חזרה לתחילת פסק הדין בתיק מספר 895536/1


יז) אך במה דברים אמורים, בדברים שלא נטענו לפנינו שאין עלינו לחקור ולברר, אבל במקרים שבעל כותב בכתב תביעתו שהאשה זינתה, והדבר הוצג לפנינו על ידי התובע או הנתבע בדינו, בית הדין אינו יכול להתחמק מלשאול ולברר במה שהובא והוצג בפניו, ומהאי טעמא במקרה שמועלות טענות מעין אלו בכתב התביעה או בדיון אנו בודקים ומבררים, ואם לא אנו כותבים במעשה בית דין כמו במקרה שלפנינו, שאם ירצו הצדדים לחזור ולהינשא או שהאשה תרצה להינשא לנטען יצריך הדבר בירור. ובמקרים בהם האשה מסכימה שיירשם שאסורה להינשא לפלוני, ביה"ד פוסק שאסורה להינשא לו ואינו עורך בירור בדבר, ולענ"ד גם אסור לו לקיים בירור, דכיוון שהסכימה לאיסור אין עניין בשמיעתנו והוי לשון הרע בשמיעת דברים שלא לצורך.

ויש בדבר טעם נוסף שהרי בכל מקרה שבו מתגרשים לפנינו, בית הדין אינו נותן הגט ביד האשה להוכיח שהיא גרושה, אלא מוציא תעודת גירושין (חוקית) ומעשה בית הדין שבו הוא כותב שהאשה התגרשה לפנינו ורשאית להינשא לכל מי שתחפוץ, ומשכך מעשה בית הדין הוא פסק בית דין. ועיין בזה בחתם סופר אהע"ז ח"ב סימן ס"ד שכתב שמהאי טעמא בעינא בית דין בסידור הגט, כדי שיוכלו להוציא מעשה בית דין המתיר לאשה להינשא. וכותבים בו שמתירין האשה להנשא לעלמא, ולפיכך אין אנו יכולים להוציא מעשה בית דין ולכתוב בו שהאשה רשאית להינשא לכל מי שתרצה, שהרי אם זינתה אין אנו יכולים להתירה להינשא לבועל, והוא הדין במקום שיש לנו ספק, אין באפשרותנו להוציא מעשה בית דין שמותרת להינשא למי שתרצה, ואף להנטען, שהרי מעשה בית דין זה הוא מעשה בית דין ופסק דין שקרי, ולכן במקרים כאלו חובה עלינו לברר הדברים היטב לפני שנתיר אותה לנטען.

ומעתה הוא הדין בנידון דידן שנשמעו טענות הבעל המאשימות את האשה בזנות, הופיע עד שסיפר על מעשה כיעור, ולדברי הבעל יש לו עד נוסף על מעשה כיעור. הסבר האשה לגבי הסרטון מחוה"מ סוכות ודברי הילד כמסל"ת מעוררים ספק גדול ואין אנו יכולים להתחמק ולערוך בירור כפי מיסת כוחנו, ורק אחרי קיום בירור כפי כוחנו נוכל להוציא החלטה סופית ומושכלת בבקשת האשה להיתר נישואין.

יח) והנה כבר הבאנו לעיל דברי הרשב"א בתשובתו דההבדל בין בעל לנטען, שבבעל לא אוסרים בדבר המכוער ובנטען אסרינן הוא משום דבבעל הוי קלא דבתר נישואין ובנטען הוי קלא שלפני נישואין, ומהאי טעמא כתב באבני נזר שם דהוא הדין בבעל אם גירשה ורוצה לחזור לשאתה לא ישאנה משום דהוי בהו קלא דבתר נישואין.

ודין זה מבואר בגיטין פט, ב:

"וא"ר אשי כל קלא דבתר נישואין לא חיישינן ליה."

והרמב"ן סוף גיטין כתב בטעמא דהך דינא:

"והטעם לכל אלו, שהרבה אומרים אנו שמענו מפלוני ופלוני שהלכו למדינת הים ואלו באין לבי"ד ויחקרו ויאמרו לא שמענו ולא ראינו."

ומסתפקת הגמ' בקלא דבתר אירוסין ומסבירה שגם בזה לא חיישינן ומשמע שקודם אירוסין ודאי חיישינן ליה.

וכן איתא שם:

"אמר רב ירמיה בר אבא שלחו ליה מבי רב לשמואל ילמדנו רבנו יצא עליו קול מראשון ובא אחר וקידשה קידושי תורה מהו, שלח לה תצא והעמידו דבר על בוריו."

וברש"י שם:

"והעמידו דבר על בוריו, הוו בודקין אחר הקול להעמיד דבר על אמיתותו אם אמת אם שקר."

ואמרו שם בגמרא שאם יתברר שהקול אמת וקידושי הראשון קידושין גמורים תצא מהשני ללא גט. ושמעינן מינה שלפני נישואין חובת ביה"ד לברר אפילו על קול שיצא, וק"ו בנידון דידן דאינו קול בעלמא.

ועיין בתשובת הרשב"א (ח"ו סימן ג'), והובאו דבריו בשו"ת תשב"ץ (ח"א סימן לב). דז"ל התשב"ץ:

"מי שטוען ואמר לאשה קדשתיך והיא אומרת לא קדשתני דקי"ל דאינו נאמן אי אמר עדי הם פלוני ופלוני שהם במקום פלוני אם חוששים לדבריו כיוון שהוא טוען שהם במקום קרוב ואפשר לברר טענתו או לא חיישינן כלל לדבריו כיוון שהיא מכחשת.

תשובה: נ"ל שאין חוששין כלל לדבריו כיוון שהיא מכחשת שהרי חכמים לא נתנו דבריהם לשיעורין בין מקום קרוב למקום רחוק וזאת היא ממש ההיא דפ"ק דקדושין (י"ב ע"ב) דאמרי' והאיכא סהדי באורית וכו' ואפ"ה אמרי' השתא מיהת לא איתנהו קמן לאו היינו דר' חנינא דאמר עדים בצד אסתן ותאסר כדאי' התם והתם בדנפק קלא עסקינן כמו שפי' המפרשים ז"ל שהקול יצא שיש עדים בדבר זה ואפ"ה לא חש לה רב חסדא...

...ואם בקול אין אנו חוששין בזה, כ"ש בטענתו של בעל דטפי עדיף קלא ותאסר אע"ג דלא אתחזק עם טענתו של בעל, מטענתו של בעל בלא קלא כלל זהו שורת הדין בזה. מיהו הכל מסור לדיינים יראי שמים שאם רואים טענותיו הם כדי לעגן אשה או לבטל זווג אחר המדובר בה ראוי להם לגעור בו ולייסרו ואם רואים שיש ממש בטענותיו ואין בהם שום דבר ממה שכתבתי אפשר להם לקבוע זמן לברר טענותיו...

...וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה בעניין אשה שיצא עליה קול שהיא מקודשת שמחרימין על מי שטוען דבר שאינו וכ' הטעם שהחרם הוא תקנת גאונים ז"ל ק"ו הוא אם מפני ממון שהוא קל עשו תקנה זו משום תקנת עגונות ותקנ' ממזרים לכ"ש...

...עוד כ' ג"כ שכופין אותו לברר טענתו או לגרש."

ודין זה פסקו הרמ"א (בסימן מו ס"ב):

"ויש לבית דין לחזר ולדקדק אחר הקול לברר אם יש בו ממשות."

וכתב שם הב"ש (סק"י):

"היינו בודק קודם הנישואין דווקא, כן כתב הר"ן (גיטין נ, ב) מדפי הרי"ף."

ובביאור הגר"א שם (סק"ז) כתב שמקורו מגיטין (פט, ב) שהזכרנו לעיל "והעמד דבר על בוריו". וה"נ בנידון דידן בית הדין אינו יכול לפטור עצמו ולהתחמק מלברר הדבר עד תומו, כיוון שנדרש ממנו להוציא פסק דין המתיר למבקשת להינשא לנטען,

יט) והנה התשב"ץ בתוך דבריו הביא סוגיית הגמ' בקידושין יב, ב (וכן הוא בכתובות כג, א; ובב"ב קלה, א) שאמרו עדיה בצד אסתן ותאסר, והיינו שאף אם יצא קול שיש עדים במקום אחר לא חיישינן שמא יבואו העדים ויעידו וגם אין שולחים אחריהם לברר הדבר, ויש לעיין האם דווקא כשנמצאים במקום רחוק לא צריכים לחזר אחריהם, אך אם נמצאים במקום קרוב חובתינו לחזר אחריהם, מדנקטא הגמ' עדיה בצד איסתן או בצד אורית, ואם תאמר שאם נמצאו במקום קרוב צריכים לחזר אחריהם מהו שיעור החיפוש שצריך לחפש אחריהם.

