העניין שלפנינו הוא הגדרת מעמדם האישי של בני זוג מהעדה הקווקזית שהחלו את חייהם המשותפים כבעל ואישה לאחר מסיבת חתונה ללא עריכת חו"ק.

להלן פרטי המקרה.

ה"בעל" שבפנינו הציג תביעת גירושין מ"אשתו". "אשתו" זו לא נישאה לו מעולם כדמו"י. בתעודות הזהות של שניהם הם רשומים כרווקים.

אולם, כשהחליטו הצדדים להינשא בעבר ופנו לרישום נישואין, הייתה האשה קטינה בת 15.5.

כשהודיעו להם שאסור להם להינשא כדמו"י מכוח החוק הנוהג בישראל, אף על פי כן, הצדדים בעצה אחת עם הוריהם ערכו מסיבת "נישואין" רבת משתתפים כנהוג בעדה הקווקזית (בעדה הקווקזית היה נהוג להשיא את בנותיהם בגיל צעיר. האשה עלתה לארץ זמן קצר סמוך לאירועים הנ"ל).

לשאלת בית הדין, הצהירו הצדדים שלא היה טקס דתי כלשהוא, לא מסירת טבעת, לא כתובה, לא חופה, ובלא סממן כל שהוא של קידושין כדמו"י.

לאחר מכן חיו הצדדים חיים משותפים כזוג "נשוי" לכל דבר תחת קורת גג אחד כמה שנים.

לצדדים נולדו בחייהם המשותפים שלושה ילדים, ואלו רשומים בתעודות כילדי הצדדים. על שניים מהם היה בעבר הליך של הכרת אבהות בביה"ד.

לפני כמה שנים נפרדו הצדדים כל אחד לדרכו ללא גט כדמו"י (ייתכן ולפי מחשבתם לא היו זקוקים לכך). כעת, לדברי ה"בעל" נאמר לו על ידי מאן דהוא, שעל אף שלא היו קידושין כדמו"י מאחר והיו קידושי ביאה (כנראה נאמר לו "אין אדם עובב"ז"), ולכן הם צריכים להתגרש בג"פ כדמו"י, ומכאן תביעתו לגירושין. האשה "לדבריה" נדהמה מתביעתו, שכן היא חשבה שמאחר ולא היו קידושין כדמו"י אינה נשואה לו כלל, ולכן אינה צריכה גט.

לדברי ב"כ האישה, ייתכן שכל התביעה לגירושין נועדה לאפשר לתובע תביעה רכושית על ידי הבעל, לאחר שיוכרו כנשואים על פי ההלכה. טענה זו הוכחשה על ידי הבעל.

בתחקור שביה"ד עשה לצדדים, הבעל סיפר שאחרי שהוא עזב את הבית המשותף, האשה חיה עם מישהו אחר, ולטענתו יש לו ראיות על כך. האשה הודתה בתחילה שאכן עברה לחיות עם מישהו אחר. אולם, בעקבות שאלת ביה"ד, האשה נסוגה והכחישה שהיו יחסי אישות ביניהם.

מהתרשמות של ביה"ד עולה שהמניע המרכזי והאמתי של ה"בעל" מאחרי פתיחת התיק על אף היותם רשומים כרווקים הוא הרצון שלו לאוסרה על אותו בועל מטעמיו שלו.

גם לאחר סידור הגט ביקש הבעל מביה"ד לברר את הפרט הזה של איסורה על ה"בועל", כך שלביה"ד ברור שזו הסיבה המרכזית.

מכל מקום, יהא טעמו של הבעל אשר יהא, ביה"ד נדרש לברר את מעמדם ההלכתי לאור הנתונים הנזכרים.

ביה"ד החליט בשלב ראשון לסדר לצדדים ג"פ כדמו"י לחומרא, ולהשאיר את ההחלטה על מעמדם האישי לאחר סידור הגט. בתחילה האשה סרבה ל"התגרש" אבל לבסוף הסכימה וסודר ג"פ כדמו"י לצדדים.

ועתה באנו בבירור זה לקבוע את מעמדם האישי. השאלות העומדות על הפרק, הם כלהלן:

א. האם הצדדים נחשבים כנשואים לשעבר מכוח החזקה ש"אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות" מחמת הספק או כלל לא. ומכלל זה באנו לדון גם בבאות.

ב. האם תהיה אסורה לבועל ולבעלה.

ג. האם תוגדר מעתה כגרושה ותהא אסורה לכהן מכח ספק.

ד. האם זקוקה להמתין ג' חודשי הבחנה ככל גרושה.

ה. אם נישאת לאחר, האם תוכל לחזור ל"בעלה" הראשון.

א) ריש מילין, עלינו לברר, האם בכה"ג חלה החזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וגמר ובעל לשם קידושין, והאם במעשיהם של הזוג הם יצרו קידושין, והפכו לנשואים כדמו"י, לפחות מחמת הספק, או שאפילו ספק אין כאן.

להלן נביא את תמצית דברי הפוסקים ביחס לנישואין אזרחיים בפרטים שיש בהם השלכה לנדו"ד¹

הנה, ידועה שיטת מקצת הגאונים שחזקה זו חלה גם על פנוי שבא על פנויה, שחזקה אאעבב"ז וגמר ובעל לשם קידושין, ולכן צריכה גט הימנו. ראה רי"ף יבמות ה' ע"א מדפי הרי"ף, בשם רב נטרונאי גאון ומשם אמרי רבואתא, וברמב"ם פ"י מגירושין הי"ט בשם מקצת הגאונים וכן נראה שנוטה דעת הראב"ד שם בהשגות² כל שאינם פרוצים בעריות, וכן הוא בשו"ת שערי צדק סי' י"ז. אולם, דעת רוב ככל הראשונים שלא נאמרה חזקה זו רק באשתו שגרשה או בקדשה על תנאי ונשאה סתם שבהיות שהיחס שלו כלפיה כאל "אשתו", לכן חזקה שאינו עושה בעילתו זנות ומקדשה בביאתו וחוזרת להיות אשתו, מה שאין כן בפנויה, וכפי שכתב הרמב"ם הנ"ל על דברי הגאונים, בזה הלשון:

"וכל הדברים האלו רחוקים הם בעיני עד מאד מדרכי ההוראה ואין ראוי לסמוך עליהן, שלא אמרו חכמים חזקה זו אלא באשתו שגירשה בלבד או במקדש על תנאי ובעל סתם שהרי היא אשתו ובאשתו הוא שחזקתו שאינו עושה בעילתו בעילת זנות עד שיפרש שהיא בעילת זנות או שיפרש שעל תנאי הוא בועל, אבל בשאר הנשים הרי כל זונה בחזקת שבעל לשם זנות עד שיפרש שהוא לשם קדושין."

וכדבריו פסק מרן השו"ע אבהע"ז סי' קמ"ט סעי' ה'. אולם, אע"פ שהרמב"ם דחה דברי הגאונים מכל וכל, ומרן השו"ע ס"ל כוותיה, לכאורה, זהו דוקא בביאה אקראית של הפנויה, אבל במי שמייחד לו אישה שתהיה קרויה על שמו כנשואה לו, יש לומר שדינה יהיה כגרושה וכקידושי תנאי, שאין ההבחנה של הרמב"ם תלויה בקידושין כדמו"י אלא בשאלה אם מדובר באשתו או בסתם פנויה. בשאלה זו העיקר הוא דעת בני אדם ולא גדרי ההלכה, ומאחר ובנישואין אזרחיים דעת בני אדם להחשיבם כנשואים הרי ששבנו לחזקה שאין אדם עושה בעילתו זנות וגמר ובעל לשם קידושין, שהרי רצונו של הבעל שתהיה אשתו. כך מעלה הריב"ש כאפשרות בתשובתו המפורסמת בנישואי ערכאות, שכתב:

"אם יאמר האומר: אפי' רמב"ם ז"ל, לא אמרה אלא בפנוי הבא על הפנויה בדרך מקרה, דכיון שלא פירש אמרינן דלא נתכוון לשם קידושין אלא לזנות בעלמא, אבל זה שנשאה והתנה עמה להיות אשתו, ה"ל כמדבר עמה על עסקי קידושי' בשעה שנתייחד עמה, ואין צריך לפרש, דה"ל כמו שפי' ואמר לעידי יחוד דדעתו לבעול לשם קידושין" (שו"ת הריב"ש סי' ו').

וכן משמע מהתשב"ץ ח"ג סי' מ"ז, (וראה להלן בשם הבית זבול ח"א סי' כ"ז), שכיוון שברור לנו שרצונו שתהיה אשתו הרי היא כגרושתו, ואין אעבב"ז, וכן משמע מכל גדולי האחרונים שהאריכו למעניתם, בשאלת הצורך בגט בנישואין אזרחיים, ואף שהרמב"ם וגדולי הראשונים דחו דברי הגאונים מכל וכל ביחס לפנוי הבא על הפנויה, מכל מקום במתכוונים להינשא זה לזה, שמא גם הרמב"ם וסיעתו מודים לגאונים. על בסיס הנחה זו היה מקום לומר שבכל נישואין אזרחיים בהם הצדדים מתכוונים למסד את הזוגיות ביניהם כבעל ואישה, במשמעות של שמירת נאמנות זל"ז, ושל היותם מיוחדים אחד לשני בחיי האישות, ושל הכוונה להקים משפחה משותפת, שיחול הכלל שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וגמר ובעל לשם קידושין, ולכן יהיו לכל הפחות כספק נשואים כדמו"י. ואכן, כך נקטו לחומרא בחלק מן הפוסקים ובכללם, זקן אהרן ח"ב סי' ק"ג, ואוהל אברהם סי' ק"ג, ובפירושי איבר"א סי' ג'־ ה', וכן דעת הרוגצו'בר המפורסמת בסוגיא זו (מובאת בדבר אברהם ח"ג סי' כ"ט), ועוד רבים, וכפי שהובאו באוצר הפוסקים סי' כ"ו ס"א אות ו' ואילך.

