הצדדים ובא כוח האשה התייצבו לדיון בנושא גירושין.

לגופם של דברים ניתנה החלטה נפרדת.

הבעל לא התייצב לשני דיונים קודמים והוצאו על ידינו צווי מעצר כנגדו.

נשלחו הזמנות רבות שחלקן הושבו לבית הדין.

בדיון הנוכחי נשאל הבעל לסיבת אי־התייצבותו וענה שלדיון שנקבע ביום י"ב אלול תשע"ד לא התייצב משום שהיה בצפון ולא יכול היה להגיע בשעה המוקדמת שבה נקבע הדיון.

לדיון שנקבע ביום כ"ח אלול תשע"ד לא התייצב משום שלא נודע לו עליו.

בית הדין רואה בחומרה רבה את אי־התייצבות הבעל.

התנהגותו מבטאת זלזול מופגן בבית הדין. בדבריו גם אמר הבעל שאין הוא מקבל את סמכות בית הדין ומבקש להתדיין בבית דין פרטי.

נראה שקיימת התאמה בין זלזולו ואי־הגעתו לדיונים לבין עמדתו היסודית.

גם בלא עניין אי קבלתו את סמכות בית הדין, עצם אי ההתייצבות לדיון על דעת עצמו, היא חמורה מאוד.

האשה הצהירה שהוצאותיה הן בסך 1,180 ₪ לדיון.

ביחס לדיון שעליו ידע ולא התייצב אין ספק שנכון לחייבו בהוצאות.

ביחס לדיון שלדבריו לא ידע על קיומו, בית הדין מפקפק בדבריו ומכל מקום אין ספק שיכול היה לברר על קיום הדיון שכן הוא עצמו אמר שהוא בקשר יומיומי עם אשתו.

נדון זה הוא המקרה שבו ראוי לחייב שלא מן הדין, אולם הדיון הנוכחי התקיים בהרכב חסר ומתעוררת השאלה האם דיין יחיד יכול גם הוא לענוש שלא מן הדין על הזלזול בבית הדין.

בית הדין סבור שהדבר גם בסמכות דיין יחיד וכפי שיפורט בנימוקים להלן.

סמכות בית הדין ודיין יחיד לענוש שלא מן הדין
א. עונש שלא מן הדין למגדר מילתא של אדם יחיד.

יש לדון האם מה שבית דין מכין ועונשין שלא מן התורה נאמר רק למגדר מילתא מסיבות ציבוריות לתקנת רבים וכדומה או שניתן לענוש שלא מן הדין גם כאשר סיבת הענישה אינה ציבורית אלא יחידית.

הדבר נכון בפרט בחיוב ממון דרך קנס המושת על יחיד בבתי הדין שבדרך הטבע לא יגיע קנס זה לידיעת הציבור הרחב משום שדיוני בית הדין והחלטותיו על פי רוב חסויים. אמת שניתן לפרסם החלטות ופסקי דין בהשמטת פרטים מזהים אך לא תמיד הדבר נעשה ולא מסתבר לתלות קנס שלא מן הדין בפרסומו. נמצא אם כן שבהחלט סביר הדבר שיוטל קנס שלא מן הדין על אדם יחידי בגלל התנהגות שאינה ראויה שלו בלבד ולא לתקנת הציבור או לשמירה על כבוד בית הדין בעיני הציבור הרחב.

מאידך יש לומר ששמירה על כבוד בית הדין לעולם יש בה ערך ציבורי שכן חברך חברא אית ליה והדברים נודעים.

אף על פי כן יש לדון בזה שכן סיבת הענישה שלא מן הדין אינה נובעת בהכרח מתקנת הציבור אלא ממעשי היחיד.

בסוגיות הגמרא העוסקות בדין זה נראה שהענישה שלא מן הדין היא לצורך תקנת הציבור.

כך בגמרא סנהדרין מ"ו א' שם הובאו דברי ר' אליעזר בן יעקב שאמר שמעתי שבית דין מכין ועונשין שלא מן התורה ולא לעבור על דברי תורה אלא כדי לעשות סייג לתורה "ומעשה באחד שרכב על סוס בשבת בימי יונים והביאוהו לבית דין וסקלוהו לא מפני שראוי לכך אלא שהשעה צריכה לכך."

רש"י ביאר שמה שהיתה "השעה צריכה לכך" כרוך הוא עם הנזכר לעיל בברייתא שמעשה זה היה "בימי יונים" שגרמו גזרותיהם שיזלזלו העם במצות.

ז"ל רש"י ד"ה אלא "מפני שהיו פרוצים בעבירות שהיו רואים לוחצן של ישראל שהיונים הם גוזרים עליהם גזרות והיו מצות בזויות בעיניהם" נמצא שתקנת הציבור כולו היא זו שגרמה שבית דין הענישו יחיד זה שלא מן התורה וסקלוהו.

כך מתפרשים בפשטות המשך דברי הגמרא שם "שוב מעשה באדם אחד שהטיח את אשתו תחת התאנה והביאוהו לבית דין והלקוהו לא מפני שראוי לכך אלא שהשעה צריכה לכך". "השעה צריכה" היינו צורך הדור כולו ולא צורך אדם פרטי בלבד.

מקרה נוסף הובא במשנה סנהדרין מ"ה ב' "והלא שמעון בן שטח תלה נשים באשקלון. אמרו לו שמונים נשים תלה ואין דנין שנים ביום אחד."