ושאלה כעין שאלת התשב"ץ נשאל גם הריב"ש, עיין בתשובותיו (סימן קכג) שז"ל:

"והא אמרי דאיכא סהדי באידית דידעי דההוא יומא הוה בה שוה פרוטה השתא מיהא לא איתנהו הכא לאו היינו דאמר רב חנינא עידיה בצד אסתן ותאסר נראה מלשון זה דכל שאין העדים כאן הרי הוא כאלו הם רחוקים הרבה."

עיי"ש שהביא לשון הגמ' בקידושין וכתב שאם אינם כאן ממש ואפילו הם במקום קרוב אין ממתינים. ועיין מה שפלפלו בשאלה זו במהריב"ל (ח"ג סימן ק') ובשו"ת בתי כהונה (ח"א סימן א).

ולעניין הלכה נראה שהדברים תלויים בשיקול דעת הדיינים וכמו שכתב בשו"ת תשב"ץ שם, ועיין עוד בשו"ת מהרי"ק (סימן קלה) שנשאל במעשה כגון דידן וז"ל:

"ולדון מה יקרא דומה לאותם הנזכר בתלמוד בבלי וירושלמי הלא אין זה תלוי כי אם בשיקול דעת הדיין ועל כיוצא בו אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות. ואולם כדי להרבות בחקירות וכל כיוצא בזה נראה לע"ד שלא מן השם הוא ואין כבוד אלקים חקור דבר זה, אך להעלים עין בהתגלה הדבר ע"י עדים שראו דבר מכוער חלילה וחס."

ומשמע מדבריו שאף שכבוד אלוקים הסתר דבר ולא לחקור יותר מדי, נראה שדווקא יותר מדי, אבל בית דין לא יכולים להתחמק מלברר מה שנטען בפניהם כמש"כ שם, והכל תלוי בראות עיני הדיינים, וכן בנידון דידן אין אנו יכולים להימלט מלהזמין העדים שהוזכרו בשם, שלטענת הגרוש אמרו לו שהמבקשת והנטען לנו איש בבית של רעותו ובדבר זה הוי ודאי כיעור שנאסרת על הנטען.

והנה בשו"ת חוט השני סימן ט"ו ובשו"ת משאת בנימין סימן פ"ב פסקו שכשנטען שיש עדים הנקובים בשמם, חובת ביה"ד לשמוע את עדותם, וכן הכריע בשו"ת מהרש"ם חלק ו' סימן קצ"ד שכתב

"בנ"ד שהעדים הם במקום האשה יש לברר בגב"ע בפני האשה ואז כתורה יעשה."

היוצא מדבריו שהיכא שפירט העדים בשמם חובה על ביה"ד להזמינם, וברור שבנידון דידן שהעדים היו באור עקיבא ובנתניה ששניהם באיזור השיפוט של ביה"ד מקרי שהעדים כאן, ולפיכך חובה על בית הדין להזמין העדים ולשמוע דבריהם, האם אכן יודעים בבירור שהמבקשת והנטען לנו איש בבית רעהו לפני הגירושין, דאם כן הוי דבר המכוער ואסורה לנטען.

בין כך ובין כך נראה לומר דכל מה שכתבו האחרונים בעניין חובת ביה"ד להזדקק ולברר על מנת להוציא אשה מבעלה, היינו לעניין החובה עליהם להזדקק בדבר, אבל לא דיברו במקום שצריכים פסק בית דין שיתיר לצדדים להינשא, ולפיכך בנידון דידן שבמעשה בית הדין נכתב שאם ירצו להינשא הדבר צריך בירור ביה"ד, אין בכוחנו להכריע בלי שנבדוק הדברים ונשמע העדים שבזה יתמצה הבירור, ולפיכך ביה"ד מנוע מלהוציא פסק דין סופי עד שישמע העדים הנ"ל, ואז יוציא ביה"ד את פסק דינו.

כ) ביה"ד הזמין לדיון את המבקשת, הנטען את העד א.א. ואת העד [ש'].

בדיון שנערך בביה"ד בי"א סיון תשע"ד (09/06/14) הופיעו המבקשת, הנטען י. והעד א.א. בעל הדירה [ש'] לא הופיע. לטענת הנטען הוא אמר שלא יודע דבר ולא רוצה להופיע.

[אס' א'] אמר בעדותו:

"ביה"ד: מה אתה יודע על היחסים ביניהם (בין [פלונית] ל[אלמוני]) ?

העד: התייחדויות.

ביה"ד: מה פירוש? היא ישנה בבית אצלו?

העד: אנחנו שכנים דלת מול דלת, יש בינינו רק קיר מפריד.

ביה"ד: הם היו ישנים ביחד בלילות?

העד: כן. אני יודע שהיא הייתה אצלו בבית בלילות אבל לא יודע אם ישנה. היא הייתה באה בלילה ויוצאת בבוקר.

ביה"ד: איך אתה יודע מכל זה? איך הכרת אותם?

העד: אני יודע דרך [ד' או'] ובדיוק באותו זמן הסיפור הזה רץ באור עקיבא ו[ד' או'] הודיע גם לביה"ד שאני שכן שלהם, גם למדנו מסכת קידושין באותו זמן בכולל ודברנו על עניין של ייחוד.

ביה"ד: [פלוני] (הבעל לשעבר) הזמין אותך לביה"ד,

העד: יכול להיות. אני יודע שהיו התייחדויות בלילה.

ביה"ד: באיזה תקופה בשנה?

העד: לא תקופה קרה אולי קיץ.

ביה"ד: היא הייתה מגיעה לילה אחרי לילה?

העד: היו תקופות כאלה.

ביה"ד: בתקופות האלו היא הייתה נשארת כל הלילה?

העד: כן.

ביה"ד: כמו זוג?

העד: אני בתור שכן ראיתי‏ זוג, היו גם שבתות ביחד.

ביה"ד: כל השבת?

העד: אני לא יודע אם היא נוסעת בשבת, אבל, כן, באה לשבת.

ביה"ד: וכשהיא ישנה שם היא הייתה יוצאת בבוקר?

העד: כן.

ביה"ד: לפני כמה זמן ראית את זה?

העד: לפני שנתיים וכמה חודשים, אולי זה היה בטבת.

ביה"ד: אתה הגעת לעדות בביה"ד ביום ט"ו בשבט.

ביה"ד: ואתה ראית שהייתה באה כמה חודשים לפני שבאת לביה"ד?

העד: כן.

ביה"ד: היה ביניכם (בין העד ל[אלמוני]) סכסוך?

העד: לא, אדרבה היינו חברים טובים ושכנים.

בתגובה לדברים אלו הודה הנטען שאכן המבקשת לנה בביתו וז"ל הפרוטוקול:

[אלמוני]: אני רוצה לומר שבתקופה שהיא הייתה פרודה היה לה בית בשכירות ב[ר' א'], אז איך היא יכלה לישון רצוף אצלי? אחרי שהתגרשה היא הייתה ישנה רצוף אצלי, אבל לפני הגירושין בזמן שהייתה בפירוד לא ישנה רצוף אלא באה לישון לילה מידי פעם.

ביה"ד: אתה אומר שהיא ישנה אצלך לילה?

[אלמוני]: בתקופה של הפירוד היא הייתה באה בלילה פעם ב... אולי חודש חודשיים, אבל ברצף זה היה רק אחרי שהיא התגרשה.

ביה"ד: ועד הגירושין זה לא היה ברצף?

[אלמוני]: כן. אני גם בררתי את העניין הזה אצל רב והוא אמר לי שאם יש ילד בן 4.5־5 בבית אז זה לא ייחוד. אז לפני הגירושין שלה הילד היה אתנו ואחרי הגירושין היא באה אלי רצוף.

