לפנינו ערעור על החלטת בית הדין הרבני האזורי בנתניה מיום ט' בשבט תשע"ג (20.1.2013), שבה נאמר:

הנה במעשה בית הדין של הצדדים מיום א' תמוז תש"ע נכתב שהצדדים אסורים לשוב ולהינשא זה לזו והאשה אסורה להינשא ל[מ' ח'].

בדיון שהיה לאחר הגירושין ביום י"ד אלול תשע"א (13/9/11) ביקשו הצדדים מבית הדין היתר לשוב ולהינשא זל"ז. לאחר שמיעת דבריהם בית הדין פסק כדלהלן:

"א. המבקשים אסורים לשוב ולהינשא זל"ז כמבואר במשנה ובגמרא (גיטין מה ב, מו ב) בדין המוציא אשתו משום שם רע, ובשו"ע אבה"ע סי' י' ס"ג והמסתעף וכן בשו"ע אבהע"ז סי' יא ס"א ושם בב"ש סק"ז, ובפרט דלגבי הבעל נאסרת משום דשוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא.

ב. זכותם של המבקשים להגיש ערעור לבית הדין גדול." עד כאן.

והנה למרות החלטת בית הדין הנ"ל במקום להגיש ערעור בבית הדין הגדול חזרו הצדדים ופתחו תיק נוסף ומשום מה מזכירות בית הדין קבעה להם מועד לדיון.

כדי שלא יצאו בפחי נפש, בית הדין שמע שוב את דברי הצדדים.

אולם גם אחר שמיעת דבריהם בית הדין חוזר על החלטתו הנ"ל שהצדדים אסורים לשוב ולהינשא זל"ז.

וזכותם להגיש ערעור לבית הדין הגדול.

החלטה זו ניתנה ברוב דעות.

לדעת המיעוט אין לאסור את המבקשים לשוב ולהינשא זל"ז.

נימוקים הלכתיים של דעת המיעוט מצורפים.

להלן השתלשלות הדברים כפי שנכתב בנימוקי דעת המיעוט:

הצדדים שלפנינו התגרשו זמ"ז כדמו"י ביום א' תמוז תש"ע, ובמעשה בית הדין נכתבה הערה לפיה הצדדים אסורים לשוב ולהינשא זה לזו והאשה אסורה להינשא ל[מ' ח'].

ביום 19.7.2011 התקבלה בבית הדין בקשת הגרוש והגרושה לשוב ולהינשא זל"ז, המבקשים נימקו את בקשתם בכך ש"לאחר תקופה קצרה הבנו שעשינו טעות. שנינו אוהבים אחד את השני. יש לנו שני ילדים שהיה להם מאוד קשה עם הפרידה והגירושים."

בית הדין קבע מועד לדיון בבקשתם, ובדיון שהתקיים ביום י"ד באלול התשע"א [13.9.11] נימקה האשה את בקשתה כדלהלן:

"מבקשת: זה השתלשלות של סיפור, הגעתי לפה לבד עם קשיים גדולים, הייתי מוכנה להתגרש בכל מחיר, העיקר להתחיל החיים מחדש, לאחר שנה וחצי הקשר חודש, גם בעקבות הילדים שמאוד רצו את אבא."

כב' אב בית הדין שאל את המבקש על טענותיו עובר לגירושין, והמבקש השיב כי טען שהייתה עם אדם בשם [מ' ח']. המבקש הסביר כי במהלך שנת 2009 עזבה המבקשת (אשתו דאז) את הבית ושכרה דירה לבד, וכי [מ' ח'] עבד עם אם המבקש. כב' אב בית הדין הקשה על המבקש, ולחשיבותם של הדברים אביאם כפי שנכתבו בפרוטוקול:

"ב"ד: אני רוצה להזכיר לכם מה שנכתב בפר': (ציטוט חופשי) לשאלת בית הדין לסיבת הגירושין אומר הבעל שהיא חיה עם [מ' ח'], האשה אמרה אני לא חיה אתו וכו' ישנו יחד וכו' לא אמרתי שקיימנו יחסים,

בית הדין: ישנתם יחד אז מה עשיתם יחד?

אשה: אני לא נכנסת לזה,

לאחר מכן נכתב בשלב זה משמיע הבעל הקלטה ובה לדבריו נשמע הילד אומר ש[מ' ח'] ישן עם אימא במיטה, האשה העירה, האם דברים של ילד בן שלוש שהכניסו לו דברים לפה, קביל בבית הדין? הבעל הגיב על זה, איך אפשר להסביר את זה אחרת,

ב"ד: אם כן היד רושמת, תהיה כנה עם עצמך, האם אתה רוצה שנתיר איסור?

גרוש: אתם צריכים להבין שאותו זמן זה לא הזמן של היום.

ב"ד: אתה רוצה להגיד שכל מה שאמרת אז זה שקר?

גרוש: כן זה שקר, ילד בן שלוש יכול להגיד כאלה דברים מעצמו, יש הרבה דברים שלא נכונים, עשיתי טעות גדולה, הרבה דברים קשים בחיים, 2011 זה לא 2009."

המבקשת שבה ונימקה את בקשתה בכך ש"יש פה שני ילדים שסובלים קשות שתלויים באוויר, יש פה הזדמנות לשקם החיים, לחיות חיים כשרים, אני לא רואה עצמי זרוקה לבד בדירה שכורה". ובית הדין העיר לה כי היא עצמה הודתה עובר לסידור הגט כי ישנה במיטה יחד עם הנטען, על כך השיבה האשה כי "לגט הייתה פה לבד לאחר שנה וחצי של פרידה, בלי עבודה, עמדתי פה לבד היו פה עשרה אנשים, כולי רועדת."

אחד מדייני ההרכב שב ושאל אותה "לא היית אתו?", ועל כך השיבה המבקשת "לא."

לאור כל האמור לעיל נתן בית הדין ביום כ"ז באלול התשע"א [26.9.11]את החלטתו ולפיה:

"בית הדין פוסק:

א. המבקשים אסורים לשוב ולהינשא זל"ז כמבואר במשנה ובגמרא (גיטין מה ב, מו ב) בדין המוציא אשתו משום שם רע ובשו"ע אבה"ע סי' י' סעי' ג' והמסתעף וכן בשו"ע אבהע"ז סי' י"א סעיף א' ושם בב"ש ס"ק ז', ובפרט דלגבי הבעל נאסרת משום דשוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא.

ב. זכותם של המבקשים להגיש ערעור לבית הדין הגדול."

ואולם ביום 20.5.12 שבו הצדדים והגישו לבית הדין בקשה נוספת להיתר נישואין בה צוין כי המבקשים ממשיכים לחיות ביחד ולגדל ביחד את ילדיהם. מזכירות בית הדין קבעה למבקשים תאריך לדיון נוסף ליום כ"ב בסיון התשע"ב (12.6.2012), ובמהלכו שבו המבקשים ושטחו את בקשתם:

"אשה: זה שקר.

גרוש: אני יכול להישבע שלא ראיתי כלום.

בית דין: אז למה אמרת בבית הדין מה שאמרת?

גרוש: דיברתי שטויות רציתי להתגרש ממנה, אבל באותו זמן מיד כשיצאנו מפה חזרנו יחד, אנו חיים יחד, עשיתי תשובה אני שלוש פעמים מתפלל ביום, מה שדיברתי דיברתי מתוך עצבים, הייתי קנאי ולכן עשיתי את זה, אחרי חמש שנים שסבלה החליטה לקחת המזוודות וללכת אבל אני לא ראיתי שום דבר.

בית דין: אמרת אז שחיה עם [מ' ח']

גרוש: שיקרתי, לא אמרתי האמת, אני רוצה לעשות ילדים, אנו שנתיים חיים ביחד ונחיה יחד גם אם התשובה תהיה שלילית."

לאור העובדה ששני הצדדים חזרו בתוקף על כך שהאשה לא חיה חיי אישות עם [מ' ח'], והגרוש אף ציין שהוא מעולם לא ראה בעיניו דבר המורה על כך, והוסיף וטען כי מיד אחרי הגט הם שבו לחיות ביחד, החליט בית הדין לשוב ולעיין בדברים, והוציא החלטה ולפיה:

"בית הדין שמע את הצדדים, ובית הדין ישוב ויעיין בתיק לפרטיו ויוציא החלטה בהתאם."

בכתב הערעור הובא דעת המיעוט שסבר שיש להתירה לבעלה.

הדיין טען שידיעת הבעל על כך שאשתו זינתה מבוססת על הודאת האשה שחייתה עם גבר זר במהלך החודשים שקדמו לגירושין, ועל זה כתב לפלפל שאין היא נאמנת לאסור עצמה כיוון שאין היא נאמנת לבעל כבי תרי וכדי להיות נאמנת בעינן שתהא נאמנת לו בכל דבר כבי תרי כמובא בפת"ש סימן קטו סקמ"ב.

