהיה הנייר והוא השטר של המוכר, דבעניין ספר המקנה וכו', וה"ה שטר הקנאה צריך להיות של המקנה, ומהתימא על הפוסקים שלא הזכירו דין זה לפרש שצריך להיות הנייר של המקנה, וא"כ בשטר דידן כיוון דהלוקח נותן שכר הסופר ואינו מקנהו למוכר, נראה דלא מהני לקניין, וכ"כ בשו"ת משכנות יעקב סי' כ"ז דכתב שם דאם לא זכה בו המקנה מעולם הו"ל חספא בעלמא ואין קונה בו כלל וצריך להזהיר הסופרים, דאל"ה מוציאין ממון בשטרות אלו שלא כדין ע"ש, ושם האריך לדון גם מדין סיטומתא אם מועיל כה"ג, בלא שיש ספר מקנה. והביא צדדים לכאן ולכאן, די"ל דסיטומתא מועיל רק כקניין שחידשו ונהגו התגרים. אבל קניין שטר שהתורה קבעה דבעינן דווקא ספר מקנה ובלא זה הוי קניין מעוות, זה לא יכולים לשנות התגרים, ומאריך הרבה בזה, וכתב למסקנת הדבר נראה דהגם דאפשר דבדיעבד יש מקום להמליץ להכשיר הדבר בתורת סיטומתא כדנתבאר, וכן אם נעשה ע"י עו"ד ע"פ דברי הרמ"ה הנ"ל, מ"מ הואיל ואין הדבר פשוט. אין לסמוך ע"ז לכתחילה, ויש לדקדק בשטרות לזכות ליד המקנה. ולכן כשעו"ד עורך מכירה בין קונה ומקנה, ומחתים את המוכר על השטר, צריך להקנות לו השטר, ורק אח"כ ייתן אותו ליד הקונה, וכן יש לעשות בשאר התחייבויות שבין הצדדים עיי"ש.

לכן בנידון דידן נראה דבתורת שטר אינו מועיל, דלא היה הקנאת השטר ליד הנותן שייחשב ספר המקנה, אלא שהעו"ד מחתים את שני הצדדים על מסמך הסכם, ולא בתורת שטר קניין, ולגבי סיטומתא יש ג"כ להסתפק אי מהני סיטומתא כה"ג, א' דיש שיטת הב"ח סי' ר"א דס"ל דלא מהני סיטומתא בקרקע, אך הש"ך שם סק"א חולק וסובר דהיכא דיש סיטומתא בקרקע מהני ואפשר דגם הב"ח יודה לזה, עכ"פ מידי ספיקא לא נפקא אם בנידו"ד לפי מ"ש לעיל אם זה יכול להועיל בתורת קניין סיטומתא.

בנוסף לכל האמור, יש לדון אם יש להחשיב את ההסכם שנעשה אצל עו"ד כשטר קניין, וזאת ע"פ ההלכה שהובא בשו"ע חו"מ סי' רמ"ב סעיף ג' כי כל מתנה בין של בריא בין של שכיב מרע צריך שתהא גלויה ומפורסמת, וצריך שיאמר לסופר ולעדים, והם צריכים לכתוב כן בשטר המתנה שצוה לכתוב ולחתום בפרהסיה, ואם לא צוה להם כן, אלא צוה להם סתם שטר מתנה לא זכה המקבל אפילו קנו מידו. והובאו בפוסקים כמה טעמים לכך או כדי שיהא נראה שנותן בעין יפה, ועוד טעם שלא יערים ויחזור וימכור לאחר שכבר נתן, ויעוין קצוה"ח סק"ב.

לפי"ז בנידו"ד בהסכם שנעשה בין הצדדים אין להחשיב זאת שטר מתנה לשיטות אלו שיועיל בתורת שטר מתנה, שבוודאי לא נאמר שתהא מתנה גלויה ומפורסמת, אך שם בשו"ע סי' רמ"ב סעיף ה' כתב דיש אומרים שבזמנינו אין צריך שיאמר לכתוב בפרהסיה, ויש אומרים שאפילו לא כתבו בשטר שנכתב בפרהסיה אלא סתם אין חוששין למתנה מוסתרת, ומ"מ לכתחילה טוב לפרש כך, והמקור לזה הוא מדברי הרא"ש, והבית יוסף מסתפק בדברי הרא"ש אם סובר דאין צריך שיאמר לכתוב בשוקא, ואף אם לא כתוב בשטר כן דמהני או אפשר דאין הכי נמי דלא בעינן שיאמר להם הנותן כן, ויכולים לכתוב כן אע"פ שלא צוה להם, אבל אם לא כתבו פסול אף לדעת הרא"ש, וכן נקיט למעשה הב"י בדעת הרא"ש, וכן הסמ"ע כן כפירוש השני של הב"י. ולפי"ז יוצא שבנידו"ד אין להחשיב שטר ההסכם כשטר מתנה, שחסר הנושא של מתנה גלויה ומפורסמת, ואף לדעה השנייה ג"כ צריך לפחות שיהיה כתוב כן בשטר, ועכ"פ הנותן יכול לומר קים לי כשיטות אלו וממילא לא חל השטר קניין כה"ג.

יש לדון כאשר נרשם המתנה בטאבו י"ל דמהני כה"ג גם מטעם דינא דמלכותא וגם אפשר דנקרא מתנה גלויה ומפורסמת, שכל אחד יודע מכך, ועכ"פ יכול לדעת על כך, ולפיכך מהני מתנה זו גם ע"פ הלכה, משא"כ בנידונינו שלא נרשם ברישום המקרקעין, אין לכך תוקף שטר ע"פ ד"ת, ורק מה שיש לדון לפי החוק האזרחי שיש לכך תוקף כחוזה מחייב.

אך כאן שנראה שאכן האשה הטעתה את הבעל כביכול שזה יועיל לשלום־בית, ובפועל התברר לבעל שכל כוונת האשה הייתה להוציא חצי דירה מידו ולהתגרש ממנו לאחר מכן, והיה כאן טעות מעיקרא בנתינת המתנה, ולפיכך לא ניתן להוציא מידו ולחייבו לרשום ברישום המקרקעין.

בסיכומים שכתבו הצדדים ביחס לחוק האזרחי, דבריו של ב"כ הבעל נראים נכונים יותר וסבירים בהתאם לסיטואציה של תיק זה, ולפיכך בנוסף לכל האמור אין מקום לחייבו להעביר את מחצית הדירה ע"ש האשה, וכמו שנתבאר.