בדברים אלו חזר בו הנטען ממה שאמר בדיון שנערך ביום ד' כסלו תשע"ד (07/11/13), וז"ל הפרוטוקול שם:

"ביה"ד: בדיון הקודם הוצגו תמונות שהייתם באותו בית.

[אלמוני]: כן הסתובבנו יחד, אבל אף פעם לא ישנתי אצלה או הייתי אצלה בלילות. הייתי עובד באותה תקופה בנתניה וישנתי במלון צאנז, אצל חברים, אבל לא ישנו יחד, הייתי קופץ לראות רק להגיד שלום ומה נשמע."

אין ספק שהמבקשת והנטען, אינם אנשים שהאמת נר לרגליהם, ולהכי לא נמנעו מלהכחיש כל אחד בפני עצמו ושניהם ביחד את עובדת לינתם של איש בבית רעתו, ולכן נתנה האשה נימוק שסותר את ההיגיון לעובדה שראום יוצאים מבית הנטען בחוה"מ סוכות לאחר שראוהו חוזר מבית הכנסת. אלא לאחר שהעד העיד במפורש שיודע שלנו בבית הנטען, לא היו יכולים להעיז ולהכחיש עוד לינה זו, לפיכך הודו המבקשת והנטען שאכן לנו בביתו, אלא טענו שלא קיימו יחסי אישות. כמו כן הנטען ניסה למעט מספר הלינות לפני הגירושין וטען שלנו בקביעות רק אחרי הגירושין.

אין אנו מאמינים למבקשת ולנטען שהעד [ש'] לא רצה לבוא, ומסתמא שלא הודיעוהו. מכיוון שביה"ד לא הצליח לאתר את כתובתו של הנ"ל, ביה"ד לא יעכב את פסק דינו, דאתינן למה שכתבו הריב"ש והתשב"ץ דאם אין העדים לפנינו אין להמתין להם עד שיבואו.

כג) אלא מה שיש לעיין, דבמקרה שלפנינו לא היה אלא עד אחד, וכבר פסק הרמ"א בסימן י"א ס"א: "עד אחד בדבר המכוער לאו כלום הוא."

וכתב שם הב"ש ס"ק י"ד: "ומותרת גם לנחשד."

וכן כתב גם בט"ז שם סק"ד: "ואפילו לגבי נטען לאו כלום הוא."

אלא מה שיש לעיין הוא שהרי בנידון דידן מלבד הע"א ישנה גם הודאת בע"ד של הנטען שהמבקשת לנה בביתו, אלא ששניהם טוענים שאף שלנו בביתו של הנטען, לא קיימו חיי אישות. ויש לעיין בדין הודאת בע"ד לגבי דבר המכוער, שטוען אמנם היה דבר המכוער, אך לא היה מעשה זנות, ולעיל הבאנו מדברי האבני נזר והעמק שאלה לגבי מכתב שנכתב בו שעשו דבר המכוער, דאמרינן שאין לנו אלא מה שנאמר בו.

ויש לעיין במקרה שמודים שהיה דבר המכוער אך מכחישים זנות, האם נימא שמכיוון שברור לנו שהיה דבר המכוער, הדבר מהווה אומדנא שנעשה מעשה זנות, או דנימא הפה שאסר הוא הפה שהתיר ומכיוון שאנו מאמינים לה על מה שמספרת שהיה דבר המכוער נאמין לה גם שלא היה מעשה זנות.

והנה דבריו של עד המעיד על דבר המכוער, שהוא מעיד על מה שראה, מעשה שלעצמו אין בו לאסור את האשה על הנטען, ועדות זו הינה על כל מה שראה (וכעין שמצינו בתוס' ב"ב נו,ב לגבי עדים המעידים על חזקה של שנה אחת שלא הוי חצי דבר כיוון שמעידים על מעשה שלם שראו), אלא שמתוך מה שמעיד העד אנו מכריעים באומדנא חזקה שמעשה הכיעור מוכיח שהייתה זנות לפני המעשה או לאחריו, זנות שהעד לא ראה ולכן אינו מעיד עליה, אמנם במקום שהעד מעיד ראיתי‏ את מעשה הכיעור, אך ראיתי‏ גם מה נעשה לפניו או לאחריו, והעד מעיד שאף שמעשה הכיעור לכשעצמו יצר אומדנא ראיתי‏ גם המשך הדברים שלא היה המשך של זנות בעקבות מעשה זה (ועיין מש"כ לעיל בקושיית הח"מ בדבר המוכיח על מעשה כיעור, שברור שמיד לא נעשה מעשה זנות, האם חיישינן שמא נעשה מעשה זה לאחר זמן).

והנה בעד כזה שמעיד על דבר המכוער, אך מעיד שלא היה מעשה זנות כבר כתב בשו"ת רח"כ רפפורט סימן ט' בעד המעיד על האשה שהיא תבעה אותו ושכב בין רגליה אך לא טימא אותה, אין זה בגדר עדות כיעור כיוון שאומר שלא באו לכלל מעשה והפה שאסר הוא הפה שהתיר, והביא ראיה לדבריו משו"ת עבודת הגרשוני סימן כ"ח, דעד שמעיד שעשה מעשה כיעור עם האשה אבל לא באו לכלל מעשה שאין הוא בכלל עד כיעור, כי מה שאנו אוסרים בעדי כיעור היינו דאמרינן בוודאי נעשתה עבירה, ולפי זה עד שמעיד על מעשה הכיעור ובעדותו אומר שלא הגיעו לכלל עבירה, לא הוי עד כיעור, ואין עצם המעשה אוסרם, והובאו דבריהם באוצר הפוסקים סימן י"א ס"ז.

והנה דברים אלו אמורים לעניין עד שמעיד על כיעור ומוסיף בעדותו שלא הייתה עבירה בהמשך לכיעור, דבזה עדותו על הכיעור לא מעלה ולא מורידה, ולא אמרינן דנימא אומדנא בניגוד לדבריו, אלא דבריו עיקר ואין כאן זנות וממילא לא נאסרת בעדות זו.

כד) והנה היכא שהאשה מודה שעשתה דבר מכוער אך עם הודאתה אומרת שלא זינתה, בזה יש לדון האם גם בכהאי גוונא נימא הפה שאסר הוא הפה שהתיר, או נימא כיוון שהודתה שעשתה דבר המכוער שוב דיינינן שאם הייתה מציאות כנ"ל ודאי שגם זינתה ואין אנו מאמינים לדבריה שלא זינתה, דלזה נאמנת ולזה לא.

ובשו"ת רמ"ץ ח' אבהע"ז סימן ד' כתב שגם בכהאי גוונא נמי נימא הפה שאסר הוא הפה שהתיר, עיי"ש וז"ל:

"ואף שהאשה בעצמה הודית שהייתה שם מ"מ כיוון דהבעל בעצמו לא ראה כזאת ורק מפיה אנו חיין א"כ הפה שאסר וכו' והרי היא אומרת שח"ו לא לשום מעשה רע הלכה לשם כ"א מחמת שהיה שיכור הלכה לראות מה הוא עושה ואף שיש לפקפק בזה קצת כיוון דלשיטה זו אם הי' הבעל רואה יוצאות ממקום אפל תצא ועל כרחך דיש הוכחה רבה דנבעלה ומיחשב כאנן סהדי בדבר א"כ אף שמגדת מעצמה דבר זה לא מהני מיגו דהוי כאנן סהדי והוי מיגו במקום עדים מ"מ באמת ליתא להא מילתא דסברת הפה שאסר הוא הפה שהתיר עדיף ממיגו כיוון דרק על ידה מוחזק לנו האיסור והסברא דאנן סהדי והוי כמיגו בעיקר החזקה ובעיקר עדים דמתני וסעד לזה הסברא בש"ס (כתובות י"ח) ועיין בתוס' ד"ה הרי ובמפרשים."