עוד טען שכיוון שהיה הבעל מצוי עמה במתח באותו זמן הרי זה נידון כדין קטט שכתב בשו"ע קעח, ט: "ואם היה לו קטט עימה אינו נאמן לומר שמאמינה או שמאמין לדברי העד דודאי מחמת שנאה אמר כן" – וממילא אין משמעות למה שהאמין הבעל לאשה.

עוד טען הדיין ע"פ דברי הרש"ש בכתובות דף ט שבמקום שאין עדים על הזנות אין האשה נאסרת ושכ"כ בתשובות והנהגות ח"ג סימן תי עפ"י דברי החת"ס אבה"ע סימן צב.

לאחר העיון, בנדון שלפנינו הבעל הגיש תביעת גירושין. בכתב התביעה שהגיש הבעל ביום כ"ב באדר תש"ע (8.3.2010) כותב הבעל כי העילה לגירושין היא בגין התנהגותה של האשה "אשר החליטה לפרק את המשפחה לטובת מאהב זר עמו היא חיה זה זמן רב". עוד הוא כותב שם:

בחודש 1/09 עזבה לפתע הנתבעת את התובע ועברה לגור עם המאהב הנ"ל אותו כאמור, הכירה טרם מועד זה.

הנתבע חיה בעיר לוד עם המאהב שלה, ונוהגת לשהות בביתו מדי יום, כאשר בשעות אלו הם אף נוהגים לעשן נרגילות ועוד דברים כיוצ"ב.

עוד נכתב שם:

הנתבעת הגדילה לעשות ובסוף חודש מאי השנה הגישה נגד התובע תלונת שווא במשטרה, כאילו הוא נהג כלפיה באלימות, הגם שהיא נמצאת בעיר לוד והוא בעיר נתניה. בדיון שהתקיים בבית משפט השלום בנתניה ביום 28.5.09, סירב בית המשפט להאריך את מעצרו של התובע, אלא לשלוש שעות בלבד, ואחר שיחררו ממעצר.

בהחלטתו, ציין כב' בית המשפט כי: נציג המשטרה אישר כי המתלוננת (הכוונה לנתבעת – ת.ג) מסרה כי היא חיה בנפרד מהמשיב (הכוונה לתובע – ת.ג) כבר מינואר 2009 וכי היא מתגוררת עם חבר בלוד, בעוד המשיב מתגורר עם משפחתו בנתניה.

משמעות הדברים שהאשה התגוררה עם הגבר הזר בקביעות מספר חודשים.

בדיון שהתקיים ביום 13.6.10 נכתב:

לשאלת ב"ד לסיבת הגירושין אומר הבעל שהיא חיה עם [מ' ח']

אשה: אני לא חיה אתו.

ב"ד: אנו מבינים שאתם לא חיים יחד אבל ישנתם יחד.

אשה: ישנו יחד.

ב"ד: כלומר קיימתם יחסי אישות.

אשה: ישנו יחד, אבל לא אמרתי שקיימנו יחסים.

ב"ד: ישנתם יחד, אז מה עשיתם יחד?

אשה: אני לא נכנסת לזה.

ב"ד: את צריכה לדעת שיירשם שלכם אסור לחזור ולהינשא ולאשה יהיה אסור להינשא ל[מ' ח'].

אשה: אני צריכה להתייעץ עם עו"ד.

היינו האשה לא הכחישה את העובדה שחיה עם אותו גבר וישנה בבית אחד במשך זמן רב אלא שטענה שלא קיימו יחסים.

הנדון שיש לברר הוא האם האשה נאמנת לומר שלא נבעלה במיגו דאי בעיא שתקה ונאמר כאן הפה שאסר הוא הפה שהתיר.

במשנה ביבמות קי"א:

"בא על יבמה גדולה תגדלנו היבמה שאמרה בתוך שלשים יום לא נבעלתי כופין אותו שיחלוץ לה לאחר שלשים יום מבקשין הימנו שיחלוץ לה ובזמן שהוא."

ובגמ' מבואר הטעם דעד שלושים יום מוקים איניש אנפשיה ולכן תוך שלושים יום נאמנת לומר לא נבעלתי אבל לאחר שלושים יום לא מוקים אנפשיה, היינו שחזקה שבעל.

ובגמ' ב"ב ה: "איבעיא להו תבעו לאחר זמן ואמר לו פרעתיך בתוך זמני מי אמרינן במקום חזקה מה לי לשקר." והגמ' לא פשטה את הספק.

והקשו בתוס' ד"ה מי אמרינן בסוה"ד מדוע הגמ' לא פשטה את הספק מהמשנה ביבמות הנ"ל וז"ל:

"התם מעין ההיא בעיא לא דמי כלל להך דהכא ומיהו קשה מדתנן ביבמות בפרק בית שמאי (דף קי"א:) יבמה שאמרה תוך שלשים יום לא בעלתי כופין אותו אחר שלשים מבקשים הימנו ומפרש התם דעד שלשים יום מוקי איניש אנפשיה טפי לא מוקי ולכך לאחר שלשים יום אין כופין דלא מהימנא אף על גב דאית לה מיגו דאי בעיא אמרה אינו יכול לבא עלי דנאמנת כדמוכח בסוף נדברים (דף צא.)."

והתוס' נשארו בקושיה.

והש"ך בחו"מ סי' פ"ב בכללי המיגו סק"י הביא קושית התוס' הנ"ל ותירץ "וצ"ל שאין החזקות דומות זו לזו." ובקיצור כללי מיגו בס"ס פ"ב שם אות י"ט כתב:

"מגו במקום חזקה אבעיא דלא אפשיטא וחילקו בפוסקים דבחזקה אלימתא ל"א ובחזקה גרוע אמרינן ובמקום חזקה בינונית אבעיא דלא איפשיטא לכן במקומות שמפורש בפוסקים אם לומר מיגו במקום חזקה כזו עבדינן כהמפורש ובמקום שאינו מפורש אזלינן בתר המוחזק"

על כל פנים, מבואר מהתוס' ומהש"ך בבירור שמיגו נגד החזקה דלא מוקים אנפשיה לא מהני.

והנה יש לעיין האם הפה שאסר שהוא עדיף ממיגו מועיל נגד חזקה זו. בשאלה זו דן בשו"ת עין יצחק יו"ד סי' י"ח. השאלה שם היא כדלקמן:

נשאלתי מן שני רבנים גדולים, ע"ד אשה שנתגרשה מבעלה משום קטטות שהיו ביניהם וניסת לשני,ועכשיו היא רואה מחמת תשמיש שלשה פעמים ואומרת שהיתה בתולה בעת שניסת לשני ויש לה כאב בעת תשמיש אם נאמנת ע"ז או לא.

ויסוד השאלה הוא שבבתולה תולין הדם בבתולים ואינה נחשבת רואה דם מ"ת אלא שהאשה הייתה נשואה קודם והשאלה האם נאמנת במיגו שהייתה טוענת לא נבעלתי קודם ז"ל שם:

[א] תשובה בקצרה. הנה ביו"ד (סוף סי' קפ"ז [סעיף יג]) מבואר דבבתולה תולין בדם בתולים ובמרגשת כאב ואין דינה כרואה מחמת תשמיש. ע"כ ה"ה בנ"ד כיון דמרגשת כאב ואומרת דהיתה בתולה בעת שניסת והתורה האמינה מן וספרה לה ומותרת. וראיתי בנודע ביהודה במהדורא תניינא [יו"ד] (סי' צ"ב) שכתב ג"כ כעין הך עובדא שנאמנת משום דיש לה מיגו דלא היתה אומרת שהיא רואה מחמת תשמיש והפה שאסר כו'. אך העובדא דבנו"ב שם מיירי דטוענת האשה שלא היה לבעלה הראשון גבורת אנשים, אבל בנ"ד נראה ממכתבם דאומרת דמחמת קטטות שהיו ביניהם לא נבעלה לו ומשמע ג"כ שהיתה זמן רב תחת בעלה הראשון, הנה בזה הדין נותן לכאורה דלא תהיה נאמנת וכמש"כ התוס' בב"ב (דף ה' ע"ב) ד"ה מי אמרינן כו', בסה"ד דיבמה שאמרה לא נבעלתי אינה נאמנת לאחר שלשים יום משום דחזקה דלא מוקי אנפשיה טפי משלשים יום אף דיש לה מיגו דאינו יכול לבא עלי משום דמיגו במקום חזקה לא מהני ונשארו בקושיא. והובא בש"ך בכללי מיגו [ס"ק י]וכתב לתרץ קושייתם לפי דאין כל החזקות שוות.