אולם, רבים מן הפוסקים חלקו על כך, מכמה וכמה טעמים שהעיקרון המשותף לכולם, שבמציאות הרווחת בדורות האחרונים לא שייך להחיל את הכלל אין אדם עובב"ז. להלן נביא הטעמים השונים, ומתוך כך נבחן האם הם מתקיימים בנדו"ד.

ב) הנה ראש וראשון המדברים בנישואי ערכאות שממנו אבן פינה לדיון רחב עד למאוד בדברי הפוסקים עד לימינו, שבעקבותיו צעדו רבים הוא הריב"ש בתשובתו בסי' ו'.

הריב"ש מדבר על מומרת שנישאה למומר על ידי עכו"ם בחוקי דתם ובכהני במותם, וחיו ביחד חיי אישות והיו ידועים לכל, ואף נולד להם בן, ולאחר זמן כשחזרה לדת ישראל לאחר ש"בעלה" נטש אותה ביקשה לינשא לישראל כשר כדמו"י. הריב"ש מתיר את האישה ללא גט ולא חושש לאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וגמר ובעל לשם קידושין, וזאת מכמה טעמים וכלהלן³.

א. כיון שהתנו לינשא בחוקות העכו"ם ובבית במותם, הרי הוא כאילו פירשו שאין דעתם לשם קידושין כדת משה וישראל. וכן רמז לטעם זה בתרומת הדשן סי' ר"ט, וכן כתב הרדב"ז בתשובתו בח"א סי' שנ"א. מטעם זה רבים מן הפוסקים כתבו, שכמו כן בנישואין אזרחיים, אם לבני הזוג היתה אפשרות לינשא כדמו"י ובחרו לינשא בנישואין אזרחיים הרי זה כאילו פירשו בדעתם שאין רצונם בנישואין כדמו"י, וכיצד נאמר שבעל לשם קידושין. וכי מי מנע מהם להינשא כדמו"י בחו"ק. כך כתבו הרידב"ז מסלוצק ובשו"ת פרי השדה ח"ג סי' ט' ובשו"ת אהלי אהרון ח"ב סי' נ־ נ"ב, ובשו"ת קול מבשר ח"א סי' כ"ב. וכן כתבו רבים מן הפוסקים ראה בהרחבה באוצר הפוסקים שם. ועיין בח"מ בסי' כ"ו ס"ק ג' שכתב שלפי טעם זה של הריב"ש, אם מדובר באנוסים שהמשיכו לשמור בצנעה דת יהודית אין להקל כיון דנתיחדו לפני הרבה אנוסים לשם נישואין. ובשו"ת בית יצחק אבהע"ז סי' כ"ט כתב, שאם ביקשו בבי"ד לינשא כדמו"י ולא אפשרו להם מסיבות שונות, והלכו ונישאו בנישואין אזרחיים יש לחשוש לקידושי ביאה, שאין לומר בכה"ג שפרשו דעתם שאין רצונם בקידושין כדמו"י, עיי"ש. וכן כתב במשפטי עוזיאל סי' נ"ט, שאם הנישואין האזרחיים היו מחמת אימת המלכות, אמרינן לחזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אף שמיירי בבא על הפנויה, עיי"ש. כמובן, שהחזקה איאעובב"ז אינה נכונה דוקא בנישואין אזרחיים אלא בכל פעולה שעושים בני הזוג למסד את הזוגיות, וכמו בנדו"ד שבני הזוג ערכו מסיבת נישואין מרובת משתתפים, שלאחריה כל המשתתפים מתייחסים אליהם כבעל ואישה. לפי האמור, בנדו"ד שהצדדים ביקשו לינשא כדמו"י אלא שמגבלות החוק מנעו זאת מהם בשל גילה הצעיר של האישה, ולכן לא יכלו לינשא כדמו"י, אין מקום לטעם זה של הריב"ש.

ב. טעם נוסף שכתב הריב"ש להתיר בנדון דידיה הוא, מאחר והאישה היתה נידה שלא טבלה הרי שבא עליה באיסור כרת, ואיך נאמר שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות (של פנויה), שאם לאיסור כרת לא חש, איך יחוש לאיסור קל של פנויה. כטעם זה כתבו התרוה"ד והרדב"ז הנ"ל אף במתייחד עם גרושתו דלכו"ע איאעובב"ז. וכן כתב בבנימין זאב סי' ק'. וכן כתב במל"מ פ"י מהל' גרושין הל' י"ח בשמו, והסכים עימו. כך דייקו מלשון הרמב"ם שכתב (בפ"ז מאישות הכ"ג) "חזקה היא שאין אדם מישראל הכשרים עושה בעילת זנות והרי בידו לעשותה בעילת מצוה", דמשמע דוקא הכשרים ולא הפרוצים. " וכן כתב הראב"ד שם בהשגותיו בדעת הגאונים שדוקא בכשרים נאמרה חזקה זו. מכוח טעם זה כתבו רבים מן הפוסקים שגם בנישואין אזרחיים המצויים בדורנו מדובר בדרך כלל בבני זוג שרחוקים משמירת תורה ומצוות, שלא מקפידים על טהרת המשפחה ואיסורי נדה. וכן הרחיבו טעם זה מעבר לאיסור כרת אלא כל שמדובר בפרוצים בעריות ואינם מישראל הכשרים ועוברים על איסור תורה בשאט נפש לא שייך להחיל את החזקה דאיאעובב"ז. כך כתב בשו"ת דרכי נועם אבהע"ז סי' מ"ו וסי' ל"ו, ובשו"ת חלקת יעקב אבהע"ז סי' ס"ט – ע"ג, ושם דחה דברי האבני מילואים בסי' ל"ג שכתב שהרשב"א חולק על זה, דבפרוצים בעריות גם הרשב"א מודה, וסברא גדולה היא זו, דאם פרוץ בעריות עושה ועושה בעילתו בעילת זנות, עיי"ש. וכן כתב בשו"ת היכל יצחק ח"ב מסי' כ"ט – ל"ב, ובשו"ת ציץ אליעזר ח"ב סי' י"ט פרק ה', ובשו"ת יביע אומר ח"ו סי' א', ובעוד רבים מן הפוסקים שמטעם זה כתבו שאין מקום לחזקה דאיאעובב"ז בנישואין אזרחיים, ואינה צריכה גט כלל.

טעם זה אף הוא לא שייך בנדו"ד, ובפרט שיש להניח שעד מסיבת חתונה זו לא בא עליה כלל כמקובל בעדה הקווקזית. מדובר בנערה/ילדה (כבת 15), וכפי שהצהירה האשה בפנינו, שהביאה הראשונה שלה היתה לאחר ה"חתונה" ובעדה הקווקזית ראו בשמירת בתוליה של הילדה ערך עליון ומקודש, ובפרט שבנדו"ד היה טקס הליכה למקוה בערב החתונה כנהוג, ולא שייך לקרוא להם פרוצים בעריות, אם כן יש מקום גדול לומר שיחול על כה"ג הכלל אאעבב"ז וגמר ובעל לשם קידושין.

ג. טעם נוסף שהזכיר הריב"ש להתיר את האישה בנדון דידיה הוא העדר עדים על הייחוד של האיש והאישה, ושם הביא שאמנם לדעת הרא"ה אין צורך בעדי ייחוד אלא "דכיון דאשתו היא ועומדת תחתיו, כ"ע ידעי שנתייחד עמה ובא עליה", וכתב על כך הריב"ש "זהו דעת יחיד, שכל הראשונים ז"ל כתבו שצריכה לעידי יחוד". מטעם זה התיר בשו"ת מהר"ם שיק אבהע"ז סי' כ"א, נישואי ערכאות בלא גט. וכן כתב להתיר מטעם זה בשו"ת הרד"ך סי' כ', ובפני משה ח"א סי' ל"ו בסופו. בנדון דידן, שאנו מדברים על הביאה הראשונה שלאחר החתונה רבת המשתתפים, שהכל יודעים כלה למה היא נכנסת לחופה, ולא על הרישום האזרחי כנשואין שחייהם המשותפים אינם ידועים לכל אלא כיוון שחיים כאיש ואישה הרי זה כאילו כו"ע ידעי שנתיחד עימה בתורת נשואה לו, ושמא בנדו"ד גם לחולקים על הרא"ה יודו דזה חשיב כעידי ייחוד. ועיין מעין הבחנה זו בשו"ת תשובה שלימה ח"ב סי' י"ז. ועיין בהיכל יצחק ח"ב סי' ל' שאכן כתב, שהאנן סהדי לא יכול לשמש כעידי ייחוד מאחר והפרסום נעשה זמן רב לאחר הביאה הראשונה, עיי"ש. בנדו"ד הלא מיד אחר מסיבת "החתונה" היתה הביאה הראשונה וייחוד זה הלא היה בפרסום רב, ושמא יש בזה משום תחליף לעידי ייחוד, שהרי הם כשעת מעשה. ובנוב"י אבהע"ז סי' נ"ב כתב על מה שדחה הריב"ש את דברי הרא"ה, בזה הלשון:

"הא ודאי שסברת הרא"ה נכונה היא דאדם היושב עם אשתו כדרך איש ואשתו הוה כידוע שבעל אותה אפילו ליכא עידי יחוד והכל יודעים למה נכנסה לחופה ואמנם אעפ"כ השגת הריב"ש נכונה היא, דמה בכך שודאי בעל אותה וגם הוי כידוע שבעל אותה מ"מ מה יועיל זה לקדושין הן אמת שאנו יודעים שבמשך הזמן בועל אותה אבל קדושין צריך עדות בשעת הקדושין ועל איזה שעה יועיל מה שאנו יודעים שבודאי בעיל אותה ואין אנו יודעים באיזה זמן והלא על הקדושין צריך עדות בשעת הקדושין".