והנה סברתו היא דכנגד אנן סהדי שודאי זינתה יש מיגו, דכל הידיעה הייתה על פיה ולולא דבריה לא היינו יודעים דבר, ולכן נימא הפה שאסר הוא הפה שהתיר. אמנם דברי הרמ"ץ מיירי במקום שאין לנו ידיעה בדבר המכוער רק על פיה, והיא מעוררת הספק, לפיכך ימאס ברא זו, אך בנידון דידן ישנו עד אחד שהעיד שהמבקשת הייתה באה ללון בבית הנטען, ולא הייתה יכולה להתחמק מלהתייחס לדבריו והייתה צריכה להכחישו. דהנה באמת בתחילה גם המבקשת וגם הנטען טענו שלא לנו איש בבית רעתו, אך כשעמדו בפני עדותו, לא יכלו להעיז פניהם להכחישו ולכן הודו שאכן לנו בבית אחד, אלא הכחישו שלא עשו מעשה איסור (ביה"ד לא עימת הצדדים עם הדברים שאמר הילד כמסיח לפי תומו), ולפיכך בכהאי גוונא נהי דאם היו מכחישים לדברי העד, עד אחד בדבר המכוער לאו כלום הוא, אך בפועל לא היו יכולים להעיז פניהם בפניו, ושוב ודאי שלא הוי הפה שאסר הוא הפה שהתיר, שבין הבעל בעדותו ובין העד אמרו שלנו בבית הנטען, והיו צריכים למסור גירסתם אלא שכל עוד לא הופיע העד, המבקשת סיפרה סיפור לא הגיוני ולאחר מכן כששוב לא יכלה עוד להכחיש ולכן הודתה, ובוודאי לא הוי הפה שאסר הוא הפה שהתיר. וליכא למימר הכא מיגו דהוי מיגו דהעזה, ומעתה למה שהודתה שלנו שניהם בבית אחד נקבל הודאתם ומצטרף לעדות העד ובזה הוי דבר המכוער, דידעינן בוודאי שהייתה מציאות זו, אך אין אנו מאמינים שלא זינתה במיגו שהייתה מכחישה שלא לנה כלל בביתו, דהרי אינה יכולה לומר כן, ולא נימא מיגו כמוש"כ הרמ"ץ והוי כמיגו במקום חזקה דהוא בעיא דלא איפשיטא. וכן ראיתי‏ שכתב הגר"ש ישראלי זצ"ל במשפטי שאול סימן ח' עמוד ס"ד עיי"ש.

ולהכי בנידון דידן אף שיש רק עד אחד המעיד על כיעור, כיוון שיש גם הודאה של האשה על הלינה בבית המשותף וחזינן שהאשה לא הייתה יכולה להעיז, שהרי כל עוד לא הופיע העד המבקשת והנטען שיקרו שלא לנו באותו בית, ורק לאחר דברי העד הודו שאכן לנו, ולפיכך ודאי הוי העזה, שלא יכלו להעיז להכחישו ושוב ליכא מיגו נגד האנן סהדי והאומדנא שזינתה ויש לאוסרה להינשא לנטען.

כה) לאור עדותו של א.א. והודאת הצדדים אין ספק שהמבקשת אכן לנה בביתו של הנטען והגיעה אליו לשבתות וחגים, וכפי שעולה מהסרט שהוצג לפנינו בו נראה שלנה בביתו של הנטען ואין שחר לסיפור התמוה שסופר לביה"ד. כמו כן מתוך דברי הילד כמסיח לפי תומו על עובדה זו. מכל הנ"ל אין ספק שהמבקשת והנטען לנו באותו בית פעמים רבות. אין ספק שהמבקשת והנטען שיקרו לביה"ד באמירתם שלא לנו איש בביתו של זה. אין ספק שאף אם נאמר ששהייתם של איש ואשה עם ילד בן 5 לא מהוה יחוד, במה דברים אמורים בשעות בהן הילד ניעור, אבל ברור שילד בגיל זה הולך לישון בשעה מוקדמת והמבקשת והנטען הולכים לישון זמן רב אחריו, ואין ספק שיש יחוד בדבר.

אך נראה לומר שבנידון דידן, לינה של אשה נשואה, ובפרט בנסיבות שבהן התנהגו המבקשת והנטען כבני זוג לכל דבר, הסתובבו ברחוב כבני זוג, לא נמנעו מלהתייחד, הנטען נתן כסף למבקשת, היה מוציא את בנה מהגן והיו לנים בבית אחד, מכלול הדברים מורה שהלינה בבית אחד אינה יחוד גרידא ויש בדברים משום דבר המכוער.

כמו כן לפי דברי העד א.א. קשרי המבקשת והנטען נודעו באור עקיבא, ודיברו עליהם בכולל, ולפיכך יצא ג"כ קלא דלא פסיק שהמבקשת שהיא אשת איש לנה בביתו של הנטען, ובכולל דנו מדין יחוד, וא"כ ברור שהדבר התפרסם. אמנם יש להעיר דלפי דברי העד, הקלא דלא פסיק היה שהמבקשת לנה בביתו של הנטען, ואמר שדנו בזה אם יש בדבר משום יחוד. אך לא ידוע אם יצא קלא דלא פסיק שהמבקש והנטען זינו זה עם זו.

והנה ביה"ד לא חקר את העד. וספק אם העד היה יכול לדקדק בדברים, האם הדיון והקול היו על יחוד, על כיעור או על זנות ממש וכן מסתבר שהרי העד הראשון בהופעתו הראשונה לפנינו אמר שבא לאסור המבקשת, ומשמע שהקול היה אף על זנות.

כו) ויש לומר עוד, דאף אם היינו אומרים שאין בכל הדברים הללו משום דבר מכוער, אין ספק שמערכת היחסים ההדוקה ביניהם, מורה שדינו של [אלמוני], כדין נטען על האשה, דדין זה שבעינן דבר המכוער הוא רק לעניין הוצאה מנטען, אבל להורות לה לכתחילה שלא תנשא, בזה כולי עלמא מודים דלא בעינן כולי האי. וראיה לדבר מלשון הרמב"ם בה' סוטה פ"ב הי"ד שאחרי שהביא דין הגמ' לעניין האיסור לנטען בעדי כיעור ובקלא דלא פסיק, סיים:

"אבל אם לא הייתה שם רנה לדבר זה בעיר או שפסק הקול שלא מחמת יראה אם נשאת לנטען לא תצא וכו'."

ומשמעות לשונו דוקא אם נשאת, אבל לכתחילה אין לה להינשא, וכן הוא גם לשון השו"ע, שהעתיק דברי הרמב"ם וכתב: "אם נשאת לנטען לא תצא."

וכתב עליו הח"מ סק"ד:

"מלשון זה משמע דלכתחילה לא תנשא אף שלא היה רינה בעיר, והיכא דאיכא עדי סתירה ודבר מכוער כעין דין זה שכתב הרמב"ם פשיטא דלא תנשא, אלא דאפשר לומר אפילו בקול בעלמא כל היכא דאיכא לעז ירחיק מלזות שפתיים דומיא דהנטען משפחה ונכרית."

וכן כתב הב"ש שם סק"ז:

"אפילו משום לעז בעלמא לא יכנוס כמו שכתוב ברש"י יבמות כד, א מן השפחה שטוענים עליה דברי לעז וכן משמע בתשובת הרשב"א חלק א' סימן תקצ"ו."

וכדי לבאר הדברים נקדים סוגיית הגמ' ביבמות (כד, ב) דשם איתא:

"הנטען על השפחה ונשתחררה או על העכו"ם ונתגיירה הרי זה לא יכנוס, ואם כנס אין מוציאין מידו."

ופירש"י:

הנטען חשוד כלומר שטועניין עליו דברי לעז, לא ישאנה משום לעז שלא יאמרו אמת היה הקול הראשון."

ובגמ' שם מבואר שהטעם שלא ישא לכתחילה:

"משום דרב אסי, דאמר רב אסי הסר ממך עקשות פה ולזות שפתיים."

וברש"י שם:

"טעמא דמתניתין משום דכתיב... דאִתו‏ לאחזוקי קלא קמא."

והרמב"ן (והביאוהו גם הרשב"א והריטב"א שם) הביא דברי רש"י וז"ל:

"דאתי לאחזוקי קלא קמא מיהו לא יוציא וה"נ אמרינן לקמן ברננה לא מפקינן."

