לפנינו תביעת הבעל לשעבר לתשלום דמי שימוש ראויים.

בני הזוג התגרשו בתאריך כ' באלול התשע"ג (26/8/2013).

האשה הוסיפה גם אחרי הגירושין להתגורר בדירה המשותפת יחד עם שני ילדיהם.

כעת תובע הבעל לשעבר לחייב את האשה לשעבר בדמי שימוש ראויים.

בעניין זה התקיים דיון בתאריך י"ב חשון תשע"ד (16/10/2013).

טענת הבעל היא שהאשה מתגוררת גם בחצי השייך לו ולכן עליה לשלם בהתאם. אכן, יחד איתה מתגוררים שני ילדיהם המשותפים שכלפיהם חייב הוא במדור ונכון הוא שיש לקזז את חלקם.

נמצא אם כן שתביעתו היא לתשלום מחצית משכר דירה ראוי בניכוי חלק הילדים.

ב"כ הבעל לשעבר הציג אסמכתאות לדבריו מפס"ד כב' ביה"ד האזורי בתל אביב שפסקו כי בעל זכאי לדמי שימוש בחלקו בניכוי חלק הילדים. וכן מפס"ד של כב' בית הדין האזורי בפתח תקוה שחייב בדמי שימוש ראויים מיום שניתן פסק דין לפירוק שיתוף.

נוכח זאת עתר בבקשה מתאריך כ"ט בטבת התשע"ד לתשלום דמי שימוש ראויים החל מיום סידור הגט.

עמדת האשה לעומת זאת היא כי כיוון שהבעל הסכים להישארות האם והילדים בדירה יש לראות בכך משום ויתור על תביעתו לדמי שכירות.

תביעה זו לתשלום דמי שימוש ראויים מסתעפת לסעיפים רבים ונוגעת בשורשי יחסי הגומלין שבין שותפים בנכס ויש לה פרטים רבים ושונים וכאמור התביעה שלפנינו מתייחסת לתשלום דמי השימוש לאחר סידור הגט.

א. זכויות שותף בחלק חבירו
היה מקום לומר שמשמעותה של שותפות היא מתן היתר שימוש הדדי לכל אחד מן השותפים בחלקו של חברו בלא שיש לאחד זכות ממונית בחלק חברו. לדרך זו כל שאחד מהשותפים תובע את חברו שיחדל מלהשתמש בחלקו מחויב הנתבע לעשות זאת וכן מחויב הוא כדמי שימוש ככל שהייתה תביעה כזו.

נראה שאין הבנה זו נכונה ויש לראות את השותפים כבעלי זכויות זה בחלקו של זה. ראיה לדבר מהסוגיה בנדרים מ"ה ב' – מ"ו ב' שם הובאה מחלוקת ת"ק וראב"י בשותפין שנדרו הנאה זה מזה, לדעת ת"ק אסורים להיכנס לחצר המשותפת ולר"א בן יעקב זה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו ובארה הגמרא שמחלוקתם היא בחצר שאין בה כדי חלוקה אבל בחצר שיש בה כדי חלוקה דברי הכול אסור. והלכה כראב"י.

מצינו אם כן לדעת ראב"י שהלכה כמותו, שאף בנדרו השותפין הנאה מזה מזה רשאים הם להיכנס לחצר שאין בה דין חלוקה ואם הייתה מציאות השותפות היתר כניסה של כל שותף לחלק חברו, מהיכי תיתי שלא יוכל לאסור את הכניסה לחלקו איש על רעהו.

כך עולה משיטות הראשונים בביאור מחלוקת ת"ק ור' אליעזר בן יעקב.

הר"ן בנדרים (מ"ה ב' ד"ה רבי אליעזר) ביאר שטעמם של חכמים הוא משום שלא ניתן לומר שחצר השותפין קנויה לכל אחד מהם קנין הגוף בשלמותה:

"אלא כל חד מהנך שותפין יש לו לעולם בחצר זה קנין הגוף דהיינו חלקו וקנין שעבוד בחלקו של חברו שאין הלה יכול לעכב עליו מן הדין אע"ג דלא קני ליה גופא הלכך קסברי רבנן דאותו קנין שעבוד שיש לו על חלקו של חברו קונמות מפקיעין אותו."

מבואר מדברי הר"ן שמהות השותפות לדעת חכמים היא שמלבד העובדה שלכל אחד מן השותפים יש את חלקו, משועבד לו חלק חברו ולכן זכאי הוא להשתמש גם בחלק חברו. אלא שקונמות מפקיעים מידי שעבוד זה.

את דעת ר' אליעזר בן יעקב ביאר הר"ן:

"ור' אליעזר בן יעקב פליג עלייהו משום דסבירא ליה דיש ברירה ומש"ה אמרינן דכל שעה ושעה שנכנס לחצר בדנפשיה קא עייל וגוף החצר קנויה לו לגמרי לאותו תשמיש, שאינו משתמש בה מקנין שעבוד אלא מקנין הגוף... שאין נקרא קנין שעבוד מה שהוא עומד כן לעולם בעל כרחו של כל אחד מהם ורבנן נמי לא דייני ליה כקנין שעבוד אלא מפני שאי אפשר להם לדונו כקנין הגוף דאין ברירה."

ומה שמודה ראב"י בחצר שיש בה דין חלוקה ביאר הר"ן (מ"ו ב' ד"ה אבל):

"דכיון שחצר זו לחלוקה היא עומדת אי אפשר לומר שמתחלה קנאוה כולה כל אחד לתשמישו דשמא הא' יכוף את חברו הלכך אפי' לראב"י אסורין."

נמצאנו למדים שהמצב הרגיל של שותפות הוא שמלבד החלק שבבעלות השותף יש לו שעבוד בחלקו של חברו, חלקים אלו אינם מבוררים ולכן בנדרו הנאה מפקיע הקונם שעבוד זה. ובמצב של חצר שאין בה דין חלוקה שהשתתפו בה באופן שעומדת היא לשמושם המשותף לעולם, סבר ראב"י שניתן לומר שיש ברירה כי אין ספק שכל שותף ירצה להשתמש בשלו בעתיד ולכן אמרינן שכל אחד לשלו הוא נכנס.

לדעת הר"ן עולה שאין שותף יכול למנוע מחברו את השימוש בחצר המשותפת שכן יש לו לכל הפחות שעבוד על חלק חברו ומכח זכות זו הוא משתמש. דברי הר"ן יסודם בדקדוק הסוגיות שלא נחלקו ת"ק וראב"י אלא בנדרו הנאה זה מזה שכן קונמות מפקיעים מידי שעבוד וכמשנת"ל אך לכ"ע השעבוד שיש לכל שותף בחלק חברו קיים וכל שלא הופקע כח השעבוד רשאי כל שותף להשתמש בחלק חברו.

נראה שיש לדקדק כך גם מדברי שאר ראשונים בסוגיה נדרים שם.

הראשונים דנו סתירת הסוגיות שמחד קיי"ל שבדאורייתא אין ברירה כמבואר בגמרא ביצה ל"ח ב' ומאידך קיי"ל כר' אליעזר בן יעקב ובארה הגמרא ב"ק נ"א ב' שס"ל יש ברירה ובסוגיה בנדרים בפשטות בדאורייתא עסקינן.

הר"ן דרך בדרך שנרמזה לעיל ובתוך דבריו ביאר שלכ"ע יש לשותף שעבוד בחלק חברו.

הרשב"א הלך בדרך אחרת אך גם מדבריו יש ללמוד שבפרט זה ס"ל כר"ן. ז"ל הרשב"א (נדרים מ"ו ב' ד"ה ואמר רב הונא):

"אלא פי' דהאי שמעתא הכין הוא וכמ"ש מורי הרב ז"ל מפי רבו הרב ר' שלמה בר אברהם ז"ל בשיש בה דין חלוקה אסור דכיון דאיכא כפית חלוקה מהני ליה הלה כשאינו כופהו לחלוק ומניחו להשתמש בכל החצר ואפי' ראב"י מודה בה אבל בשאין בה דין חלוקה שרי דכיון דעל כרחו של חברו קנוי לו החצר לעולם ליכנס בכולו אין כח בידו לאוסרו עליו דהוי כאוסר על חברו את שלו והיינו יש ברירה דקאמר... וברירה זו מעיקר קנייה הוא דהוי כמאן דזכו בם להיות קנויה לכל אחד בפ"ע בשעה שתדרוך בה כף רגלו בשיעור דריסתו."

