דיין א':
לפנינו תביעת הבעל לשעבר לביטול הסכם הגירושין שנכרת בין הצדדים בעבר.

בני הזוג נישאו בשלהי שנת תשמ"ח (25/08/1988) ונולדו להם חמישה ילדים.

בתאריך כ' בטבת תשנ"ח (18/01/1998) הגיעו הצדדים להסכמות ביניהם שבשלו לידי הסכם גירושין שנוסחו כדלקמן:

"הסכם גירושין
הצדדים מסכימים להתגרש זמ"ז לפי התנאים כדלהלן:

א. הדירה שהיא ברכישה ונמצאת בקרית מלאכי ברחוב... תשאר לאשה על כל התכולה שבה.

הבעל יחתום על יפוי כח נוטריוני בלתי חוזר להעברת חלקו בדירה לאשה. האשה תישא לבד בתשלום המשכנתא וכל החובות הנובעים מהדירה.

ב. הילדים ישארו בחזקת ובמשמורת אמם.

ג. האשה מוותרת לאור מצבו של הבעל על מזונות הילדים והיא תדאג לפרנסם ולכלכלם.

ד. ביקורי הילדים בתאום מראש עם האשה.

ה. האשה מוותרת על כתובתה עם מתן הגט.

מחוץ לנ"ל אין לצדדים שום תביעות זע"ז ומבקשים מביה"ד לאשרו כפס"ד.

הצדדים מקבלים בקנין ומתחייבים על כל האמור בהסכם הגירושין.

               הבעל                                    ;    האשה

בפנינו קבלו בקנין וחתמו כנ"ל."

ההסכם נחתם ואושר על ידי בית הדין כמקובל. כשישה שבועות לאחר מכן סודר הגט. יצוין שהחמישי מבין ילדיהם המשותפים נולד כמה שנים לאחר מתן הגט.

כעת על הפרק תביעת הבעל לשעבר למתן פסק דין הצהרתי שיורה על בטלות הגירושין ובטלות הסכם הגירושין מעיקרא.

עיקר טענות התובע
א. הסכם הגירושין והגירושין היו פיקטיביים לצורך הברחת נכסים מכיוון שנקלע לחובות כבדים וחשש מהליך של כינוס נכסים.

ב. הסעיף בהסכם הגירושין ולפיו הנכס המשותף יועבר לבעלות הנתבעת נעשה גם הוא כדי להרחיק נושים ובעלי חובות מהנכס.

ג. עקב מצבו הכלכלי הרעוע של התובע הגירושין גם אפשרו פרנסת הנתבעת על ידי תביעה להבטחת הכנסה מן הביטוח הלאומי.

ד. הנכס המשותף כלל בתוכו יחידה נפרדת שם אכסן התובע חלק מחפציו למקרה של חקירה מטעם המל"ל, ואכן הייתה חקירה כזו ונטען מצד התובע כי הינו מתגורר ביחידת הדיור.

ה. בערב שלאחר מתן הגט שבו הצדדים להתגורר יחד ולנו יחד כדרך איש ואשתו.

ו. כל ההליכים הנ"ל הכוללים רמייה והטעיה של הרשויות נעשו במתואם על ידי בני הזוג לשעבר.

ז. המגורים המשותפים נמשכו מיום מתן הגט בשנת תשנ"ח ועד שנת תש"ע 01/08/2010 ובתקופה זו אף נולד להם ילד משותף בשנת תשס"ה (17/10/2004).

ח. מכל האמור לעיל עולה כי הסכם הגירושין והגירושין נעשו למראית עין בלבד ואין להם תוקף.

עיקר טענות הנתבע
א. הסכם הגירושין לא הוגש במסגרת תיק שנפתח לאישור הסכם אלא במסגרת תביעת גירושין של האשה שהוגשה פעמיים, הדבר מלמד על חוסר הסכמת הבעל ורצונה של האשה בגירושין.

ב. הסיבות לגירושין היו היות הבעל מובטל שאינו מפרנס וכן צורך סמים ואלכוהול.

ג. לאחר הסכם הגירושין והגירושין הצדדים לא שבו להתגורר יחד, אלא האשה גרה בחלק העיקרי של הבית והבעל התגורר ביחידת הדיור הצמודה שהופרדה מבפנים והייתה לה כניסה נפרדת.