ובנדו"ד דהכל יודעים כלה למה נכנסת לחופה וחופה לאו דוקא שגם במסיבת החתונה המדוברת הכל יודעים שלאחר מסיבה זו הולכים הזוג להתייחד, ושמא ה"ל כעדות על המעשה.

עוד כתבו פוסקים רבים, טעמים נוספים להתיר אישה שנשואה בנישואין אזרחיים בלבד, וכלהלן.

ג) ויש שכתבו, שלאחר שברור שבנישואין אזרחיים אין צריכים גט מעיקרא דדינא מכל הטעמים שנאמרו, הרי שאף לרווחא דמילתא אין ליתן גט ואין לאמר, אם לא יועיל לא יזיק, דזה אינו, שאין ליתן יד לנישואין אזרחיים להחשיבם בעיני הציבור כבעלי ערך כל שהוא מבחינה הלכתית, וכך כתב בשו"ת חלקת יעקב אבהע"ז סי' ע"א בזה הלשון:

"ומסופקני, אם ליתן גט לנישואין כאלו, אף על אופן אם לא יועיל לא יזיק, בכדי שלא ליתן יד לפושעים ולהחזיק בנמוסי העכו"ם, ולהודות שמעשה קדושין שלהם יש להם כח ותוקף אף לדידן, ומייקרים בזה שם האלילים נמוסי העכו"ם ואין צריכין עוד לילך לרבני ישראל ולדיני תוה"ק, וכעין זה ברמ"א סי' מ"ו סע' ד' וז"ל וכל מקום שאין צריכין להחמיר, אין להחמיר בקול כלל כדי שלא יתן יד לרשעים שיוציאו קולות על בנות ישראל לעגנן" ע"כ.

ובשו"ת ציץ אליעזר הנ"ל, פרק ז', כתב כדברים הללו:

"הבא להחמיר בכגון דא, מתוך שמחמיר מתחילתו מקיל בסופו לזעזע עד היסוד את כל חומת מבצר הקדושה והטהרה בישראל".

והנה זה לא שייך בנידו"ד שבני הזוג ביקשו להינשא כדמו"י, וחיזרו על זה מאוד ולא עלתה בידם אי אפשר לומר שאם נצריכנה גט תהיה בזה חורבה ואדרבה תיקון גדול יהיה בדבר, לבל יהיו בנות ישראל הפקר, אם נתירנה בלא גט.

ד) ויש שכתבו, שכל החזקה שאין אעובב"ז וגמר ובעל לשם קידושין היתה נכונה בדורות קדמונים, שנהגו לקדש אף בביאה, מה שאין כן בדורות מאוחרים שאין אדם יודע שאפשר לקדש בביאה. כך כתב בשאגת אריה בתשובה א' שבסוף הספר בסוף הסימן, וז"ל: עוד יש לצדד בנידון שלנו קצת להיתרא מצד הסברא, דכל חזקה שאמרו בגמרא דאאעבב"ז וודאי לשם קדושין בעל אינו אלא בדורות הראשונים שהיה דרכם לקדש בביאה ואי אפשר לקידוש ביאה אלא בעדי יחוד, היה דין זה ברור לכל, אבל בזמנינו ובמדינות הללו שאין דרכן לקדש בביאה אין דין זה ידוע אלא לחכמים הבקיאים בהלכות קדושין וכו' והלואי שרוב המורין שבדורנו ידעו הלכות קדושין על מתכונתו עכ"ל. וכיו"ב כתב המהר"ם שיק בחאה"ע סי' כא, וכ"כ הגאון השואל בשו"ת בית יצחק, בחאה"ע סי' כט, עיי"ש. ועל סברא זו של השאגת אריה כבר כתב הציץ אליעזר שם פרק ו', בזה הלשון:

"הן אמנם שסברתו זאת של השאג"א חדשה היא, מכיון שחזקה זו של אאעבב"ז נזכרה ברמב"ם ובשו"ע על אף שבזמניהם ג"כ כבר לא היה דרכם לקדש בביאה".

וזו אכן תמיהא גדולה, שמחמתה נראה לומר, שאין הכוונה ב"גמר ובעל לשם קידושין", שתהיה כוונתם לשם קנין קידושין בביאה, אלא די במה שכוונתם שעל ידי הביאה תהפוך להיות אשתו מכאן ואילך, במה שהיא מפקירה עצמה לו מתוך הנחה שעם הביאה (שידועה לכל, בהיותם מתייחדים זע"ז) הוא כורת עימה ברית נישואין, אף שאינם יודעים מפרטי דין זה של קידושי ביאה. ולענ"ד, נצטרך לומר זאת גם ביחס לקידושי כסף בטבעת, דלאו כו"ע דינא גמירי לדעת את הגיונם וסברתם של קידושי כסף, וכל שנדרש מהם זה רק גמירות הדעת ביניהם שעל ידי כך הופכה להיות אשתו הנשואה לו. דרך משל, מי שקידש אישה בטבעת בפני עדים וזו היתה כוונתו, ומעולם לא שמע על הלכה שכזו שניתן לקדש בטבעת, שמא נאמר שלא חלו קידושיו כלל, אתמהא. בנדו"ד, כפי שתואר זוהי אכן הסכמת הצדדים, ועד כדי כך שנוכל לומר, שגם בקידושין בכסף (בטבעת), למאן דלאו דינא גמירי, עיקר הגמירות דעת נובעת ממה שמתייחדת לו לאחר מכן ליחסי אישות, ודמיא למה דס"ל לרבא דקידושין שאינם מסורים לביאה אינם קידושין, ואף שלא קיי"ל הכי, זהו מאחר ואין הקידושין מסורים לביאה, שאז אמרינן שכוונתו לקדשה אף שלא תהיה מסורה לו לביאה, משא"כ במי שמסורה לביאה נוכל לומר, שגמירות דעתו לקידושין הוא מחמת מה שתתייחד לו לביאה לאחר מכן, ואם אכן, יתברר שאינה ראויה לביאה יתבטלו קידושיו.

ה) ובמשפטי עוזיאל אבהע"ז סי' נ"ט, העלה להתיר בנישואין אזרחיים בנידון דידיה מטעם נוסף, דהוכיח סופו על תחילתו, שמאחר ואנו רואים שלאחר זמן הם נפרדים זמ"ז ללא צורך בגט או בפעולה דתית כל שהיא (כדוגמת פנייה לבית דין וכדו'), הרי זו הוכחה שמלכתחילה לא התכוונו לתת משמעות דתית של נישואין להתחברותם יחד. ואמנם לענ"ד סברא גדולה היא זו להיתרא. אבל בשאלת נישואין אזרחיים לאו בכל גוונא אמרינן לה, וכמו שכתב שם, שיש לדון בכל מקרה לגופו, ומאן לימא לן שלא חזרו לפרוק עול לאחר זמן, שלצערנו מצוי מאוד שתחילת דרכם שהיתה סוגה בשושנים עם החלטות ליישר דרכם כמסורת אבותם, ולאחר זמן בחרו בדרכים עקלקלות, ומצאו לעצמם דרך להיפרד זמ"ז בשרירות לבם, ללא ה"עול" ההלכתי. אבל בנדו"ד, שהבעל פנה מעצמו לפתיחת תיק גירושין על אף היותם רשומים בתעודותיהם כרווקים, אף שייתכן שהמניע שלו היה אחר וכמתואר בתיאור העובדות בראשית דברנו, מכל מקום, אין לומר בוודאות שהוכיח סופו על תחילתו, ואדרבה איפכא מסתברא ממה שהעלה בדעתו לפנות לביה"ד כדי להתיר "נישואיהם". ומכל מקום אין בנדו"ד הוכיח סופו על תחילתו.