ובהמשך דבריו שם אות ד' כותב לחלק בין מיגו לבין הפה שאסר ז"ל:

[ד] והעיקר בזה לפי המבואר בח"מ (סי' ע"א סעיף א' בסמ"ע ס"ק ה' ובש"ך ס"ק ד') דחילקו בין מיגו במקום נאמנות דלא מהני לבין מיגו בעיקר הנאמנות דמהני. וכ"כ ההפלאה בכתובות (דף י"ט ע"א) בתוס' ד"ה אימא כו', דמטעם זה אמרינן ג"כ מיגו בעיקר העדים. וכעין דברי התוס' דב"ק (דף ע"ב ע"ב) ד"ה אין לך בו כו', דהפה שאסר כו' עדיף מן מיגו ע"ש. וכ"כ הקצה"ח (בסי' צ"ז ס"יק י"א) דהיכא דאינו ידוע החזקה דתוך זמנו אלא ע"פ הודאתו דזה הוי בגדר הפה שאסר כו' דמהני מיגו כזה נגד החזקה משום דהוי מיגו בעיקר החזקה ושאני היכא דהחזקה ידועה כו'. וכעין זה כתב הריטב"א לכתובות (דף י"ח ע"ב ד"ה אמר רמי בר חמא) לחלק דהיכא דשייך הפה שאסר ואי בעי שתיק דזה עדיפא מן מיגו ע"ש. [והבאתיו בספרי נחל יצחק (סי' ל"ז סעיף ד' ענף ב') ע"ש]. ועיין בש"ך ח"מ (סי' ק"ח ס"ק ז') מזה וקצרתי.

ולפי זה, יש לומר דבנ"ד הוי ג"כ בגדר הפה שאסר כו', דהא היתה יכולה לשתוק ולא לגלות שהיא ראה הדם סמוך להתשמיש והיא רואה מחמת תשמיש ונאמנת שפיר לומר דהיתה בתולה. משא"כ בהך דיבמה שאמרה לא נבעלתי דאף דיש לה מיגו דאינו יכול לבא עלי מ"מ הא אין זה בגדר הפה שאסר רק בתורת מיגו כו'. ועיין בב"מ (דף ב' ע"א) בתוס' ד"ה וזה נוטל, שכתבו לחלק דשאני מיגו דאי בעי שתיק ע"ש, וקצרתי.

וע"כ היכא דלא נמצא על העד של הבעל נאמנת האשה שלא תהיה דינה כרואה מחמת תשמיש.

א"כ מסקנת דבריו שם שהפה שאסר עדיף ממיגו ומועיל כנגד החזקה דלא מוקים אנפשיה.

וא"כ בנדוננו אף שהאשה הודתה שגרה בבית אחד עם האיש הזר למעלה משלושים יום וקיימת החזקה דלא מוקים איניש אנפשיה, מכיוון שאין עדים על כך אלא הודאתה בלבד – לכאורה, יש להאמינה מדין הפה שאסר הוא הפה שהתיר.

אולם בנדוננו יש לומר שאין זה נחשב הפה שאסר מכיוון שהבעל בכתב התביעה טען שהאשה מתגוררת בקביעות עם אדם זר ובדיון בבית הדין אף נקב בשמו המלא, וייתכן שהאשה חששה להכחיש את דבריו מכול וכול כיוון שחששה שלבעל יש הוכחות על כך, שכן לגור בקביעות עם אדם אחר זהו דבר שבקל אפשר לבדוק, לעקוב ולתעד.

וא"כ אין כאן את הדין של הפה שאסר, מכיוון שהאשה העדיפה לא לשתוק אלא להודות חלקית בזה שאכן גרה בקביעות אלא הכחישה קיום היחסים דבר שא"א להוכיח.

והדבר תלוי בגדר הפה שאסר האם הוא מדין מיגו אלא שהוא מיגו יותר חזק או שזהו דין אחר שכיוון שמפיה אנו חיים אין לאסור יותר ממה שאומרת ולפי דבריה היא מותרת.

ועוד יש לדון כאן שכידוע ישנה מחלוקת בראשונים האם הפה שאסר הוא דווקא תוך כדי דיבור, ויעו' בפד"ר כרך ט' ע' 86 שהביאו המחלוקת בזה והביאו שהמחנה אפרים תולה את המחלוקת בשאלה הנ"ל האם הפה שאסר הוא מדין מיגו.

ובנידוננו האשה הודתה בביהמ"ש כשנה לפני תביעת הגירושין שמתגוררת עם איש זר בביתו ורק כשנה לאחר מכן בדיון בבית הדין טענה שלא קיימו יחסים, וא"כ אם נאמר שהפה שאסר הוא מדין מיגו הרי זה מיגו למפרע שלא מהני.

בנוסף לאמור, בדיון שהתקיים בבית הדין האזורי הושמעה הקלטה של הבן בגיל שלוש שאמר שהאם ישנה באותה מיטה עם אותו אדם זר, ואף שאין זו עדות כשרה אך יש מקום להחשיב זאת כרגליים לדבר.

עוד יש לפקפק באמתלא שטוען הבעל שלמעשה כל הסיפור אינו נכון וטען זאת רק מתוך כעס על כך שהאשה עזבה אותו וכנקמה, שא"כ הדבר מדוע התעקש שבמעשה בית דין ייכתב שאסורה לפלוני, אם אכן לא היו דברים בגו? איזו נקמה יש בכך שתיאסר על מישהו שאין לה שום קשר עמו?

עוד יש לדון ע"פ המבואר בשו"ת ויען אברהם [ר' אברהם ריוח] אהע"ז סי' מ"ו שאם הוציאה בעלה משום כיעור גרידא אף בלא קלא דלא פסיק, אסורה לחזור אליו ואף אם כנס יוציא, וז"ל שם:

"עובדא הוה באיש אחר רק מעללים רע ובליעל שעמד וגירש אשתו משום ש"ר שיצאו עליה עדי כיעור וקדל"ף רח"ל ואחר הגירושין נשאר להיות נגרר אחריה ושכר לה בית וישב עמה כדרך איש ואשתו וזן ומפרנס אותה וכ"ע ידעו מזה וגם המה יודעים שהעולם יודעים מרמתם וע"ז נסתפקתי אנכי איש צעיר אם נדו"ז בכלל מ"ש מרן הקדוש בש"ע אה"ע סי' קמ"ט ס"ב דאם נתייחד עם אשתו אחר שגירשה מן הנישו' דצריכים גט מס' ואמרי' הן הן עדי יחוד הן הן עידי ביאה וכאלו יש כאן עדי' שנבע' לו או אם יש צד לחלק ביניהם:

תשובה נלע"ד דנדו"ד לא נכנס בסוג זה ודוקא בגרושה דעלמא הוא דצריכה גט מספק דאמרי' דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. לא כן אם גירשה משום ש"ר וע"ך כנדו"ד שהדין שלא יחזיר כמ"ש מרן סימן יו"ד ס"ג ואפי' אם עבר והחזירה הד"א אמרא דכופין אותו להוציא וכמ"ש הרה"ג מוהר"ש מועשי זלה"ה בס"ה צוף דבש הוב"ד בס"ה תוע"ר סי' קכ"ג כיעו"ש וזל"ה מי שגרש אשתו בשביל עדי כיעור אינו יכול להחזירה ואפי' אם כנס מוציאים אותה ממנו והטעם דכיון דכמה מרבוותא סברי דאם היה הקול עם עדי כיעור מוציאים אותה מבעלה אין אין לו בנים ממנה אעפ"י דלכתחלה לא עבדינן הכי וכמו שפסק מרן. עכ"ז היכא שהוציאה פשוט שאינו יכול להחזירה ואפי' אם נשאת לו מוציאין אותה ממנו אם אין לו בנים דעבדינן לה כמו דינא דנטען על אשת איש וכו' כמ"ש מרן סי' י"א ס"א ע"ש.

ועוד יש מקום לומר כפי שכתבתי במקום אחר (בתיק 30138־21־2) שישנם דברים שהם גרועים יותר מכיעור והוי אומדנא לזנות.

ויעו' בתלמוד בבלי מסכת גיטין דף צ' ע"א:

תניא: היה רבי מאיר כשם שיש דעות במאכל כך יש דעות בנשים...יש לך אדם שזבוב נופל לתוך תמחוי מוצצו ואוכלו זוהי מידת אדם רע שרואה את אשתו יוצאה וראשה פרוע וטווה בשוק פרומה משני צדדיה ורוחצת עם בני אדם. עם בני אדם סלקא דעתך? אלא במקום שבני אדם רוחצים.

עיין רש"י ד"ה עם בני אדם: "אם כן רגליים לדבר שזונה היא ואסורה." וכן בד"ה במקום שבני אדם רוחצים: "והיא נכנסת לעיניהם לאחר יציאתם שהם לבושים בבגדיהם."