והבין בשיטתו שטעם האיסור לרש"י משום שמחזק את הקול הראשון שזינה עמה, והבין מדברי רש"י דאף דחיזק הקול, לא הוי אלא קול בעלמא, ולא מפקינן לה מיניה, והבינו הרמב"ן הרשב"א והריטב"א שאם יבואו עדים ויתברר שהדברים היו אמת ונבעלה לו לפני שהתגיירה או השתחררה, יכפוהו אף להוציא והקשו על רש"י, שגם מתניתין מיירי בנטען בעדים (דומיא דסיפא בנטען על אשת איש דמיירי בעדים) וכן איתא בתוספתא במפורש שאפילו אם יש עדים לא תצא.

ולכן פירשו הרמב"ן הרשב"א והריטב"א דהלעז הוא:

"שלא יאמרו לשם זנות נתגיירה זו ולשום זנות נשאה זה (ונשתחררה זו)."

ויש להאריך ולדקדק בביאור דברי הרמב"ן הרשב"א והריטב"א.

והנה לדעת הרמב"ן הרשב"א והריטב"א הלעז שיצא הוא משום שיש פגם בנישואין שמא אינה גיורת גמורה, דהתגיירה לשם זנות או שהנישואין היו לשם זנות (ועיין מה שביארו האחרונים בדבריהם ואכ"מ), ולכן הבינו גם בדעת רש"י שחיישינן לקלא, שאם הקול אמת יש פגם בעצם הנישואין ולכן פירשו שבוודאי זינה זה עם הגיורת והשפחה לפני שהתגיירה או השתחררה, ובאים עדים על כך, מפקינן לה. אמנם לגירסת רש"י כפי שהיא לפנינו יש לפרש שהוא מאלים את הקול שיאמרו שזינה עמה בגיותה ובשפחותה אף שאין בזה נפקותא הלכתית לעניין שיוציא, מכל מקום אמרינן לו שלא ישאנה שלא יחזק הקול והשם רע שיצא עליו שעשה עמה מעשה איסור לפני הנישואין. אך לשיטת הראשונים הלעז שיצא עליה הוא על הפגם בגירותה או בכוונת הנישואין, ולא חששו למה שירננו הבריות.

כז) והנה כבר עמדו האחרונים לבאר דברי הרמב"ן הרשב"א והריטב"א, דבשלמא בגיורת, יש לומר דאיכא למיחש ללעז שיאמרו שהגירות לא הייתה גירות גמורה, אלא מפני שרצתה בנטען זה, אך לגבי שפחות מאי איכא למימר שהשחרור בשפחות הוא מרצונו של האדון ולא תלוי ברצונה או אי רצונה של השפחה, עיין מה שהאריכו בזה לפרש דבריהם ואכ"מ.

ובתשובת רעק"א ח"א סימן קכ"א כתב:

"והנראה כי לכאורה דברי הרשב"א הנ"ל תמוהים דהא בנטען על השפחה שאינו שלו ונשתחררה הא ל"ש הטעם דיאמרו דנשתחררה משום כך, דהא אין זה בידה, והאדון שלה משחררה בע"כ דידה, וכמו כן קשה בדברי תוס' דשמעתין ד"ה א"כ לכתחילה נמי, דבל"ז הי' הטעם שמא נתגיירה בשביל כך, איך אפשר לומר כן, דבשפחה מה טעם יש, וחידוש בעיני שלא מצאתי מי שהערה מזה.

ולזה צ"ל דודאי בשפחה דאיכא לאו מדאורייתא, הטעם משום לעז שיאמרו שבא עליה ועבר על לאו, אבל בנכרית דליכא לאו מדאורייתא לא היה ס"ל לס"ד לאסור בשביל כך, אלא רק מטעם דשמא נתגיירה בשביל כך ואין גירותה גירות, והתרצן משני דמ"מ איכא לזות שפתיים, אי כפירש"י דמ"מ חששו ללעז זו אי כהרשב"א דהלעז שנתגיירה בשביל כך, אבל בשפחה בוודאי הטעם משום לעז דביאת איסור."

חזינן מדבריו דס"ל דגם הרשב"א סובר את שני הטעמים חדא דמחזק הקול על הזנות שהייתה לפני שהשתחררה והתגיירה וכן דתלינן שמא נתגיירה בשביל כך. וכן נראה להדיא לכאורה מדברי הרשב"א בתשובה סימן אלף ר"ה שכתב:

"שנינו ביבמות פרק כיצד (דף כד, ב) הנטען מן השפחה ונשתחררה מן הנכרית ונתגיירה לא יכניס ואם כנס לא יוציא, ומיהו לכתחלה לא יכנוס דלזות שפתיים איכא ומכוער הדבר גם כי חשש יש בזו שלא נתגיירה לשם שמים אלא כדי שתנשא לזה ועצת חטאין יש ביניהן."

הרי שהביא טעם דמכוער הדבר וגם יש חשש שנתגיירה שלא לשם שמים, ולאו חדא טעמא נינהו, ובאותה העובדה שעליה נשאל הרשב"א היה בשפחה ונשתחררה שאין הטעם כמו בגיורת, ששחרר את שפחתו כדי לישאנה ואינה מתגיירת לשם שמים וכן כתב ברשב"א ביבמות שם.

ומעתה נהדר לנידון דידן, דבשלמא לטעמו של רש"י שהנישואין אחרי הלעז מחזקים את הלעז על הדברים שנעשו קודם, ויש לפרש דלדעת רש"י כפי הגירסא ש לפנינו הלעז יוצא מעצמו גם אם אין איסור עתה, והוא סובר שיאמרו לו שלא לשאתה, כדי שלא יוציא לעז על עצמו שעבר עימה עבירה בעבר, אמנם לדעת הרמב"ן הרשב"א והריטב"א שאיסור הנטען על הגיורת, הוא מפני שיאמרו שנתגיירה לשם זנות ויש לעז על הנישואין לכאורה לא דומה לדין נטען על האשה, שאין איסור בנישואין כיוון שאין עדים לא על זנות ולא על כיעור, אמנם אי נימא כסברת רעק"א שגם הרמב"ן, הרשב"א והריטב"א מודים לסברת רש"י שבנטען על האשה לא ישאנה מפני שמחזק הלעז שיצא עליו שעשה עבירה מדאורייתא, הוא הדין שבנטען על האשה לא ישאנה מפני שמחזק הלעז, שעבר על איסור אשת איש.

כח) והנה הב"ש כתב וכן משמע בתשובת הרשב"א, וז"ל הרשב"א בתשובתו:

"נחשד באשת איש והעם מרננים אחריו נפטר בעל האשה ובקש ראובן זה לישא אותה מתירין לו לישא או לא.

תשובה אם אותו קול של רנון הוא קול דלא פסיק כגון שעמד אותו קול בפי הבריות ומרננים אחריהם כיום תמים וחצי יום אם לא כנס לא יכנוס אף על פי שאין שם לא עדי טומאה ולא עדי דבר המכוער עמד וכנס הרי חזק את הקול ומעשיו של עכשיו מוכיחין על מה שעבר והוא הקול אשר נשמע עליו וכמו שאמרו ביבמות בפרק כיצד (דף כ"ה).

ויש מן הגדולים ז"ל שאמרו ובכל כיוצא בזה אפי' כנס מוציא לפי שזה חיזק הקול כשנשא ואין לך עדי דבר מכוער יותר מזה שעמד וכנס אחר ששמע הבריות מרננות אחריו ויש להם ראיה ביבמות על מה שיסמכו וקרובים דבריהם להיות כן,

אבל מכל מקום לדברי המיקל לכתחילה לא יכנוס שאין לך לזות שפתיים גדול מזה ושנינו בפרק כיצד אשת אחיו (שם כד, ב) הנטען מהשפחה ונשתחררה מן הנכרית ונתגיירה הרי זה לא יכניס ואם הכניס אין מוציאין אותם מידו. ואמרו עלה בגמרא טעמא דהא מילתא דלכתחילה לא יכנוס משום דכתיב (משלי ד') הסר ממך עקשות פה ולזות שפתיים הרחק ממך."