ביאר הרשב"א שהיכולת לכפות חלוקה היא הגורמת לכך שיכול אחד לאסור את חלקו על חברו ולא אמרינן שהוברר הדבר שכל אחד לחלקו נכנס ונראה שלא נאמרו דברי הרשב"א אלא על דרך הר"ן שכיון שיכולים לכוף זה את זה לחלוק אין להם אלא שעבוד בחלק חברם וקונמות מועילים להפקיע שעבוד זה אך היתר השימוש בחלק החבר נובע משעבוד השותפות. ובדברי הרשב"א עצמו הדברים אינם מוכרחים ויש לומר שכשם שיכול לאסור כך יכול לדרוש דמי שימוש. אך הרא"ש פ"ה סו"ס א' הביא גם הוא דברי ה"ר שלמה בן אברהם שהובאו ברשב"א ונימקו על דרך הרשב"א וז"ל "אבל כשיש בו דין חלוקה אסור דכיון דיכול לכופו מהני ליה הלה במה שאינו כופהו לחלוק ומניחו להשתמש בכל החצר" מבואר שרק הכפיה לחלוק היא זו שתגרום לכך שיאסר תשמיש החצר בחלק שאינו שלו אלא שכיון שיכול לכופו לחלוק לא אמרינן שמראש חל קנין כל אחד מהם לתשמישו ויש ברירה אלא נותר הדין שאין ברירה ולא הוי אלא שעבוד וקונמות מפקיעין מידו שעבוד.

ועי' שו"ת מהרש"ם ח"א סימן ח' שביאר דברי הרשב"א הנ"ל כדברינו שלכל שותף יש שעבוד בחלק חברו וקונמות מפקיעים מידי שעבוד זה.

שעבוד זה שיש לכל שותף בחלק חברו התבאר בשו"ת הריב"ש סימן שמ"ז שם דן הריב"ש אם יוצא אדם בסוכת השותפין וכתב –

"כיון שיוצאין בסוכה שאולה כל שכן שיוצאין בשל שותפין,דהא של שותפין עדיף משאלה כלה, לפי שקצתה שלו הוא לגמרי והנשאר הוא שאול אצלו שהרי לדעת כן נשתתפו שכל אחד מהן ישתמש בה. ועוד דשותף לא מצי אסר לחברו בו דקיי"ל כרבי אליעזר בן יעקב, ומשאיל מצי אסר דקונמות מפקיעין מידי שעבוד כדאמרינן בערכין פ' האומר משקלי עלי גבי משכיר... ואל תשיבני ממה שהשואל חייב באונסין ואין השותפין כן אלא נעשו שומרי שכר זה לזה. דהתם טעמא אחרינא הוא משום דכל הנאה שלו, מה שאין כן בשותפות דכל אחד משתמש בחלק חברו. וגם בשואל אם אמר השאילני ואשאילך נעשו שומרי שכר זה לזה, דאז הוי דומיא דשותפין כדאיתא בפרק חזקת הבתים."

בדברי הריב"ש הללו מבואר שגדרה של שותפות אינו זכות שימוש של האחד בחלק חברו אלא שעבוד שמשועבד לו חלק חברו כשואל ונראה שזהו גם ביאור דברי הר"ן והרא"ש בנדרים שהוזכרו לעיל.

ולענין הלכה בשו"ע או"ח סימן תרל"ז סעיף ב' פסק כדעת הריב"ש שיוצאים בסוכה של שותפות ובב"י שם הביא דברי הריב"ש הנ"ל ששותפות עדיפה משאלה וכ"כ באר הגולה, הגר"א בביאורו, המשנ"ב סק"ו ועוד.

אמת כי הרשב"ש בתשובה סימן ח' חלק על דברי הריב"ש ופסל סוכת השותפין אך נראה שלא חלק אלא משום דס"ל ששותפות גרועה משאלה שבשאלה כולה של השואל כל ימי שאלתה ולא קפיד המשאיל על השואל, אך בעצם הסברה שבשותפין כל אחד שואל בחלק חברו לא נחלק עליו.

וכן מבואר ממ"ש במחזיק ברכה סימן תרל"ז סק"ב שבקפדי אהדדי מודה הריב"ש לרשב"ש הרי שלא נחלקו בעצם הגדרת שותפות וכל מחלוקתם היא האי מינייהו עדיפא שותפות או שאלה. וכ"כ עוד הרחיד"א בספר דברים אחדים דרוש ב'. וכ"כ בספר בית השואבה בית ראשון סימן י"ד אות ח' דלא סיימוה קמיה דהרשב"ש לתשובת הריב"ש.

וע' שו"ע הגר"ז סימן תרל"ז אות ב' שכ' שיוצאים בסוכת השותפין אף כשנכנס שותף לסוכה שלא מרצון חברו ומבואר כנ"ל.

נמצא אם כן ששותף הינו שואל על חלקו של חברו וכשם שבשאלה אין המשאיל יכול לחזור בו כשהשאילו לזמן קצוב כמבואר בגמרא ב"מ צ"ט א' ונפסק להלכה בשו"ע חו"מ סימן שמ"א סעיף א' וסעיף ה'. כך הדין בשותף וחלק חברו שאול לו לכל משך זמן השותפות ואין יכולים לחזור בהם.

כ"כ הרמב"ם בהלכות שלוחין ושותפין פ"ד ה"ד "שותפין שהתנו ביניהם שיעמדו בשותפות זו עד זמן קצוב כל אחד מהם מעכב על חבירו ואינו יכול לחלוק עד שיגיע הזמן או עד שיכלה על ממון השותפות... נשתתפו סתם ולא קבעו להם זמן הרי אלו חולקין כל זמן שירצה אחד מהם וזה נוטל חלקו מן הסחורה וזה נוטל חלקו" וכן פסק בשלחן ערוך חו"מ סימן קע"ו ס"ע ט"ו – ט"ז ועי' ב"י שם שכ' שנחלקו בזה ראשונים ובשו"ע פסק כדעת הרמב"ם ואילו בדרכי משה אות י"א כתב שדוקא בעיסקא נחלקו אך בשותפות כו"ע מודו שלא מצי חד מינייהו הדר ביה תוך הזמן וכמ"ש הרמב"ם.

ועי' מחנה אפרים הלכות שותפות סימן ב' שביאר שלכו"ע אינם יכולים לחלוק השותפות תוך הזמן ולא נחלקו אלא אם יכולים לחזור בהם מלהתעסק בשותפות כשם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום וכל זה רק לענין חיוב ההתעסקות בשותפות אבל מצבם הממוני של המעות וכיו"ב נותר בעינו עד לסוף הזמן שנקבע מראש לשותפותם.

לאור כל זאת יש לדון בנדון דידן שכן עניינה של השותפות הוא שהשותף הוא בעלים בחלקו ושואל בחלק חברו ומכח זאת לכאורה יש לפוטרו מדמי שמוש.

אולם יש מקום לומר שבשתי פנים נמצא אפשרות שישלם האחד לרעהו עבור השימוש בחלק שאינו שלו, האחת – כשנחלקה השותפות בפועל, והשנייה – אף אם לא נחלקה השותפות והמציאות הממונית היא שהחלקים אינם מוגדרים ומסוימים אם יהא המצב שאין האחד שואל בחלק חברו יש מקום לחייבו בדמי שימוש אם השתמש בחלק חברו שלא ברשות אף שלא ניתן להגדיר במדויק מהו החלק שלו ומהו החלק של חברו וכעין זה יש לבאר גם בחצר שאין בה דין חלוקה לראב"י וכדלקמן.

ב. שותפות שנחלקה ולא הובררו חלקיה
הרשב"א בתשובה ח"ב סימן קמ"א נשאל בשנים שלקחו יחד מקום ישיבה של בית כנסת ואינם רוצים בדין גוד או איגוד האם יש ביניהם חלוקת זמנים ואם יש ביניהם חלוקת זמנים מהו הדין אם אירע הדבר שישב האחד לבדו במשך חמש שנים היכול חברו לומר לו אשה שב אותו משך זמן שישבת או יעלה לו שכר כנגד הימים שהיה ראוי לישב שם או שפטור הוא לגמרי "דילמא מצי אמר לו אידך כל שלא חלקנו לא היה לי לימנע מלישב שם כל זמן שהוא פנוי" אלו תורף דברי השואל.