ופרש"י ד"ה אין דנין "ושמעון בן שטח שעה הוצרכה לכך שהיו בנות ישראל פרוצות בכשפים ועשה סייג לשעה ותלאן לפרסומא למלתא."

וכ"כ היד רמה סנהדרין מ"ו א' ד"ה תניא "ולפי שהיתה שעת השמד הוצרכו לעשות סייג ולגדור גדר כדי שלא יהיו פרוצים בעברה."

וכ"כ הר"ן ד"ה ב"ד "שאין להם לחכמים לחייב מיתה על איסור של דבריהם כדרך תקנה עולמית לפי שזה יהיה כמוסיף על דברי תורה, אבל יש להם לענוש איזה עונש הן עונש מלקות הן עונש מיתה לפי צורך שעה כשהדור פרוץ."

ובשו"ת הרא"ש כלל כ"א סימן ט' – ב' "כל דבר זה צריך חיזוק שלא יבא כל שוטה חסר דעת לבטל תורת מרע"ה. ואם יעמוד במרדו ולא ינהוג דין מנודה בעצמו אני גוזר עליו במצות אדוננו המלך יר"ה שיתן אלף זוז למושל העיר" בנדון זה דהרא"ש לא היתה מציאות של זלזול בתורה מצד הציבור אך היתה בזה תקנת הציבור שלא תשתנה ההלכה הפסוקה עיי"ש בכלל כ"א סימן ח' – ב'.

ובתשובת הרא"ש כלל י"ח סימן י"ג דן באלמנה שנתעברה מגוי ושאל השואל את הרא"ש "יש לנו להחמיר הדין כפי שתיעצני ולא להקל וכמו שלמדתנו מעשה באחד שרכב על סוס וכו' ומעשה באחד שהטיח באשתו תחת התאנה... ומה שעלה בדעתי מפני שהענין כל כך מפורסם לחתוך חטמה כדי לשחת תאר פניה שקשטה בפני הבועל ושתפרע לאדוני העיר קצת ממון" וענה לו הרא"ש שיפה דן ולפי עשרה יש לקנסה בממון.

בתשובה זו לא נזכר שהעם היו פרוצים בדבר ולכאורה יש כאן ענישה שלא מן הדין בגלל מעשה של יחיד אולם עיי"ש בדברי השואל שהזכיר שיש לחוש "שלא יהיו משפטי תורתנו קלים ובזויים בעיני הגויים" וצ"ב אם בלא טעם זה לא היה קונסה.

בירושלמי חגיגה פרק ב' סוף הלכה ב' הובאו הדברים באופן אחר קצת "אמר ר' אליעזר בן יעקב שמעתי שעונשין שלא כהלכה ועונשין שלא כתורה... מעשה באחד שיצא לדרך רכוב על סוסו בשבת והביאוהו לב"ד וסקלוהו. והלא שבות היתה אלא שהיתה השעה צריכה לכך. שוב מעשה באחד שיצא לדרך ואשתו עמו ופנה לאחורי הגדר ועשה צרכיו עמה והביאוהו לב"ד והלקוהו. והלא אשתו הוות אלא שנהג עצמו בבזיון."

השוני בנימוק שני המקרים בולט. ביוצא לדרך רכוב על סוסו סקלוהו מפני שהיתה השעה צריכה לכך ובזה שנהג שלא בצניעות עם אשתו ענשוהו "שנהג עצמו בבזיון", לכאורה נראה ששני נימוקים שונים לפנינו ושניהם אמת, האחד – משום תקנת הציבור והשני – משום תקנת היחיד ובשני האופנים יכולים בית דין לענוש שלא מן הדין.

אמנם בפרוש הפני משה לירושלמי שם כתב "אלא שנהג עצמו בבזיון – והיתה השעה צריכה לכך להטיל אימה על המון העם" וזה שלא כדברינו וצ"ב.

ובמגילת תענית פרק ששי שהיא כנראה מקורו הקדום של דין זה הובאו הדברים בשינוי לשון והרי הם מבוארים כדברי הפני משה.

"אמר ר' אליעזר בן יעקב שמעתי שב"ד מלקין והורגין שלא מן התורה. דבית לוי אמרו שמעתי שב"ד עונשין ממון ומכין שלא מן התורה. לא מפני שכתוב בתורה אלא משום שנאמר ובערת הרע מקרבך. ומעשה באחד שהטיח באשתו תחת התאנה והוליכוהו לב"ד והלקוהו וכי חייב היה אלא שהיתה השעה צריכה לכך כדי שילמדו אחרים מפני שנהגו מנהג זנות". הדברים מבוארים שגם מה שנעשה באותו אחד שהטיח באשתו תחת התאנה, לתקנת הציבור היה כפי שהיה הדבר באותו אחד שרכב על הסוס בשבת כמובא בסוגיות הנ"ל ובדברי המגילת תענית.

בטור סימן תכ"ה הביא תשובה לגאון שדן באחד שבטוב ליבו ביין בפורים הרג את חברו "וסיום דבריו ועתה רבותי אל תתנו יד לפושעים להיות כל איש צורר כמתלהלה היורה זיקים ויאמר שוגג הייתי. אך העמידו בית דין והכו וענשו למגדר מילתא כי הך, וכגון שהיה רוכב בשבת ומטיח באשתו כמו שפירשו רבותינו דמשום מיגדר מילתא דיחידאה לא קנסינן אלא לעשות גדר לדבר שיש בו צורך רבים קנסינן לפי צורך השעה."