והנה מלשון הרשב"א בתשובתו משמע שבזה שנושאה הוא מחזק את הקול שיצא עליו שזינה עם האשה, ופירוש זה הוא כמו שפירש רש"י בביאורו להך דינא דנטען על הגיורת והשפחה, ולא כמש"כ הרשב"א בחידושיו, שהלעז הוא שמא התגיירה לשם זנות ואישות ולא לשם שמים. ועל כרחך שהרשב"א סבירא ליה גם כדעת רש"י, ובוודאי במקום שיש איסור דאוריתא וכמו שמשמע קצת מתשובתו סימן אלף ר"ה שהבאנו לעיל, וכמו שפירש רעק"א בטעמא שלא ישא שפחה, וכל הילוך לשון הרשב"א בתשובה זו, הוא כשיטת רש"י שעל ידי זה שכונס האשה מחזק את הקול והלעז שיצא עליהם.

ועיין בבית מאיר בסימן י"א שכתב כעין זה וז"ל:

"ובטעם שלכתחילה לא יכנוס דבכניסה זו מגלה על הקול שהוא אמת וכן לשיטת הרמ"א אם כנס אלומי אלמי לקלא ואין עדי כיעור גדול מזה והיינו דברי הרמב"ן."

ומעתה נראה ביאור דבריהם של הח"מ והב"ש, שפשיטא ליה לח"מ שאף היכא שליכא עדי כיעור ואף דלא היה קלא דלא פסיק דאין מוציאין מן הנטען, אפילו הכי אין לה להינשא. וכתב עוד וכן הסכים עמו הב"ש דלאו דוקא באיכא עדי כיעור, אלא אף שיש לעז בעלמא לא יכנוס, והביאו ראיה מדין נטען מן השפחה ונכרית. ופירש"י שטוענים עליו דברי לעז ופירוש הדברים דברישא דהך משנה קתני הנטען מן השפחה ונשתחררה מן הנכרית ונתגיירה הרי זה לא ישאנה. והיינו שע"י נישואין אלו הוא מחזק את הקול והלעז שיצא עליו שזינה עמה באיסור, ואף שהתם גם אם זינה עם השפחה והנכרית לא נאסר בהו כשיהיו ישראלים גמורים אפילו הכי קתני שלא ישאן כדי שלא לחזק הלעז, ואף בנידון דידן אף במקרה שליכא איסורא, והיינו ששניהם יודעים שלא זינו זה עם זו אסור להם להינשא דבנישואין אלו הוא מחזק את הלעז שיצא עליהם.

כט) ובאמת מה שהביא הב"ש מתשובת הרשב"א דברי הרשב"א מיירי שהיה קול רינון דלא פסיק ובזה כתב דלכתחילה לא יכנוס משום הסר ממך עקשות פה ולזות שפתיים הרחק ממך, ומשמע מדבריו שהיכא שאין עדי כיעור וגם קלא פסיק, אין איסור אפילו משום עיקשות פה ולא כדברי הח"מ והב"ש, ועיין בזה בשו"ת רעק"א מהדורה תניינא סימן מ"א ובשו"ת השיב משה, ועיין בזה באוצה"פ סימן יא אות לו ואות מ"ז סק"ה.

והנה הרשב"א בתשובתו מביא שנחלקו הפוסקים בזה, די"א שבכהאי גוונא גם אם כנס יוציא, משום שאם נושאה חיזק את הקול וראו עדים דבר המכוער, שמזה שנושאה מוכח שזינה עמה קודם והקול שיצא עליהם אמת ולכן מוציאין מהנטען בדבר המכוער כזה.

אמנם יש מקילים, שאף שבזה שחוזר ונושאה מחזק את הקול ואיכא לעז ולכן לא ישא אבל עכ"פ אף אם נשא ועשו מעשה לא הוי עדיין בגדר דבר המכוער אלא לעז בעלמא ולכן אם כנס לא יוציא.

והנה לשיטה זו שהביא הרשב"א שאם נשא דבר זה מחזק את הלעז והוי בזה דבר המכוער, ולכן יוציא, יש ללמוד דהוא הדין בנידון דידן שהרי המבקשת והנטען חיו חיי אישות והולידו בן אחרי הגירושין, וברור שמעשה זה עדיף אף מנישואין, שהנה בנישואין בא עליה עתה בהיתר ואפילו הכי אומרים שזה מחזק קול הזנות שמקודם והוי דבר המכוער, וק"ו כשחי עמה והולידו בן דרך זנות ולא דרך נישואין, ודאי דמעשה זה חיזק הקול והוי בכלל דבר המכוער, ושוב אין להתיר למבקשת להינשא לנטען אחרי שעברו לגור ביחד מיד אחרי הגירושין והולידו בן דהדבר מחזק את הקול שהיה, והוי בכלל דבר המכוער.

ואף לדעת המקילין דאם כנס לא יוציא, אין ספק שמגוריהם המשותפים מיד לאחר הגירושין (וכפי שהודו בדיון האחרון) מחזקים את הלעז, ולכן גם לדעה זו, אין להתירם להינשא שהמעשים חיזקו את הלעז.

ואין לומר שכיוון שכבר יצא הלעז בין כה וכה אין למונעם שוב מלהנשא, דהרי הרמב"ן ושאר הראשונים הביאו לשון התוספתא שאף אם יש עדים שזינה עם הגיורת לפני שהתגייר ועם השפחה לפני שהשתחררה אפילו הכי לא ישא אותה משום לעז, משמע אף שיש עדים שעשו מעשה וודאי יצא לעז אין להתיר לו שישאנה אף לאחר הלעז.

ועיין עוד בתשובת הרדב"ז ח"ג סימן תל"א מש"כ וז"ל:

"מעשה בראובן שהיה משודך עם בתו של שמעון ונכנס ויוצא בביתו של שמעון והיה העם מרננין אחריו שהוא קלקל עם אשתו של שמעון וגם היא פרוצה מאוד ועמד שמעון וגרש את אשתו ושאלנו את פיו אם מגרש אותה מפני הקול ואמר שאינו חושש. אבל קלא דלא פסיק הוא שבשביל פריצותה גירש אותה ואח"כ רצה ראובן לקחת את גרושת שמעון וביטל השידוכין שהיה לו עם בתו של שמעון ולא נתנו לו ב"ד רשות והלך וקידש אותה בעדים שלא ברשות ב"ד וכשלא נתנו לו ב"ד רשות לישא אותה הלך ונשא אותה בערכאותיהם, יורה המורה כיוון שהוא עומד עמה באיסור אם מוטב לתת לו רשות לישא אותה בהיתר.

תשובה, אם הקול ההוא עמד יום וחצי הדבר ברור שאסור לכנוס משום הסר ממך עקשות פה ולזות שפתיים הרחק ממך, ועוד אמרינן בגמ' דאע"ג דאתי עד אחד ואפסקיה לקלא אפ"ה לכתחילה לא יכנוס וא"כ יפה עשו שלא נתנו לו רשות לכנוס אותה, וכיוון שעמד וקידש שלא ברשות ב"ד הרי חיזק את הקול ומעשיו מוכיחים עליו שהלך ונשאה בערכאותיהם וכל זה מורה שאמת היה הקול הראשון אע"פ שלא היו שם עדי טומאה ולא עידי דבר מכוער. הלכך אפילו שקידש לא יכנוס כלל ואדרבא הלעיטהו לרשע וימות ותהיה עמו בדת הנכרים ולא יתירו לו כלל אפי' כמלא נימא.

וגדולה מזו אני אומר בנ"ד שאפילו כנס יוציא חדא שהרי הרשב"א ז"ל כתב בתשובה וז"ל ויש מן הגדולים ז"ל שאמרו בכל כיוצא בזה אפילו כנס מוציא לפי שזה חיזק את הקול כשנשא ואין לך עידי דבר מכוער יותר מזה שעמד וכנס אחר ששמע הבריות מרננין אחריו ויש להם ראיה ביבמות על מה שיסמוכו וקרובים דבריהם להיות אמת ע"כ. ואפילו לדברי המיקל אומר אני דמודה בנ"ד שהרי התרו בו ב"ד שלא יכנוס ועבר וכנס...