ד. בשנת 2004 שבו הצדדים להתגורר יחד ובמהלך תקופה זו נולד בנם.

ה. תקופת מגוריהם המשותפת ארכה כשש שנים שלאחריהן הוצא כנגד הבעל לשעבר צו הרחקה מהבית עקב אלימות.

ו. הבעל לשעבר סתר את עצמו, ובדיון מתאריך 28/06/2012 הודה לדברי הנתבעת שרק מאוחר יותר שבו להתגורר יחד.

ז. אם חשש התובע שהנכס יילקח ממנו מדוע לא נקט מעולם כל הליך להוצאת הנכס מרשותו ועד עצם היום הזה רשום הנכס על שם שניהם דבר זה מלמד שכל טענתו שקרית.

ח. יש למנוע מהתובע סעד בית הדין שכן גם לדבריו הוא רימה את בית הדין ואת נושיו על ידי הסכם פיקטיבי ואל לבית הדין ליתן יד לרמאים.

נשמעה עדות העד [ס' ג'] בדיון מתאריך כ"ג בניסן התשע"ג (03/04/2013). העד הוא חברו של הבעל לשעבר זה כשמונה עשרה שנים, ולפני כשבע שנים חזר בתשובה.

העד העיד שרק בשנים האחרונות נודע לו שבני הזוג התגרשו. בשנים שלפני הגט ולאחריו בין השנים 1995־2005 בני הזוג גרו יחד באותו חדר ופעמים רבות נכנס לחדר השינה שלהם וראה כי אכן זהו המצב.

מטרת ביקורו בבית הייתה לשם בילוי משותף עם חברים שנעשה במרתף הצמוד לבית ובהזדמנויות אלו גם נכנס לבית עצמו וראה שבני הזוג מנהלים אורח חיים של איש ואשתו לכל דבר.

נשמעה באותו דיון עדות העד [א' י']. העד העיד כי בני הזוג התגוררו יחד עד להוצאת צו ההרחקה כנגד הבעל בשנת תש"ע. עוד העיד העד שהבעל לשעבר סיפר לו שהתגרשו באופן פיקטיבי ובאותה תקופה שסיפר לו זאת התגורר בבית עם אשתו כדרך זוג נשוי. גם עד זה הוא בעל תשובה זה כשש עשרה שנה ומנהל כיום אורח חיים דתי.

נשמעה עדות חוקר הביטוח הלאומי שהעיד כי בביקורת אחת שערך לאחר גירושיהם האשה לשעבר גרה בבית והבעל לשעבר גר במרתף. הביקורת נעשתה בהפתעה ונמצא שהצדדים גרים בנפרד. עם זאת אין לשלול אפשרות של הונאה כלפי ביטוח לאומי. הביקורת נעשתה בשנים 1999־2000.

עניין נוסף שנדון הוא דבריה של האשה לשעבר בבית המשפט בתאריך 08/08/2010. שם עולה מדברי האשה כי הודתה בפני השופטת שלמרות הגירושין הוסיפו להתגורר יחד כבעל ואשה.

בית הדין הוציא צו למשטרת ישראל לגילוי עברו הפלילי ורישומים פליליים שישנם על שם הבעל. התיק עשיר בעבירות פליליות שונות שרובן המוחלט משבע השנים אחרונות, מיעוטן מהתקופה שקודם שנת 1984, דהיינו, ארבע שנים קודם נישואיהם.

במהלך חיי הנישואים הרשמיים אין תיעוד לכל עבירה שנעברה. זולתי עבירה אחת משנת 1992 שעליה הוטל עליו עונש מאסר על תנאי, ועבירה נוספת משנת 1993 שעליה הוטל עליו מאסר בפועל של ארבעה חודשים.

עד כאן עיקרי הטענות והעדויות.

נוסיף עוד שבית הדין סידר בין הצדדים גט עוד קודם שנשמעו הטענות והראיות, כמקובל ביחס לבני זוג שהתגרשו ושבו להתגורר ביחד. מכיוון שאין נפקות לשאלת כשרות הגט, לא נזדקק לה כאן.