הקושיה בדברי הטור ברורה שהנדון הוא בקנס שלא מן הדין על מעשהו של אדם פרטי והנימוק שמביא לכאורה סותר דברי עצמו.

ובהערות לטור השלם הביא שבב"י דפו"ר הגירסא היתה "כמו שפירשו רבותינו דמשום מיגדר מילתא דיחידאה קנסינן" ובתקון גירסא זה התבארו דברי הטור והב"י שגם משום מיגדר מילתא דיחיד קנסינן.

והב"ח גרס באופן אחר "ולא כמו שפירשו רבותינו דמשום מיגדר מילתא דיחידאה לא קנסינן" ולדידו בזה גופא נחלקו והכרעת הגאון היא שגם משום מיגדר מילתא דיחיד קנסינן.

אמנם סוף דבריו הביא הב"ח גירסא נוספת ולפיה נדון זה היה למיגדר מילתא דרבים וכן היא דעת הגאון.

אולם התומים באורים סק"א תמה על דברי הסמ"ע שמה צורך לבית דין לעשות עם יחיד מסויים שלא כתורה ולכ' צ"ב כיצד יבאר התומים את דברי הפוסקים בסי' תכ"ה. ואפשר שלמדם כפי הנוסחה שלפנינו והיסב דבריהם ששם היה צורך דרבים. וכגירסה השניה שהובאה בדברי הב"ח בסימן תכ"ה.

וראיתי בשו"ת ויוסף שאול סימן י"ט שהביא דברי התומים הללו וכתב עליו "ופלא גדול שלא הביא דברי הטור בחו"מ סימן תכ"ה" עיי"ש שהביא ב' נוסחאות בדברי הטור ונראה שכונתו לאמור לעיל.

והנה הסמ"ע חו"מ סימן ב' סק"ג לא הביא מדברי הטור, הב"ח, הב"י והרמ"א בסימן תכ"ה הנ"ל וכתב מסברה כנפשיה "דאף דאין כל העם פרוצים אלא יחיד מהם יכולים לענוש אותו היחיד ולקנסו שלא מן הדין כפי ראות עיניהם" וכ"כ הש"ך סק"ב שכן משמע להדיא בטור ושאר פוסקים ובש"ס, וכ"כ הנתיבות בחי' סק"א.

התומים שם העמיד אוקימתא בדברי הסמ"ע וז"ל "וצ"ל כונת הסמ"ע דרואין אף שעדיין אין הדור פרוץ אם יניח להעובר בלתי עשות בו משפט חרוץ ילמדו ממנו קלי דעת ויבואו להתפרץ ולהרים יד בתורה חס ושלום ואף זהו צורך שעה" וכ"כ בשו"ת מהר"ם מלובלין סימן קכ"ח.

אמת כי הש"ך הנתיבות וכן הכנה"ג רס"י ב' הביאו דברי הסמ"ע בשתיקה ומשמע שלדבריהם אין חילוק וכ"כ בשו"ת מהרש"ל סימן כ"ח אך סו"ס בנדון דידן א"ש גם לסברת התומים שהדבר ברור שאם נתיר מציאות שבה כל הבא לבית דין יעשה ככל העולה על דעתו יגרור הדבר אחריו שילמדו ממנו קלי דעת כמותו.

אם כן נראה שגם לדעת התומים באופן זה ניתן לענוש למגדר מילתא דיחיד שלא יתפשט הדבר ויצא מחוץ לגדרו של יחיד זה.

אמנם בפת"ש סימן ב' סק"א הביא דברי תשובת שער אפרים סימן ע"ב שכ' דלא שייך מגדר מלתא אלא היכא דיש לחוש לקלקול רבים שהדור פרוץ. ולכאורה כוונתו לחלוק על דברי הסמ"ע מכל וכל.

עיינתי בשו"ת שער אפרים סימן ע"ב ואכן שם ביאר דברי הגמ' ב"ק צ"ו ב' שדוקא בגזלנא עתיקא ניתן לקנוס ולא בדרך אקראי אמנם למסקנא מספקא ליה והכריע שלקנוס את כל בני העיר משום פירצה דיחיד זה אין לעשות אך לקנוס את היחיד עצמו נראה שלא פסיקא ליה.

אך עי' בשו"ת דבר משה אמריליו ח"ב סימן א' נקט כך לדינא שרק ביחיד פרוץ יש לקנוס.

עוד הביא בפת"ש שם משבות יעקב ח"א סימן קמ"ה שכתב שגם ביחיד קנסינן אם יש בזה מגדר מילתא דאותו יחיד, כן נ"ל לבאר דבריו וכעין זה כתב בהגת הברוך טעם לתומים הנ"ל וחילק בין מיתה לממון.

ואם כן נראה שסברת רובא דרבוותא היא שגם למגדר מילתא דיחיד יש לענוש שלא מן הדין וכפשטות דברי הגאון שהובאו בטור סימן תכ"ה.

ויש להוסיף עוד שלכ"ע הלא מבואר בגמרא ב"ק צ"ו ב' בהאי גזלנא עתיקא שענשו רב נחמן שלא מן הדין וכן הסמיכו הרי"ף והרא"ש שם לדינו דרב נחמן את דברי הגמרא סנהדרין מ"ו א' נמצא אם כן שלא נחלקו בכח בית דין אם יכולים לענוש יחיד שלא מן הדין אלא נחלקו אם צורך יחיד הוא סיבה מספקת ולכן העמידו החולקים על הש"ך וסיעתו באוקימתות שונות. ורק לדרך התומים יש לחלק בזה.