ו) ואני בעניי, מעבר לכל ההיתרים דלעיל, לא הבינותי את דברי פוסקי דורנו ביחס לנישואין אזרחיים בזמננו. בדרך כלל לאור המתירנות הגואה בזמננו, בני הזוג חיו (על פי רוב) חיי אישות לכל דבר גם טרם הנישואין האזרחיים, וכמעט שאחת מאלף לא מגיעה לנישואיה כשלא חיה אישות עם בן זוגה בטרם הנישואין האזרחיים⁴. ואם כן, קשה לומר שדווקא הביאה שאחר הנישואין האזרחיים היא ביאת קידושין, ואילו הביאות שקדמו היו כביאות זנות, דמהיכי תיתי לחלק. מה מקום, יש לדון שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וגמר ובעל לשם קידושין בכה"ג, ודל מהכא כל הטעמים הרבים שנאמרו להתיר את האישה ללא גט. ועיין בהיכל יצחק ח"ב סי' ל"ג אות ב', מעין זה, ופשוט הוא. רק בדורות הקודמים שהאישה התירה את עצמה לביאה למי שביקש את ידיה רק לאחר שנישאת לו ברישומים האזרחיים היה מקום לדון בחזקה זו. אולם, מכל מקום, בנידו"ד שברור לנו שהביאה הראשונה של אשה זו היתה לאחר ה"חתונה" ובעדה הקווקזית ראו בשמירת בתוליה של הילדה ערך עליון ומקודש, ובפרט שבנדו"ד היה טקס הליכה למקוה בערב החתונה, יש מקום גדול לומר שיחול על זה הכלל אאעבב"ז.

ז) הנה כי כן, ממה שהבאנו עד כה, שטעמי ההיתר להתיר אישה הנשואה בנישואין אזרחיים בלבד ללא גט, (מה שלע"ד זהו העיקר הלכה למעשה, וכפי שכתבו גדולי דורנו, למעט יוצאים מן הכלל, שבאו בדברי הפוסקים), לכאורה אינם שייכים בנידו"ד, וככל המבואר. ובפרט שבנדו"ד, שנאסר עליהם על פי החוק לינשא זל"ז, ואעפ"כ חיזרו בני הזוג והוריהם אחר קידושין כדמו"י, שבכה"ג, לכאורה בטלו להם כל ההיתרים שמנינו לעיל, ועיין בשו"ת בית זבול סי' כ"ז להגרי"מ חרל"פ, שכתב במהלך דבריו לבירור הצורך בגט בנישואין אזרחיים, שאם אנו רואים אותם מחזרים אחר קידושין כדמו"י אלא שלא עלתה בידם אמרינן להאי חזקה דאיאעובב"ז גם בבא על הפנויה, וביסס דבריו על התשב"ץ ח"ג סי' מ"ז, עיי"ש. ולכאורה, בנדו"ד שחיזרו אחר קידושין אלא שהחוק אוסר זאת בשל גילה הצעיר של האשה, נוכל לומר שלכל השיטות אמרינן להאי חזקה. ומכל שכן, שיש רבים מן הפוסקים שחלקו על ההיתרים הנ"ל מעיקרא, וס"ל שלכתחילה אין להתיר ללא גט אלא במקום עיגון גדול, וכפי שהובאו בהרחבה באוצר הפוסקים סי' ו', סעי' א' אות ו', שמרבית המובאות כאן לקוחים משם, ולא ראינו צורך להביאם בפס"ד זה שעיקרו לברר האם טעמי המתירים שייכים בנדו"ד.

אשר על כן, נראה לענ"ד שבמקרה הניצב בפנינו האישה צריכה גט מספק מעיקרא דדינא ⁵ לא רק לרווחא דמילתא בעלמא, וכפי לשון הפוסקים ביחס לנישואין אזרחיים המצויים כיום. ולכן הגט שסודר לאישה על ידי ביה"ד הוא גט המתירה לינשא לאחרים, והאישה תיחשב כספק גרושה לכל דיניה.

ח) אולם לרווחא דמילתא מעבר למסקנתנו זו, אצטט פה מה שכתבנו על נדון אחר, שנוגע לשאלות שהצבנו בראשית דברינו, מהו מעמדה של אישה לאחר סידור גט על ידי ביה"ד בנישואין אזרחיים, האם האישה תהיה אסורה לכהן, וצריכה להמתין ג' חודשי הבחנה לאחר הגט, ואם נשאת לאחר אסורה לחזור לראשון, שלענ"ד, אין נפ"מ בכל הבירור הנ"ל בשאלות אלו, והואיל וביה"ד הוא זה שסידר לצדדים גט כדמו"י הרי שהאישה תיחשב כגרושה למרבית הדינים שהזכרנו בתחילה, וכלהלן.

עיקר הבירור דלהלן הוא בדעת מרן הבית יוסף, שדעתו בשאלה, האם גט שניתן שלא מעיקר הדין פוסל לכהונה, אינה ברורה (בני הזוג שבפנינו הינם ספרדיים שהפסק לגביהם צריך להיות בדעת מרן השו"ע, וכפי המקובל והנהוג). בדעת הרמ"א דבריו ברור מיללו שאף בכה"ג נאסרת האישה לכהונה שכך כתב באבהע"ז סי' ו' ס"א בזה הלשון: "ואפילו לא נתגרשה רק משום קול קידושין בעלמא, אע"פ שהוא ברור שאין ממש באותן קידושין ואין נותנין גט רק מכח חומרא בעלמא, אפילו הכי פסולה לכהונה" (תשובת הרשב"א סימן תק"נ). וכך כתב בנוגע למחזיר גרושתו בסי' י' ס"א, וכן כתב ביחס להמתנת ג' חודשים לאחר גירושיה בסי' י"ג ס"ט, בזה הלשון: "וכן אם נתגרשה מחמת קול קדושין בעלמא, צריכה להמתין" (ב"י בשם הרא"ש). הנה מקורם של הדינים הללו הוא בתשובות הרשב"א והרא"ש שאף הובאו בבית יוסף אלא שמרן לא כתבם בשולחנו הטהור כפסק הלכה, ומחמת זה יש שכתבו שדעתו שאינם להלכה, ולענ"ד אין בכך להוכיח דבר, וכלהלן.

ט) הנה ידוע מה שנראה כסתירה בתשובות הרשב"א בשאלה הנזכרת, האם גט שניתן שלא מעיקר הדין אוסר את האישה לכהן ואת המגרש בקרובות האישה, והאם האשה צריכה ג' חודשי הבחנה לאחר קבלת הגט. להלן נביא את עיקרי התשובות שנראות כסותרות. נביא את תמצית היישובים העיקריים לסתירה, ואת מה שנראה לענ"ד.

הרשב"א בסי' תק"נ דן בשאלה אודות:

"ראובן ששדך בתו עם שמעון ואחר כך נתבטלו הקידושין. וכשנתבטלו לחשו את ראובן שיתן שמעון גט כדי שלא יוציא קול עליה שהיא מקודשת. וראובן הנזכר היה עם הארץ ושמע לקול המלחשים ההם ונתן שמעון גט לבתו. אבל לא יצא עליה שום קול הברה שהיתה מקודשת. ואפילו העדים מעידים שלא נעשה אלא מפני החשש ולא משום קול קדושין. אחר כך שדך ראובן הנזכר את בתו לאלעזר הכהן. האם יכול אלעזר לישאנה."

על כך השיב הרשב"א:

"גט זה פוסל לכהונה. ואפי' אם לא נתקדשה לו כמו שאמרת מכל מקום אין זה ידוע לכל ואיכא מאן דשמע בגיטא ולא שמע בהא. ועוד דאמרינן בקדושין (פ"ג דף ס"ה) היא אומרת קדשתני והוא אומר לא קדשתיך הוא מותר בקרובותיה והיא אסורה בקרוביו. ואיבעיא לן עלה מהו ליתן גט רב אמר כופין ושמואל אמר מבקשין. בשלמא מבקשין לחיי אלא כופין למה לימא לא ניחא לי ליתסר בקרובותיה. והא הכא דהוא אומר לא קדשתיך וכל זמן שלא נתן גט מותר בקרובותיה. אע"פ שהיא אומרת קדשתני ומבקשים ממנו ליתן גט והכל יודעין שאינו אלא לספיקא ופטור מליתן כתובה. אפילו הכי כל שנתן גט הוא אסור בקרובותיה." ע"כ.

מתשובה זו משתמע שמאחר וניתן גט גם אם לא היה בו צורך האישה נאסרת לכהן.

כך משתמע גם מתשובתו (המיוחסות לרמב"ן) סי' קל"ב. שם דן אודות אשה שיצא עליה קול שנתקדשה לראובן, ואח"כ נשתדכה לאחר. "וכשהגיע זמן הנשואין, רננו קצת בני אדם, עד שמצד זה, הוזקקנו לחקור ולידע, ומצאנו שאין כלום. עם כל זה, חששנו שמא יתגלה אחר זה, ויבא הדבר לידי מכשול. ולפיכך, הצריכוה גט שלא לצורך בעולם, אלא לרווחא דמלתא. האם זו צריכה להמתין שלשה חדשים, או לא.