דיון והכרעה
א. תוקפה של הודאת הנתבעת בבית המשפט
התובע הציג בבית הדין פרוטוקול דיון שהתקיים בבית המשפט בשנת תש"ע (2010) בו ביקשה האשה לשעבר להוציא צו הרחקה כנגדו מן בית בו התגוררו הצדדים יחד עד לאותה עת. כה היו דבריה בבית המשפט:

"למרות הגירושין המשכנו לחיות כרגיל" (עמוד 3 שורה 6 מפרוטוקול בית המשפט).

"הוא חי איתי מלבד בשנה האחרונה" (עמוד 4 שורה 3).

גם בדיון שהתקיים לפנינו בתאריך ז' בתמוז התשע"ב (27/06/2012) עלה עניין זה.

להלן הדברים כפי שנרשמו בפרוטוקול הדיון:

ביה"ד: את אומרת בבית המשפט למרות הגירושין המשכנו לחיות רגיל.

האשה: לא אחר הגירושין. לא דייקתי את התאריך זה אחר 2003 והוא גר ביחידה, יש הוכחה של חוקרי ביטוח לאומי.

ביה"ד: את אומרת למרות הגירושין המשכנו לחיות רגיל בשנה האחרונה התחיל לקלל ואת ממשיכה את אומרת הוא חי איתי למעט השנה האחרונה והשופטת אמרה המשיכו להתגורר יחדיו אולם בשנה האחרונה החל לשתות בחומרה, אנחנו לא חושבים שהשופטת לא תגיד אמת.

פעמיים אמרת שהוא גר בבית והשופטת נקטה שנים.

האשה: היא לא שאלה אותי תאריכים לא התמקדנו בזה היא לא הבינה נכון.

ביה"ד: אולי שהיא שמעה שאמרת שאתם גרים ביחד חוץ מהשנה האחרונה אז היא הורידה את השנה האחרונה, היית צריכה לשלוח לה מכתב שלא הבנת נכון לא היינו ביחד, כתבת דברים שהם טעות.

האשה: ב־2003 חזרתי לחיות איתו עד 2010 חזרנו לחיות ביחד באותו קורת גג, ב־98 עד 2003 חי במרתף. ב־2003 התחלנו לחיות ביחד בבית לא באותו חדר עד שהשתכר.

עד 2003 חי במרתף ב־2003 חזרנו לחיות ביחד באותו חדר שנה אחד חזר לשתות וסמים ובשנת 2010 נפרדנו.

ביה"ד: זאת אומרת מ־2003 עד 2010 חזרתם לחיות ביחד?

האשה: כן.

ב"כ האשה: השאלה מה הנאמנות של קלדן מול הנאמנות שלה.

הנה כי כן טענת הנתבעת בדיון זה הייתה כי השופטת לא הבינה נכון את דבריה ואילו טענת ב"כ הנתבעת הייתה שדברי האשה גוברים היום על דברי קלדן בית המשפט דאז.

גם בדיון שהתקיים בתאריך כ"ג בניסן התשע"ג (03/04/2013) עומתה הנתבעת עם דבריה בבית המשפט.

להלן העתקת הדברים מפרוטוקול הדיון:

ש. אני רוצה להפנות אותך לפרוטוקול דיון מיום 8/8/2010.

האשה: הפרוטוקול שחזרתי לחיות.

ב"כ הבעל לשעבר לאשה:

ש. אני מראה לעו"ד פרוטוקולים מ־8/8/10, את הגשת תלונה במשטרה נגד בעלך בקשת צו הגנה?

ת. הגרוש שלי. הוא היה גרוש.

ש. בקשת צו הגנה מבעלך לשעבר בפני השופטת לוין ואני אומר להקריא לך משפטים מתוך הפרוטוקול הזה והחלטת בית המשפט, בעמוד 3 שורה 16, את אומרת לבית המשפט למרות הגירושין המשכנו לחיות רגיל, בשנה אחרונה הוא התחיל לשתות, שובר את הבית מקלל, למה אמרת את זה לבית המשפט את המשפט הזה שעד 2010 את חיה איתו רגיל?

ת. אני לא חיה איתו רגיל.

ש. שקרת לבית המשפט?

ת. אולי הכתבנית רשמה לא נכון כמו שאני אמרתי.

ש. בעמוד 3 שורה 24 את אומרת לבית המשפט הוא עובד במשמרת שלו מה התכוונת?