ולנדון דידן יש לומר שכל שבית דין עושים כדי למנוע זלזול מצד יחידים בבית הדין זו ודאי סיבה נכונה וצודקת ועדיפה אפילו על גזלנא עתיקא שאין מטרתנו לענוש את היחיד על מעשיו הרעים אלא לעמוד על כבוד בית הדין לכל יחציף יחיד זה פניו.

עוד יש לומר שאף שבמקרה פרטי מסויים אפשר שהדבר נוגע רק לתקנת יחיד פלוני אך עצם זה שיוודע הדבר בציבור שבית הדין קונסין למי שהחציף פניו כנגד בית הדין, או מזלזל בו, יש כאן תקנת הציבור כולו לבל יזלזלו בבית הדין.

נמצא אם כן שבאופן זה לא רק משום מיגדר מילתא לצורך דיחיד זה ענשנו שלא מן הדין וכפי שנראה שהוא עיקר לדינא אלא משום מיגדר מילתא שלא יזלזל יחיד זה בבית הדין ויתר על כן יש כאן גם תקנת הציבור שלא יהיו דברי בית הדין בעיניהם הפקר ולא יעשה אדם ככל העולה על רוחו וברצותו יגיע לדיונים וברצונו יזלזל בבית הדין ולא יתייצב בלא סיבה ראויה, ברצותו ינהג בדרך ארץ וברצותו ירים קולו ויזלזל בבית הדין, ברצותו ישיב לשאלות בית הדין וברצותו יסרב.

לעיל התבארו דברי כמה פוסקים ביחס למגדר מילתא בעבירה דיחיד ויש לכוון את דברי כולם לנאמר בגמרא ב"ק צ"ו ב'.

ז"ל הגמרא:

"ההוא גברא דגזל פדנא דתורי מחבריה אזל כרב בהו כרבא זרע בהו זרעא לסוף אהדרינהו למריה אתא לקמיה דרב נחמן אמר להו זילו שומו שבחא דאשבח א"ל רבא תורי אשבח ארעא לא אשבח אמר מי קאמינא נשיימו כולא פלגא קאמינא. א"ל סוף סוף גזילה הוא וקא הדרא בעינא דתנן כל הגזלנין משלמין בשעת הגזילה. אמר ליה לא אמינא לך כי יתיבנא בדינא לא תימא לי מידי דאמר הונא חבריו עלאי אנא ושבור מלכא אחי בדינא האי איניש גזלנא עתיקא הוא ובעינא דאיקנסיה."

פשטות סוגיה זו היא שענשינן שלא מן הדין גם למגדר מילתא דיחיד ונראה שזו כונת הש"ך חו"מ סימן ב' סק"א שכ' שמשמע להדיא בש"ס שאפילו ליחיד ניתן לענוש לפי ראות עיני הדיין.

ולדברי התומים והמהר"ם מלובלין צ"ל שחשש רב נחמן שילמדו רבים מיחיד זה והשער אפרים סימן ע"ב כ' בחד צד שדוקא בגזלנא עתיקא שהיה פרוץ בגזל ניתן לקנוס משום מגדר מלתא וביאר שם שסוגיה זו דוקא בגזלנא עתיקא ודוקא בכגון זה ניתן לענוש יחיד שלא מן הדין, משום שיש בזה מגדר מילתא דאותו יחיד.

הרי"ף על דברי הגמרא ב"ק שם כתב "מהא שמעינן דקנסינן בכי האי גוונא ואפילו בחוץ לארץ דהא רב נחמן בבבל הוה וקא קנס ועוד דגרסינן בפרק נגמר הדין תניא אמר ר' אליעזר בן יעקב שמעתי בית דין היו מכין ועונשין שלא מן התורה ולא לעבור על דברי אלא לעשות סייג לתורה" נראה מדבריו שהסוגיות שוות והסוגיה ב"ק צ"ו ב' נובעת מהסוגיה סנהדרין מ"ו א'. וניתן לומר שהסוגיה ב"ק צ"ו ב' עומדת בפני עצמה כיון שעוסקת בדיני ממונות, אך הסוגיה בסנהדרין מ"ו א' רחבה יותר וכוללת גם את הסוגיה ב"ק צ"ו ב'. וכ"כ ר' אפרים על גיליון הרי"ף שם ואפשר שאין הרי"ף חולק בפרט זה. וע"ע לקמן.

הרמב"ם בהלכות סנהדרין פרק כ"ד חילק ענין זה של ענישה שלא מן הדין למספר הלכות.

בהלכה ד' כתב הרמב"ם "יש לבית הדין להלקות מי שאינו מחוייב מלקות, ולהרוג מי שאינו מחוייב מיתה ולא לעבור על דברי תורה אלא לעשות סייג לתורה" והסמיך לזה את המקרים שהובאו בסוגיה בסנהדרין מ"ו א' ונימק שכל עניינים אלו להוראת שעה היו.

ובהלכה ו' כתב "וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים ומאבד זכותן כפי מה שיראה לגדור פרצות הדת, ולחזק הבדק, או לקנוס אלם זה. והרי הוא אומר בעזרא וכל אשר לא יבוא לשלשת הימים כעצת הזקנים והשרים יתרם כל רכושו מכאן שהפקר בית דין הפקר."

נימק הרמב"ם את הפקעת הממון למגדר מלתא שהיא משום הפקר בית דין הפקר שהוא ודאי נימוק פרטי לדיני ממונות.