והשיב הרשב"א שלמאן דאמר אית דינא דגוד או איגוד אין דין חלוקה לזמנים ידועים והוכיח זאת מהסוגיות ב"ב י"ג א' ונדרים מ"ו א' וביאר שכיון שכך כל שאין חפצים בדין גוד או איגוד "כשיסתלק זה ישב בו זה, קדם וישב בו היום יקדים השני למחר וישב בו. ואפילו בחצר שאין בה דין חלוקה כך הוא, שבמקום שזה משים בו כליו או חבילתו לשעה אי אפשר להשתמש זה בחבילתו וזה בחבילתו כאחד לעתים שאי אפשר, אלא כשמסתלק זה לשעה משתמש בו שני לשעה."

ולענין השאלה השניה שנשאל הרשב"א אם אירע הדבר שישב האחד לבדו חמש שנים האם יכול חברו לומר לו אשב שם אותו משך זמן או יעלה לו שכר כתב הרשב"א:

"נראין לי דברים ברורים שאינו חייב להעלות לו שכר דכל שלא חלקו בשלו הוא משתמש ואפילו בחצר שיש בה דין חלוקה נמי וכל שכן בחצר שאין בה דין חלוקה, דלא דמי לדר בחצר חברו שלא מדעתו, והוא הדין דאינו יכול לומר לו כדרך שנשתמשת בו שתי שנים אשתמש בו אני לבדי כנגדן, דכל שלא חלקו בשלו הוא משתמש ואילו רצה חברו היה משתמש בו."

דברי הרשב"א דורשים בירור, מדוע נצרך הרשב"א לטעם שכל שלא חלקו בשלו הוא משתמש, היה לו לומר שאף שמשתמש גם בחלקו וגם בשל חברו, כיון שעל חלק חברו הוא שואל, פטור מתשלומים וכפי שהובא לעיל מדברי הריב"ש והפוסקים.

נראה שדוקא בחצר שאין בה דין חלוקה כתב הרשב"א את דבריו וכך ביאר בתשובה הנ"ל את דברי ר' אליעזר בן יעקב בסוגיה נדרים מ"ו א' דס"ל שבחצר שאין בה דין חלוקה כל אחד לשלו הוא נכנס. וז"ל הרשב"א "כיון דאין בה כדי חלוקה ואי אפשר להם שלא ישתמשו בה שניהם, כל אחד מקנה חלקו לחבירו כל זמן שמשתמש לשעה בו הוא או מי שנכנס לחצר מחמתו שיהא שלו לאותה שעה וכן זה לחברו, וכל שזה משתמש בו לשעה הוברר הדבר דבשלו הוא משתמש" וכ"כ הרשב"א נדרים מ"ו ב' ד"ה ואמר רב הונא בשם הרב שלמה ב"ר אברהם. והובאו דבריו לעיל, וכל זה בחצר שאין בה דין חלוקה אבל בחצר שיש בה דין חלוקה כל אחד משתמש בחלקו והוא שואל על של חברו. ואף על פי כן פטור כשהשתמש האחד כמה שנים וכמו שכתב הרשב"א הנ"ל שהדברים נכונים אפילו בחצר שיש בה דין חלוקה וטעם הדבר שכל שלא חלקו עדין שואל הוא בחלק חברו ואילו רצה חברו היה משתמש גם הוא בחלקו שלו שהוא שואל עליו.

נמצאנו למדים ששני טעמים יש לפטור שותף שהשתמש זמן רב לבדו. בחצר שאין בה דין חלוקה – משום שכל שלא חלקו בשלו הוא משתמש. ובחצר שיש בה דין חלוקה – כל שלא חלקו משתמש בחציו שלו וחלק חברו שאול לו.

והנה נראה שדברי הרשב"א פשוטים שאם הזדמן שאחד השתמש יותר מחברו ומציאות השותפות עדיין קיימת ושניהם מעוניינים בה אין לחייבו בתשלום דמי שימוש.

אולם בשו"ע חו"מ קע"א סעיף ח' פסק שכשאין רוצים בדין גוד או אגוד יש לעשות חלוקת זמנים וזה כשיטת הרמב"ם בהלכות שכנים פ"א ה"ב, הר"י מיגאש ב"ב י"ג א' ד"ה אין בהם ודלא כשיטת הרשב"א.

זו לשון השו"ע: "ואם הוא דבר שאין יכולים להשתמש בו כאחד חולקין אותו בימים."

על דברי השו"ע הללו הוסיף הרמ"א בהג"ה וכתב: "לא חלקו והשתמש בו אחד מן השותפין כמה שנים לא יוכל אח"כ האחר לומר אשתמש ג"כ זמן שנשתמשת דכל זמן שלא חלקו כל אחד בשלו הוא משתמש."

הבנת הרמ"א שדינו זה של הרשב"א נכון גם אם בדין של חלוקת זמנים לא קי"ל כוותיה.

ונ"ל שזהו גם דקדוק דברי הב"י סימן קע"א במחודשים סעיף ב' שם הביא דברי הרשב"א בתשובה ח"א סימן תתקנ"ו שגוד או איגוד עדיף מחלוקת זמנים ובמחודשים סעיף ג' הביא דברי הרשב"א בתשובה ח"ב סימן קמ"א שכל שלא חלקו בשלו הוא משתמש. והב"י מביא דברי הרשב"א כמסכים לדבריו וכלל לא נחית לעיקר דינו של הרשב"א הכתוב בשתי התשובות שם שאין דין חלוקת זמנים למ"ד גוא"א. נראה שס"ל למר"ן שאין הדינים תלויים אלו באלו ולכן אף שקי"ל שכשאין רוצה בדינא דגוד או איגוד יש חלוקת זמנים עדין יש לפסוק כשאר דברי הרשב"א.

עוד יש להביא ראיה להבנה זו מלשון הב"י סימן קע"א סעיף ח' וז"ל:

"וכתב הרב ן' מיגאש אף על פי שהלכה כדברי האומר דין גוד או איגוד בזמן שאין אחד מן השותפין אומרים כן יש לנו דין חלוקה בזמנים ומכל מקום הכל לפי מה שהוא דבר שאם היה בית וכיוצא בו אין חולקין אלא משנה לשנה שאין לטרוח בפחות מכן וכן כתב הרשב"א (ח"ב סו"ס קמ"א) " הקורא את דברי הב"י הללו ידמה שדעת הרשב"א שחלוקת זמנים עדיפא ולא כן היא וז"ל הרשב"א "אפילו למאן דאמרית דינא בחלוקת זמנים מסתברא שאין אומרים בכל כי הא לימים ולא לחדשים אלא לשנים דאי אפשר להם לטרוח בכל יום."

והרשב"א עצמו נקט שאין חלוקת זמנים כמבואר בגוף תשובתו ואעפ"כ היסב הב"י דבריו.

נראה שהבנת הב"י היא שלא תלו דברי הרשב"א אלו באלו ולכן אף אם קי"ל שיש חלוקת זמנים ודלא כרשב"א, רק בפרט זה לא קי"ל כוותיה, אך יש לפסוק כמותו כשאר דינים שכתב בתשובתו הנ"ל ובכללם בדין הנזכר ברמ"א.

וכן ביאר בספר ערך ש"י על דברי הרמ"א הללו וכ"כ בדעת מר"ן בשו"ת דבר משה ח"ב סימן מ' הבי"ד בשו"ת ישמח לב חו"מ סימן א' וחלק עליו בדעת מר"ן, ע"ע בספר עטרת דבורה סימן ל"ג שדן בדבריהם.

לאמור לעיל הדין מבואר הן בדברי הרמ"א המפורשים והן בדברי הב"י.

ומתוך כך נראה שמצאנו בדברי הרמ"א והב"י שאין צורך בחלוקה בפועל של השותפות על מנת לחייב בדמי שכירות אלא די בתביעה לחלוקת השותפות שהרי על דברי השו"ע שכתב "ואם הוא דבר שאין יכולים להשתמש בו כאחד חולקים אותו בימים" הסמיך הרמ"א את דין הרשב"א שכל זמן שלא חלקו כל אחד בשלו הוא משתמש.

מבואר שאין צורך בחלוקה בפועל דהיינו שכל אחד מהשותפים יברור לו את חלקו אלא די בחלוקת זמנים ובפשטות חלוקה זו נעשית על ידי הסכמתם בלבד כפי שנראה מלשון השו"ע בכל סעיף זה.