הנה גם אם נניח שיש כאן קניין סיטומתא, הרי רבו הפוסקים שכל זמן שלא הועבר הרישום בטאבו או בחברה המשכנת כה"ג עדיין לא נגמר הקניין עד הרישום הסופי, ולפיכך עדיין אין כאן קניין והבעלות נשארה אצל הנתבע דהיינו הבעל לשעבר, ולטענתו כל הסכמתו לתת היה רק כדי שהדבר יביא לשלום־בית יציב, והוא אכן לא הלך לרשום את הבית ברישום המקרקעין מיד לאחר החתימה אצל העו"ד, כאמור מיד לאחר מכן חשש שלא היה בטוח שהאשה אכן תעשה שלום־בית, כמו שהבטיחה. ואכן ראה שלא יצא זה שלום־בית, וכמה חודשים לאחר מכן קיבל בנוסף מכתב מעו"ד של האשה לפינוי הבית, וראה שמלכתחילה האשה רצתה להוציא ממנו חצי דירה כדי להתגרש ממנו, ובוודאי שעל דעת כך הוא לא נתן לה מתנה, ולכן גם עיכב את המשך הרישום.

לגבי נתינת מתנה מובא בפתחי חושן פרק ט"ו אות קכ"ח בשם שו"ת מהר"ם מלובלין סי' ק"ח שדי באומדנא קלה לבטל המתנה, כ"ש כאן שיש אומדנה יותר מוכחת שכל המתנה הייתה ע"ד לעשות שלום־בית, ולא להיפך.

יש לציין בנוסף כי גם בזמן הגירושין, האשה לא העלתה טענות ביחס לדירה ולא ביקשה מחצית דירה, ורק ביקשה להבטיח את המזונות של הילדים ולעקל את הדירה להבטחת המזונות, אשר לפי"ז נראה שאכן גם האשה הבינה שדירה שנרכשה מכספי הבעל מקרן נאמנות שהוריו הכניסו לו את הכספים לשם קניית דירה, ואכן היא נרשמה רק על שמו, דהיינו שנתינת הכספים ניתנו רק עבורו, ולפיכך האשה לא העלתה כל טענות לגבי הדירה בזמן הגירושין, ואכן בית הדין בעבר דחה את תביעתה שהעלתה לאחר מכן.

דעה ב'
עיינתי במש"כ כבוד ידידי הרה"ג דיין א' שליט"א ואני מסכים למסקנתו ואוסיף רק דבר מה הגם שבשו"ע חו"מ סי' רמ"ב סעיף ה' כתב די"א כתבוהא בשוקא ע"כ כשציוה לכתוב השטר מתנה סתם דעתו כאילו אמר כתבוהו בשוקא.

וכתב בספר פעמוני זהב (אנקוואה) שם שאחרי שבמנהג כן גם בלא אמר להם כותבין, ולפ"ז אם לא נכתב כלל כתבוהו בשוקא בגוף השטר כשר, וא"צ לדקדק בזה בדיעבד וא"כ מצד זה ההסכם שנעשה בין הצדדים כי הבעל מעביר מחצית הדירה על שמה בדיעבד לא מעכב שלא נכתב בגוף השטר שזה בפרהסיא וכתבוהו בשוקא, מ"מ כאן בנידון שלנו עיקר הדבר שיכול לחזור בו וכמ"ש בחו"מ בסי' רמ"ב סעיף א' הנותן מתנה מחמת אונס שאנסוהו אפי' קיבל עליו אחריות בשטר, ואפי' אינו מוסר מודעה על אונסו, אם אנו יודעים מאונסו הרי זו מתנה בטלה.

והוא מב"ב דף מ' ע"ב וגם במתנה מוסתרת אינה מתנה כיוון שלא נראה שבעין יפה נותן וכ"ש בגילוי דעת כל שהוא שבטלה המתנה שרק במכר באנסוהו למכור אנו אומרים שעם אונסו שצריך לכסף גמר ומקני אם לא מסר מודעה וכמ"ש בסי' קה' אבל במתנה כיוון שאינו מקבל כסף ותמורה, בגילוי דעת בעלמא שלא ניחא ליה המתנה בטלה.

ואונס כאן שאנו יודעים עליו לא צריך דווקא במכות ואיסורין וכיוצא בזה, אלא כל שלא נוח לו לתת ונותן שלא בלב שלם מתנתו בטלה וכ"כ הסמ"ע בסק א' עי"ש.

ואפי' קיבל עליו אחריות בשטר המתנה בטלה אם אנו יודעים מאונסו.

ואף שהרמ"א בסי' ר"ה סעיף ג' כתב דבמתנה שיש עמה אחריות דינה כמכר שם המקבל טוען שהיה מכר ומה שכתבו מתנה כדי ליפות כוחו נגד בר המצרא אבל אם מקבל המתנה מודה שבתורת מתנה באה לידו גם אם קיבל הנותן עליו אחריות בשטר אם אנו יודעים מאונסו המתנה בטלה וכ"כ הסמ"ע בסק ב'.

דכל שאינו רוצה להקנות בכל לבו לא קנה מקבל המתנה וכמ"ש הרמב"ם בפי' ממכירה הלכה ג', ולפ"ז כל זמן שלא נגמר הקניין ברישום בטאבו כמו שידעו בניהם ומוזכר בגוף השטר יכול לחזור בו מהמתנה.

לאור הנ"ל אכן יש נימוקים די סבירים שלא מגיע לאשה מחצית הדירה, מה עוד שהוא מוחזק ויש לו חזקת מרא קמא ואין להוציא מידו, ולפיכך בית הדין דוחה את תביעת האשה גם לתשלום דמי שימוש על הדירה.

לגבי הרכב, מאחר שהרכב ג"כ רשום על שמו, אין להוציא ממנו את הרכב, וכן אין לחייבו בדמי שימוש. לגבי המטלטלים מכיוון שהם משומשים ואין להם ערך רב, מן הראוי שהצדדים יגיעו להסכמה על אופן חלוקתם בהתאם, ובהתחשב גם בצורכי הילדים.

דעה ג'
לבית הדין הוגשה תביעה של האשה לקבל מחצית מכלל נכסי הבעל לרבות דירת המגורים הנמצאת ברח' [...] שבשכונת [...], והמיטלטלין והרכב, על אף שהדירה הנ"ל והרכב רשומים ע"ש של הבעל בלבד. האשה גם דורשת לקבל דמי שימוש על התקופה שהבעל עשה שימוש בלבדו.