ותו דהלך ונשאה בערכאותיהם, ותו דהבעל לא רצה לפרש דמוציא אותה מפני קלקולה משום בושתו אבל נתברר אצל הכל דמשום זנות מוציאה הילכך כ"ע מודו בהא דאם כנס מוציא, ובר מן דין ובר מן דין צריך לעשות גדר שלא תהיינה בנות ישראל פרוצות ותצא כוונת קלקולה לפועל."

חזינן מדבריו שאף שלא היו עדים על זנות ולא על כיעור, כיוון שבמעשיו חיזק את הקול שקידש אותה ונשאה בערכאות והוא הדין בנידון דידן שהלכו לחיות יחד והולידו בן, ודאי במעשה זה חיזקו את הקול, אין להתיר להם להינשא, ובוודאי לסברא שכתב שם "צריך לעשות גדר שלא תהיינה בנות ישראל פרוצות ותצא כוונת קלקולה לפועל."

ל) והנה הך דינא דלכתחילה לא תנשא לנטען במקום שאין עדי דבר המכוער ואין קלא דלא פסיק. אינו רק הוראה לנטען ולנטענת, אלא דין זה מוטל גם על הבי"ד וכמוש"כ החת"ס בתשובתו ח' אהע"ז ח"ב סימן ק"י וז"ל:

"והכא בנדון שלפנינו לא נתקבלו עדי כיעור וגם לא יצא קול שזינתה מיהו קודם שנישאת לנטען יפה עשו לאוסרה עליו דהרי כתב ב"ש מלשון רש"י הנטען על השפחה לעז בעלמא הוא שיש לפקפק על זה דלעז שכתב רש"י שלא הוחזק בבי"ד, דקול כזה איננו אלא לעז אבל לעולם יצא קול שנבעלה וכו' מ"מ לאסור כניסה לכתחילה ודאי שפיר עבדי, אך אחר שעבר על התראה לכוף להוציא ולהכניס עצמנו בדין גט מעושה חלילה וכו', אבל פשיטא שמוטל על אקרו"ט ליסר העובר בפרהסיה לגדור עליו שלא בכלל בני הקהלה כלל ולא יבוא לכל דבר ולא יתעסקו עמו בחייו ובמותו וכו'."

הרי שהכריע שחובה זו מוטלת על הבי"ד לאוסרו ולמנוע ממנו לשאת את הנטענת ואף שאם עבר ונשא כתב שאין לכפותו לגרש משום חשש גט מעושה, מיהו מחמרינן עליו שלא לשאת לכתחילה שדין זה הוא אפילו בליכא עדי כיעור וקלא פסיק. ועיין עוד מש"כ בשו"ת מהרש"ם ח"ז סי' קפ"ז ואכמ"ל.

העולה מכל מה שכתבנו והבאנו לעיל, שיש לקבוע שהצדדים במעשיהם עשו מעשים שדינם כדין דבר המכוער בארבעה דברים.

א. האשה הייתה מגיעה ללון בביתו של [אלמוני] באור עקיבא, דבר שהועד על ידי א.א. והנטען הודה בו. אין ספק שאשת איש ההולכת ללון בבית אדם זר יש בדבר זה בהכרח משום דבר המכוער, דאין ספק שהדבר נעשה לשם זנות, ודינו כדין נכנסו לבית אפל ומעלים זה את זו מהבור, דאין היגיון שתלון בבית הנטען, כשצריכה להביא את הילד לגן בנתניה, או שצריכה לנסוע לעבודה בבי"ח [...] ב[...]. ועל כורחך שלינתן הייתה לשם זנות.

ב. מאחר שהבעל התרה באשתו על קשריה עם הנטען, ובכל זאת האשה המשיכה בקשרים אלו, יש בדבר משום דבר המכוער וכמוש"כ הרשב"א בתשובה וכפי שהוכיח האבני נזר מדבריו.

ג. מערכת היחסים שביניהם, כששניהם לא נמנעים להתייחד זה עם זו בקביעות, מסתובבים ברחוב כזוג נשוי, הנטען מוציא את הילד מהגן, נצפה מסתובב עם גופייה בשעה מאוחרת מאוד בבית האשה בנתניה, נצפה מלטף את האשה, ויש לומר שכל הדברים הללו עדיפי ממנשקין זה את זו, דמקרי דבר המכוער, וכפי שכתב הח"מ, שמכיוון שבמעשיה היא עוברת על דת והתייחדו פעמים רבות, אין לה חזקת כשרות וחיישינן לזנות בפעם אחרת. ומהאי טעמא תיאסר לנטען.

ד. מכיוון שהצדדים עברו לגור ביחד מיד אחרי הגירושין והולידו בן דרך זנות ולא דרך נישואין מעשה זה חיזק הקול והוי בכלל דבר המכוער, ושוב יש לאסור ועכ"פ אין להתיר למבקשת להינשא לנטען.

העולה מכל האמור לעיל, מכיוון שמערכת היחסים שבין המבקשת לנטען כפי שפירטנו לעיל מורים שעשו דבר המכוער, לפיכך אסור למבקשת ולנטען להינשא זה לזו, ואף אם לא היה דבר מכוער, איכא משום הסר ממך עקשות שפתיים ולזות פה, ואין מקום להתירם להינשא זה לזו. לפיכך קובע ביה"ד שאסור למבקשת ול[אלמוני] להינשא זה לזו.

הרב שלמה שפירא – אב"ד

א) עברתי על נימוקיו של ידידי אב"ד הגר"ש שפירא שליט"א שהשקיע בהם זמן רב והקיף באריכות להוכיח לאסור את נישואי המבקשת והנטען.

אני מסכים לחלוטין עם מסקנותיו, רק אוסיף בקצרה לדברים שהוא נגע בשוליהם.

ברצוני להתייחס לנתון הקיים בתיק זה והוא, עד אחד המעיד על כיעור גמור, עדותו של העד גרמה לנטען לחזור בו מדבריו כאשר הצהיר בדיון הראשון שמעולם לא ישנה האשה בביתו קודם גירושיה וכן הוא לא ישן בביתה, ובעקבות העדות הודה הנטען שאכן האשה ישנה בביתו קודם גירושיה אך לא באופן רצוף.

ב) הרמ"א באהע"ז (סי' י"א סו"ס א') כותב:

"עד א' בדבר מכוער לאו כלום הוא (תשובת מוהר"ם סוף נשים)."

על דברי הרמ"א כותב ה"חלקת מחוקק" (סק"ח):

"ה"ה עד א' בטומאה לאו כלום הוא, ואי מהימן ליה כבי תרי ה"ה בעדי כיעור נמי, בפרט היכא דאיכא קלא דלא פסיק."

כלומר לפי דברי הח"מ אם העד א' שמעיד על כיעור נאמן לחלוטין על הבעל כמו אילו היו מעידים שני עדים על מעשה כיעור, אם הוציאה הבעל מחמת אותו עד, חלים על האשה כל דיני כיעור האמורים שם וממילא היא אסורה להינשא לנטען.

לעומת הח"מ חולק ה"בית שמואל" וכותב (סקי"ד):

"אפילו אם הוא מהימן ליה כתרי, מותרת אפילו לנחשד."

אותם דברים כותב הב"ש (סי' קט"ו סקכ"ה).

[המעניין במחלוקתם של הח"מ והב"ש ששניהם כותבים שהמקור לדבריהם הוא תשובת מהר"ם שהיא המקור לדברי הרמ"א הנ"ל הייתכן אותו מקור לדעות חלוקות?

באוצר הפוסקים (אות נב') הביאו מספר "עצי ארזים" (סק"י) שכתב דמדברי תשובת מהר"ם שממנו מקור דין זה של הרמ"א, אין הכרע מה הדין במהימן עליו כבי תרי, שנראה סתירה מסוף דבריו לתחילת דבריו, דבתחילה משמע דאפילו מהימן ליה כבי תרי לא מפקינן מהבעל, ובסוף דבריו משמע שאפילו בע"א המעיד על הכיעור אי מהימן ליה כבי תרי חייב להוציאה.

אם כן לפי זה יוצא שהח"מ תפס את סוף תשובת מהר"ם, והב"ש תפס את תחילת תשובת מהר"ם.