הדברים מובנים מסברה שאף שלא פורקה השותפות בפועל ולא הובררו החלקים באופן מסויים משתבע אחד מהשותפים לחלוק לזמן כבר אין לומר שכל אחד לתוך שלו הוא נכנס או שכל אחד שואל בחלק של חברו ולכן יכול האחד לומר לחברו אשתמש כנגד הזמן שהשתמשת ויוכל גם לדרוש דמי שימוש וכעין זה.

לנדון דידן עולה שמיום סידור הגט בטל היתר השימוש שיש לשותף אחד בחלק חברו כיון שברור שאדעתא דהכי לא השתתפו והבית למכירה או לגוד או איגוד עומד.

וכ"כ בשו"ת מהרש"ם ח"א סימן ח' "ובדבר מה שתבע ראובן מיהודה שזה ב' שנים תבעו לחלוק כפי הכתב ויהודה סירב מלציית ד"ת ותובע שישלם שכר דירה מה ששוה חלקו יותר מחלק ראובן. יפה כ' רו"מ שמחויב יהודה לשלם דכל טעם הרשב"א שאם רצה חברו היה משתמש ג"כ וזה לא שייך בנ"ד... ועי' תשובת ירך יעקב סימן י"ז ותוסי"ר שפסקו דהיכא דאין הבית מספיק לדירת שניהם והיו צריכים לחלק את עצמם לזמנים אינו יכול לומר בשלי אני משתמש."

השאלה שנשאל המהרש"ם הייתה בבית שלא נחלק בפועל אך הייתה תביעה לחלקו ופסק שמחויב השותף שהשתמש בבית לשלם שכר דירה לחברו והביא שני נימוקים לדבר, לנמוקו הראשון גם קודם התביעה לחלוק יש מקום לחייב וטעמו השני הוא כדברינו שעצם זה שהייתה תביעה לחלוקת זמנים הוא סיבה לומר שאין יכול לומר בשלי אני משתמש וחייב לשלם דמי שימוש אם השתמש יתר על זמנו.

מה שציין המהרש"ם לשו"ת ירך יעקב סימן י"ז הוא ט"ס וכוונתו לשו"ת זרע יעקב סימן י"ז שם כתב כטעם הראשון שהובא בדברי המהרש"ם ודן אם הרשב"א בתשובה הנ"ל מודה לטעם זה ושוב כתב "ובנדון דידן נראה שאפילו הרשב"א מודה שבעל הבית דר בעלייה ג"ש כנגד שותפו אם בא השותף ורוצה לדור בעלייה דעד כאן לא קאמר הרשב"א אלא בלא חלקו אבל בנ"ד חלוקים ועומדים ודל גורל מהכא הרי הלוקח דר בעלייה", והוא כדברינו שחלוקת הזמנים נעשית מאליה גם בלא שהובררו החלקים.

והפניית המהרש"ם לתוסי"ר היא לספר תוספת ירושלים חו"מ קע"א ס"ח שהבי"ד הזרע יעקב הללו שכל שאי אפשר לשניהם להשתמש באחד צריך להסתלק שנה כנגד שנה.

וראיתי ביד רמ"ה ב"ב י"ג א' אות קס"ו שכתב שגם חלוקה לזמן נעשית בקנין וכ"כ בשו"ת חתם סופר חו"מ סימן קע"ט אולם נראה שאין משם סתירה שכל שנעשתה החלוקה בקנין הרי הופרדו החלקים ונעשו מסויימים אך לענין תשלום דמי שימוש אין צריך לזה וכן מבואר בשו"ת זרע יעקב סימן י"ז הנ"ל "בנדון דידן חלוקים ועומדים ודל גורל מהכא הרי הלוקח דר בעלייה."

נמצאנו למדים שדברי הרשב"א בתשובה שכל אחד בחלקו הוא משתמש לא נאמרו אלא עד השלב שבו תבע שותף אחד מחברו לחלוק באופן שהוא זכאי לו על פי דין וכך מדוייק מלשון הרמ"א חו"מ קע"א ח', וכ"כ בשו"ת זרע יעקב סימן י"ז, בספר תוספת ירושלים חו"מ קע"א ס"ח ובשו"ת מהרש"ם ח"א סימן ח'. וכ"כ מסברה דנפשיה הגר"ש שפירא זצ"ל בפד"ר י"ח עמ' 300.

נראה שכל האמור לעיל מוסכם ואינו שנוי במחלוקת. ויש מי שנקט שגם קודם התביעה יכול שותף לדרוש מחברו להשתמש כנגד מה שהשתמש הלה לבדו וכ"כ בשו"ת זרע יעקב הנ"ל במסקנתו וכן כתב המהרש"ם ח"א סימן ח' במסקנתו וכ"כ עוד בשו"ת בית שלמה חו"מ סימן מ"ח בשו"ת בית דוד חו"מ סימן נ"ה הביא דבריהם בספר עטרת דבורה ח"ב סימן ל"ג, ובפס"ד מבית הדין צפת תיק 617243/6 מפי כתבו של הגר"א לביא שליט"א, ויש להוסיף עוד שכ"כ בשו"ת ויאמר יצחק לקוטי דינים דר"ז ע"ג, בספר פעמוני זהב למרפ"א חו"מ קע"א ח' ועוד.

ג. באור הסוגיה בנדרים מ"ה ב' – מ"ו ב'
בסוגיה בנדרים שהוזכרה לעיל נחלקו ראב"י וחכמים בשותפין שנדרו הנאה זה מזה. דיוק לשון המשנה הוא שדוקא בנדרו או הדירו מדובר אך אין יכולים לאסור שימוש בחצר איש על רעהו. למבואר לעיל לשם ביטול השותפות אין צורך בחלוקה בפועל אלא די בכך ששותף אחד דורש את חלוקת השותפות בחצר שיש בה דין חלוקה, או אומר גוד או אגוד בחצר שאין בה דין חלוקה.

ואם כך יש להקשות מדוע מכח זאת לא יוכלו לאסור את השימוש בחצר. אולם נראה שבסוגיה זו אין מדובר שחפצים לבטל את מציאות השותפות אלא עדין חפצים להוסיף ולהיות שותפים ולכן אין לדון כאן בטענה שעניינה ביטול השותפות אלא באופן שנדרו הנאה בלבד ובזה נחלקו ראב"י וחכמים.

ועדין יש להקשות מסוגיה זו קושיא נוספת על המבואר לעיל שהשותפות נחלקת באמירה בלבד כל שהדין נותן לחלקה ואין צריך לחלוקה בפועל.

בגמרא שם נחלקו בהעמדת מחלוקת ראב"י בן יעקב וחכמים. רבה ביאר שנחלקו ביש בה כדי חלוקה ובאין בה כדי חלוקה דברי הכל מותר. רב יוסף ביאר שנחלקו בשאין בה כדי חלוקה וביש בה כדי חלוקה דברי הכל אסור.

את דברי חכמים אליבא ביאר דרבה הר"ן שביש בה דין חלוקה אין ברירה "משום דכיון שיש בה דין חלוקה בשעת קנייתן לא הוברר שיהא רשאי זה להשתמש בחלק זה דשמא לא יבאו לחלקו". אך בחצר שאין בה דין חלוקה גם חכמים מודים שיש ברירה "דכיון דאין בה דין חלוקה והדבר ידוע שלעולם תעמוד בשותפות ושיש רשות לכל אחד מהם להשתמש בה כל שעה שירצה כ"ע מודו דיש ברירה לפי שרוב קנייה זו הובררה מתחילתה."

על דרך זו ביאר הר"ן את דעת ראב"י לרב יוסף שחצר שאין בה דין חלוקה כיון שאין אחד השותפין יכול לעכב את חבירו מלהשתמש בה לעולם "ולא לכופו לחלוק" גופה קנוי לכל אחד לתשמישו בשעת תשמישו.

יסוד דברי הר"ן שבחצר שיש בה דין חלוקה כיון שיכול האחד לכוף את חבירו לחלוק אין לומר שמשתמש בשלו כיון שבשעה ראשונה לא הייתה ודאות שהשימוש יצא אל הפועל, לעומת זאת בחצר שאין בה דין חלוקה כיון שלא ניתן לכוף על חלוקה כל אחד בשלו הוא משתמש ויש ברירה.