הרקע לוויכוח שבין הצדדים על הדירה הוא שבעת שנישאו הצדדים נתנו הורי הבעל־הנתבע סך של 250000$ לצורך רכישת דירה, ובפועל הצדדים לא קנו דירה והשתמשו בכספים למחיה השוטפת, מהסכום המקורי שנתנו הורי הבעל נשאר סך של 70000$ וההורים הוסיפו עוד כסף סך של 75000$ על מנת שהצדדים יקנו דירה מידית.

הדירה האמורה נרשמה רק על שמו של הבעל.

ביום 29.05.2000 חתמו הצדדים הסכם לפני נוטריון בו התחייב הבעל להעביר מחצית מזכויותיו בדירה על שם האשה, לשון ההסכם הנצרך לעניינינו הוא כדלהלן:

>"הואיל ו[פלוני] מתחייב להעביר ל[פלונית], אשתו, כמתנה וללא תמורה, מחצית מזכויותיו בדירה... לפיכך הסכימו הצדדים... [פלוני] מעביר בזה ל[פלונית], כמתנה וללא תמורה, מחצית מזכויותיו בדירה."

רשות המס הנפיקה אישור לאשה ביום 02.05.2004 לפיו ברשות האשה מחצית דירת מגורים שקיבלה מבעלה ללא תמורה ביום 10.12.1992.

הבעל־הנתבע לא השלים את ההליך ולא חתם בטאבו ובמִנְהל מקרקעי ישראל על מסמכים להעברת מחצית מהדירה לבעלותה של האשה.

הבעל פתח בבית הדין תיק תביעה לשלום־בית ולחילופין גירושין, בה כרך את הרכוש, והצדדים התגרשו ביום כ"ג בתמוז תשס"ג – 28.07.2003.

לטענת הבעל, היות שחמישה חודשים לאחר ההסכם הנ"ל האשה החלה בהליך של פירוד וגירושין, ויש לו הוכחות שכל ההסכם לא היה כנה מצִדה של האשה וכי מטרתה הייתה להתגרש ממנו לאחר שיושלם הליך הרישום במִנְהל מקרקעי ישראל, על כן ההתחייבות בטלה. לעומתו טוענת האשה כי ההסכם הנ"ל מחייב.

בפס"ד שניתן ע"י הרכב הדיינים הרב חיים שלמה רוזנטל – ראב"ד, הרב סעדיה שרעבי והרב יוסף הייזלר נפסק לדחות את תביעת האשה שלדבריהם לאורך כל הדיונים לא העלתה את תביעתה על בעלות בדירה וכי היא נזכרה לתבוע זאת רק כשנה לאחר הגט. בערעור שהוגש לבית הדין הרבני הגדול דחה בית הדין את ההחלטה של בית הדין האזורי, וכתבו כי האשה העלתה את נושא הדירה במהלך הדיונים, ואף צורף לתיק טיוטת מסמך הסכם גירושין מיום 29.01.2012 בו נכתב בסעיף 5 כי הדירה המדוברת תימכר ותמורתה תחולק בין הצדדים בחלקים שווים. לפיכך הובא התיק לדיון בהרכב דנן.

לטענת ב"כ האשה, הפסיקה האזרחית נטתה להכיר בנכס כמו דירה שמשמש למגורים משותפים של בני הזוג, כנכס בבעלות משותפת מכח החזקה. ומציינת לפס"ד אבולוף ע"א 2280/91 ופס"ד של השופט רובינשטיין בבע"מ 5939/04 ועוד פסיקות בעניין.

עוד טוענת כי ההסכם האמור שנחתם אצל הנוטריון מחייב את הצדדים, ומוסיפה לטעון כי המתנה שניתנה ע"י הורי הבעל ניתנה על דעת שני הצדדים. ומציינת סימוכין משפטיים המאששים את עמדתה.

לעומתה טען הבעל כי הכספים מהם נקנתה הדירה היו שלו בלבד. וכי ההסכם שנעשה אצל הנוטריוןִ היה ע"ד שלום בית, דבר שלא נעשה. ואדרבה ההסכם לא היה כנה מצִדה של האשה כנ"ל. לדברי ב"כ הבעל "עִסְקה במקרקעין טעונה רישום והעִסְקה‏ נגמרת ברישום" ולפיכך יש לקבוע כי המתנה לא הושלמה יעוין בסעיף 6 לחוק המתנה התשכ"ח–1968 ואין כאן כי אם התחייבות לתת מתנה. ומצד ההתחייבות של הבעל לתת מתנה לאשה, סעיף 5 (ב) לחוק הנ"ל קובע כי רשאי הנותן לחזור מהמתנה כל עוד לא שינה המקבל את מצבו, כמו נטילת משכנתא לאור ההתחייבות ליתן מתנה, דבר שלא נעשה כאן. ולפי סעיף 5 (ג) לחוק הנ"ל נותן מתנה רשאי לחזור בו מהתחייבותו ליתן מתנה אם הייתה החזרה מוצדקת לאור התנהגות מחפירה של מקבל מתנה כלפי הנותן. כאן גם כן אומדן דעתו של הבעל היא שנותן מתנה גמורה רק אם יש שלום בית כאשר במקרה זה מיד אחר ההסכם האמור האשה נפרדה מן הבעל. ומציין סימוכין הלכתיים ומשפטיים המאששים את עמדתו.

א. הדיון ההלכתי שלפנינו הוא בנוגע לתוקפו של ההסכם שחתמו הצדדים לפני הנוטריון ביום 29.05.2000 לפיו התחייב הבעל להעביר מחצית מזכויותיו בדירה על שם האשה.

כאמור, לשון ההסכם הוא כך:

"הואיל ו[פלוני] מתחייב להעביר ל[פלונית], אשתו, כמתנה וללא תמורה, מחצית מזכויותיו בדירה... לפיכך הסכימו הצדדים... [פלוני] מעביר בזה ל[פלונית], כמתנה וללא תמורה, מחצית מזכויותיו בדירה."

יש סתירה בין הלשון שבתחילת ההסכם בו הבעל התחייב להעביר, לא העביר בפועל. ללשון שבסוף ההסכם ממנו נראה כי הסכם זה עושה קניין כמתנה ללא תמורה.