ת. שהוא עוזר, הוא לא עובד איתי, אם אתה מדבר על השנים שאני אמרתי שאני חזרתי לחיות איתו באותו בית, אבל כל אחד חי בחדרים שונים.

ש. בעמוד 4 שורה 1 עד 3 בית המשפט שואל אותך ואת עונה הוא חי איתי מלבד בשנת אחרונה, תסבירי את המשפט הזה?

ת. מה בית משפט שאל, תיתן את השאלה, מה אני עונה לו.

ש. לשאלת בית המשפט, הוא חי איתי מלבד בשנה אחרונה, תסביר לביה"ד?

ת. תסביר לי את השאלה.

ש. כתוב לשאלת בית המשפט את אומרת לבית המשפט הוא חי איתי מלבד בשנה אחרונה, אם את נמצאת 8/8/10 את אומרת לבית המשפט הוא חי איתי מלבד בשנה אחרונה, אולי?

ת. לא נכנסנו לאימות שם, שם בקשנו את צו הרחקה, היא אמרה תלכו למשפחה.

בדיון זה אמרה הנתבעת כי יתכן שהכתבנית לא רשמה את דבריה במדויק.

לגופם של דברים, אם נקבל את דברי הנתבעת כפשטם, הודאת בעל דין לפנינו, האשה אמרה את דבריה בבית המשפט כמסיחה לפי תומה ובלא שהודרכה לומר כך, שכן הדיון היה בעניין רצונה להרחיק את בעלה לשעבר מהבית שבו התגוררו יחד, דיון זה התקיים בשנת תש"ע ולא הייתה כל משמעות בשעת הדיון לעובדה מלפני כשתים עשרה שנה בדבר חזרתם למגורים משותפים מיד לאחר הגט ועל כן אם אכן נאמרו הדברים יש לקבלם כהודאת בעל דין ולפיה מעולם לא נפרדו הצדדים בפועל.

אולם יש לדון בדבר מכמה בחינות בהלכה שמהן תוצאות לשאלת גדרה של הודאת בעל דין שנעשתה בפני ערכאות.

הודאת בעל דין יכול שתעשה אף שלא בבית דין ואף שלא בפני עדים. כך עולה מדברי הגמרא סנהדרין כ"ט א':

"אפילו הכמין לו עדים אחורי גדר ואמר לו מנה לי בידך, אמר לו הן, רצונם שתודה בפני פלוני ופלוני, אמר לו מתיירא אני שמא תכפיני לדין, למחר אמר לו תניהו לי, אמר לו משטה אני בך פטור, ואין טועניין למסית. מסית מכאן דכר שמיה, חסורי מחסרא והכי קתני אם לא טען אין טועניין לו."

פשטות דברי הגמרא שאף שלא ידע המודה שהיו עדים בשעת הודאתו, ההודאה הודאה היא אלא שיכול לטעון משטה הייתי בך וכיוצא בזה.

ובגמרא סנהדרין שם:

"אמר אביי לא שנו אלא דאמר משטה אני בך אבל אמר לא היו דברים מעולם הוחזק כפרן, אמר ליה רב פפא בריה דרב אחא בר אדא הכי אמרינן משמיה דרבא כל מילי דכדי לא דכירי אינשי."

לאביי מבואר שהודאת בעל דין שנעשית מחוץ לבית דין ושלא בעדים היא הודאה גמורה וכל שטוען להד"ם הוחזק כפרן וההודאה מחייבתו ורב פפא בריה דרב אחא בר אדא לא נחלק עליו אלא משום ששכח את ההודאה.

וכן כתב רש"י ד"ה כל: "כלומר הואיל ואותה הודאה דברי רוח היו שהשטה בו לא דכירי אינשי ושכח אותה הודאה."

אך אם היה זוכרה וטוען שאף שהודה אין היא מחייבתו מודה רב פפא בריה דרב אחא בר אדא שההודאה הודאה היא.

וכ"כ הרמב"ם בהלכות טוען ונטען פ"ו ה"ח:

"אע"פ שהמטמין עדים אינה עדות וכן המודה מעצמו ועדים שומעים אותו, וכך האומר לחבירו בפני עדים מנה לי בידך ואמר לו היו, כל אלו הדברים וכיוצא בהן כשיבאו לבית דין אומרים לנתבע למה לא תתן לזה מה שיש לו אצלך, אמר אין לו אצלי כלום, אומרים לו והלא אתה אמרת בפני אלו כך וכך או אתה הודית מעצמך, אם עמד ושלם הרי מוטב ואם לא טען אין טועניין לו אבל אם טען משטה אני בו או לא היו דברים מעולם או שלא להשביע את עצמי נתכוונתי פטור ונשבע היסת כמו שבארנו."