וקשה כשם שבחצר שיש בה דין חלוקה יכול האחד לכוף את חברו לחלוק כך בחצר שאין בה דין חלוקה יכול לומר גוד או אגוד ומשום כך אין לומר שהוברר הדבר למפרע שבשלו הוא משתמש שברצונו היה חברו כופהו לגוד או איגוד.

נראה שאין לתרץ קושיה זו ולבאר שבחצר שיש בה דין חלוקה שקנאוה בסתמא יכולים לחולקה כל אימת שירצו כי יש בה כדי לזה וכדי לזה משא"כ בחצר שאין בה דין חלוקה שקנאוה בסתמא קנאוה אדעת להשתמש בה יחד לעולם ולא לומר גוד או אגוד.

חדא, שעצם החילוק לא ברור שיש לומר כך גם בחצר שיש בה דין חלוקה שקנאוה על דעת שימוש משותףועוד שלדרך זו החילוק אינו בין חצר שיש בה דין חלוקה או אין בה דין חלוקה אלא בין חצר העומדת בשותפות לעולם לבין חצר שאינה עומדת בשותפות לעולם.

והנה הרמב"ם בפירוש המשנה ביאר את המשנה כך:

"חצר נקרא רחבה של עיר שבבית ואלו השני שותפין אמנם הם שותפין בזה הבית לכל אחד ואחד מהם בית ידוע והם שותפין בזאת הרחבה שלפני הבתים והיא הנקראת חצר. ואם אפשר שיחלקו זאת החצר והוא שיהיה בה ארבע אמות לזה וארבע אמות לזה... ואמנם מחלוקת ראב"י וחכמים בחצר שאין בה דין חלוקה."

ביאור המשנה הוא שהמדובר בחצר שלפני הבתים ובאופן זה לכאורה אפשר לומר שכשאין בה ד"א לזה ולזה אדעתא דהכי קנאוה שיוותרו בשותפות זו לעולם.

אך נראה שאין לומר כך כי מפשט דברי הרמב"ם עולה שהמדובר בד"א של חצר מלבד ד"א של פתחים כמבואר בגמרא ב"ב י"א א' "ארבע אמות שאמרו חוץ משל פתחים" ובאופן זה ודאי יש לומר גוד או אגוד דהיינו שיאמר אחד לשני או שאקנה חלקך ואצרפהו לארבע אמותי או קנה חלקי וצרפהו לשלך.

זו גם פשטות הסוגיה ב"ב י"א א' שם שזוהי החצר שאין בה דין חלוקה ועליה אמרו בגמ' י"ג א' שהדין הוא גוד או אגוד וכן מבואר להדיא ברמב"ם הלכות שכנים פ"ב ה"א ופ"ב ה"י.

וכ"כ הריטב"א נדרים מ"ה ב' ד"ה ר' אליעזר שיש בחצר זו שאין בה דין חלוקה דין גוד או אגוד.

וכ"כ הש"ך יו"ד רכ"ז סק"י (ושם סק"ד ביאר את דינו של ראב"י כר"ן).

ואם כך הדרא קושיא לדוכתא מה בין חצר שיש בה דין חלוקה שיכול האחד לכוף את חברו לחלוק ולכן אין ברירה ולא אמרינן שמשתמש בחלקו לחצר שאין בה דין חלוקה שיכול לכופו לגוד או אגוד ואפילו הכי אמרינן שבשלו משתמש.

ולכאורה ביאור הדברים הוא שחלוקת חצר שיש בה כדי חלוקה נעשית בדברים מה שאין כן בחצר שאין בה דין חלוקה ביטול מציאות השימוש המשותף על ידי גוד או אגוד נעשית דוקא על ידי הקנאה.

וכל זה לא כדברינו לעיל שאם ביאור זה נכון נמצא שבחצר שאין בה דין חלוקה כגון נדון דידן בבית ששותפים בו בעל ואשה גרושים אף שהדין הוא שיכול לומר גוד או אגוד כל עוד שלא נעשה הדבר בפועל, כל אחד בשלו משתמש וכדינא דר' אליעזר בן יעקב.

אמנם הרשב"א בתשובה ח"ב סימן קמ"א (שאחת היא עם תשובתו בח"א סימן תתקנ"ו כמ"ש בשו"ת מהר"ם די בוטון סימן נ"ד) הקשה קושיה זו בתוך דבריו.

הרשב"א דן בשנים שלקחו מקום ישיבה של בית הכנסת ואינם רוצים בדין גוד או אגוד אם יש ביניהם חלוקת זמנים וכתב שאין חלוקת זמנים והביא כמה סברות לדבר.

בכלל דבריו הביא ראיה מדעת ראב"י דס"ל בחצר שאין בה דין חלוקה שיש ברירה משום שכל אחד מהם משתמש לחוד ובזמן זה החצר כולה קנויה לו מה שאין כך בחצר שיש בה דין חלוקה כיון שאפשר להם לחלוק לא שעבדו חלקם זה לזה.

על כך הקשה הרשב"א "ואם איתא אף בחצר שאין בה דין חלוקה לא נימא בה ברירה דאילו רצה זה מסלק את חברו מן החצר לגמרי עד זמן ידוע... דהואיל ואפשר להם בחלוקה זו אמאי אמרינן דשעבד חלקו לחברו והוברר הדבר."

מכח ראיה זו הוכיח הרשב"א שאין דין חלוקה לזמנים ואין שותף אחד יכול לסלק את חברו מהשימוש בחצר שאין בה דין חלוקה ולכן החצר קנויה לכל אחד מהם בשעה שמשתמש בה לבדו.והתקשה הרשב"א שדין חלוקת זמנים הוא מחלוקת אמוראים בגמ' ב"ב י"ג א' ורב נחמן לית ליה דינא דגוד או אגוד וכיצד תתבאר הסוגיה לשיטתו. ויישב הרשב"א שיעמיד שיש ברירה גם בחצר שיש בה דין חלוקה וכרבה שהעמיד כך בסוגיה בנדרים.

עוד הוסיף הרשב"א והקשה "ואם תאמר אם כן תיקשי אפילו למאן דאמר אית דינא דגוד או איגוד דהא אפשר לסלוקי בכך" וזו הקושיה שהקשנו לעיל שגם בחצר שאין בה דין חלוקה יכול האחד למנוע את חברו מלהשתמש אם יאמר לו גוד או איגוד.

תירץ הרשב"א – "לא היא דדלמא איהו מסתלק ולא חבריה דאי אמר ליה גוד או איגוד דילמא חבריה אגיד ולא מוגיד ליה."

מבואר בדברי הרשב"א שאם היה הדין "איגוד" באמירה בעלמא היה חל דין זה והיה נאסר חברו להשתמש, אולם כיון שהדין הוא "גוד או איגוד" עצם התביעה לחלוקה אינה מונעת את חברו מלהשתמש שמא יאמר הלה איגוד אנא ורק מכח זאת יש לכל אחד רשות להשתמש עד שיוחלט באשר לגוד או איגוד. אך משהוסכם ביניהם באשר לדין גוד או איגוד בטלה השותפות.

אמת, כי מדברי הרשב"א אין ראיה לנדון דידן שכן באופן שהסכימו השותפין ביניהם מי מביניהם יקנה את החצר נראה שבטלה מציאות השותפות מכל וכל ואינו דומה לנדון דידן שבו עדין החלקים אינם מסויימים, אך מכל מקום גם קושיה ליכא.

ומאידך הרשב"א גופו ביאר שבחצר שיש בה דין חלוקה די בדברים כדי לחלוק וזו הסיבה שלא אמרינן באופן זה יש ברירה ובטלה השותפות אף שאין החלקים מסויימים.

ולנדון דידן משעה שהתגרשו בני הזוג ואינם יכולים להתגורר יחד ברור שבית זה למכירה עומד ובתקופת הביניים יש להשכירו ולחלוק את דמי השכירות.

ואף שאין ראיה מוחלטת שכן בחצר שיש בה דין חלוקה יכול אחד לכוף את חברו לחלוק ויש לומר שלכן יכול לכופו גם בדברים מה שאין כך בנידון דידן שהדין הוא גוד או אגוד, אין מסתבר לומר כך שהסברה היא שבטלה השותפות אף שאין החלקים מסויימים, ואלו דברי האחרונים שהובאו לעיל.