ועל כך השיב וז"ל:

"מסתברא אחר שיצאה בגט, צריכה להמתין שלשה חדשים, ואין לך יוצאה בגט שאינה צריכה להמתין, ואע"פ שאין קדושיה קדושין גמורין, ויכולה לצאת בלא גט. שהרי קטנה שהשיאוה אחיה ואמה, הכל יודעין שיכולה למאן ולצאת. ואפילו הכי, כל שיוצאה בגט, צריכה להמתין, וכדשמואל. וכ"ש זו, דכיון שיצא עליה קול שהיא מקודשת, והצרכתם אותה גט, יאמרו: קמו רבנן בקדושי, וקדושי מעלו הוו. ואע"ג דלרווחא דמלתא הוציאוה בגט, נמצאת צריכה כרוז. ואפילו אם נכריז איכא מאן דשמע בקדושין, ובגט, ולא שמע בהכרזה" ע"כ.

וכן כתב הרא"ש בתשובת כלל ל"ה סי' י"ד ביחס למחזיר גרושתו לאחר שנשאת לאחר שאף שגירושיה מהראשון היו רק מחמת קול בעלמא אסור לחזור לו לאחר שנשאת לאחר, וזה לשונו:

"מילתא דפשיטא שהיא אסורה. דלית דין צריך בשש, כי היודע שנתגרשה, מה יודע שהגירושין לא היו אלא לרווחא דמילתא. וכי תימא יכריזו שלא היתה צריכה גט, איכא דשמע בגטה ולא שמע בהכרזה, כדאמרינן בחליצה (יבמות לו): איכא דידע בחליצה ולא ידע בהכרזה". ע"כ.

י) אולם, מתשובת הרשב"א בח"ד סי' ש"ד משתמע ההיפך.

בתשובה זו דן הרשב"א אודות המעשה דלהלן:

"ראובן שקידש בת יהודה בפנינו, קדושי ודאי. ואח"כ הוציא עליה שמעון קול, שנתקדשה לבנו..., ואמר שמעון זה, שהוא נעשה שליח בנו לקדשה. וא"ל: דבר זה שולח לך בני לשם קידושין. ונתן בפני אביה, ולא מיחה, והיתה קטנה, ובפני פלוני ופלוני, והלכו להם למ"ה =למדינת הים=. והאב ובתו הכחישוהו. ואע"פ שאין בדבריו כלום, מכמה טעמים... אפ"ה חששנו בדבר: שמא מתוך שנאה ששונא שמעון לאבי הנערה, שמא יזייף עדים לקלקלה, והצרכנוה גט לרווחא דמילתא. ואחר שנתן הגט... ויש אומרין: שצריכה היא להמתין שלשה חדשים, הואיל וקבלה גט, דגזרתו של ר' מאיר בכל היא, משום הרואים. ויש אומרים: שאינה צריכה היא להמתין",

ונשאל הרשב"א לדעתו. וזו תשובתו:

"רואה אני בנדון שלפנינו, כדברי המתירין, שאין זו צריכה להמתין, דלא נכנסה זו בכלל גזירותיו של ר' מאיר. לפי שאשה זו, ודאי אין חוששין לקידושיה כלל, ולא היתה צריכה גט כלל, ומחמת כל הטענות הקודמות. ולא עוד, אלא קלא דמתחזק בבי דינא חיישינן לה, אי הוי בתר אירוסין לא חיישינן לה, כדאסיקנא בשלהי פרק המגרש (דף פט:). ואין זה גט מאישה, אלא מאיש אחר, ומותרת לכהן, ולקרוביו... אע"פ שקבלה גט, ליכא משום הרואים, דכלל זה עולה בידינו: שכל גט שאינו גט כלל, הרי הוא כמי שאינו. ואפילו נתגרשה מאישה בגט שאין לו תורת גט, אינה כגרושה לאסור לכהונה... וכבר נשאלתי על כיוצא בזה, והתרתי, ומחמת טענה זו התרתי. ואם נפשך לומר, והלא שנינו בפרק האומר (דף סה): האומרת קדשתני; והוא אומר: לא קדשתיך. איתמר, אמר רב: כופין. ואמרינן: אהייא? אילימא אסיפא, דהיינו: קדשתני: והוא אומר: לא קדשתיך; כופין, אמאי? לימא: לא ניחא לי דאיתסר בקרובותיה. ואם איתא, היכי מתסר הוא בקרובותיה, והלא הוא עומד וצווח שאינו אישה, והיא אינה אשתו. אלא שהן כופין אותו, כדי להתיר את האשה, דשוייא אנפשה חתיכא דאיסורא, אעלמא. לא היא! דשאני התם, דכיון שהיא אומרת שנתקדשה לו, ונאסרו עליו קרובותיה, ואפשר שהוא כדבריה שנתקדשה לו בפני שנים, והלכו להם למ"ה, כל שהגט ניתן לה ממנו, הרי הוא בספק גט. ולפיכך, נאסר בקרובותיה, ואפי' עומד וצווח. וכ"ש אם יהיו ב"ד רואין לכוף אותו ליתן לה גט... אבל זו שאנו רואין, ודנין קדושין אלו שאינם קדושין, ומצד עצמם אנו מבטלין אותם, אין זה גט של כלום... אלמא: כל שנתגלה שאין הקדושין קדושין, אין לו תורת גט, ולא חיישינן לרואים, שמא יאמרו ראינו גרושה נשאת לכהן. אלא כל שאין הגט גט שמצריכים אותו ב"ד, אינו גט, ואין חוששין לו. שאילו הצריכוהו ב"ד, בזה ודאי חוששין, ופסלה מן הכהונה". ע"כ.

מתשובה זו משמע שאין סידור הגט כשלעצמו אוסרה לכהונה ומצריך ג' חודשי הבחנה אלא אם הגט ניתן על פי דין, וזה שלא כתשובות הנ"ל.

י"א) על סתירת דברי הרשב"א הללו נאמרו מספר יישובים, להלן נביא את תמציתם.

בשו"ת אדמת קודש ח"א אבהע"ז סי' ל"ט כתב ליישב הסתירות בתשובות הרשב"א, דהעיקר הוא האם הקול שיצא לקידושין הוא בתר אירוסין או קודם, דמה שחיישינן הוא רק לקלא דלפני אירוסין. בתשובה סי' תק"נ, מיירי בקלא דלפני אירוסין, ולכן הרואה גט אומר קמו רבנן בקלא ומצאוהו אמת, ולכן גט זה אוסרה (אף שבנדון דידיה לא היה ממש בקול), מה שאין כן בתשובה האחרת, מיירי בקלא דבתר אירוסין דלית ביה ממשא כלל, ולכן אין לומר בו דקמו ביה רבנן ומצאוהו אמת, ומאחר ולא היה בו ממש לפי המפורט בתשובת הרשב"א, אין בגט זה ממש. עיי"ש שכתב, שגם אחיו כיוון ליישוב זה. ואכן, בשו"ת פרי הארץ אבהע"ז סי' ג' כתב באריכות לבאר חילוק זה, שלא איכפת לן במה יאמרו הרואים רק באם יש ממש במחשבת הרואים, וכגון בקלא דלפני אירוסין אבל בקלא דבתר האירוסין כיוון שאין שום צורך לחשוש לקול זה בהיותו לאחר שכבר נתקדשה לאדם אחר, הרי שמחשבת הרואים היא מחשבת טעות מיסודה, ואין לחשוש לה, ונתינת הגט היתה בטעות ומיותרת, עיי"ש.

ובאוצר הפוסקים סי' ו' אות ט"ו, הביאו בשם אפי זוטרי ס"ק ג' שהביא בשם תשובת ריח השדה סי' ק', שעשה הבחנה אחרת, והיא, דאם לקול היה שוברו עימו שהאישה מכחישתו, ואין שם שום צד של עדים, הרי שהקול הוא כמי שאינו, וגם אם נתנו גט אינו כלום. בזה מיירי הרשב"א בתשובה שבח"ד, מה שאין כן, בקלא דלא פסיק שהאישה לא הכחישתו ורגלים לדבר, הרי שחוששים שהגט שניתן בעקבותיו ייחשב בעיני הרואים כגט של ממש (כך צ"ל לענ"ד שהכל מיירי שבסופו של דבר לא היה ממש בגט, שאם יש ממש פשיטא שהגט אוסרה), ולכן גט זה אוסרה, עיי"ש. ושם הוסיף את דברי המהרש"ל בתשובה (סי' כ"ה) שאם לא קדמו שידוכין לקול אין בקול ממש, וגם אם קבלה גט אינו פוסל לכהונה. ובאופן כללי כתב האפי זוטרי, שלא כל הקולות שווים לענין זה, ונפ"מ גם לשאלה בדיעבד, אם נשאת לכהן האם תצא, עיי"ש.

מכל מקום, הדגש העיקרי בתשובות הנ"ל ליישוב סתירות הרשב"א הוא בשאלת ה"קול" שהוביל לסידור הגט. ומרן הגר"ע יוסף שליט"א בשו"ת יביע אומר ח"ו אבהע"ז סי' א', העיר שבתשובה סי' תק"נ, לא היה קול ולא הזכיר כלל את עניין הקול, ובמחילת כת"ר, יש להעיר שאף שבתשובתו לא הזכיר את הקול אבל בשאלת השואל אכן הוזכר הקול שהוביל לסידור הגט, כמובא לעיל, ועליו נסובה תשובתו של הרשב"א. וגם הרמ"א שהביא תשובת רשב"א זו להלכה כתב "ואפילו לא נתגרשה רק משום קול קידושין בעלמא, אע"פ שהוא ברור שאין ממש באותן קידושין ואין נותנין גט רק מכח חומרא בעלמא, אפילו הכי פסולה לכהונה" והפנה למקורו לתשובת הרשב"א סימן תק"נ, הרי שכך הבין הרמ"א את תשובת הרשב"א. ואף שאין בקול ממש, הלא רק בזה אנו מדברים, שאם יש ממש וחשש לקול ליכא מאן דשרי, וודאי שהגט אוסרה, רק על מחשבת הרואים אנו חוששים, שמאחר וקדם לגט קול הרי שהרואים חושבים שקמו רבנן במילתא, ואף שאין זה נכון.