גם אם משמעות ההסכם היא התחייבות כפי הלשון הראשון שבהסכם, שהבעל מתחייב להעביר, אין זה נוגע לשאלה של קניין "אתן" כיוון שהבעל התחייב ליתן ובזה נקטו הפוסקים שאין חסרון של אתן יעוין במש"כ ב"שורת הדין" ט"ו, עמ' נא–נג. וידועה המחלוקת בין הקצוה"ח והנתיבות המשפט בסי' ר"ג ובעוד מקומות, אם שייך להתחייב לתת חפץ מסוים בלי קבלת אחריות אם יאבד. לדעת הקצוה"ח לא שייך, ולדעת הנתיבות המשפט שייך להתחייב אף בלי קבלת אחריות אם יאבד. ועיין במה שכתב בשו"ת מהרי"ט חו"מ סי' פ"א ומה שכתבו הקצוה"ח והנתיבות שם בביאור דבריו. ובאמרי בינה חו"מ סי' נ"א ובשו"ת אמרי יושר ח"ב סי' נ"ה ובשו"ת אבני נזר חו"מ סי' ל' הכריעו כהנתיבות. וכן המנהג בבתי דינין. על פי זה, יש להכריע ששטר ההסכם יצר עכ"פ חיוב של הבעל כלפי האשה להעביר לבעלותה את הדירה.

אלא שלדינא קיי"ל בחו"מ סי' מ"ב ס"ה שכאשר יש שתי נוסחאות סותרות בשטר הולכין אחר התחתון, גם נראה מנוסח ההסכם כי הנוסח העיקרי הוא מה שנכתב בסוף לאחר שנכתב לפיכך הסכימו הצדדים, ולפיכך יש כאן לשון של מתנה גמורה. אלא שעפ"י חוק החוזים [כדלהלן] כל זמן שהדירה לא נרשמה בטאבו, אין השטר מהווה הקנאה גמורה של הקרקע כי אם התחייבות להקנות. ויש לזה נפק"מ כדלהלן.

ב. והנה נוסח ההסכם הנ"ל אינו יכול לפעול קניין מדין קניין שטר כיוון ששטר ההסכם, נעשה על ידי עו"ד, בנייר שבבעלות עורך הדין, ולא נראה כי הנייר הוקנה למקנה־הבעל על מנת שיתן לקונה – לאשה, והרי קיי"ל שהשטר צריך להיות בבעלותו של המקנה, כדאיתא בגיטין כ ע"ב, ועיין רמב"ן ב"ב קס"ז ע"ב, קצוה"ח ונתיבות המשפט סי' קצ"א סק"א, משכנות יעקב חו"מ סי' ל"א הובא בפתחי תשובה חו"מ סי' רל"ח. אבל מכל מקום כיום מנהג הסוחרים לעשות קניין ע"י עריכת חוזה אצל עו"ד וזה מועיל מדין קניין סיטומתא [שמועיל גם בקניין של קרקע וכמש"כ הש"ך בסי' ר"א סק"א, עיין במשפט שלום שם ובפתחי תשובה סי' שט"ו ובשו"ת אחיעזר ח"ג סי' מ' סק"ד]. עיין בפד"ר ב' עמ' 111. ובמש"כ בשורת הדין שם. על פי זה לגבי מהות פעולת הקניין שנעשתה באמצעות החוזה, נראה להכריע כי אין זה כי אם התחייבות להעביר את מחצית הדירה לבעלותה של האשה, היות שעפ"י החוק "עִסְקה‏ במקרקעין טעונה רישום והעִסְקה‏ נגמרת ברישום", וכל עוד לא נעשה כך החוזה רק יוצר התחייבות לקניין, ודעתם של בני אדם שהחוזה יעשה קניין כפי החוק.

ועל כן יש להכריע כי קניין האשה את הבית נעשה כדין ומחייב את הבעל. [נציין כי יש תוקף חוקי לחוזה שבני זוג עשו אצל עו"ד בעודם נשואים לפיו הבעל יעביר לבעלות אשתו מחצית מהדירה שרשומה על שמו בלבד, ועדיין לא הלכו לטאבו לעשות את העברה בפועל. גם כשלא אושר בבית דין או בית משפט כיוון שאין זה נחשב ל"הסכם ממון" של בני זוג המסדיר יחסי ממון שביניהם, אלא חוזה שעל פי חוק הוא התחייבות להעביר את הנכסים של הבעל לאשה כמו האחד שמתחייב להעביר נכס לרעהו. עיין גם בג"ץ 10605/02 פ"ד נח (2) 529].

ואף שלכאורה הקניין נעשה אצל עו"ד וכאמור עפ"י חוק אין זה כי אם התחייבות להקנאה, וכפי שהובא לעיל, עפ"י סעיף 5 (ג) לחוק המתנה רשאי המתחייב ליתן מתנה לחזור בו מן המתנה אם החזרה מוצדקת לאור התנהגות מחפירה של מקבל מתנה כלפי הנותן, וכאן הלוא האשה התגרשה ממנו לפני שנעשתה העברת בעלות גמורה לידה, ולכאורה יש לדון כי המנהג הוא לעשות קניין עפ"י כללי החוק, מכל מקום נראה כי עיקר כוונתם של הקונים הוא לעצם מעשה הקניין, ולא לגבי עניינים צדדיים כעין זכות חזרה מן הקניין, שעל זה לא חושבים בעת הקניין.

ועיין בשו"ת מהרי"ל דיסקין פסקים אות קכו שנטה לומר שיש קניין סיטומתא לעניין התחייבות. ועיין בשו"ת מהרש"ם ח"א סי' מ"ז מש"כ בשם המהרי"ט.

ג. והנה בספר מטה שמעון חו"מ ח"ב סי' ר"א הגה"ט אות ד הביא את דברי המהריק"ש שדן בנוגע למנהג הסוחרים לתקוע כף אל כף לקיים המקח וכתב שיש להסתפק בתוקף מנהג זה דיש לומר "שאפילו יאמרו כן מדין הישמעאלים נגעו בו שמקח נקנה בדברים, ואינו מנהג כדי לדון בו בין ישראל לחבירו". וכתב המטה שמעון שכוונתו בזה די"ל שאם בא המנהג מכח שנהגו הגויים, והישראלים אוחזים מנהג זה לא הוי מנהג. עיי"ש היטב. ונראה כוונתו בזה דאם המנהג לא נוצר ע"י היהודים אין זה חשוב מנהג, ובהמשך דבריו שם כתב "אלא דלפי דברי מהריק"ש עדיין יש מקום להסתפק שמא לא נהגו כן אלא דנגררו אחר קניין הגויים". עיי"ש בהמשך דבריו. וקצת נראה מלשונו שם שבפועל לא נהגו היהודים לעשות קניין זה.