ועוד יש לומר שלא נאמרו דברי הרשב"א אלא באופן שכל אחד יכול להכנס לחצר כל אימת שירצה אך בנדון דידן מנועים הם מלהתגורר ובאופן זה יודה הרשב"א שהמציאות הנכונה היא שנחלקה השותפות ואין החלקים מסויימים ויש לחלוק לזמנים כל עוד שלא נמכרה החצר. לא נאמרו דברי הרשב"א אלא כשבתקופת הביניים שלא הוחלט בדבר גוד או איגוד משתמש כל אחד מהם בחצר כרצונו וכשזה יוצא זה נכנס מה שאין כן הכא שהאשה מתגוררת בבית ואין הבעל יכול להתגורר איתה.

ועוד שלישית בה שעיקרא דדינא לא קי"ל כרשב"א שהרי הטור והשלחן ערוך חו"מ קע"א ח' פסקו כדעת הרמב"ם וסיעתו שכל שאין חפצים בדינא דגוד או אגוד יש ביניהם חלוקת זמנים וכיון שכך ודאי יכול לדרוש שכר על כך ששוכן חברו בחלקו בזמנו. ואין להקשות כיצד יישבו הרמב"ם וסיעתו את קושית הרשב"א מהסוגיה בנדרים הנ"ל. נראה שגם לדידהו יש לומר שבחצר שאין בה דין חלוקה רשאי כל אחד להשתמש כרצונו ואם יאמר לו חברו גוד או אגוד אינו מונע משימושו בחצר דילמא יאמר לו איגוד אנא ולחלוקת זמנים לא חיישינן שזו תלויה בהסכמתם שאין שניהם רוצים לא לקנותה ולא ללוקחה.

וחלוקת זמנים ודאי נעשית מאליה כשם שאם היה הדין גוד בלבד או אגוד בלבד היה נעשה מאליו, כמבואר בתשובת הרשב"א הנ"ל.

והנה בגיליון מהרש"א יו"ד סימן רכ"ו סעיף א' ציין לתשובת מהר"ם די בוטון סימן נ"ד שם כתב שדין סוגייתנו הוא גם בחצר ששייך בה גוד או איגוד והביא את טעמו הנ"ל של הרשב"א בתשובה.

והרי הדברים מבוארים שאף שהגיליון מהרש"א מסתמא ס"ל כדעת הפוסקים שכל שאין חפצים בדין גוד או איגוד אית לן חלוקת זמנים שהלכה זו נשנתה בלא מחלוקת בחו"מ סימן קע"א סעיף ח' ובפרט זה קיי"ל דלא כרשב"א, עדין יש לומר שסברת הרשב"א נכונה גם לדידן שכיון שדין גוד או איגוד עדיף מחלוקת זמנים לא תיחלק החצר שאין בה דין חלוקה מאליה עד שיתברר מיהו הלוקח את החצר.

ולענייננו ברגע שהסכימו למכור את החצר לאדם שלישי כבר לא שייך דין גוד או איגוד והחצר נחלקת לזמניה מאליה וכמשנת"ל.

ד. תשלום דמי שימוש כשהאם מתגוררת עם ילדיהם המשותפים
על אף מסקנתנו שמיום התביעה לחלוקת השותפות כדין זכאי שותף לדרוש מחברו דמי שימוש ובנדון דידן מיום סידור הגט רשאי הבעל לשעבר לדרוש מגרושתו דמי שימוש בחלקו, יש עדיין לדון במקרה שלפנינו.

בנידון דידן האם המשיכה להתגורר לאחר סידור הגט בדירה שבבעלות הצדדים יחד עם שני ילדיהם המשותפים. האב חייב במדור ילדיו ונמצא אם כן שיש לקזז את חלק הילדים במדור. יש לדון מהי הדרך לעשיית שומא זאת וכיצד יופחת חלק הילדים מחלק האב.

ויש להקדים לכך שמסידור הגט דינו של הבית להימכר ולחלוק דמיו אך גם כל עוד שלא נמכר הבית יש לחלוק את השימוש שכן כמו שהתבאר לעיל עם הגירושין פקעה מציאות השותפות בבית ואף שאין החלקים מסויימים דינם כשותפים ואסור לאחד להשתמש בחלק חברו.

ונראה שהדין בתקופת הבינים הוא כבית שאינו ראוי להימכר, שכל עוד שלא נמכר הבית זוהי הדרך הנכונה לחלק את השותפות.

וז"ל הטור חו"מ סימן קע"א סעיף ח':

"ואם אין אחד מהם רוצה למכור אלא לקנות או שאין שום אחד מהם רוצה לא למכור חלקו ולא לקנות חלק חברו ישארו שותפין, והוי דינא הכי שאם הוא דבר שאינו ראוי לשניהם להשתמש בו יחד ישתמש בו כל אחד יומו או ישכירוהו ויחלקו השכר... וכן בית שאי אפשר להם לדור ביחד."

ובנדון דידן לו היה מדובר בבני הזוג לשעבר בלבד הדרך הנכונה הייתה להשכיר את הדירה ולהתחלק בשכר הדירה וכל שלא משכירים את הדירה וגר בה אחד משניהם מוטל עליו לשלם לחברו מחצית משכר הדירה הראוי.

יתר על כן כתב הטור שם בשותפין בבית שלאחד מהם שני שליש ולשני שליש שדין החלוקה כך הוא "אם יתרצו שניהם להשכירו ישכירוהו ויקח כל אחד חלקו מהשכירות כפי חלקו" ואם ירצו להשתמש בו בעצמם יחלקו את השימוש לפי חלקם. וממילא עולה שאם ישב בו אחד לבדו ישלם לחברו לפי חלק חברו בשותפות. וכן הביא הטור שם כעין זה משו"ת הרא"ש כלל צ"ח סימן ד'. ועל דרך זו נאמר שיש לשום את שכר הדירה כך. לו לא הייתה בבעלות הצדדים דירה והייתה האם מתגוררת עם ילדיה בשכירות, את חלקם של הילדים בשכר הדירה יש לנכות מהאם שכן האב מחויב בו ובהפרש שבין מחצית השכירות לחלק הילדים תחוייב האם.

ובאופן נוסף יש להדגים זאת כך, לו הייתה האם שוכרת דירה הייתה יכולה לדרוש מהאב לשלם את חלק הילדים בלבד ואילו חלקה מוטל עליה וכך יש לומר בנדון דידן שיש לנכות את חלק הילדים ותחוייב האם לשלם לאב את ההפרש בין חלק הילדים בשכירות לחלק האב.

טמונה בדברים הנחה שחלקם של שני ילדים בשכר הדירה הוא נמוך מחלקו של אדם מבוגר ויש לעיין בזה עוד אולם כאמור זוהי גם הנחת היסוד של התביעה וגם הנתבעת אינה מערערת עליה.

נוסיף עוד כי עקרונית יכל האב לדרוש שהדירה המשותפת תושכר, האם תשכור דירה אחרת והאב ישלם את עלות מדור הילדים באופן זה היה החישוב נעשה באופן דווקני יותר. לענייננו, זוהי הדרך לשום את חובו של האב במדור ילדיו ומעבר לו הרי שהאם מתגוררת בחלקו של האב ועליה לשלם לו כפי שהייתה משלמת אם הייתה שוכרת מאדם שלישי.

ראיתי מה שכתבו בזה בפס"ד מבית הדין האזורי בנתניה תיק 293094/16 הרה"ג ר' מיכאל עמוס שליט"א והרה"ג ר' שניאור פרדס שליט"א ואם כי נראה שלדינא ס"ל כעין דבריהם מ"מ לדידי הנימוק הוא כמבואר לעיל־בני הזוג לשעבר היו שותפים בבית בחלקים שווים, שותפות זו בטלה עם הגירושין, אף שהחלקים אינם מסויימים אסור לאחד להשתמש בחלק חברו ולכן יש צורך לחלק את השימוש, דרך חלוקת השימוש היא בחלוקת זמנים או בהשכרת הבית, כל שלא השכירו ואחד מהם גר עליו לשלם לחברו את חלקו, דהיינו, מחצית משכר הדירה הראוי, כשעם האב מתגוררים שני ילדיהם עדיין האם מחויבת לשלם לאב את חלקו בניכוי חלק הילדים ויש לשום את חלק הילדים לסך שהיה עולה לו הייתה האם שוכרת דירה לה ולילדיה.