ובנידוננו, בדור פרוץ כבימינו, אשת איש שדרה באופן קבוע עם איש זר יש מקום לומר שהוי אומדנא לזנות.

וע" בשו"ת לר' אברהם אנקווא שהביא דעת הסוברים דבאומדנא לזנות פטורה מחליצה וחלק עליהם מצד שלדעת הראב"ד אפילו בוודאי זנתה חייבת בחליצה. וז"ל:

"והשבתי לו לקוד"י שאשה זאת חייבת בחליצה למיעוט כספק זנתה דכללא הוא כ"ז שלא נאסרה על בעלה בפשיטות עדין אגודא ביה ואשת המת תקרא ולולי האומדנא הזאת כמ"ש בשאלה הנז' היתה מחוייבת אפי' ביבום וע"כ השתא דאיכא ספיקא שמא זנתה דיינו לאוסרה ביבום ולוקמה בחליצה ולא לפוטרה גם מחליצה. ומה גם כי לדעת הראב"ד אפילו אי ודאי זנתה צריכה לחלוץ וכ"ש לסתמה דדינא שהיא לדעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ואם באמת לדעת עמודי ההוראה שהם סתמא דדברי מרן ז"ל תפטר גם מחליצה הו"ל לאשמועינן רבותא דאפילו באומדנא שזנתה פטורה מחליצה וכ"ש אי איכא עידי טומאה שבלאו"ה אשת המת אינה כיון דעומדת לצאת כל העומד לבילה וכו':

ועוד אין סברא לומר דפלוגתייהו מן הק' אל הק' וע"כ מוכרחין לומר דלסתמא דדינא גם אי איכא אומדנא דמוכח הוי כספק זנתה וצריכה חליצה כיון דעדין אגידה ביה בבעלה ולא נאסרה עליו ובלא חליצה עדיין אשת המת תקרא ואסורה לזר. ואפי' אם איתרע חזקתה מקודם שתנשא ונוסף ע"ז האומדנא [...]."

כמו כן עיין במהריט"ץ סימן קצ"ב שדן כשיש אמתלאות לזנות בנידונו, שלנה עם גוי, שהביא בין יתר דבריו פוסקים שנראה מהם שהדין עד שראו כדרך המנאפים הוא לא פסוק וחתוך בכל מקרה. בין היתר הביא שיטת הפוסקים הסוברים בנחבשה על ידי גויים ע"י ממון מותרת ע"י נפשות אסורה (כתובות כו ע"ב) שהמכוון לדעת התוס' [עיין תוס' ע"ז פרק אין מעמידין] שגם לבעלה ישראל אסורה שמא נתרצית בניגוד לשיטת הרמב"ם. ועיין שם שדן שהגם שלא נאסור אשה על בעלה בהתייחדה עם גוי בייחוד מועט ובעלמא על סמך דברי הגמרא ע"ז שם שלא מחלקת בין לכתחילה ובין בדיעבד ביחוד שבכל גווני אסורה, היות ושונה נחבשה על ידי ממון, שיש להם חשש להפסיד כספם, וכמ"ש התוס' שאם נאסור על היחוד לא הנחת בת לאברהם אבינו יושבת תחת בעלה, מ"מ בנידונו שלנה אצלו והיו אמתלאות לזנות כתב שאם יסכימו אתו בעלי הוראה לאסור אסורה. והוסיף נופך נוסף שיש סיבה לאסור היות והיא הלכה אליו בנשף בערב יום באישון לילה ואפלה, בהסתמך על דברי הרמב"ם פרק כד מהלכות אישות: נשים שגנבו לסטים הריהן כשבויות שהן אנוסות ומותרות לבעליהן ואם הניחום והלכו לליסטים מאליהן הרי אלו ברצון ואסורות לבעליהן.

לא אכחד שיש חילוק בנידונים בזהות הנטענים, עיין גם במהרי"ק בנתייחדה עם עכו"ם לשם זנות אסורה, אולם לאור דבריו שכתב שדין אין אשה נאסרת על בעלה אלא ע"י קינוי וסתירה או עד שיראו כדרך המנאפין הוא לא פסוק בכל מקרה, משכך דון מיניה ואוקי באתרין בנידוננו שהתגוררה עם הנטען חדשים רבים וישנה אתו כמה חדשים, בדורינו שהותרה הרצועה במתירנות, כל כהאי גוונא שישנה אומדנא לזנות, יש לאסור בצירוף מכלול הטעמים דלעיל.

אמנם מצאתי בשו"ת ציץ אליעזר חלק י"ז סי' נ"ז נדון דומה בערעור שא"א דרה עם ערבי בביתו ושם פסק שמותרת לבעלה והסכים עמו הגר"ע יוסף, אולם יש לחלק בין הנדונים ששם הייתה לה אמתלא מדוע גרה עם אותו אדם מכיוון שבעלה היה אלים וחששה מפניו ורצתה שאותו פלוני יגן עליה מפני אימת בעלה, ולכן הסיקו שם שאין זו התייחדות לשם זנות, יעו"ש. וכמו"כ לא נתבאר שם מהו שיעור הזמן שדרו ביחד יעו''ש.

מכל הלין לא מצאתי מקום להתיר את הצדדים להינשא כדמו"י, ולדעתי יש לדחות את הערעור.

הרב ציון אלגרבלי

בפסק הדין של בית הדין האזורי בנתניה, נפסק בדעת רוב שאסור למערערים – בני זוג שהתגרשו זה מזה – לשוב ולהינשא זל"ז.

רוב דייני בית הדין נימקו בקצרה, שישנם שלושה טעמים לאיסור:

א. משום מוציא את אשתו משום שם רע, שאסור להחזירה כמבואר בשו"ע סי' י ס"ג והמסתעף.

ב. משום דברי השו"ע בסי' יא ס"א והב"ש שם ס"ק ז.

ג. משום שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא.

בדעת מיעוט נמצא הרב בן מנחם, שכתב באריכות להתיר.

שויא אנפשיה חתיכא דאיסורא
הרב בן מנחם מתייחס בפרק א של נימוקיו לסעיף ג בהחלטת הרוב, שהבעל אסור להחזיר את אשתו משום שויא אנפשיה, וכנראה שהוא הבין שכוונתם היא שהבעל האמין לאשתו שזינתה וממילא אסר את עצמו עליה. וע"ז כתב שאין לאסור בנדון שלפנינו, משום שהבעל לא האמין באמת לאשתו שהיא זינתה תחתיו, אלא שבזמנו טען כך מפני שרצה לגרשה.

דברים אלו אין לערער עליהם, ואכן החלטת הרוב אינה מובנת, הרי הדברים ברורים מתוך הפרוטוקולים של הדיונים בבית הדין שהבעל כלל לא טען שראה את אשתו שזינתה, וגם לא אמר שמאמין לדבריה, שהרי היא לא אמרה שזינתה, וא"כ כיצד בידו להאמין למה שהיא לא אמרה, אלא שטען שזינתה על פי התרשמותו, ועל פי דבריו של בנו הקטן. ועל זה לכאורה, ברור שנאמן לומר שטען כך משום שהייתה קטטה ביניהם ורצה להוציאה.

לסיכום: אין לאסור מטעם שהבעל שויא אנפשיה חתיכא דאיסורא.

לעז
טענה ב של רוב בית הדין קמא שאשה זו אסורה משום דברי הב"ש בסי' יא ס"ק ז. לטענה זו כלל לא התייחס הרב בן מנחם.

ואמנם דברי בית הדין קמא בזה תמוהים מאוד לכאורה, שהרי הב"ש שם מתייחס לדברי השו"ע שם שאם הוציאה בעלה בעידי כיעור לא תנשא לנטען, וע"ז כתב הב"ש:

לא תנשא – אפילו משום לעז בעלמא לא יכנוס, כמ"ש ברש"י הנטען מן השפחה, שטוענין עליו דברי לעז, וכן משמע בתשובת רשב"א סימן תקצ"ו.

כוונתו היא לדברי רש"י ביבמות כד, ב על המשנה שם. ובגמרא שם כה, א אמרו: התם אלומי אלמיה לקלא, ומשמע שרק באופן כזה נאמרו דברי המשנה.

וכ"כ בפירוש הרשב"א שאליו מציין הב"ש וז"ל:

שאלת: נחשד באשת איש והעם מרננים אחריו. נפטר בעל האשה ובקש ראובן זה לישא אותה מתירין לו לישא או לא.