לפי זה יש לדון אם קניין שישראלים נוהגים בו עפ"י חוק שאינו עפ"י דין תורה שאין זה מנהג לפעול בו קניין של סיטומתא.

והנה, הנתיבות המשפט בסי' ר"א סק"א [וכ"כ במקור חיים או"ח סי' תמ"ח] כתב שקניין סיטומתא הוא מדרבנן שהרי קניין דרבנן לא גרע מקניין סיטומתא שהרי נהגו בו הסוחרים ואפ"ה אינו חשוב כקניין אלא מדרבנן. ה"חתם סופר" בתשובותיו [יו"ד סי' שיד, שיז, שיח. חו"מ סי' יב] כתב על דברי הנתיבות די"ל שסיטומתא הוא קניין מדאורייתא, אבל זה רק במה שהנהיגו הסוחרים מדעתם מרצונם הטוב כיוון שכל תנאי שבממון קיים. אבל "מה שלא מחלו בכך הסוחרים מרצונם, אלא אנוסים בתקנות חכמים ומטעם הפקר בית דין, בזה יש לומר אין כוח ביד בית דין אלא להפקיע לא להקנות"., לכאורה, לפי סברת החתם סופר הוא הדין קניין שלא הנהיגו הסוחרים מרצונם אלא שנהגו כן מחמת החוק גם כן י"ל שאין להחשיבו כקניין סיטומתא.

והנה החת"ס שם וז"ל:

>"ומבואר להדיא בתשו' מיוחסת סי' רכ"ה דסוגיא דבכורות י"ג ע"א דבדיניהם שקבעה להם תורה, אותה סוגיא מיירי באתרא דלא נהיגי משיכה, אבל היכי דנהיגי במשיכה פוטר בבכורה מטעם סיטומתא."

והנה, בתשובת הרשב"א המיוחסת לרמב"ן סי' רכ"ה דן בקניינים שקונים ישראל מגוי ולהיפך והביא את הסוגיא בבכורות יג ע"א שם דנה הגמ' בקנייני ישראל מגוי ואמרה דאם הישראל קנה בהמה שילדה בכור בקניינים שישראל קונה מגוי ד"ת אזי הוא מתחייב בבכורה. וכתוב בתשובה שם בזה"ל:

>"ואפילו לסברא הראשונה דאמרינן דכותי אינו קונה [אלא] במשיכה לבדה, (אלא) [ולא] בכסף, נראין הדברים. דכיוון דבדיניהם בזמן הזה קונים זה זה בכסף, אף אנו מינייהו קונין מהם בכסף בדיניהם. דלא תהא אלא שנהגו, הנהגה מילתא היא! ואפילו ישראל בישראל. וכאותה שאמרו פרק איזהו נשך (שם עד, א) האי סטומתא קניא. ואסיקנא התם דאפילו למקנא ממש בדוכתא דנהיגי דקנו ממש. וכ"ש בנדון שלפנינו. שהרי אמרו (ב"ק קיג, א) אם אתה יכול לחייבו בדיניהם חייבם. ואפשר נמי דהיינו דאמר רב אשי (ע"ז עא, א) רמות רוחא הוא דנקיטא להו. תלה העניין בגסות הרוח לבד, ולא במנהג קבוע, לומר דאינו קונה כלל, ואפילו משום מנהג. מדאמר להנהו (סטוותא) [סבויתא] שקלו זוזי. אלא התם גסות הרוח הוא שנהגו בעצמן שררה שלא לחזור אחר שמשכו, אבל אם היה מנהג קבוע ודאי לא היה מצריך רב להקדים וליטול דמי. ואותה שאמרו שם (בכורות יג, א) ישראל שנתן מעות לכותי בבהמתו בדיניהם אע"פ שלא משך קנה, דמשום דבתר דינא דאורייתא שדינן להו. דילמא התם במקום שאין מנהג ידוע לאוקמה אדינייהו למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה, (ואין נראה) [ (אולי צ"ל) ועוד נראה שאפילו במקום] שנהגו לקנות במשיכה. ואפ"ה קאמר ר"ל דישראל הקונה מהם בהמה בכסף ולא משך חייב בבכורה. כיוון דמדאורייתא קני ליה ישראל קמה ליה ברשותו משעת מתן מעות וחייב בבכורה. וכן נמי כותי שנתן מעות לישראל בבהמתו אע"פ שלא משך ודרכם למשוך. אפ"ה ישראל מכי שקיל זוזי אסתלק ליה ולא קמה ליה ברשותיה. הלכך אינה חייבת בבכורה, דלאו דישראל היא. ולרבי יוחנן, דאמר לעמיתך בכסף ולכותי במשיכה, ישראל שנותן מעות לכותי בבהמתו פטורה דהא לא משך. ואפילו נהגו לקנות בכסף, וכותי מדשקיל מסתלק ליה, מ"מ ברשותיה דישראל לא קאי להתחייב בבכורה שהיא דאורייתא עד דמשיך, כדינא דאורייתא. אבל ודאי לחייב הכותי לתת לו לישראל בהמה זו שקנה ממנו חיובי מחייבי ליה בבי דינא, דכדיניהם דיינינן ליה. וכדאמרינן (ב"ק קיג, א) אם אתה יכול לחייבו בדיניהם חייבהו. וישראל נמי הבא אחר חיובו הרי הוא כמוהו."

החתם סופר הבין את דברי הרשב"א שבא לומר שקניין סיטומתא שנהגו הישראל לקנות מן הגוי מועיל אפילו לעניין בכורה מפני שהמנהג עושה קניין. ועיין במש"כ החתם סופר בחי' על הש"ס ע"ז דף עא ע"א. [וכן נקטו לדינא המחנה אפרים קניין מעות סי' ח' והנתיבות המשפט סי' קצ"ד סק"ח, יובאו להלן] ובביאור הלכה או"ח סי' תמ"ח ס"ג ד"ה העיר על זה שאכן מתחילה כ"כ הרשב"א אולם בסוף מספקא ליה וגרסינן "ועוד נראה" שאפילו במקום שנהגו לקנות במשיכה וכו', במקום "ואין נראה". ועיי"ש. וכן תמה באבני נזר יו"ד סי' ת"י על החתם סופר בזה. ובביאור הלכה שם ביאר את דברי הרשב"א שכתב "וכ"ש בנדון שלפנינו" בזה"ל:

>"דמהני במכל שכן בסיטומתא דהוא מנהגא בעלמא, וכל שכן מנהג קבוע וחוק". מבואר, שכאשר נוצר מנהג על ידי חוק הגויים מועיל לפעול קניין מדין סיטומתא. וגם להצד של הרשב"א שלא מועיל קניין סיטומתא לעניין בכורה היינן כמש"כ הביאור הלכה שם שאין לזה תוקף לעניין מצוות דאורייתא, וכפי שכתוב שם ברשב"א "מ"מ ברשותיה דישראל לא קאי להתחייב בבכורה שהיא דאורייתא עד דמשיך כדינא דאורייתא."