הרה"ג ר' אריאל ינאי שליט"א חלק בפס"ד הנ"ל על הנחת היסוד הנזכרת כאן והיא שלילדים ישנו חלק בשימוש בדירה ויש לנכותו משכר הדירה. לדבריו יש לראות את הילדים כבני חסות של האם. האם בהיותה ההורה המשמורן רוצה ומעוניינת לגדל את הילדים אצלה ולפיכך הם בני חסותה ולא שותפיה. ולמה הדבר דומה למי שאירח בדירה שכורה ידידים או קרובי משפחה שאינו יכול לפטור עצמו ממלוא שכר הדירה ולהטילו עליהם.

ומה שהאב חייב במדור ילדיו יש לחשבו רק לפי שיעור תוספת הדיור שהוצרכה האם המשמורנית להוסיף על שימושה הפרטי לצורך גידול הילדים.

בלשון אחר הגדיר שם שדמי שימוש הם תשלום עבור הנאה מדין "נהנה" ולכן נחלקים בחלקים שווים בין הנהנים ואילו דמי מדור הילדים אינם עבור הנאת השימוש אלא רק לסיפוק צרכי המדור של הילדים, שהם חלק מחיוב האב במזונות ומצטמצמים לצרכים ההכרחיים בלבד.

לכן חלקו של האב מצטמצם לצרכי המדור הבסיסיים שנוסף בגלל הילדים על שטח הדירה שאותו בלאו הכי הייתה האם שוכרת לעצמה.

יש להעיר על דברים אלו שחיוב מזונות הילדים אינו "בסיסי" אלא "בינוני" כפי הנהוג והמקובל בעיר מגורי ההורים אצל אנשים בינונים וכ"כ הרמב"ם אישות פי"ב ה"י, בשו"ת הלכה למשה אה"ע סימן ט"ו, וכן עולה מדברי השיטה מקובצת כתובות ס"ד ב' בשם תלמידי ר' יונה, וכ"כ הגר"א בביאורו לחו"מ סימן סימן צ"ז סקע"א ועוד פוסקים ובארנו ענין זה בהרחבה בפס"ד בתיק 832329/4.

ואם כן חיובו של האב במדור הוא לתת לילדיו מקום מגורים שמקובל בעיר מגוריהם אצל אנשים בינוניים וליתר דיוק אצל ילדים למשפחות בינוניות.

ולענייננו יש לשום את הדבר כך – לו הייתה האם שוכרת דירה בינונית לה ולילדיה יכלה לדרוש מהאב את חלק הילדים במדור. וכל ששכרה דירה שהיא למעלה משיעור בינוני ההפרש מוטל עליה בלבד.

בנדון דידן מדובר באם ושני ילדים המתגוררים בדירת ארבעה חדרים עד לכשתימכר הדירה. אמת שהיה מקום לדון אם הטווח של הבינוניים כולל גם מגורים של שלושה אנשים בדירת ארבעה חדרים או רק בדירת שלושה חדרים אך נראה שבנדון דידן גם אנשים בינוניים במצב זה שהדירה אמורה להימכר תוך טווח זמן שאיננו ארוך לא יראו את הישארותם בדירה כמותרות אלא כצורך סביר ולכן האב חייב במלוא חלקם של ילדיו.

המקובל בבתי המשפט לשער את חלקם של שני ילדים המתגוררים עם אחד מהוריהם בארבעים אחוז וחייבים אנו להעיר כי שיעור זה איננו ברור, אולם נראה שהעיקרון הוא שהמשכיר דירה לבוגר וקטינים משכירה לפי איכות השימוש ואיכות השימוש של קטינים נמוכה יותר.

והרי זה כשם שפשוט שהמשכיר דירה לשני אנשים האחד מתגורר בה במלוא ימי השכירות והשני יום בשבוע יש לשום את חלקם ולחייבים לפי היחס כך פשוט שכשהשימוש נחלק באופן איכותי שכן צרכיו של בוגר שונים מצרכיו של ילד גם כן נכון לחלוק את השימוש.

כאמור השומא המקובלת שחלק שני ילדים נמדד בארבעים אחוז לא נודעו מקורותיה המדוייקים אך כיון שאין האב והאם מערערים על שומא זו נראה שאין לנו לסטות מהנחות היסוד המקובלות על הצדד.

ה. זה נהנה וזה לא חסר
יש מי שטען שדירה זו שבה התגוררו האם ושני הילדים אינה עומדת להשכרה שהרי לא הייתה כוונה כלשהי להשכירה לגורם שלישי והנחת היסוד הייתה שהאם וילדיה יוסיפו להתגורר בה בתקופת הביניים שעד זמן המכירה. נמצא אם כן שדירה זו לא קיימא לאגרא והדר דינא למה שהסיקה הגמרא ב"ק כ' א' – כ"א א' שבחצר דלא קיימא לאגרא זה נהנה וזה לא חסר פטור.

אך לענייננו אין בזה נפק"מ שהנחה זו נכונה רק עד למועד התביעה שהיה כחודשיים לאחר סידור הגט, בתאריך י"ב חשון תשע"ד אך ממועד התביעה לא ניתן להפטר בטענת זה נהנה וזה לא חסר.

הדברים מבוארים בטור סימן שס"ג סעיף ו' "הדר בחצר חברו שלא מדעתו פרוש שרואהו דר בו ולא אמר לו כלום שאם אמר לו צא ודאי חייב ליתן לו כל שכרו."

וכך פסק השלחן ערוך שם:

"הדר בחצר חברו שלא מדעתו שאמר לו צא ולא יצא חייב ליתן לו כל שכרו ואם לא אמר לו צא אם אותה אם אותה חצר אינה עשויה לשכר אין צריך להעלות לו שכר."

אמנם בנחלת דוד ב"ק באר ד"ה כהדיוט מדעת תמה על דברי שיטה זו וכתב "בעיקר סברתם לא הבנתי כלל דמה בכך שמיחו בו הבעלים בפרוש מ"מ כיון דסוף סוף לא חסר אמאי יהיה חייב לשלם" והסיק שם שלדינא נראה עיקר דלא כטור.

אולם מקור דברי הטור הוא מדין קורת הקדש שבנאה לתוך ביתו ודר תחתיו שוה פרוטה מעל וביארה הגמרא ב"ק שם שאין מכאן מקור לחייב בזה נהנה וזה לא חסר "דאמר רבה הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי" וביארו תוס' כא" א' ד"ה כהדיוט "דעת שכינה איכא שלא יהנה אדם בלא מעילה" ונתבארו דבריהם ביתר אריכות בתוס' רבנו פרץ ד"ה כהדיוט מדעת וז"ל "דהוי כהדיוט שמוחה דהתם ודאי חייב לשלם והכא נמי הוי כאלו מוחה הקדש, דהא רחמנא אמר כל מאן דליהני משל הקדש למעול" והן הן דברי הטור ומקורו שכל שמחה הבעלים ודאי חייב לשלם.

ובתלמיד הרשב"א והרא"ש ב"ק כ' ב' ד"ה איתמר "הקדש שלא מדעת כהדיוט דמי שכבר הוא מותרה ועומד שלא ליהנות מן ההקדש והלכך ה"ל כהדיוט שאמר לחבירו אל תדור בביתי ואם תדור תשלם שכרו משלם דלכולי עלמא בכי הא חייב להעלות לו שכר."

ובשטמ"ק בשם ר' ישעיה ג"כ ביאר על דרך זו "הקדש שלא מדעת כהדיוט במחאה דמי."

אולם הרשב"א ד"ה כהדיוט ביאר באופן אחר "כהדיוט מדעת ומתנה עמו שיעלה לו שכר הוא" וביארו הנחלת דוד שכוונתו היא שהוא כאילו הדר בחצר נתרצה ליתן את השכר וחולק הרשב"א על פירוש ר' ישעיה דלעיל. וכבר העירו על דברי הנחל"ד שהרשב"א עצמו בב"ק צ"ז א' ד"ה אמר רב פפא כתב "ואפילו בחצר מסתברא בשתקף ונכנס בעל כרחו של בעלים חייב להעלות להן שכר" וזה כמ"ש תוס' רבנו פרץ, תלמיד הרשב"א והרא"ש ור' ישעיה הנ"ל. נראה שאם כי לענין פירוש סוגייתנו פירש הרשב"א באופן אחר שסיבת החיוב במעילה היא כעין תנאי שהתנתה תורה ודמי למתנים ביניהם השוכר והמשכיר להתחייב בתשלומים אף בלא קיימא לאגרא מ"מ אליבא דאמת חייב גם כשלא התנו ביניהם אלא מחה בו בלבד וכיון שלדעת הרשב"א אין לדבר מקור מן הסוגיה כתב שהוא מסתבר בלבד.