י"ב) ויש שכתבו, שדברי הרשב"א בתשובה בח"ד המתיר את האישה על אף הגט בנויים על כל הריעותות אותם הזכיר, וכפי שכתב "לפי שאשה זו, ודאי אין חוששין לקידושיה כלל, ולא היתה צריכה גט כלל, ומחמת כל הטענות הקודמות. ולא עוד, אלא וכו'" מה שאין כן, בתשובות האחרות שמחמת ריעותא אחת אין זה מבטל את משמעות הגט אף שלא היה בו צורך אליבא דאמת, ומחמת זה חיישינן למחשבת הרואים. כך כתב בשו"ת חוקי חיים, הובא ביביע אומר הנ"ל. ועיין מה שם שהביא בשם הפרי צדיק, ובשם שו"ת בצלאל אשכנזי שלא כדברי החוקי חיים, ובכל אחד מהריעותות די כדי להתיר את האישה, עיי"ש.

י"ג) אבל לענ"ד היישוב שהוא עיקר, שיש בו לכלול גם את היישובים הנ"ל, הוא יישובו של הב"ש סי' ו' שם ס"ק ג', שכתב, דדוקא היכא דביה"ד הצריכו את הגט יש לחשוש לגט לאוסרה, מה שאין כן, אם הבעל מעצמו נתן גט, אם מתברר אחר כך, שלא היה בו צורך כלל אין גט כזה אוסרה לא לכהונה ולא לדינים האחרים. אמנם, נוכל לומר שדוקא אם ביה"ד בכה"ג לא היה מצריך גט כלל (אף לא לרווחא דמילתא) רק אז אין ממש בגט אף שהבעל נתנו מעצמו. אבל אם הנסיבות הם כאלה שביה"ד היה מצריך גט אף שנתן מעצמו תהיה אסורה לכהן. כמו כן, לאידך גיסא, אם ביה"ד הצריכוהו גט, ויש לעמוד על כך שזה היה בטעות, גט שכזה לא יאסור את האישה. והטעם הוא בכך, שאם מביה"ד יצא הצורך בגט, יש לחשוש למחשבת הרואים, דלאו כולי עלמא דינא גמירי. וכתב שם הב"ש, שאף שבתשובה בסי' תק"נ הוא נתן את הגט מעצמו ולא על ידי ביה"ד, התם שאני שיש מקום לומר שכיוון שנתן גט שמא הקול אמת, ולפי היישוב הנ"ל ניתן לומר שגם כוונת הרשב"א היא דשמא אף ביה"ד היה מצריך גט בכה"ג. גם כאשר הגט נצרך רק כדי להתיר האישה משוויא אנפשא חתיכא דאיסורא וכגון באומרת קדשתני והוא מכחישה (שאין כאן קידושין כלל, מקידושין ס"ה שהביא הרשב"א כראיה), אם נתן גט הרי שהוא נאסר בקרובותיה, שסוף סוף גט זה ניתן על ידי צורך ביה"ד. וכן כתב בבית הילל בסי' ו' על דברי הרמ"א ודייק כן מדברי הדרכי משה סי' י"ג ס"ק ב', עיי"ש. ולפי זה ניתן לומר, שגם היישובים דלעיל, יסודם בנוי על עיקרון זה, שמה שיש לנו לברר הוא האם ביה"ד היה מצריך גט בכה"ג (גם אם זה לרווחא דמילתא בעלמא), ולכן כתבו לעשות הבחנה בין קלא דמקמי אירוסין לבין לקלא דבתר אירוסין, וכן מה שצמצם הדברים בשו"ת המהרש"ל שרק אם היתה משודכת קודם הקול חיישינן ליה היינו לומר שרק בכה"ג הגט היה נצרך גם על ידי ביה"ד, דאף שמעיקר הדין האשה מותרת גם בלעדיו, בכל אופן מאחר וניתן גט הרי שהוא אוסרה כגרושתו.

י"ד) והנה מרן הגר"ע שליט"א ביביע אומר הנ"ל ובעקבותיו צעד הראשל"צ הגר"ש עמאר שליט"א בשמע שלמה ח"א סי' ב', שכתבו דממה שהשמיט מרן השו"ע בג' מקומות (בסי' ו' לענין איסורה לכהן, ובסי' י' במחזיר גרושתו, וסי' י"ג בחודשי הבחנה) את תשובות הרשב"א והרא"ש הנ"ל להלכה, אף שהביאם בבית יוסף, זהו מחמת דלא ס"ל כוותייהו, והיינו שהבית יוסף הבין שהרשב"א בח"ד חולק עליהם וכל גט שלא נצרך מעיקר הדין אינו פוסלה. לפי זה, נצטרך לומר, שהרשב"א חזר בו ממה שכתב בסי' תק"נ. ומה שכתב בבית יוסף בסי' י' לאחר שהביא דברי הרא"ש בכלל ל"ה סי' י"ד האוסר בכה"ג "ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסי' י"ג (כוונתו לרשב"א ח"ד) ובמרדכי קידושין פרק האומר", כוונתו לומר, שהם חולקים על הרא"ש והוא ס"ל כהרשב"א. אבל לענ"ד ובמחילת כת"ר, דעפרא דקיקא אנא קמיה, זהו דוחק גדול, דהיה לו לבית יוסף לפרש ולא לסתום. ועוד יתירה מזו, הלא בסי' י"ג הביא שם, גם את האוסרים (הרשב"א בסי' תק"נ ובמיוחסות סי' קל"ב) וגם את המתירים (בח"ד), ונראה לעניות דעתי, שצ"ל ועיין בתשובות הרשב"א בלשון רבים, וכוונת הב"י לומר עיין בתשובות הנ"ל שמהם תראה פרטים נוספים, ונפ"מ נוספות בדין גט שלא נצרך מעיקר הדין, אבל אין כוונתו לומר, שהרשב"א חולק ודכוותיה ס"ל, דמהיכי תיתי לומר כן. גם מהפנייתו לדברי המרדכי אין הוכחה שכוונתו לומר דאיהו ס"ל כוותיה, שהרי שם יש מחלוקת, וכלהלן. ואם כן, כיצד לא רמז כמאן סבירא ליה, אם כוונתו לנקוט הלכה כחד מינייהו.

איברא, דלפי יישוב הב"ש הנ"ל, הכל אתי שפיר. כוונת הב"י לומר, שהמעיין בתשובות הנ"ל, יראה שהחילוק הוא, אם הוצרך הגט על ידי ביה"ד (וגם כאשר ביה"ד בכה"ג היה מצריך גט) או שרק נתן גט מעצמו, וכפי שדייק הדרכי משה הנ"ל. ואין סתירה בתשובות הרשב"א ולא מחלוקת עם הרא"ש כלל. וכפי שכתב הרשב"א מפורשות באותה תשובה (ח"ד סי' ש"ד) שבה הוא מתיר, וזה לשונו: "אלא כל שאין הגט גט שמצריכים אותו ב"ד, אינו גט, ואין חוששין לו. שאילו הצריכוהו ב"ד, בזה ודאי חוששין, ופסלה מן הכהונה". ודבריו ברור מיללו.

ט"ו) מעתה נוכל לומר, שאין בהשמטת ההלכה בשו"ע משום ראיה לדעת מרן בשאלה זו, שזהו מילתא דפשיטא, שאם ביה"ד הצריכו את הגט ויהיה טעמם אשר יהיה (גם לרווחא דמילתא בעלמא) לגט שכזה חוששין להחשיבה כגרושה, דלא גרע מריח הגט, ולכן השמיטו הבית יוסף משום דדבר פשוט הוא. עיקר החידוש הוא דוקא בתשובת הרשב"א שמתירה (כשלא הוצרך על יד בי"ד), שהיה מקום לומר שגם כאשר לא ביה"ד הצריך את הגט אלא הוא עצמו נתן הגט, וסוף סוף גט כשר הוא, גם אז נחשוש לו, ובזה בודאי ס"ל למרן השו"ע דאין חוששין לו, וכתשובת הרשב"א המתירה, מדלא הביא אחרת בשו"ע, ואף בבית יוסף לא הביא מאן דפליג על כך (וה"ר אלעזר מביה"ם דלהלן, דלענ"ד אכן חולק על כך, אותו לא הביא הב"י במפורש רק הפנה להגה"ת מרדכי, מבלי לפרש). מכל מקום להבנה זו, לכל הפחות, ממה שהשמיט מרן השו"ע את התשובות הנ"ל אין להוכיח דלא סבירא ליה כוותייהו, דמהיכי תיתי לומר כן, מאחר שהביא את תשובות הרשב"א השונות, ולא כתב כלל שמדובר במחלוקת או בסתירה.

ט"ז) להבנה זו נעמוד על הבחנה נוספת.