לפי זה צריך לומר שדווקא קניין שעשו עפ"י תקנת חז"ל אינו מועיל מדין סיטומתא כיוון שעשו זאת בגלל התקנה אבל כשעשו קניין מצד רצונם הטוב לעשות כחוקי הגויים מועיל הקניין מדין סיטומתא. ודלא כסברת ה"מטה שמעון" הנ"ל בשם המהריק"ש. [ובאמת ב"אמרי בינה" קונטרס בדיני הקניינים סוף סי' ט"ו תמה על החתם סופר שמן הסברא נראה כי אדרבה קניין שתקנו חז"ל נחשב כסיטומתא מפני שקיבלו לעשות כדבריהם].

והנה המחנה אפרים נקט לדינא בדעת הרמב"ן שישראל שקנה מטלטלים מהגוי מכי נתן דמים קנאם כיוון דנהגו הגויים להקנות בדמים, אבל אם מכר מטלטלין לגוי ועדיין לא משך אע"פ שנתן הדמים עדיין לא קנה לסברת ר"ת ז"ל [תוס' ערכין י"ג ע"א] ודעמיה, ויכול הישראל לחזור בו דבתר דינא דאורייתא דיינינן ליה, ונפקא מינה להיכא דאזל הגוי ואקנינהו להנהו מטלטלי לישראל אחר. עיי"ש. וכ"כ בנתיבות שם. ומבואר בדעתם, שאין הנכרי קונה מישראל קניין גמור מצד המנהג להפקיעו מרשותו. ולכאורה צלה"ב טעם הדבר, דאם זה מנהג שנחשב כקניין סיטומתא, אזי ראוי שיחשב קניין גם כשנכרי קונה מישראל. ולכאורה יש לומר, שאין זה נחשב כקניין טוב כיוון שהוא מנהג שבא לקיים חוקת הגויים כסברת המהריק"ש ולכן אין זה קניין שיכול להפקיע מישראל. ולפי"ז גם קניין ע"י מנהג כזה שמקורו מחוקת הגויים שיעשה ישראל מישראל גם לא יועיל. אולם יל"פ שכיוון שלא היה מנהג לקנות כן ישראל מישראל חבירו אזי גם נכרי לא יכול להפקיע מישראל אבל אם קניין זה יעשה גם מנהג בין ישראל האחד לרעהו אזי נחשב כקניין טוב. ובאמת החת"ס נקט שמנהג כזה מועיל אפילו שהנכרי יפקיע מבעלות הישראל. ובאמרי בינה ח"א סי' י"ב ס"ק י"ח תמה על המחנ"א והנתיבות והוכיח בדעת הרמב"ן דאין חילוק בין ישראל שקנה מנכרי לנכרי שקנה מישראל ובשניהם מהני המנהג אף לעניין בכורה. ועיין בספר מכירת חמץ כהלכתו להרה"ג ש. א. שטרן שליט"א שהאריך בזה בשביבי אש סי' ט"ז. ומכאן יש להוכיח שמנהג שמקורו מחוקות הגויים גם כן נחשב לעניין קניין סיטומתא, ועל כן גם המנהג בארצינו לערוך חוזה כפי החוק אצל עו"ד יש להחשיבו כקניין סיטומתא.

לאור האמור, לכאורה יש להכריע כי החוזה מחייב את הבעל והוא חייב להעביר מחצית הדירה לבעלותה ועל שמה של האשה.

ד. בנוגע לתביעת האשה לקבלת דמי שימוש בדירה, נראה כי היות שכאמור הדירה לא נקנתה בפועל לאשה אזי אין לה לאשה כל בעלות על הדירה, ועל כן אינה יכולה לתבוע את דמי השימוש כיוון שהבעל לא השתמש בדירה שלה, וכל מחויבותו כלפיה אינו אלא להעביר את מחצית הדירה לבעלותה של המוחלטת. ועיין באחרונים שדנו אם המתחייב מכר את הדירה לאחר אם יכול הראשון להוציא מן האחר, בשו"ת תורת אמת למהר"א ששון סי' קל"ג נקט שיכול הראשון לגבותו האחר, והמשנה למלך פ"ח ממכירה ה"ז חלק עליו ועיין בקצוה"ח סי' ר"ו סק"א ובנתיבות המשפט סק"ב. עכ"פ לכו"ע אין הנכס עובר לבעלותו של הזוכה הראשון עד שקונה אותו לגמרי, וממילא אינו יכול לתבוע את המתחייב בדמי שימוש.

ה. אלא שכאמור לעיל, מעיון בחומר שנמצא לפנינו בתיק, הבעל פתח בבית הדין תיק תביעה לשלום־בית ולחילופין גירושין, ולאחר מכן הגישה האשה בבית הדין תביעה להתגרש מן הבעל בגלל טענות קשות שהיו לה כלפיו, עד שברחה מן הבית ושהתה עם ילדיה במקלט לנשים מוכות. התקיימו דיונים בבית הדין, לא בהרכב זה, ולאחר שהבעל הבין כי אין מנוס מגירושין, הצדדים התגרשו בהסכמה ביום כ"ג בתמוז תשס"ג – 28.07.2003.

לכאורה במקרה זה, האשה מוגדרת בהלכה כ"מורדת" בכך שלא רצתה את בעלה, כאשר הוא רצה אותה וביקש בפני בית הדין שלום בית. ובשו"ע סי' ע"ז סעיף ב' נפסק שמורדת דמאיס עלי "כל מה שנתן לה מתנה מחזרת אותו". והטעם לזה כתב הרמב"ם בפי"ד מאישות ה"ח "שלא נתן לה על מנת שתטול ותצא". ועיין בחזו"א סי' ס"ט אות י"ח שכתב שמפסדת את המתנות כבר בתוך י"ב חודש למרידתה עיי"ש.