נראה שביאורו בדברי הרי"ף הוא שהסוגיה ב"ק צ"ו ב' מטעם הפקר בית דין הפקר היא ויש להוסיף על כך שבית דין עונשין אפילו עונש הגוף שלא מן הדין.

ומ"מ נראה ודאי שעונש ממון קל טפי ומכאן יש לדון שאפילו למגדר מילתא דיחיד מהני וכך משמעות דברי הרמב"ם ועל דרך שכתב הברוך טעם בהגהותיו על התומים סימן ב' אורים סק"א שהובא לעיל.

אמת כי הרמב"ם בהלכות גזלה ואבדה פ"ג ה"ו כתב בגזלן שהוחזק לעשות מעשים אלו פעם אחר פעם קונסין אותו ומשמע שבפעם אחת לא קנסינן אולם אין להוכיח מכאן כי מה טעם לקנוס גזלן שגזל פעם אחת יתר על מה שחייבתו תורה משא"כ בנדון דידן שיש טעם לקנוס גם באופן חד פעמי. וע' שו"ע שס"ג סעיף ג' שהביא דברי הרמב"ם להלכה וציין הסמ"ע סק"ט שמוצא הדברים ממה שהובא לעיל בסימן ב'.

ומ"מ פשטות דברי הרמב"ם מורה כסמ"ע חו"מ סימן ב' סק"ג שהקנס לא היה למגדר מילתא דרבים אלא למגדר מילתא דיחיד זה וממילא כיון שמצאנו שיש סמכות לבית הדין לקנוס יחיד למגדר מילתא מסתבר שהדבר תלוי לפי ראות עיניהם.

ועי' בשו"ת ציץ אליעזר חי"ט סימן נ"א אות ז' שנראה שזוהי מסקנתו. וכן נראה מדבריו בספרו הלכות מדינה שער א' פרק ה' אות ז'.

ב. גדרו של היחיד שבידיו לקנוס שלא מן הדין.

מקור דין זה מהגמרא ב"ק צ"ו ב':

"ההוא גברא דגזל פדנא דתורי מחבריה אזל כרב בהו כרבא זרע בהו זרעא לסוף אהדרינהו למריה. אתא לקמיה דרב נחמן אמר להו זילו שומו שבחא דאשבח. אמר ליה רבא תורי אשבח ארעא לא אשבח. אמר מי קאמינא נשיימו כולא פלגא קאמינא. א"ל סוף סוף גזלה הוא וקהדרא בעינא דתנן כל הגזלנין משלמין בשעת הגזלה. אמר ליה לא אמינא לך כי יתיבנא בדינא לא תימא לי מידי דאמר הונא חברין עלאי אנא ושבור מלכא אחי בדינא האי איניש גזלנא עתיקא הוא ובעינא דאיקנסיה."

בסוגיה זו מבואר שגם דיין יחיד שאינו סמוך יכול לקנוס שלא מן הדין שכן רב נחמן לא היה סמוך ופשטות הסוגיה היא שדן יחידי.

הרי"ף והרא"ש הסמיכו לסוגיה זו את הסוגיה סנהדרין מ"ו א' בענין בית דין עונשין מיתה ומלקות שלא מן הדין ואם סבירא להו שיסודם חד אם כן יש ללמוד מכאן גם לענין מיתה ומלקות שיכול יחיד לקנוס בהם שלא מן הדין.

אולם בר' אפרים על הרי"ף כתב שחילוק יש בין דינו של רב נחמן שהוא בממון לבין הסוגיה בסנהדרין מ"ו א' שהיא במיתה. וכ"נ מדברי הר"ן סנהדרין מ"ו א' שכתב שלענין מיתה דוקא בית דין סמוכין יכולים לענוש שלא מן הדין ואי אית להו הורמנא דמלכא יכולים לדון דיני נפשות רק כשדנים בדין שהמלכות מחייבת עליו מיתה ולא כשלדינא דמלכותא פטור ולדינא דידן חייב ולדבריו צ"ל שסוגייתנו דוקא לענין ממון נאמרה.

ועל דרך זו יש לבאר דברי ר' יונה בחידושיו לסנהדרין נ"ב ב' ד"ה טעה עיי"ש.

ואפשר שגם הרי"ף מודה שדוקא בממון יכול יחיד לקנוס שלא מן הדין אך לא במיתה ע' רמב"ם סנהדרין פכ"ד ה"ד – ה' שביחס לבית דין עונשין מיתה ומלקות שלא מן הדין חזר על הלשון "בית דין" ארבע פעמים ואילו בהלכה ו' כתב "וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים ומאבד ונותן כפי מה שיראה לגדור פרצות הדת ולחזק הבדק או לקנוס אלם זה... שהפקר בית דין הפקר" כאן פתח בלשון המתייחסת לדיין יחידי ונימקו שהפקר בית דין הפקר. מה שברור בדברי הרמב"ם הוא שיסוד דין ענישה בממון שלא מן הדין הוא מכח הפקר בית הפקר ואפשר שזהו המקור לחלק בין דיין יחיד לשלושה דיינים וע"ע מש"כ בזה בספר עמוד הימיני סימן ט' אות י"ג.

הדרן לנדון דידן שמבואר בסוגייתנו שאין צריך הדיין להיות סמוך והדין דין אמת לכ"ע לכל הפחות לענין ענישה שלא מן הדין בממון.