הבית יוסף הפנה אף לדברי הגהות מרדכי קידושין סי' תקל"א שם מופיעה מחלוקת בין הר"ר אלעזר מביה"ם לבן הר"י הלבן והרא"ם, שהתפרשו בדברי האחרונים בדרך כלל כאותה מחלוקת בשאלתנו, האם גט שניתן ללא צורך מעיקר הדין, האם הוא אוסר. אבל לענ"ד זה אינו. המרדכי שם, הביא שנחלקו במעשה בו היה ברור שהקידושין אינם קידושין ובכל זאת ניתן גט על ידי הנטען שלא בביה"ד, האם האישה נאסרת לכהן, שלדעת הר"ר אלעזר מביה"ם אסורה לכהן, ולדעת הר"י הלבן והרא"ם מותרת. והנה שם הביאו טעם נוסף לאיסורא שלא הוזכר ברשב"א וברא"ש הנ"ל, והוא, שמאחר ובגט כתוב "אנת אינתתי דהות מקדמת דנא", ועדים מעידים על כך, הרי זה כאילו עדים מעידים שהיתה אישתו, ולכן כשמגרשה הרי היא אסורה לכהן", עיי"ש.

ולענ"ד נראה שלפי הביאור הנ"ל של הב"ש, כל דברי המרדכי בפלוגתא דהני רבוותא לא נסובה כלל על מקרה בו הבי"ד בעצמו הצריך את הגט אלא קרובי האישה כפו את אותו פריץ ליתן גט (עיין במרדכי הנ"ל בגוף המעשה) והשאלה המרכזית היא, האם עצם נתינת הגט (שהאישה קיבלה מרצונה) אוסרתה לכהונה, וכפי שהוכיח הר"א מביה"ם אף מלשון הגט, (ואף שהראיה מהאומרת קידשתני מתייחסת לבי"ד אבל לא זה העיקר בדבריו, עיי"ש). ולענ"ד, במקרה בו ביה"ד הצריך את הגט. ויהיה הטעם אשר יהיה, כל שאינו בטעות של ביה"ד, וניתן מדעת ברורה, לכו"ע תיאסר לכהונה, וגם לדעת הר"י הלבן והרא"ם.

מה שנחלקו שם הוא רק כאשר נתן את הגט מעצמו וטעמו של האוסר הוא מחמת עצם נתינת הגט וקבלת האישה את הגט, שמשמעותם הפשוטה היא שהיתה אישתו ונתגרשה ממנו. ואף דברי הרא"ש דלעיל ניתנים להתפרש בכה"ג, ואף דעתו כדעת הר"א מביה"ם שאף ללא צורך של בי"ד מיקרי גרושה דהתם מיירי שקרובי האישה כפוה, עיי"ש, ואמנם מדברי הרא"ש אין הכרע, אבל מסתברא הכי, למעיין היטב.

י"ז) ואמנם, בשו"ת לחם רב סי' ל"ג לבעל הלחם משנה, דחה מהלכה את דברי הרא"ש והרשב"א הנ"ל, וס"ל דגט שניתן שלא לצורך אין בו כדי לפסול לכהונה, עיי"ש. ועיקר סמיכתו היא מה שהבין שהרשב"א סותר את עצמו (וכוונתו ששמא הרשב"א חזר בו), וכן ממה שנחלקו רבוותא במרדכי הנ"ל, ולכן כתב דה"ל ספיקא בדרבנן, ולקולא, וביביע אומר הנ"ל נסמך עליו. אולם, לפי האמור, שאין סתירה בדברי הרשב"א וגם מחלוקת הראשונים שבמרדכי אינה במקום שהגט הוצרך על ידי ביה"ד, ומה עוד דהרמ"א ס"ל בג' מקומות כדברי הרא"ש והרשב"א הנ"ל, וכל האחרונים שיישבו דברי הרשב"א שלא יסתרו זה את זה סבירא להו שלא כדבריו, ולדבריהם יש אופנים, שגם אם ניתן גט שלא לצורך הוא פוסל לכהונה, וגם בדעת מרן השו"ע לא ברירא לן, כמאן ס"ל אף שהשמיט דברי הרשב"א והרא"ש משולחנו הטהור, וככל האמור, לכן נלע"ד שלא כדברי הלחם רב, וגט שניתן על ידי ביה"ד אף אם הוא לחומרא ולרווחא דמילתא בעלמא הרי הוא פוסל לכהונה⁶. כך פסקו אף בפד"ר כי"ז עמ' 120, ביחס לאישה שקיבלה גט עקב נישואיה האזרחיים בלבד, שהיא אסורה לכהן, וכמסקנתנו. וביביע אומר למרן הגר"ע שליט"א ח"י סי' ט"ו, דן בנישואי וגירושי רפורמים והתיר האישה לכהונה, וזה מילתא דפשיטא שאין במעשיהם כלום, אבל מתוך דבריו משמע, שאם היה מדובר בנישואין אזרחיים היה אוסרה לכהונה, ושלא כמשתמע מתוך דבריו בח"ו הנ"ל.

י"ח) אשר על כן, לאור כל האמור לעיל, בנדון דידן שסודר גט על ידי ביה"ד, לא מיבעיא לדעת הרמ"א הברורה, האישה נחשבת כגרושה לכל הדינים הנזכרים וכפי שכתב בסי' ו' ובסי' י' ובסי' י"ג, אלא אף לשיטת מרן השו"ע הרי היא כגרושה לכל דיניה מאחר והגט סודר על ידי ביה"ד בטעמא ברירא. ועוד יתירה מזו, שכל האמור זה גם בנישואין אזרחיים גרידתא או בקול בעלמא שהוצרך בגט תלוי על בלימה אבל בנדו"ד שהצורך בגט הוא ניהו מילתא בטעמא, שיש מקום גדול לומר שבכה"ג "אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וגמר ובעל לשם קידושין", וככל האמור בחלקו הראשון של פסק זה, והצורך בגט הוא להתירה לעלמא ממש מעיקרא דדינא, בודאי שגט שכזה יחשיבנה כגרושה לכל דבריה.

י"ט) אמנם, בשאלה, האם האישה נאסרת למי שחיה איתו חיי אישות בעודה מיוחדת לראשון כבנדו"ד, בזה יש לדון, דלא נתינת הגט כשלעצמה הופכה לכזו "שהיתה נשואה לראשון" לאוסרה על הבעל ועל הבועל. עיקר האיסור הוא ממה שהיתה נשואה בפועל לבעל, בזמן שבא עליה הבועל. ואכן, עיין בשו"ת היכל יצחק ח"ב סי' ל"ג, שדן אודות פנוי ופנויה שחיו יחד ללא חופו"ק וביקשה להינשא לבחור שנתייחדה עמו בעודה עם הראשון, והתירה על אף שביה"ד הצריכוה בגט לחומרא מהראשון, ולא אסרה מחמת איסורה לבועל. ואף דקיי"ל (והובא בסו"ע אבהע"ז, בסי' מ"ו ס"ה) שמי שיצא עליה קול קידושין וקידשה קידושין גמורים ובא עליה, הרי שאם תתגרש מהראשון (אף שלא נתאמת הקול) תהיה אסורה לשני עולמית דהלא נבעלה לשני בזנות מאחר שאם קבלה מגט מראשון, הלא היתה נשואה לו, ואף שאין זה אלא מחמת קול בעלמא, עיי"ש, שמקורו בטור שם שהוציא כן מרש"י גיטין פ"ט ע"ב. וכתב בהיכל יצחק הנ"ל שזה אינו בגט שניתן רק לרווחא דמילתא כבנדון דידיה, ואין בו משום אימות הקול, ועיי"ש, שצירף שם כמה סניפים להיתרו. אמנם בנדו"ד, שהעלינו, שיש צד לומר שהגט אינו לרווחא דמילתא בעלמא אלא מחמת הספק מעיקרא דדינא יש מקום לכאורה לאוסרה על הבעל והבועל וכפשט השו"ע הנ"ל.

מכל מקום, על אף האמור, נלע"ד שיש להתירה לבעל ולבועל, וכדלקמן.