תשובה: אם אותו קול של רנון הוא קול דלא פסיק כגון שעמד אותו קול בפי הבריות ומרננין אחריהם כיום תמים וחצי יום אם לא כנס לא יכנוס. אף על פי שאין שם לא עדי טומאה ולא עדי דבר מכוער. עמד וכנס הרי חזק את הקול ומעשיו של עכשיו מוכיחין על מה שעבר והוא הקול אשר נשמע עליו וכמו שאמרו ביבמות בפרק כיצד (דף כ"ה). ויש מן הגדולים ז"ל שאמרו ובכל כיוצא בזה אפי' כנס מוציא. לפי שזה חיזק הקול כשנשא ואין לך עדי דבר מכוער יותר מזה שעמד וכנס אחר ששמע הבריות מרננין אחריו. ויש להם ראיה ביבמות על מה שיסמכו וקרובים דבריהם להיות כן. אבל מכל מקום לדברי המיקל לכתחלה לא יכנוס שאין לך לזות שפתים גדול מזה. ושנינו בפרק כיצד אשת אחיו (שם כ"ד ב') הנטען מהשפחה ונשתחררה מן הנכרית ונתגיירה הרי זה לא יכנוס. ואם הכניס אין מוציאין אותם מידו. ואמרו עלה בגמרא טעמא דהא מילתא דלכתחלה לא יכנוס משום דכתיב (משלי ד') הסר ממך עקשות פה ולזות שפתים הרחק ממך. ועוד אמר שם הכי קאמר אף על גב דאתא אחד אפסקיה לקלא אפילו הכי לכתחלה לא יכנוס.

מבואר בפירוש מדבריו שהטעם לכך שלא תינשא לנטען הוא משום שעל ידי כך הם מחזקים את הלעז שיצא עליהם. וכ"ז שייך כמובן רק לגבי הנטען, ול"ש כלל לגבי הבעל שרוצה להחזירה, ואדרבה בבעל ישנה סברא הפוכה, שמאחר שמחזירה מסתמא בירר שהאשה לא זינתה.

לסיכום: מכוח דברי הב"ש בסי' יא ס"ק ז אין לאסור אשה זו לבעלה.

הודאת האשה שזינתה
בתוך דבריו של הרב בן מנחם נכתב שייתכן שדברי האשה שישנה עם הנטען נחשבים כהודאה שזינתה. ואולי על זה מתבססים הדברים שהבעל שויא אנפשיה חתיכא דאיסורא.

אמנם אם כך, לכאורה, אין מקום לכל דבריו של הרב בן מנחם, שהרי אם נקבל את ההנחה שהאשה אכן הודתה שזינתה, יש לאסור עליה להינשא מכוח זה שהיא שויא אנפשה חתיכא דאיסורא. שאף על פי שבעודה תחת בעלה אינה נאמנת, מחשש שמא עיניה נתנה באחר, מ"מ לאחר שהתגרשה, אסורה לחזור לבעלה. וכן פסק הרמ"א בפירוש בסי' קטו ס"ו:

אשה שאמרה לבעלה שזנתה, אע"פ שאינה נאמנת, אם עמד וגירשה, אסור להחזירה. ואפילו אם החזירה, יש לחוש.

אם כן, אם אנו דנים את דבריה שישנה עם גבר זר כהודאה שזינתה, וגם כעת אין היא חוזרת בה מדבריה אלו, הרי אסור להחזירה לכו"ע, ואין צורך לדון כלל על הודאתו.

אלא שבאמת מעיון בפרוטוקול מתאריך א תמוז תש"ע, עולה שיש לחלק את דברי האשה לשני חלקים: א) בתחילה אמרה: אני לא חיה אתו, ולשאלת בית הדין ענתה: ישנו יחד, ואחר כך אמרה: ישנו יחד אבל לא אמרתי שקיימנו יחסים, ולשאלת בית הדין אז מה עשיתם, ענתה: אני לא נכנסת לזה. אבל לאחר מכן בשעת סידור הגט אמרה: אני ישנתי אתו ולא קיימתי יחסי אישות.

אם כן, יש מקום לומר שאף אם נדון את דבריה של האשה כהודאה שזינתה, היינו דווקא בתחילת דבריה שלא הכחישה בבירור שזינתה, אלא נמנעה מלהתייחס לעניין, אבל לאחר שטענה בבירור שלא זינתה, אין כאן הודאה על זנות מחמת זה שמודה שישנה עמו. ואם כן הרי לא עמדה בדבריה בשעת הגירושין, אלא חזרה בה. ואם כן, יש מקום להתיר אשה זו, על פי דברי הח"מ והב"ש והגר"א על דברי הרמ"א הנ"ל, שכל האיסור אינו אלא בעומדת בדבריה לאחר הגירושין.

אלא שבאמת אין כוונתם שהאשה יכולה לחזור בה סתם, אלא עליה לתת אמתלא לדבריה, וכאן בשעת הגירושין לא נתנה אמתלא לדבריה מדוע שתקה בתחילה.

כך כתב החלקת מחוקק שם ס"ק כח:

היינו בעומדת בדבריה לאחר שגירשה, שאז לא שייך לומר עיניה נתנה באחר, דהא גירשה ומותרת לכל אדם. אלא ודאי קושטא אמרה ושויתה נפשה חתיכה דאסורה לו. אבל אם חזרה מדבריה הראשונים, ואומרת טהורה הייתי ונתנה אמתלא לדבריה הראשונים למה אמרה טמאה אני, אז מותר להחזירה.

בשו"ת נודע ביהודה מהדו"ק סי' יא כתב, וז"ל:

ובב"ש בסימן קט"ו ס"ק ל"א שכתב והיינו שעמדה בדבריה אין כוונתו שעדיין עומדת בדבריה שזה מילתא דפשיטא היא אלא כוונתו שאחר הגירושין לא חזרה מדבריה שאם חזרה מדבריה תכף אחר הגירושין היה מהני אמתלא אבל כיוון שאחר הגירושין תכף לא חזרה בה שוב לא מהני אמתלא.

מבואר מדבריהם שבלי אמתלא נחשבת כעומדת עדיין בדבריה הראשונים, אף על פי שדברים אלו נאמרו בשעה שלא הייתה לה נאמנות, ואע"פ שכעת חוזרת בה בפירוש. ואם כך במקרה שלפנינו הרי אין לה אמתלא למה הודתה שזינתה.

עוד יש לצדד, שאפילו אם הייתה כאן כעין הודאה על זנות בתחילה כששתקה ולא הכחישה בפירוש, מכל מקום יש לקבל את טענתה המאוחרת יותר שלא זינתה, וכוונתה הייתה רק שישנה עמו. וזאת על פי דברי הח"מ שם ס"ק כב, לגבי דברי הרמ"א שם שאשה שאמרה שזינתה ונתנה אמתלא לדבריה אינה מפסידה כתובתה. וכתב הח"מ:

יש לדקדק אם מועיל אמתלא אף לאחר זמן ולא נחוש שמא למדוה לטעון אמתלא זו וכו' שאין יכול לחזור ולטעון לעניין ממון מחיוב לפטור כשיצא חוץ לב"ד אע"פ שנתן אמתלא לדבריו וכמו שמבואר בח"מ סי' פ' ואע"פ שאשה שאמר' א"א אני ואח"כ אמרה פנויה לאחר זמן נאמנת בנותנ' אמתלא שאני איסורא מממון והודאת ב"ד לעניין ממון כעדים דמי ומה תועיל האמתלא להוציא ממון מבעלה ואין לך אמתלא גדולה מזה שאמרו במשנה אחרונ' בנדרים דף צ' ע"ב שמא עיניה נתנה באחר ואעפ"כ לעניין ממון ק"ל כמשנה ראשונה שם וכן משמע מדברי המ"מ פכ"ד מה"א ע"ש.

משמע קצת מדבריו, שיש לחלק בין איסור לממון גם לגבי המבואר בחו"מ שם שאם יצא מבית דין אינו יכול לחזור ולטעון ולהסביר את דבריו הראשונים [וכלשון השו"ע שם: אבל אם בא לתקן טענה ראשונה ולומר: כך נתכוונתי, ויש במשמעותה לשון שסובל זה התיקון, שומעין לו. במה דברים אמורים, שלא יצא מבית דין, אבל אם יצא מבית דין, אין שומעין לו]. שכל זה לעניין ממון, אבל לעניין איסור מועיל אפילו בכה"ג, וכשם שמחלק הח"מ בין איסור לממון לעניין אמתלא.

אם כן, אפשר לומר שבמקרה שלפנינו שהאשה חזרה בה לפני שניתן הגט והסבירה את דבריה הראשונים שכוונתה הייתה שישנה עמו ולא שזינתה עמו, יש לקבל את דבריה, לעניין זה שלא נאמר שהייתה כאן הודאה שזינתה.