אמנם אף שאין צורך שיהא הדיין סמוך לא כל דיין יכול לענוש ממון שלא מן הדין.

כ"כ הרא"ש שם "ודוקא גדול הדור כגון רב נחמן דחתנא דבי נשיאה הוה וממונה לדון על פי הנשיא או טובי העיר שהמחוהו רבים עליהם אבל דייני דעלמא לא" וכ' הב"ח שזו גם גירסת הרי"ף.

חילוק אחד בין דייני דעלמא לבין היחיד היכול לקנוס הוא מה שהמחוהו רבים עליהם אך יל"ע אם צריך תנאי נוסף והוא שיהא "גדול הדור."

והנה אפשר שהיות רב נחמן "גדול הדור" קשור הוא ליכולתו להפקיע ממון שכן בגמרא סנהדרין צ"ח ב' בהמשך לדברי התנאים והאמוראים שדנו בשמו של מלך המשיח הובאו גם דברי רב נחמן שאמר על עצמו "אי מן חייא הוא כגון אנא שנאמר והיה אדירו ממנו ומושלו מקרבו יצא" ורבותיה דרב נחמן היא בהיותו מושל וכידוע ענין קרבתו לריש גלותא, עי' סנהדרין ה' א' ועוד. ושמא יש לומר שכל גדרו של הדיין היחיד הינו שהוא הדיוט דהיינו מצד ידיעתו בתורה הוא חד מהכשרים להיות ב"ד של שלשה הדיוטות וכל יחודו הוא בהיותו ממונה מכח מי שיכול להפקיע ממון מה שעושה אותו "גדול הדור" במובן של כחו להפקיר ממון. וכל מי שאינו ממונה על ידי מי שביכולתו להפקיר ממון הריהו בכלל "דייני דעלמא."

ולפי זה שיעור דברי הרא"ש כך הוא גדול הדור – היינו שממונה לדון על ידי הנשיא או על ידי טובי העיר.

והדבר גם מסתבר שכן יסוד דין ענישה שלא מן הדין כממון הוא מכח הפקר בית דין הפקר וכל הממונה מכח רשות שביכולתה להפקיר ובא מכחה, גם בכחו להפקיר ממון לצורך שעה.

ובשטמ"ק ב"ק צ"ו ב' אפשר שלמד שדינו של רב מיוסד על דינא דמלכותא דינא שכך פירש את לשון הגמרא "אנא ושבור מלכא אחי כדינא" שהכונה למלך ממש ואף אם נבאר כך הדבר נכון גם לדידן אמנם אין הכרח גמור בדבריו שאפשר שבא לדמות את דין הפקר בית דין הפקר לדינא דמלכותא דינא בדיני ממונות וכרמב"ם.

נוסיף עוד שהרמב"ם בהלכות סנהדרין פכ"ד ה"ו לא נתן גדר כלשהו לאותו דיין שעונש שלא מן הדין ונראה שגדרו הוא שיכול להפקיר ממון ומסתבר שהמאפשר זאת הוא היותו ממונה מכח מי שיכול להפקיר.

אולם הב"ח חו"מ סימן ב' סעיף ב' פירש את דברי הרא"ש באופן אחר. הב"ח דקדק בלשון הרא"ש שאף אם הוא גדול הדור אם לא המחוהו רבים עליהם אין בידו לקנוס והביא דברי ר' ירוחם שכתב שגדול הדור אפילו אינו ממונה ולכן ביאר שמה שכתבו הרי"ף והרא"ש "לאו דוקא דבעינן ממונה אלא כל זה להודיע גדולתו של רב נחמן שהיה גדול וחשוב בדורו לפי שהיה חתנא דריש גלותא וממונה לדון ואם כן לדידן כל גדול בדורו אפילו אינו ממונה.

גם לפי דברי הב"ח נראה שלבית הדין האזורי שהוא היחידי במחוזו יש את הסמכות לדון בכפיה כדין של "גדול וחשוב בדורו" ויוכל דיין אחד לקנוס שלא מן הדין. אף יתר על כן נראה שכונת הב"ח לבאר שגדול בדורו יכול לקנוס אפילו אינו ממונה וזה חידוש גדול שגם באופן זה אמרינן הפקר בית דין הפקר. אך בית דין הראויים לדון וממונים מכח המדינה שבידה להפקיר ממון פשיטא שיכול אחד מינייהו לקנוס שלא מן הדין.

הדברים עולים ממה שכתב הב"ח עצמו בסוף סימן זה בשם המרדכי ב"ב סימן ת"פ – תפ"ב "אם הוא גדול שאין בדורו כמוהו אפילו לא קבלוהו אלים כחו טפי מטובי העיר שהמחום עליהם ויכול לתקן מחדש ולהפקיע ממון דהפקר בית דין הפקר אבל אם אינו אלא גדול בעירו או בגבולו בלבד אפילו לראבי"ה לא אלים כחו להתנות ולתקן מחדש שלא על פי רוב העיר אם לא בקבלוהו מתחילה להנהיג הקהל בכל דבר שאותו יש לו כח בכל דבר שהוא תקנת הקהל אפילו יש גדולים ממנו בעירו."

מבואר בדברים אלו שכחו של הגדול בדורו הוא להפקיר ממון ולכן מועיל שלא בקבלה וכל שקיבלוהו ודאי מהני.

ולדידן, מציאות זו שבה בית דיננו דן מכח חק המדינה המאפשר לקנוס ודאי כחה כהפקר בית דין הפקר והדבר אינו נוגע כלל למה שאין חק המדינה יכול להיות מקור להיתר ערכאות ואכ"מ.