כ) אישה זו הניצבת בפנינו לא ידעה כלל שהיא זקוקה לגט, ואף ה"בעל" לא ידע על כך. שני הצדדים נפרדו זמ"ז, וכל אחד פנה לדרכו למצוא לו בן זוג אחר בחושבם שהם אינם נשואים זל"ז כדמו"י, ושמא בכה"ג אינה אסורה לבעל ולבועל. כאמור, בתיאור העובדות, ייתכן והמניע של הבעל בפנייתו לביה"ד הוא רק מחמת מחשבתו הקנאית שבדרך זו יעלה בידו לאוסרה על ה"בועל". והנה, על אף שאשת ישראל שזינתה בשוגג לא נאסרה על הבעל ועל הבועל, אבל מי שחשבה שמותרת לזנות תחת בעלה, אף שהאומר מותר בכל התורה חשיב כשוגג, מכל מקום, אישה זו אסורה לבעלה, וכפי שפסק המהרי"ק שורש קס"ח והובאו להלכה, ברמ"א אבהע"ז סי' קע"ח סעי' ה'. אבל זה לא שייך בנדו"ד, שהרי טעמו של המהרי"ק שמאחר והכתוב שם את הדגש על מה שמעלה מעל בבעלה ולא בה', ומה בכך שחשבה שמותר לזנות, סוף סוף, מעלה מעל בבעלה לזנות תחתיו, ולכן היא נאסרת, וכפי שביאר המהרי"ק את דבריו בראיות רבות. עיי"ש, ובנו"כ ברמ"א שם, וכן פסק המהרש"ל ביש"ש ליבמות פ"ג סי' י"ז, והמריק"ש בהגהותיו לסי' קט"ו, ובשו"ת שבות יעקב ח"ב סי' קי"ז, ובשו"ת חיים שאל ח"א סי' מ"ח, ובשו"ת בנין ציון סי' קנ"ד. אבל בנדו"ד שבמחשבתה של האישה היתה סבורה שאינו בעלה כלל על פי דין, אף הוא לא חשבה לאישתו על פי דין, אם כן, לסברתה אינה מועלת בו מעל, ואינה מזנה תחתיו, ובכה"ג גם המהרי"ק יודה שאינה נאסרת עליו ועל הבועל. ואמנם, לא אכחד שראיתי שיש שכתבו שאף הרשב"א בתשובה (סי' אלף קפ"ט) ס"ל כדברי המהרי"ק, ולא מטעמיה אלא שהאומרת מותר הוה לה למידק, ולכן קרובה היא למזיד ולכן נאסרת, ולא מחמת הטעם שמעלה בבעלה, ואם כן גם בנדו"ד לכאורה שייך האי טעמא, עיין בשו"ת חיים שאל הנ"ל וכן משמע בשות החוט המשולש להגר"ח וולוז'ין סי' י"ג (וכפי שביארו דבריו בפד"ר ח"ח עמ' 184, ומעין דבריהם מפורש בחיים שאל הנ"ל). אבל זה דוקא היכא דאם היתה מדקדקת היה נודע לה האיסור, אבל בנדו"ד גם אם היתה מדקדקת מאן לימא לן שהיה נודע לה האיסור, והלא רבים סבירא להו שהיא מותרת ללא גט כלל, ועיין בהיכל יצחק הנ"ל מעין זה, עיי"ש. ובלאו הכי ביאור זה בדברי הרשב"א אינו מוסכם, ויש שס"ל שהרשב"א פליג מכל וכל על המהרי"ק ומי שסברה שמותרת לזנות אינה נאסרת על בעלה כך כתב בשו"ת רעק"א סי' כ"ו, ובשו"ת ברית יעקב אבהע"ז סי' צ"ה, ובפרט שיש חלקו על המהרי"ק וס"ל שגם מרן בשו"ע שלא הביאו, ואף שהביאו בקיצור בסי' קט"ו בבית יוסף, זה מחמת שלא ס"ל כוותיה להלכה (והצדדים בנדו"ד הינם ספרדים דבתר מרן גרירי), ועיין בלחם יהודה למהר"י עייא"ש, בפכ"ד מהלכות אישות, שהרבה להשיב על המהרי"ק ודחה כל ראיותיו, ובשו"תים הנ"ל דלא כו"ע ס"ל כדברי המהרי"ק. ועיין באגרות משה אבהע"ז ח"א סי' נד, שכתב שאם האישה סברה בטעות שיש לה גט כשר ביד, ונתברר אח"כ שאינו גט, שמותרת לבעלה ולבועל, אף לדעת המהרי"ק, עיי"ש. ואף שאינו דומה לנדו"ד, חזי לאיצטרופי לעניין זה דעד היכן אמרינן, הוי לה למידק.

מכל הנ"ל נלע"ד להתירה לבועל ואף לחזור ל"בעלה", דשמא אינה צריכה גט כלל ולא הייתה נשואה לו כדמו"י, ואף אי תימא שהיתה צריכה גט שמא אין הלכה כמהרי"ק, ואף אי נימא דליכא מאן דפליג עליה, שמא בכה"ג שלא מעלה מעל ב"בעלה" וסבורה שאינו בעלה, אינה נאסרת אף לדעת המהרי"ק ודעימיה.

כ"א) אשר על כן, לפי העולה מכל האמור, ביה"ד קובע כלהלן:

א. הגט שניתן לאישה הינו מחמת הספק, ולא לרווחא דמילתא בעלמא. מסיבת ה"חתונה" שנערכה לצדדים והעובדה שהמבקשים חיזרו אחר קידושין כדמו"י, מה שנמנע מהם בשל גילה הצעיר של האישה, והעובדה שחיו כאיש ואישה לכל דבר וענין, ואף הביאו ילדים משותפים לעולם, מעוררים ספק סביר שמא האישה נתקדשה בביאה או אפילו בקידושי כסף, וככל האמור בנימוקי ההחלטה.

ב. האישה אסורה מספק לינשא לכהן.

ג. האישה היתה צריכה ג' חודשי הבחנה לאחר סידור הגט בטרם תינשא לאחר, וככל גרושה.

ד. במידה ותינשא לאחר אסורה לחזור לבעלה, וככל מחזיר גרושתו לאחר שנישאת.

ה. האישה מותרת לינשא ל"בועל" שחיה איתו חיי אישות לאחר שהמבקשים נפרדו זמ"ז, בטרם סודר הגט.

ו. האישה מותרת לחזור לבעלה ולינשא לו כדמו"י, וזאת, על אף הצהרות ה"בעל" בדיון, שהאישה חיה חיי אישות עם אחר בטרם סודר הגט בביה"ד, ואין בזה משום שויא אנפשיה חתיכא דאיסורא, וככל האמור בנימוקי ההחלטה.

וצור ישראל יצילנו משגיאות אכי"ר.

מותר לפרסום לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום כ"ט בשבט התשע"א (03/02/2011).

הרב ציון לוז־אילוז


1. הנה יש שדנו בנישואין אזרחיים מדין שטר שמהוה המסמך או מדין השוה פרוטה ששוה הנייר אם הוא מעניק לה אותו, ואין זה נוגע לענייננו, שבנדו"ד לא היו אף נישואין אזרחיים, ולא רישום כל שהוא, ולכן השמטנו, שיטות אלו, בכאן. כמו בן ראוי לציין, שעיקרם של המובאות להלן מקורם מאוצר הפוסקים סי' כ"ו סעי' א' אות ו' ואילך.

2. אמנם, לענ"ד כוונת הראב"ד רק כאשר בא עליה בפני עדים, וכלשונו שם: "העמד בני ישראל ובנות ישראל על חזקתן ובחזקת כשרות הן שלא יתפרצו בפני עדים לזנות ודברי הגאונים ז"ל קיימים הם". וזו גם כוונת הגאונים.

3. וכל טעמי ההיתר המובאים להלן, מובאים בתמצית למרן פאר הדור והדרו הגרע"י שליט"א בתשובותיו בשו"ת יביע אומר ח"ו אבהע"ז סי' א', ובשו"ת יביע אומר ח"י סי' י"ג בסופו.

4. לדאבון לב אמירה זו נכונה גם ביחס לנישואין כדמו"י בקרב מי שאינם שומרים תורה ומצוות, וכל שכן בנישואין אזרחיים.

5. וכפי שדעת הרמב"ם שבכל מקום דאמרינן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וגמר ובעל לשם קידושין אינו אלא ספק קידושין, כל שלא בא עליה בפני עדים. וכן כתב בשו"ע אבהע"ז סי' קמ"ט ס"ב דאינו אלא ספק, ופשוט הוא.

6. ואגב אורחא נימא, שאף מעשהו של בעל הלחם רב הוא שונה, ששם מיירי שאף לאחר שניתן הגט ייתכן ויתברר לאחר מכן שלא היה בו צורך כלל, דאיהו קאי על נתינת הגט שמסרו הבעל לשליח, ועתה לא נודע אם הבעל חי או מת. ואם יינתן הגט, ייתכן שיבורר שבאותה שעה מת היה, ואין גט לאחר מיתה. ובכה"ג ייתכן שגם לסברת הרשב"א גט כזה לא יפסול, שהרי כעת אם היה נודע לנו בשעת נתינת הגט שמת היה לא היו נותנים אותו, מה שאין כן במקרים, בהם אנו מדברים, שניתן גט מחמת קול וכדו', ולא נודע על דבר חדש שהתברר שמחמתו לא היו נותנים את הגט כלל, מאחר וכל הגט מתחילה אינו אלא לרווחא דמילתא מחמת חומר אשת איש. גט כזה לדעת הרשב"א פוסל לכהונה. ולכן עיקר ספיקו של בעל הלחם רב הוא שכשיתברר שלא היה צורך בגט, שהבעל היה מת באותה שעה, ונרצה להתירה לכהונה, נצטרך כרוזז להתירה לכהונה "ואיכא דשמע בגיטא ולא שמע בהכרזה", עיי"ש, ועל זה ס"ל דלא אמרינן להאי כללא בגיטא אלא בחליצה. (ומה שתמה על כך כותב הפסק בשורת הדין ח"ז עמ' רס"ב, זהו מחמת שלא עיין בתשובה בפנים, רק ציטט ממה שהביאו בשמו באופן חלקי, ושאריה ליה מאריה לדידיה, שהרי בעל הלחם רב יישב את קושייתו בתשובה עצמה באריכות, עיי"ש).