אמנם בנודע ביהודה הנ"ל בסי' יא, וביתר ביאור בסי' נד, כתב שבמקום שלא מועילה אמתלא לגבי הממון אף לגבי האיסור אינה נאמנת, ולפי דבריו אין להתיר גם מצד זה.

אלא שכל זה אם אכן נניח שבתחילה הייתה הודאה של האשה שזינתה, והנחה זו אינה מוכרחת כלל, ואף על פי שבדיון הראשון לא הכחישה, מ"מ סוף סוף לא הודתה על מעשה זנות, ומכיוון שאנו באים לדון מכוח דין שויא אנפשיה שדומה לדין הודאת בעל דין, ייתכן בהחלט לומר שאין כאן הודאה על זנות, וממילא לא שייך כאן שויא אנפשה חתיכא דאיסורא.

לסיכום: נראה שאין לאסור אשה זו מכוח הודאה על זנות, על כך שלא הכחישה בבירור שזינתה.

אמירת ישנתי אתו
אלא שעדיין יש לדון מכוח אמירתה "ישנתי אתו", שאולי די בה בכדי לאוסרה על בעלה. ואם הייתה מכחישה מיד, היה מקום לדון שיש כאן הפה שאסר [אם כי אולי חששה לכפור לגמרי], אלא שכאן בתחילה לא הכחישה בבירור, ורק לאחר מכן הכחישה, ולא שייך הפה שאסר. ונשאר לנו לדון אם אמירה כזו מצד עצמה נחשבת כהודאה על זנות.

יש לדמות קצת עניין זה לייחוד לשם זנות, ובזה פסק השו"ע בסי' קעח ס"ו:

שאין אוסרים על הייחוד, אפילו נסתרו יחד על דעת ערוה.

וכ"כ הב"ש סי' יא ס"ק יא:

אבל לכ"ע משום יחוד לבד אינה אסורה אפילו נתיחדה לשם זנות כמ"ש בתו' ובהרא"ש ומרדכי ולקמן סי' קע"ח ועי' סי' ז' מ"ש בזה. וכתב בתשובת רש"ל אם היו שוכבים זע"ז בלבושים כל שלא ראו קירוב בשר אינו אלא דבר כיעור.

אמנם בב"ש שם ובסי' קעח ס"ק ו, ציין לדברי הרמ"א בסי' ז שכתב:

מיהו אם נתייחדה לשם זנות, יש להחמיר.

אבל כבר האריכו הח"מ והב"ש לדון בדברי הרמ"א שם, והעלו שאשת ישראל מותרת לבעלה אפילו בהתייחדו לשם זנות, וזו גם פשטות השו"ע בסי' קעח, וא"כ לכאורה, אין לנו מקור לאסור אשה שישנה עם גבר זר ביחד משום שוודאי הייתה כאן זנות. אם כי יש לחלק שכל זה לגבי לאוסרה על בעלה בשעה שהיא נשואה לו אבל לאחר שנתגרשה יש לאסור עליהם לחזור ולהינשא מכוח זה. אולם אין לחלק חילוק כזה בלא ראיה, ובכל מקום שמצאנו חילוק בין להוציא את אשתו לבין לחזור ולקחתה, הפוסקים מדגישים שישנו חילוק כזה, ואילו במקרה שלפנינו סתמו ולא פירשו, ומשמע שבכל אופן אין לאוסרה.

לסיכום: אמירת האשה "ישנו יחד", לכאורה, לא די בה בכדי לאסור אשה זו לבעלה.

כיעור
אמנם עדיין יש לדון שיש כאן ידיעה על מעשה כיעור. ואולי זו הייתה כוונת בית הדין שציינו לדברי השו"ע בסי' יא ס"א, וגם לטענה זו כלל לא התייחס הרב בן מנחם בדבריו.

בשו"ת ציץ אליעזר חי"ז סי' נז, דן במקרה שנטען נגד האשה שגרה בבית אחד עם נכרי, והאשה לא הכחישה זאת ונתנה אמתלא לכך שעושה כן מפני שאין לה אפוא לגור ושמפחדת מבעלה והוא שומר עליה. ועם זאת הצהירה בתקיפות שלא קיימה אתו כל יחסי אישות ויש לה בביתו חדר נפרד שנמצאת בו יחד עם ילדיה וגם אמה אצלה. ור"ל שאפילו כיעור אין כאן. ז"ל שם:

אולם סבור אנכי דקלקלתה זאת של האשה היא תקנתה שלא לחשוב את הדבר כהתיחדות לשם זנות, אלא כהתיחדות שכנותית אשר לא נראה הדבר לאיסור בעיני בני אדם, וכיעור נקרא רק היכא דנכנסו והגיפו דלתות ושהו שם ואח"כ יצאו דהרי נסתרו לשם עבירה, אבל משא"כ היכא שהיתה גרה שם, כבנידוננו דאזי אין לנו כל ראיה שזה היה לשם זנות. ואמנם מה לה לא"א להתגורר במקום זה – (וגם פנויה אין לה להתגורר במקום כזה), אבל באין ראיה לכיעור איננה צריכה לאמתלא (ע"י חזו"א אישות סימן י"ז או"ז ע"ש), וגם זאת, דקצת אמתלא לדבר הא הרי היא נותנת, מפני שלא היה איפוא לגור, וגם פחדה מבעלה וכו', כרשום בפרטיקולים והיא יכולה להשמע בפרט לאור המציאות המרה בימינו, דור פרוץ בעו"ה, אשר אצל סוג אנשים כאלה שלפנינו לא נחשב דבר זה בעיניהם לחריגה להתרועע ולהתיחד עם זרים ל"ע, וקורה בהרבה פעמים עם הסכמת הבעל, וכפי שבאמת טענה האשה שגם לפני כן היתה מתרועעת עם הנחשד בהסכמת בעלה ונוסעת אתו בליויי הילדים למקומות בילוי, והדומה לזה, ובפנינו הבליטה האשה גם את טענותיה שקיבלה חבלות מבעלה והוריו, ובלעה הרבה כדורים להרגעה, ולא היה לה לאן ללכת.

וחילי דידי להאמור מדברי שו"ת חתם סופר חאה"ע ח"ב סימן ק"ט, שכותב בתוך המשך דבריו לנידון שהיה בדומה ממש לנידוננו, אודות "חזן הקהלה שנסע לשוט בארץ, וביני לביני לקחה אשתו את המשורר בס שלו לדור עמה בביתה ובדירתה" להרבה ימים, והיו העם מרננים מלעיזים על יחודם זע"ז, ופסק החת"ס בזה"ל: "וכל הנך דירושלמי כשנעשה שלא מתוך טענה ידועה ולכן יש לחוש להן שמא שניהם נתכוונו לדבר עבירה וכו', ואם כן הכא שלא נתייחדו על שם זנות רק לדור זע"ז, ואע"ג דרע עלי המעשה ואש כנעורת מכל מקום לא משמע לאינשי איסור בכך בעו"ה, הרי קמן כל בני הקהלה ידעו שדרים זע"ז ושתקו ולא מיחו, וא"כ אין זה רגלים לדבר שחטאו, ואינו דומה ליחוד דשלהי נדרים, ובסי' קע"ח סעי' ג' מייתי רמ"א אשה שנתיחדה עם אנשים בדרך וכו' והראב"י שם התיר משום דלאו כו"ע דיני גמירי ולא ידעה שאין להתייחד בשדה ויער עם תרי פריצי, א"כ מכ"ש הכא דלא נחשב זה לרגלים לדבר וכו'" עכל"ק של החתם סופר ז"ל.

הרי לנו שעל כגון מקרה הדומה לנידוננו, שבעלה לא היה בעיר וגרה עם הנחשד בביתה ובדירתה הרבה ימים, מכל מקום לא החשיב זאת החתם סופר התייחדות לשם זנות, וגם לא הטביע על כך אפילו מטבע של "רגלים לדבר", ונימק והסביר שהגם שבודאי רע המעשה הזה דאש בנעורת, בכל זאת מכיון דלא משמע לאינשי איסור בכך בעו"ה לא מחשב זה על כן אפילו רגלים לדבר. וא"כ מיניה נקח ללמוד בגז"ש, וגם אפילו בק"ו, לעל כגון ניגוננו שעכ"פ אמתלא בפיה [יעוין בשו"ת תרומת הדשן סימן רמ"ב עיי"ש]. והמדובר ממש בסוג אנשים כאלה שלא משמע להו איסור בכך כנ"ל, והדור בעו"ה הרבה יותר פרוץ מבזמנו של הח"ס ז"ל עד שדבר כזה מצוי מאד לדאבונינו אצל הרבה מפריצי עמנו והוא להם כהיתר, והזוג הזה הוא כאחד מהם, וא"כ קלקלתם תקנתם ולא נקרא זה התייחדות של זנות, וגם לא נחשב זה אפילו בגדר של "רגלים לדבר" [ופשוט הדבר ואין מן הצורך להזכיר שנידוננו ל"ד לדינו של הרא"ה גבי קטנה שקבלה קדושין וגדלה בבית בעלה וכו' המובא בבית שמואל סימן ל"א דס"ל דאמרינן שבודאי בא עליה, דהתם שאני שיושבים ומתייחדים ממש יחדו בבית ובחדר אחד כדי להיות כדרך איש ואשתו, ולשם אישות, משא"כ כבנידוננו שיש לה חדר לבד עם ילדיה. ופשוט].