ועיין שם באוצה"פ שהביאו במאמר מוסגר משו"ת "צמח צדיק" סימן ע"ט שכתב שתחילת תשובת מהר"ם היא העיקר, וסוף התשובה שכתב לאסור הוא טעות סופר].

אם כן לפי דברי הח"מ במקרה דנן שהבעל הוציא את האשה מחמת העד (לפי דברי הבעל העיד בפניו עד נוסף שהוא המשכיר של הדירה בשכונת [ר' א'] בנתניה בה התגוררה האשה בשעתו לאחר שנפרדה מבעלה קודם שנתגרשה, והוא כשכן ראה מעשה כיעור גמור). שהאמין לו שהאשה עושה מעשים מכוערים, אם כן היא אסורה להינשא לנחשד.

ג) ביאור הגר"א שם על דברי הרמ"א (סקי"ז) כותב:

"וקמ"ל כאן דאפילו מהימן ליה לא מהני, כיוון שגם העד אינו יודע דבר ברור וכמ"ש הג"מ."

פירוש דבריו של הגאון, הוא מסביר את טעמו של הדין המובא ברמ"א שעד א' בכיעור לאו כלום. מאחר שעד א' בכיעור לא ראה מעשה זנות ממש אלא רק מעשה שמהוה אומדן למעשה זנות, לא יכול הבעל לומר שהוא נאמן עליו כבי תרי.

יוצא שהגאון סובר כדעת הב"ש, ויתכן שסברת הגאון היא גם סברתו של הב"ש.

להבנת דברי הגאון יש להוסיף, דהנה שם בסעיף א' כותב השלחן ערוך את ההלכה הידועה:

"מפי השמועה למדו כשם שהיא אסורה לבעלה כך אסורה לבועל."

ומוסיף הרמ"א:

"וה"ה אם נאסרה בשבילו לבעלה אסורה לו"

בדברי הרמ"א התקשו המפרשים מה הוא מוסיף בדבריו על דברי השו"ע, הרי לכאורה הוא חוזר על דברי השו"ע.

עומד על כך הגאון בביאורו ומיישב שם (סק"ה) ואלו דבריו:

"...או בשאר גווני דמהימנא לו וכיוצא."

פירוש דבריו של הגאון, כוונתו באשה שאומרת לבעלה נטמאתי לפלוני והוא מאמינה הדין הוא שחייב להוציאה כמו שמבואר לקמן (סי' קט"ו סעי' ו'), וכיוצא בזה אם יש עד אחד שאשתו זינתה והבעל מאמינו חייב להוציאה כפי שמבואר שם (סעי' ז'). והיות שבמקרים אלו חייב הבעל להוציאה, ממילא כשם שאסורה על הבעל כך גם אסורה על הבועל.

מסתבר לפי הגאון אף אם הבועל מכחיש את האשה או את העד אסורה היא עליו.

ד) מעתה יש להבין מהו החילוק בין מש"כ הגאון בסקי"ז שבעד א' אפילו נאמן עליו כבי תרי אינה נאסרת לנחשד, ואילו בסק"ה כתב אם העד א' נאמן עליו נאסרת האישה על הנטען.

החילוק פשוט, בס"ק ה' מדובר שהעד כמו האישה אומר שהוא ראה מעשה ברור של זנות, ובכהאי גוונא אם הוא מהימן ליה כבי תרי מועיל כדי שהאשה תהיה אסורה עליו. מה שאין כן בס"ק י"ז עד אחד בכיעור שלא ראה מעשה ברור של זנות לא מועיל מה שהבעל מאמינו כבי תרי.

מהו החילוק בסברא בין אם העד ראה מעשה זנות ממש, או רק מעשה המוכיח שהיה זנות.

יש לומר כמו שכתבו התוס' בנדרים (צ:) ד"ה בראשונה שאם הבעל מאמין לאשתו שאומרת נטמאתי נאסרת עליו, מפני שהוא בעצמו שויא אנפשיה חתיכא דאיסורא, דהיינו ע"י שמאמין לה הוא אוסר עצמו עליה, והרי זה כמו שהוא בא ואומר ראיתי‏ שאשתי נטמאה.

לפי זה ניתן לומר ששויא אנפשך חתיכה דאיסורא זה רק היכא שזו בוודאי חתיכה דאיסורא, אבל היכא שזה רק שמא היא חתיכה דאיסורא אין שייך לומר שויא אנפשך. מאחר וכידוע דין שויא אנפשך חתיכה דאיסורא פועל מתורת נדר ואין נדר חל מספק.

כאמור מדברי הגאון הנ"ל אנו רואים שהוא משווה דין אשה האומרת נטמאתי, לדין עד א' האומר אשתך נטמאה. יוצא לפי דבריו שגם דין עד א' שהבעל מאמינו כשניים פירושו, היות והבעל מאמין לעד אחד כתרי ע"י כך הוא אוסר את עצמו על האשה מדין שויא אנפשך חתיכה דאיסורא.

לכן עד א' בכיעור אף אם הוא נאמן לבעל כבי תרי לא מהני, מאחר וכאמור כיעור אינו מעשה של איסור ודאי, אלא רק סבירות למעשה איסור, ואין אשה נאסרת על בעלה מדין שויא אנפשך כאשר אין זה ודאי חתיכה דאיסורא.

ההבנה בדברי הגאון יכולה כמובן להיות ההסבר בדעת הב"ש.

לעומתם הח"מ כותב בלשונו כפי המצוטט לעיל על דבריו של הרמ"א שקובע שעד א' בכיעור לאו כלום הוא "ה"ה עד א' בטומאה לאו כלום הוא", כלומר הח"מ לא רואה הבדל בין עד בכיעור לעד בטומאה והוא לא עושה את הבחנה בין המקרים כפי שהוכחנו מדברי הגאון.

אם כן לפי הח"מ כפי שמועיל שחד"א בטומאה הוא הדין בכיעור.

ה) אמנם יש הסוברים שדין שויא אנפשך חתיכה דאיסורא הוא מגדרי נאמנות, אולם בענייני איסורים אין זה פשוט ששייך נאמנות של אחרים לאסור על הבעל. כפי שכותב רש"י בגיטין דף סד'. בסוגיא בדין שליש, שאין דין נאמנות באיסורים שיהא נאמן אחד לאסור על האחר. הר"ן שם חולק על רש"י וסובר כמו בממון הוא הדין באיסורים שייך תורת נאמנות (זה גם יכול להיות עוד הסבר בדעת הב"ש הסובר שלא מועיל לאסור את האישה לנטען מחמת שהבעל מאמין לעד א' בכיעור כבי תרי, מפני שאין דין נאמנות באיסורים).

ו) על כל פנים כפי שנאמר לעיל אליבא דהח"מ קיים במקרה דנן סניף נוסף לאסור את האשה להינשא לנחשד.

כמו כן באוצר הפוסקים שם באות נב' הביאו עוד פוסקים הסוברים כדעת הח"מ. וכן הביאו שם משו"ת "חוט המשולש" שכתב:

"דכיוון דלדעת הח"מ אם מאמין לדברי העד אסורה, אף דהב"ש חולק מ"מ צריך להחמיר באיסורי תורה."

בספר "ברכת שלמה" (לגר"ש טנא זצ"ל) סימן י"ח כתב, שנראה מדברי הב"ש שחלק על הח"מ רק היכא שיש רק עד א' שהבעל אינו נאמן לומר מהימן ליה כבי תרי, אבל כאשר יש קלא דלא פסיק עם עד א' ביחד, גם הב"ש מודה לדעת הח"מ שיכול הבעל לומר בעד א' נאמן עלי כבי תרי ותיאסר לנחשד.

גם המקרה הנדון לפנינו לפי דברי העד היה קלא דלא פסיק בסביבות מגוריו של הנטען באור עקיבא שריננו על הקשר של המבקשת והנטען בתקופה שקודם גירושיה, וזה אף היה נושא לדיון בכולל האברכים המקומי בו לומד העד.

הרב אברהם מייזלס

מצטרף למסקנות כב' האב"ד שאין להתיר להנ"ל להנשא זל"ז.

הרב רפאל י' בן שמעון

ניתן ביום ט' במרחשון התשע"ה (02/11/2014).




חזרה לתחילת פסק הדין בתיק מספר 895536/1

---

---