וברבינו ירוחם במישרים נתיב כ"ג ח"ח כתב וז"ל:

>"וכתב מורי ה"ר אברהם בן ישמעאל שאשה שאמרה 'לא בעינא ליה ייתן לי גט וכתובה', והוא אומר 'אנא נמי לא בעינא לך, אבל איני רוצה ליתן גט' מסתברא דאין דנין אותה במורדת להפסידה כלום מעיקר כתובה ונדוניא, אלא מיהו משהןהן לה תריסר ירחי אגיטא דלמא הדרי בהו, לאחר שנה כופין אותו לגרש והפסידה תוספת וכל מאי דיהיב לה מדיליה, דאדעתא למשקל ולמיפק לא יהיב לה."

עולה מדבריו כי אשה שרוצה להתגרש מבעלה וכתוצאה מכך גם הבעל אינו חפץ בה, אזי אף שאין לה כלל דין של מורדת לעניין הכרזה ושאר עניינים, שהרי הבעל גם כן אינו חפץ בה ואינו תובע שלום בית, מכל מקום מפסדת את מתנותיה שקיבלה מן הבעל כיוון ש"אדעתא למשקל ולמיפק לא יהיב לה."

[בפד"ר י"א עמ' 255 – 258 דן כב' הגרח"ג צימבליסט שליט"א בארוכה בעניין זה וכתב בדעת הרמ"ה שאין מורדת מפסדת את מתנותיה כי אם לאחר שהוכרז עליה ואם הבעל גירש לפני כן אינה מפסדת את המתנות, שלא ס"ל כרבינו ירוחם, ולדעתו הפסד של מורדת במתנה אינו אלא מטעם קנס וכאשר לא חל עליה דין מורדת אינה מפסדת. אולם בפד"ר כרך י"ד עמ' 27 – 28 הסיק כב' הגרח"ג צימבליסט שליט"א שייתכן שדווקא במורדת כל זמן שלא הכריזו עליה אינה מחזרת את המתנות, כיוון שהבעל נחשב כמוציאה מרצונו, שהרי אנו אומרים לו להמתין עד סוף ההכרזות אולי תחזור בה האשה, וכיוון שאינו ממתין לה אזי דינו כמוציאה מרצונו. משא"כ כששניהם אינם רוצים זה בזה שאין צריך הכרזה כיוון שאין סיכויים לשלום בית, האשה נחשבת שגרמה לבעל להוציא אותה, ומפסדת את המתנות גם לדעת הרמ"ה וכמש"כ רבינו ירוחם].

על פי זה יש לדון שהאשה תפסיד את מחצית הדירה שנתן לה הבעל במתנה, מפני שהיא מרדה בבעלה ולא רצתה אותו כמ"ש בשו"ע הנ"ל.

ו. ובאמת בגוף הדין שמורדת מפסדת את מתנותיה נחלקו הראשונים, דהנה בשו"ע סי' ע"ז סעיף ב' נפסק שמורדת דמאיס עלי "כל מה שנתן לה מתנה מחזרת אותו". והטעם לזה כתב הרמב"ם בפי"ד מאישות ה"ח "שלא נתן לה על מנת שתטול ותצא". וכ"כ הרמב"ן בכתובות סד ע"א בשם הר"י מיגאש, וכ"כ הטור בסי' פ"ה בשם הרמ"ה ועוד הרבה ראשונים. ועיין ברי"ף פ' האשה שנפלו ובשו"ע אבהע"ז סי' פ"ט ס"ט.

בחידושי הרא"ה כתובות סד ע"ב חולק על זה, וכתב, שמורדת דמאיס עלי אינה מפסדת את מתנותיה, ומוכיח כן ממה שאמרה הגמ' לעניין תוספת כתובה ד"תנאי כתובה ככתובה", ונפ"מ למורדת. ואם אמרינן שמורדת מפסדת את מתנותיה כל שכן שמפסדת את תוספת כתובתה, ואין צריך לדין דתוספת כתובה ככתובה. ועל כן כתב שבמורדת דבעינא ליה ומצערנא ליה שמדין המשנה פוחתין לה בכל שבוע אזי מפסדת את מתנותיה וכל שכן את התוספת אפילו אם תנאי כתובה לא היה ככתובה, אבל לאחר שתקנו חכמים שמפסדת לאחר ד' שבתות אזי אינה מפסדת את המתנות ואת תוספת הכתובה מפסדת כיוון שתנאי כתובה ככתובה. עיי"ש.

גם הרשב"א בשו"ת ח"ב סי' קי"ב חלק על הרמ"ה וכתב שמורדת אינה מפסדת את מתנותיה, ומוכיח ממה שאלמנה מקבלת תוספת כתובה, ומדוע לא אמרינן דאדעתא דלמישקל ולמיפק לא יהיב לה, על־כורחך דסברא זו נאמרה רק בבגדים ותכשיטים עיי"ש. מדבריו נראה, שאם תוספת כתובה אינה מפסדת כל שכן מתנות וכדברי הרא"ה. ועיין היטב בשו"ת הרשב"א ח"ז סי' תי"ד.

ויש להקשות, לפי הראשונים שמורדת דמאיס עלי מפסדת את המתנות, אזי לכאורה כל שכן שיש להפסידה תוספת כתובה כפי שהק' הרא"ה. ובשו"ע שם סעיף ג' נפסק שגם שבמורדת דבעינא ליה ומצערנא ליה מפסדת את המתנות, ואם כן מדוע לגבי הפסד של תוספת הכתובה צריך לדין של תוספת כתובה ככתובה הרי אפילו מתנות היא מפסדת.

ובחידושי הרמב"ן שם כתב על קושיית הרא"ה וז"ל: "ואיכא לדחוקי, דקמ"ל התם תוספת וכל שכן מתנה דאומדן דעתה הוא דמפסדא". לדבריו, במתנה יש אומדן דעת שלא כתב לה על מנת שתמרוד ותצא, משא"כ לעניין תוספת כתובה בעינן לדין של תוספת כתובה ככתובה. ועיין בר"ן כז ע"ב מדפי הרי"ף שכתב דלאחר שקבעו חז"ל דתוספת כתובה ככתובה אזי רק במתנות אמרינן דאדעתא שתמרוד האשה ותצא לא נתן לה הבעל, משא"כ לעניין תוספת כתובה שדינה ככתובה. ובפד"ר ד' עמ' 263 העירו שמהתוס' בכתובות נד ע"ב ד"ה למורדת נראה דלא כהר"ן. [בפד"ר ד' עמ' 265 האריכו להוכיח שאדרבה יש מקומות שאינה מפסדת את מתנותיה וכגון באלו שכופין להוציא אבל מפסדת את תוספת כתובתה. ומציינים שדעת החלקת מחוקק סי' צ"ט ס"ק ט' להשוות בין תוספת כתובה למתנות. ולעניין מתנות, עיין בשו"ת מהרי"ק החדשות סי' כ"ד ובפד"ר ח' עמ' 277,279 ויובא להלן]