אכן, הן מדברי החת"ס והן מדברי הציץ אליעזר עולה בבירור שאין דבריהם אמורים אלא באופן שהייתה טענה ברורה מצד האשה שמטרת הייחוד לא הייתה לשם זנות כלל אלא לצורכי מגורים בלבד. מה שאין כן בנדון שלפנינו שהאשה לא טענה כלל טענה מעין זו, ובתחילה אף לא הכחישה שנבעלה לנטען, ורק לאחר התייעצות עם ב"כ הודיעה שהיא מבחינה בין שינה בדירה אחת לבין קיום יחסי אישות, בזה נראה שאף לדברי החת"ס והציץ אליעזר יש לראות בדבר ככיעור גמור.

אלא שעדיין יש לברר האם אשה אסורה לחזור לבעלה בעידי כיעור, ואת"ל שאסורה האם נאסרת גם בלא עדים אלא מכוח הודאתה.

בנוגע לשאלה הראשונה, כבר הכריע הב"ש בסי' יא ס"ק ד בסופו, וז"ל:

ונראה אם יש עידי כיעור או קלא דלא פסיק, לא יחזיר אותה לכתחלה. דהא מוציאים אותה מן הנטען. אע"ג בתשו' מזרחי סי' כ"ה משמע דמותר להחזיר בעידי כיעור, י"ל דכ"כ לשיטות הרמב"ם דאין מוציאים מן הנטען בחד ריעותא, אבל לדידן אל יחזיר אותה לכתחלה.

אמנם גם מדבריו משמע שהיינו באופן שמוציאים אותה מן הנטען, ואם כן עדיין יש לומר שכ"ז בעידי כיעור, אבל בלא עידי כיעור, אף על פי שהבעל עצמו ראה את הכיעור, וכן האשה מודה לפנינו על כך שהיה דבר כיעור, מכל מקום מכיוון שכעת טוענת בברי שלא נבעלה ייתכן שאין לאסור על בעלה להחזירה.

בבעל שראה דבר כיעור באשתו, כתב הטור בסי' יא בשם הרא"ש, שאינו חייב לגרשה אף אם יש קלא דלא פסיק, ואף שלדעתו באופן כזה בעידי כיעור מוציאים מהבעל. וכתב בערך ש"י שם שאף אם האשה מודה שעשתה מעשה מכוער, מכל מקום אם טוענת שלא זינתה אינה נאסרת על ידי כך.

א"כ לפ"ז יש לומר שהוא הדין שאין להוציא מהנטען [גם בלא הטענה שהנטען א"צ להאמין לבעל], לפי מה שאנו פוסקים שאף מהנטען אין מוציאים אלא בעידי כיעור או קלא דלא פסיק, ואם כן יש לומר שראיית כיעור של הבעל אינה מספיקה לכך, ואפילו אם האשה מודה שעשתה מעשה כיעור.

לפי זה יש לומר שגם דברי הב"ש הנ"ל אינם נוהגים במקרה כזה שזה שהרי עיקר סמיכתו של הב"ש היא על כך שבעידי כיעור תצא מהנטען, מה שאין כן במקרה שאין עידי כיעור, נראה שמודה לדברי המזרחי שמותר להחזירה.

יתר־על־כן, בשו"ת כתב סופר אבהע"ז סי' יד מצדד להתיר אפילו באופן שיש עידי כיעור וקדל"פ, וכתב על דברי הב"ש שאין להביא ראיה מכך שמוציאים אותה מן הנטען בכה"ג, מכיוון שנישואיה לנטען מחזקים את החשד שזינתה עמו. בעוד שנישואיה לבעל לא די שאינם מחזקים את החשד, אלא אדרבה יש לומר שמהווים ראיה לכך שמסתמא הבעל בדק ומצא שלא זינתה. ולכן אפילו במקום שמוציאים מנטען ייתכן שמותר לה להינשא לכתחילה לבעל.

אמנם בעצי ארזים שם ס"ק ח כתב להיפך, שאפילו לרמב"ם שבמקום עידי כיעור אין מוציאים מן הנטען, מכל מקום באופן שהבעל גירש אותה משום עידי הכיעור הרי הוא מאמין לה שזינתה, ושויא אנפשיה חתיכא דאיסורא. ולפי דבריו נראה, לכאורה, שהוא הדין במקרה שלפנינו, שאף על פי שאין מוציאים מהנטען בראיית כיעור של הבעל, מכל מקום אם גירשה על סמך ראיה זו, הרי הוא האמין שזינתה, ושויא אנפשיה חתיכא דאיסורא.

אלא שכבר דחה טענה זו בשו"ת כתב סופר שם, שמניין לנו לומר שמאמין לה שזינתה, והרי יש לומר שאינו חפץ בה משום שיצא עליה שם רע. ובכל אופן אין להחמיר כדברי העצי הארזים נגד דעת הרא"ם והב"ש והכתב סופר ואחרונים נוספים שאף הם הולכים בשיטתם.

עוד יש מקום לדון בזה, לפי דברי הערך ש"י עצמו, שהטעם לכך שראיית הבעל אינה מספיקה הוא משום שעיקר דין כיעור אינו אלא מדרבנן, ומדין תורה אין לחשוש לזנות אע"פ ששכיח יותר לאיסור מלהיתר, ומכיוון שכל האיסור אינו אלא מדרבנן אין ראוי להאמין את הבעל לאוסרה עליו. ולפי זה ייתכן שלאחר שגירשה הבעל נאמן. אם כי יש לומר גם לאידך גיסא שכיוון שעיקר האיסור אינו אלא מדרבנן, ובשעה שהוא אמר שראה את הכיעור לא היה נאמן, שוב אין לאוסרה עליו מכוח דברים אלו.

גם יש לצרף לזה שבנדון שלפנינו שבני הזוג הם מעדות המזרח, אשר הולכים בכל דבריהם אחר הוראת מרן הב"י, והרי השו"ע עצמו פסק כרמב"ם, שבעידי כיעור לבד לא תצא אפילו מנטען, וכאמור לפי דרכו גם הב"ש מסכים לדברי המזרחי שאפילו לאחר הגירושין הבעל רשאי להחזיר את אשתו.

אמנם בשו"ת אבני נזר אבהע"ז סי' ל וסי' מג כתב, שאשה שראו בה דבר כיעור אינה מותרת אף לבעלה אלא אם כן טוענת ברי טהורה אני, וז"ל:

אך זאת צריך למודעי דאין היתר בדבר מכוער רק בשאומרת ברי שטהורה, אבל כעין עובדה דידן ששלחו אחרי' ולא באתה, כל זמן שלא תבא לב"ד ואחר האיום כראוי תעמוד בדיבורה שטהורה היא אין להתיר.

לפי זה היה מקום לומר שבמקרה שלפנינו שבתחילה לא הכחישה שנטמאה, יש לאוסרה מטעם זה.

אלא שמבואר באבני נזר שם שאף אם טוענת ברי לאחר זמן די בכך [מכיוון שעיקר חידושו הוא שבלא טענת ברי יש לאסור אשה זו מצד אומדנא שמסתמא זינתה, אבל במקום שיש לה טענת ברי היא נאמנת בטענתה אף בלא מיגו או הפה שאסר, ולכן אף אם טוענת כך לאחר זמן נאמנת]. ולכן במקרה שלפנינו, אף על פי שבתחילה לא טענה כלום, מכל מקום מאחר שלא הייתה כאן הודאה על זנות, אלא כעין שתיקה, נאמנת בטענת ברי שטוענת לאחר זמן שלא זינתה. ואם כן אין לאוסרה משום כיעור גם מצד זה.

לסיכום: נראה שאין לאסור אשה זו אף משום מעשה הכיעור שעשתה כאשר ישנה בדירה אחת עם אדם זר, מכיוון שאין לנו שום עדות שאכן קיימה אתו יחסי אישות.

העולה מכל האמור עד כאן, שלכאורה, אין לאסור על אשה זו להינשא לבעלה משום שזינתה, ואמנם ברור שצריך לחזור ולהתרות בה שתדע שאם זינתה הרי היא חיה בחטא מדאורייתא על פי ההלכה, אבל לבית הדין אין סמכות לאסור עליה מטעם זה.