והנה בחי' הגר"ח סטנסיל אות רכ"ו כתב "מהא דקאמר בגמרא דבהקדש זנול"ח חייב דכהדיוט מדעת דמי הרי דכל עיקר פטורא דזנול"ח משום שאין הבעלים מקפידים וא"כ הכא נהי דלא חיסרו... שוב הבעלים מקפידים ואפשר לחייב גם על ההנאה" ביאור הגר"ח הוא שהמחאה מועילה רק לחייב מדין נהנה כיון שמקפיד על ההנאה. אמנם הסמ"ע שס"ג סקי"ד והגר"א סקי"ג כתבו להדיא שגם בזה לא נהנה וזה לא חסר חייב במוחה ואומר לו לא תכנס. וכ"כ להדיא תלמיד הרשב"א והרא"ש ד"ה וזה "ואם מחה בעל הבית באותו שדר בו ולא שמע לו ודר בתוכו חייב להעלות לו שכרו משלם ואפילו בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר וכ"כ ה"ר יונה ז"ל."

נמצאנו למדים שיסוד החיוב במחה בעדו אינו משום ההקפדה על הנאה ונראה שטעם הדבר הוא שפשוט שהבעלים יכול להגדיר את שווי השימוש בחפציו וגם כשאין שווי אובייקטיבי יכול בעל חנות להעלות את מחיר החפצים העומדים למכירה כרצונו כל שאין בזה אונאה כי בעלותו של האדם על חפציו כוללת גם את הגדרת, שווי השימוש בממון ואין כאן דין נהנה שהוא "מדין" בעל חוב אלא יש כאן את הדין היסודי של בעל חוב שחל מאליו.

ועצם דין בעל חוב הוא סברה שהרי מלוה עצמה אינה כתובה בתורה ובכלל סברה זו גם יכולתו של הבעלים להגדיר את השווי.

ולאור זאת עולה שחייב לשלם לא רק במצב שבו אמר בעל החצר לחברו צא מחצרי כמ"ש הטור והשו"ע הנ"ל אלא גם כשאמר הבעלים לדר בחצרו שהוא רשאי להשאר בחצר אך מחויב לשלם וכ"כ להדיא תלמיד הרשב"א והרא"ש הנ"ל "הו"ל כהדיוט שאמר לחברו אל תדור בביתי ואם תדור תשלם שכרו משלם לכ"ע."

ויש עוד להאריך באופן שלא אמר לו צא או שלם אלא שמחה בעדו וליישב בזה ראית הנחלת דוד מדברי המרדכי ועוד חזון למועד ולעניינו אין בזה נפקא מינה שנראה שכשאמר לו אם תדור תשלם ודאי מחויב לשלם וזהו המצב בנדון דידן.

כיון שכך מיום התביעה לתשלום דמי שימוש ודאי בטל דין זנול"ח.

אולם יתר על כן הרי בחלוקת שותפות עסקינן והאשה חלקה לעצמה ורשאי הבעל לשעבר לומר שרוצה את חלקו כנגד מה שחלקה לעצמה ובחלק זה תובע הוא תשלום וממילא עולה שאין כאן נפק"מ ומחויבת לשלם לו דמי שימוש מיום סידור הגט.

ואעיקרא דמלתא סבורני שאין כאן דין זנול"ח ואין לדמות לחצר שעומדת בלא דיורים וכיון שאין בנדון דידן נפקא מינה עוד חזון למועד.

סוף דבר
האם מחויבת לשלם לאב סך של עשרה אחוזים לחודש מדמי השכירות החל מיום סידור הגט ועד למכירת הדירה בפועל.

ההורים יתאמו ביניהם שומא סבירה של עלות שכירות חודשית בדירה מעין זו. אם ולא יגיעו להסכמה ימונה שמאי על ידי בית הדין ובעלות השמאות יישאו הצדדים.

דיין א

לפני ביה"ד תביעה למזונות קבועים מחד גיסא ולהפחתתם מאידך גיסא וכן תביעה לדמי שימוש ראויים.

פסק הדין לדמי שימוש ראויים נוגע לפסק הדין למזונות משום שחלק מחיוב המזונות כולל את מדור הילדים ויש בזה בכדי לשנות את ההכרעה בעניין דמי שימוש ראויים.

דמי שימוש ראויים
עניין זה דורש פסק דין עקרוני מבחינה הלכתית והנימוקים להכרעה כזו או אחרת ארוכים מאוד.

ראוי לציין שבעבר הנושא נידון במס' בתי דין ואף בבית הדין הגדול, נכתבו פסקי דין לכאן ולכאן.

בשו"ת עטרת דבורה הרחיב אומר בנושא זה ויש עדיין מקום רב בבירור העניין.

עם זאת סבור ביה"ד שבמקרה דנן אין צורך כלל להידרש לכך וזאת משני טעמים:

א. כיוון שפסק הדין למזונות זמניים מתאריך ז' באב תשע"ג (14/7/2013) קבע שהמזונות הזמניים יעמדו על סך של 3,200 ₪ לחודש פרט למחצית מהוצאות הבית הרי שבעצם מדור הילדים נקבע בסתמא שהוצאותיהם יסתכמו בהשכנתם בחלק האב בדירה, דהיינו, מחצית הדירה.

אשר על כן עד אשר ישונה פסק הדין למזונות קבועים משמעות פסק הדין למזונות זמניים הוא שבעניין המדור אין פסק דין מספרי משום שהילדים מתגוררים בחלק האב.

מעתה לא שייך לדון בעניין דמי שימוש כלל במקרה זה שהרי הדירה הינה משותפת לשני הצדדים, האם מתגוררת בחלקה ואילו הילדים מתגוררים בחלק האב.

הבנה זו עולה גם מכתב התביעה של האב למזונות הילדים שם כתב שהוא מעריך את מדור הילדים אם תושכר עבורם דירה בסך של 1,300 ₪, ואם תגור בדירת הוריה או משפחתה בסך 1,000 ₪. ישנה התעלמות מוחלטת ממצב בו הילדים מתגוררים בדירה הרשומה על שם שני הצדדים. ברור לחלוטין שמשמעות הדבר כי הילדים כעת מתגוררים בחלקו בדירה ובזה משלם הוא בעצם את מדורם.

כאשר יינתן פסק דין קבוע למזונות עבור הילדים ומדורם אזי יש מקום לטענה של דמי שימוש ראויים.

ב. הקביעה שמדור שני ילדים מסתכמת ב־40% מגובה שכירות הדירה אין לה מקור בהלכה, יש סברה טובה לחלק את השימוש בבית בין כל המשמשים בצורה שווה, אלא אם כן מוכח בעליל שהשימוש של אחד מן המשתמשים בבית קטן בצורה משמעותית מזולתו.

ידוע לבית הדין שזהו הנוהג בערכאות משפט שונות, אולם כאמור אין לכך כל מקור הלכתי או חוקי. נראה שהדבר מסתמך על הערכה בלבד והדבר לא נבדק בצורה רצינית ומקצועית. סוף דבר קשה מאוד להוציא ממון מהנתבע על סמך נוהג כזה.

דיין ב

ראיתי מה שכתב עמיתי הרה"ג שליט"א ואיני יכול להצטרף לדעתו.

דעתי כי פסק הדין אינו כולל את עניין מדור הילדים זאת משום שבעת ניתן פסק הדין למזונות היו בני הזוג נשואים והבעל לא הוכיח שאשתו אינה זכאית למזונות כאמור בהחלטתנו מתאריך 9/7/2013. כיון שכך לא היה טעם בפסיקת מדור הילדים כל עוד התגוררה האשה בבית.

זהו הנימוק לתביעת האב לשעבר לדמי שימוש ראויים החל מיום סידור הגט.

דיין א

מצטרף למסקנת דיין ב.

דיין ג

נפסק כדעת הרוב וכאמור בדברי דיין ב'.

מותר לפרסם בהשמטת פרטי הצדדים.

ניתן ביום ז' באלול התשע"ד (02/09/2014).