וכ"כ הב"ח בהמשך דבריו:

"ומכל מקום נראה ברור לפע"ד דלמיגדר מילתא אין חילוק דכל גדול בעירו או בגבולו הוי בית דין יפה ויש לו כח לתקן אפילו לא קבלוהו ולא גרע מטובי העיר שהמחום רבים עליהם."

הוסיף הב"ח לחדש שאין צריך גדול בדורו אלא די בגדול בעירו וכאמור לעיל נדון דידן עדיף טפי שהוא כקבלוהו רבים עליהם ואלים מיניה שהוא כקבלת כל ישראל.

ונראה שמגוף דברי הרא"ש יש מקור שאין הדבר תלוי דוקא בגדול הדור שכן הרא"ש ב"ק פ"ט ס"ה הנ"ל כתב "ודוקא גדול הדור כגון רב נחמן דחתנא דבי נשיאה הוה וממונה לדון על פי הנשיא או טובי העיר שהמחום רבים עליהם, אבל דייני דעלמא לא" יכלו דברי הרא"ש להתפרש דוקא גדול הדור שממונה על פי הנשיא או שממונה על פי טובי העיר אך לא כך פירש הב"ח דברי הרא"ש אלא פירש שכונתו לומר שיחיד הממונה על פי ראש הגולה או שבעת טובי העיר עצמם שהמחום רבים עליהם. ע' בלשון הב"ח שם. וכן מבואר בשלחן ערוך חו"מ סימן ב' סעיף א' "ודוקא גדול הדור או טובי העיר שהמחום ב"ד עליהם" ואם כן ביאור דברי הרא"ש הוא שמהא דרב נחמן יש ללמוד שגדול הדור יכול לקנוס יחידי אך גם שבעת טובי העיר. וכ"כ הסמ"ע סק"ט וביאר שהמחום ב"ד עליהם פרושו הוא שקבלום עליהם הציבור לבית דין וכ"כ הסמ"ע בסימן שס"ג סק"ט ואם כן הדרנא לעיקר דינא שהכל תלוי בהפקר בית דין הפקר וביכול להפקיר וכל כונת הב"ח היתה רק לבאר שיש אפשרות לגדול בדורו להפקיר גם בלא שיהא ממונה אך ממונה כגון אנן פשיטא שיכול להפקיר ועדיף טפי מז' טובי העיר שאינם אלא בהסכמת הציבור שבעירם משא"כ אנן מכח כל הקהל שבארץ ישראל אתינן שקיבל עליו את חוקי המדינה וכאמור לעיל אין לזה ענין לחוסר סמכותם של ערכאות גם כשהן באות מכח החוק.

נמצא אם כן שזהו גם ביאור דברי מרן השו"ע שכתב "ודוקא גדול הדור או טובי העיר שהמחם ב"ד עליהם" ואנן את"ל שגדול שבעירו כגדול שבדורו די בזה וכמ"ש הב"ח ואפילו אי גרעינן מגדול שבדורו מ"מ גדול שבדורו דן גם בלא שקיבלוהו ואותנו קיבלוהו ואפילו את"ל שלא כך ודאי שעדיפי אנן מטובי העיר שאינם אלא מכח קבלת בני עירם.

אמנם המהרש"ל ביש"ש ב"ק פ"ט סימן ז' כתב שדוקא דיין שהינו גם מומחה וגם ממונה הוא היכול לקנוס שלאו כל כמיניה של יחיד שאינו ממונה לקנוס אך לא די בזה שהוא ממונה "אפילו ממונה על פי טובי העיר אם לא שמומחה וגדול בהוראה לאו כל כמיניה למקנסיה בדין יחידי" ולכאורה הוסיף גדר חדש שאף לענין הפקר בית דין הפקר אין די בנקיט רשותא אלא צ"ל מומחה וגדול בהוראה שיל"ע אם הגענו למידה זו. ועי' ש"ך סי' ב' סק"ד שרמז למחלוקת הב"ח והיש"ש. אולם שוב הוסיף היש"ש וכתב "אם לא בהסכמת טובי העיר שמסיעים על קצתם ויושבים עמו דין ודעתם למקנס ולמגזר הרשות בידם אבל ביד הדיין ליכא רשות למקנס אלא מומחה וגדול בהוראה", ביאר המהרש"ל שלמומחה וגדול בהוראה יש את סמכותו מצד עצמו לקנוס ואילו לדיין שאינו מומחה אין סמכות משלו אלא הסמכות נתונה לטובי העיר. נראה שהוצרך המהרש"ל לחידוש זה משום הדיוק הנ"ל ברא"ש שטובי העיר יכולים להפקיר ולכן כ' שיחיד שאינו מומחה יוכל לקנוס רק במעמד ז' טובי העיר שלהם הסמכות ולפי זה נראה שאנן עדיפי טפי שהסמכות נתונה לנו מכח חק המדינה שהוא כקבלת כל ישראל ופשיטא שבידינו להפקיר ממון.

ויש להוסיף עוד שחילוקו של היש"ש ביחיד שממונה על פי טובי העיר מלמד שהבין כך בדעת הרא"ש שמ"ש הרא"ש "או טובי העיר שהמחוהו רבים עליהם" היינו שהמחו את היחיד.