מוציא את אשתו משום שם רע
טעם נוסף שהעלו דייני הרוב בבית הדין לאסור הוא משום מוציא את אשתו משום שם רע, שאסור להחזירה, כמבואר בסי' י ס"ג. וז"ל השו"ע שם:

המוציא את אשתו משום שם רע שיצא עליה, או מפני שהיא נדרנית, או מפני שהיא איילונית, לא יחזיר. וי"א דוקא בדאמר לה: מפני כך אני מוציאך וכפל דבריו לומר: אלמלא כך לא הייתי מוציאך. אבל אם לא כפל דבריו, יכול להחזירה. וי"א שאם אמר לה: מפני כך אני מוציאך, אף ע"פ שלא כפל דבריו, אינו יכול להחזירה. ויש מי שאומר שאפי' לא אמר לה: מפני כך אני מוציאך, לא יחזיר.

בשו"ת כתב סופר סי' טו האריך לבאר שאין לחשוש למעשה לדעה השלישית שאפילו בלא אמר לה כלום אסור להחזירה.

אלא שבמקרה שלפנינו נראה שיש להחשיב הוצאה זו כמי שאמר לה מפני כך אני מוציאך, שהרי כתב הנודע ביהודה מהדו"ק אבהע"ז סי' יא:

דעד כאן לא בעינן שיאמר משום ש"ר אני מוציאך אלא בש"ר בעלמא שלא נאסרה לו ע"פ בית דין והוא מעצמו גירשה וא"כ אם לא אמר בפירוש משום ש"ר אני מוציאך מאן יימר שהוא משום ש"ר ודלמא בלא"ה גירשה וליכא לעז ואינו יכול לקלקלה כלל. אבל בנדון דידן שהיא הודית לפני הגירושין שזינתה והרב שאל את הבעל אם מאמין לדבריה והשיב כן שהוא מאמין וע"פ הדברים האלה הורה לו הרב שמחויב לגרשה עדיף טפי מאמר מעצמו משום ש"ר אני מוציאך שהרי חזינן דע"פ הוראת הרב שהורה לו שמחויב לגרשה עמד וגירשה. ולא עוד אלא שאפשר שאפי' לדעה הראשונה דבעינן כפליה למלתא ואם לא כפל לא נאסרה אפ"ה אולי מודה בעובדא דידן שהאשה אסורה לחזור. דכאן שהרב הורה לגרשה וע"פ הוראת הרב שהאשה נאסרה עליו גירשה עדיף מכפליה למילתא דהרי יש דברים שלא מבעיא שא"צ תנאי כפול אלא אפי' א"צ להזכיר התנאי כלל וכמ"ש התוס' במס' קידושין דף מ"ט ע"ב בד"ה דברים שבלב כו' דדברים שאנן סהדי לא בעי תנאי כפול ויש דברים שאפי' גילוי דעת א"צ שאנן אומדין דעתו כו' ע"ש בתוס', וה"נ אין לך אנן סהדי יותר מזה שהרב הורה שמחמת שזינתה והוא מאמין לדבריה חייב לגרשה וע"פ הוראה זו גירשה א"כ ודאי מחמת זה גירשה. ואף שמ"מ אין לבטל עכשיו הגט מחמת זה כיון שאמר בשעה שגירשה בפירוש שמגרש בלי תנאי וביטל כל התנאים כנהוג בינינו בשעת סידור הגט מ"מ לא גרע מכפליה למלתיה דג"כ מיירי דלא כפליה לתנאיה רק למלתיה.

בפתחי תשובה ס"ק ג הביא בשם החתם סופר סי' כה שתמה על דברי הנודע ביהודה, ולבסוף כתב:

למדנו מהר"ן ג' דינים יש: היכי דכופים להוציא אפי' אמר בפי' משום כך אני מוציאך אינו אסורה לחזור לו דלא מצי למימר אלו הייתי יודע לא הייתי מגרשך שהרי כופים להוציא. והיכי דאסורה ואין כופים אין צריך אפי' אמירה ואפ"ה אסורה לחזור לו. והיכי דליכא איסורא אלא הוא חושש לש"ר או נדר אז כשאומר משום ש"ר וכו' אסורה להחזירה. וא"כ בעובדא דנב"י דהמורה פסק לו שמחוייב להוציאה לא שייך לומר אלו הייתי יודע. וכ"כ בס' בית מאיר סי' יו"ד ע"ש.

כבר העיר בפתחי תשובה, שבנדון של הנו"ב באמת לא היו כופים עליו להוציא, ואם כן גם הוא מודה למעשה לדברי החת"ס.

נמצא שלדברי הכול באופן שהדיינים אמרו לבעל שעליו לגרש את אשתו אסור לו להחזירה לכו"ע, ובמקרה שלפנינו נפסק בהחלטת בית הדין הראשונה מתאריך ב תמוז התש"ע: על הצדדים להתגרש זה מזו. ונראה שהייתה כאן קביעה של בית הדין שעליו לגרשה משום מעשיה, וא"כ ניתן לדמות מקרה זה למקרה השני של החת"ס, שיש חיוב לגרש אך אין כופים על הגירושין.

יתרה מזו, בפרוטוקול הדיון מתאריך א' תמוז תש"ע, לשאלת בית הדין לסיבת הגירושין, עונה הבעל שהיא חיה עם [מ' ח'], וכן בכתב התביעה שהוגש לבית הדין חוזרת ב"כ הבעל כמה וכמה פעמים על עניין זה, וא"כ לכאורה, יש לפנינו מקרה פשוט של אדם שאומר משום שם רע אני מגרשך, שלכל הפחות גם לדעה השנייה בשו"ע יש לאסור עליו להחזיר את אשתו.

אם כן לפי זה יש לאסור עליו להחזירה וכדעת הרוב.

ומה שרצה הרב בן מנחם לדמות מקרה זה לדברי החת"ס הנ"ל, שאם הבעל רוח רעה מבעתו וחושד בכשרים כפפוס בן יהודה אין כאן מוציא משום שם רע שיצא עליה. דברים אלו תמוהים מאוד, שהרי במקרה שלפנינו האשה ישנה יחד עם גבר זר, ובדיון הראשון אפילו לא הכחישה שזינתה, אלא אמרה שאינה רוצה להיכנס לזה, ורק אחר כך חזרה בה. ובוודאי שיש כאן ידיעה על כיעור ואולי אף למעלה מזה. ובאופן כזה פשוט וברור שלא גרע משם רע שיצא עליה.

הצד היחידי להתיר אשה זו לחזור לבעלה הוא על פי דברי האבני מילואים סי' י ס"ק א, שבזמן הזה שהבעל מבטל את כל התנאים לפני הגט, בטל החשש שיוציא עליה לעז.

אלא שכפי שהובא לעיל בנו"ב מבואר בפירוש שלא כדבריו. וכן בשו"ת שואל ומשיב מהדו"ק ח"ב סי' קיב כתב:

ומה שהשיג עוד על הנו"ב דעכשיו שמגרשין בלי תנאי ומבטל התנאים א"כ ל"ש לעז לרבא לפע"ד דנהי דמבטלי כל המודעות והתנאים אבל זה שאומרים לו הוי יודע שלא תחזיר ופשיטא דזה אינו בכלל הביטול דהרי זה עיקר מה שמגרשה.

וכן הבית מאיר והחת"ס דנו שאפילו מעיקר הדין לא מועיל ביטול כל התנאים לבטל את התנאי שמוציאה משום זנות, ועל כל פנים ברור שלדעתם ביטול זה אינו מבטל את הלעז שעלול לצאת על האשה. ובאמת מדברי כל הפוסקים נראה שלא כדעת האבנ"מ, שהרי כולם סתמו ולא פירשו שבזמן הזה בטל דין מוציא את אשתו משום שם רע. וע"כ לומר כדברי האחרונים הנ"ל, שכלפי תנאי כזה לא מועיל ביטול התנאי, על כל פנים לעניין הלעז. ולכן נראה שקשה לסמוך על דברי האבנ"מ בזה. וכאמור דברי הרב בן מנחם שכאן גם השו"מ יודה מכיוון שאין כאן שם רע אלא לבו נוקפו בלבד אינם מובנים כלל ועיקר.

לסיכום: האשה אסורה לחזור לבעלה, מכוח דברי השו"ע בסי' י שמוציא את אשתו משום שם רע אסור להחזירה. וכדעת הרוב בבית דין קמא, ושלא כדעת המיעוט שכתב להתיר.

הרב דוד ברוך לאו

מצטרף למסקנה.

הרב א' אהרן כץ

לאור האמור, הערעור נדחה.

מותר לפרסם את פסק הדין לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים והנטען.

ניתן ביום כ"ט בניסן התשע"ד (29/04/2014).