ובבית יעקב סי' ע"ז ביאר דטעם הרמ"ה שמפסדת את המתנות כיוון שמדובר באופן שלא נתן לה על מנת שתוכל למכור שלא יירש את המתנות כשתמות, שאז כוונתו שיהיה דין המתנות כדין תוספת כתובה. אבל באופן שניתן לה לגמרי הדין הוא שזה שלה לגמרי שהרי אם נתנה את המתנות לאחר לית מאן דפליג שאין להוציא את המתנות ממי שניתנה לו המתנה. עכ"ד. לדבריו נראה, שמה שמורדת מפסדת את המתנות הוא מפני שיש לזה דין של תוספת כתובה. וייתכן שההפסד הוא מדין קנס. כעין מש"כ בפד"ר י"א שם בדעתו של הרמ"ה שהפסד המתנות הוא מטעם קנס, עיי"ש.

אבל זה דחוק לומר כן בדעת הרמ"ה, שהרי הוא כתב שהסברא שמפסדת את המתנות כיוון דאדעתא דלמישקל ולמיפק לא יהיב לה, ונראה בדעתו דההפסד של מורדת מתוספת כתובה ומתנות זהו בגלל הסברא דאדעתא דלמישקל ולמיפק לא יהיב לה.

ובאוצר הפוסקים סי' ע"ז ס"ק כ"ב אות א הובא שבספר שארית יהודה נקט בפשיטות לדינא שמורדת הפסידה תוספת כתובה ומתנות בגלל שאדעתא שתמרוד ותצא לא נתן לה הבעל.

על כל פנים השו"ע פסק שמורדת מפסדת את מתנותיה בסתם ולא חילק כדברי הבית יעקב. וכאמור לעיל לדעת רבינו ירוחם כששני בני הזוג אינם רוצים זה בזה, לא הפסידה האשה את עיקר הכתובה, אבל מפסדת את תוספת כתובתה ואת מתנותיה מפני שאדעתא דלמישקל ולמיפק לא יהיב לה. ואין זה בגלל שחל עליה דין של מורדת אלא בגלל שאדעתא דלמישקל ולמיפק לא יהיב לה.

גם אם נאמר שהראשונים נחלקו בדין זה, הרי כאמור לעיל הדירה לא נרשמה בטאבו ואין לבעל כי אם התחייבות להעביר מחצית מהדירה על שמה של האשה, ממילא הבעל נחשב למוחזק ואין להוציא את הדירה ממנו.

ז. אלא שבנידוננו האשה טענה טענות קשות של אלימות כלפי בעלה [יש קצת בסיס לטענתה בכך ששהתה במעון לנשים מוכות אולם הטענות בהחלט לא התבררו] וייתכן שאם הבעל לא היה מסכים לגרש את האשה לאחר קיום דיונים הוא היה מתחייב בגט.

והדין הוא שכאשר הבעל חויב לגרש את אשתו מחמת טענות שיש לה כלפיה כעין המבואר באבהע"ז ריש סי' קנ"ד נחלקו הראשונים אם האשה מפסדת את תוספת הכתובה ובבית שמואל שם הכריע לדינא שאינה גובה את התוספת. ולעניין המתנות, בפד"ר ד' עמ' 265 דן כב' הגרי"ש אלישיב זצ"ל בעניין והאריך להוכיח מדברי השלטי גיבורים שאין האשה מפסדת את מתנותיה. וכתב דמדברי הח"מ בס' צ"ט סק"ז נראה שס"ל שדין המתנות שוה לדין של תוספת הכתובה, וכיוון שהאשה מפסדת את תוספת הכתובה הוא הדין מפסדת את מתנותיה. אם כן יכול הבעל לטעון שאפילו אם הייתי מחויב ע"י בית הדין לגרש את האשה, [דבר שבפועל לא נעשה שהרי לא נתבררו טענותיה של האשה בבית הדין], איני צריך ליתן לה את המתנות שכאמור אני מוחזק בהם, כיוון שלפי דעת החלקת מחוקק אמרינן בזה אדעתא דלמישקל ולמיפק לא יהיב לה.

אלא שבפד"ר ח' עמ' 278 כתב כב' הגרי"ש אלישיב זצ"ל שבגורם שבידי הבעל להסירו כגון שהבעל רועה זונות שבידו לעזוב דרכו ולהתייצב על דרך טוב גם לפי דעת הח"מ לא הפסידה האשה את מתנותיה ודינו כמגרש לרצונו. [לדעת הגר"ש ישראלי שם כו"ע ס"ל כהחלקת מחוקק, ואפילו אם הבעל גרם לעזיבתה של האשה ובידו לעזוב דרכו ולהתייצב על דרך טוב, מפסדת את מתנותיה. אולם לדינא נראה לי להכריע כדעתו של הגרי"ש אלישיב זצ"ל]. ועל כן בנידונינו יש לברר את טענותיה של האשה האם אכן הבעל היה מתנהג כלפיה באלימות באופן שיכל לעזוב דרכו ולהתייצב על דרך טוב, והאם צדקה האשה בעזיבתה את הבעל מבלי לתת סיכוי נוסף לעשיית שלום בית כדרישתו של הבעל. גם יש לברר האם הבעל עשה מספיק בשביל לפייס את האשה שתחזור לשלום בית כיוון שייתכן שבלי זה אין להפסיד את האשה את מתנותיה בגלל שהיא צודקת בעזיבתה ואי הסכמתה לחזור לבעלה ללא פיוס.

פסיקתא
לאור האמור בית הדין פוסק כדלהלן:

א. לדעת הרוב הדירה שייכת לבעל בלבד ואינו צריך לתת מחצית ממנה לאשה. לדעת המיעוט מגיע לאשה מחצית מהדירה שנתן לה הבעל במתנה. והלכה כדעת הרוב.

ב. אין לחייב את הבעל בדמי שימוש בדירה במשך השנים שעברו.

ג. הרכב הרשום ע"ש הבעל יישאר על שמו ואת המיטלטלין יחלקו ביניהם בהסכמה.

ד. ניתן לפרסם את פסק הדין בהשמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום ב' באדר ב התשע"ד (04/03/2014).