ולפ"ז עולה שדעת מר"ן היא כב"ח שכן כ' "ודוקא גדול הדור או טובי העיר שהמחום ב"ד עליהם" הרי שההמחאה מוסבת על טובי העיר ולא על היחיד והדבר מתאים יותר להבנת הב"ח בדעת הרא"ש, אך ע"י למרן הרב זצ"ל בבאר אליהו סק"ז וצ"ב.

ומ"מ נראה כאמור שלא מדין גדול הדור באנו אלא מכח קבלת הציבור דמהניא לכ"ע וגם ליש"ש עדיפא מז' טובי העיר.

ועי' משנה ברורה סימן קנ"ג סקכ"ט שהביא מתשובת הרשב"א ח"א סימן תרי"ז שטובי העיר שהם פחות מז' אין כחן שוה להיות ככל בני העיר עד שיטלו רשות בפרוש מבני העיר והביא כך מכמה ראשונים ע' שעה"צ אות כ"ה. ונדון דידן עדיף טפי שאנן דנים מכח קבלת הצבור כולו שעדיפא מז' טובי העיר ובזה פשיטא שמהני.

והנה מצאתי שהדברים מבוארים בשו"ת הר"י מגאש סימן קס"א שכתב בתוך דבריו "אם היה בעיר דיין קבוע ונראה לו לענשו על כך עושה כמו שאמרו שמעתי שב"ד מכין ועונשין שלא מן התורה ולא לעבור על דברי תורה אלא לעשות סייג לתורה" וע"ע בשו"ת חקקי לב יו"ד סימן מ"ז דף פ"ב שכן עולה מדבריו בביאור דברי הר"י מגאש.

וכאמור לנדון דידן הדברים ק"ו שלא מכח חבר עיר מסויים באנו אלא מכח הסכמת כל ישראל היושבים בארץ על דעת חוקי המדינה.

ובשו"ת עזרת כהן לגראי"ה קוק זצ"ל יו"ד סימן קצ"ג דן בקנס שנעשה על ידי הרב מרא דאתרא וסיכם "בהא נחתינן ובהא סלקינן שיש רשות לכת"ר העומד על משמרת הקודש ובודאי לא גרע מטובי העיר בעירם שלענין מוגדר מלתא דינם כב"ד הגדול כמ"ש בחו"מ סי' ב' בהגה... ובודאי קבלת רב בעדה ובפרט רב מובהק ויר"א מרבים היא על דעת לעמוד כפי היכולת נגד פורצי גדר ומחללי ש"ש בפרהסיא עכ"פ."

וכבר מילתנו אמורה שנדון דידן עדיף טפי ויודו כ"ע שגם דיין יחיד יכול לקנוס ממון שלא מן הדין.

סיכום
א. רבים מן האחרונים סוברים שבית דין יכולים לענוש שלא מן הדין ולקנוס גם אדם יחיד שנהג שלא כשורה. כך דעת הסמ"ע, הש"ך והנתיבות וכך היא דעת הגאון שהובא בטור סימן תכ"ה לפי הגירסה שהיתה לפני הב"י בדפוס ראשון. וכך נראה עיקר לדינא.

התומים סובר שניתן לקנוס יחיד שעשה שלא כדין רק כשיש חשש שילמדו ממנו קלי דעת ויש בזה תקנת הציבור. נראה שקנס שקונסים בית הדין על התנהגות שאינה נאותה של יחיד כלפי בית הדין וכיו"ב גם הוא בגדר זה וניתן לקנוס יחיד זה.

השבות יעקב ס"ל שניתן לקנוס רק למגדר מלתא של אותו יחיד, ונראה שבנדון דידן שיש בזה תקנת רבים עדיף טפי.

בשו"ת דבר משה (אמאריליו) ביאר שרק ביחיד פרוץ קנסינן. ואפשר שגם לדידו יחיד שאינו פרוץ שיש חשש שילמדו ממנו רבים גרע מיחיד פרוץ שאין חשש שילמדו ממנו וניתן לקנסו לפי ראות עיני בית הדין.

ב. גם דיין יחיד יכול לקנוס שלא מן הדין, כל שהוא ממונה על פי רבים.

בית הדין דידן קיבלוהו עליהם כל ישראל ועדיף טפי משבעה טובי העיר שקיבלום רבים עליהם, שמבואר בפוסקים שגם אם אינם שבעה יכולים להפקיר ממון בהסכמת בני העיר.

הדברים מבוארים במקורות רבים אך מצאנום גם בדברי הקדמונים בשו"ת הר"י מגאש סימן קס"א ובדברי האחרונים בשו"ת עזרת כהן לגראי"ה קוק זצ"ל.

"ובכל יהיו מעשיו לשם שמים ואל יהי כבוד הבריות קל בעיניו שהרי הוא דוחה את לא תעשה של דבריהם, וכל שכן כבוד בני אברהם יצחק ויעקב המחזיקין בדת האמת שיהיה זהיר שלא יהרס כבודם, אלא להוסיף בכבוד המקום בלבד. שכל המבזה את התורה גופו מחולל על הבריות וכל המכבד את התורה גופו מכבוד על הבריות. ואין כבוד התורה אלא לעשות על פי חוקיה ומשפטיה". (רמב"ם סנהדרין פכ"ד ה"ט).

נוכח כל הנ"ל, מחייב בית הדין את הבעל בהוצאות משפט בסך 2,360 ₪. סכום זה ישולם לידי אשתו.

מותר לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום י"ב במרחשון התשע"ה (05/11/2014).

הרב אליהו אריאל אדרי