גם בדברי הרמב"ם מבואר שהודאת בעל דין שלא בבית דין ושלא בעדים הודאה היא אלא שיכול לטעון עליה טענת השטאה או השבעה.

ובדברי הפוסקים הובאו חילוקי דינים בשאלה אם טענינן לו השטאה והשבעה או לא עי' טוש"ע סימן פ"א סעיף כ"א וש"ך סקנ"א, אך כולי עלמא שוים שההודאה מחוץ לבית דין הודאה היא.

כיון שכך, אם אכן אמרה הנתבעת את דבריה בבית המשפט הרי שלפנינו הודאת בעל דין ויש לדון אם יש בידיה אמתלא מתקבלת.

אפשר שיש להביא ראיה לכך שהודאת בעל דין בפני ערכאות היא הודאה גמורה מגמרא ב"ב קכ"ז א:

"היה עובר על בית המכס ואמר בני הוא וחזר ואמר עבדי הוא נאמן, אמר עבדי הוא וחזר ואמר בני הוא אינו נאמן."

את נאמנות האב לומר על בנו עבדי הוא ביאר הסמ"ע חו"מ רע"ט סק"ו מדין יכיר וחידש שבכלל דין יכיר גם נאמנות האב לומר זהו בני שנולד לי משפחה.

וכדברי הסמ"ע מבואר במאירי ב"ב ק כ"ז א' ד"ה בתוספתא עיי"ש.

אולם החזון איש אה"ע סימן נ"ט סקכ"ז כתב שפירוש זה יתכן אם נאמר שמדין יכיר נאמן אדם לומר שאינו בנו אך לדעת הריא"ז שאינו נאמן לומר על בנו שאינו בנו ה"ה שאינו נאמן לומר שנולד לו משפחה ואינו בנו עיי"ש. ולדרכו של החזו"א יש לבאר שפרוש דברי הגמרא הוא מכח הודאת בעל דין שכל אמר עבדי הוא נאמן לחייב עצמו במכס מדין הודאת בעל דין ואינו יכול לחזור בו וזה כמבואר לעיל שגם הודאת בעל דין מחוץ לבית הדין ואפילו בפני ערכאות, הודאה היא.

אך במה הדברים אמורים אם הייתה לפנינו עדות שאכן דברי הנתבעת נאמרו בבית המשפט או שהייתה מודה שכך היו דבריה. אולם טענתה היא שהפרוטוקול אינו משקף את דבריה משום שהשופטת לא הבינה את הדברים באופן נכון ולדרך זו אף שהפרוטוקול מדויק אין הוא משקף את מה שאמרה הנתבעת בדיון אלא את מה שהבינה השופטת מדבריה או משום שהקלדנית של בית המשפט הקלידה את הדברים באופן שאינו מדויק.

בטענותיה אלו טוענת הנתבעת שמעולם לא אמרה בבית המשפט את המיוחס לה בפרוטוקול הדיון ויש לדון אם לפרוטוקול דיון שנעשה בערכאות יש תוקף הלכתי והאם נאמן אדם לטעון שהפרוטוקול אינו מדויק.

במשנה גיטין י' ב':

"כל השטרות העולין בערכאות של עובדי כוכבים אע"פ שחותמיהם עובדי כוכבים כשירים חוץ מגיטי נשים ושחרורי עבדים."

ובגמרא שם:

"קא פסיק ותני, לא שנא מכר לא שנא מתנה, בשלמא מכר מכי יהיב זוזי קמייהו הוא דקנה ושטרא ראיה בעלמא הוא דאי לא יהיב זוזי קמייהו לא הוו מרעי נפשייהו וכתבין ליה שטרא"

לכאורה באור הדברים הוא שיש לפנינו אנן סהדי על נאמנות הערכאות דלא מרעו אנפשייהו ויש לדמות עניין זה לנדון דידן כשם שמשום שלא מרעו אנפשייהו נאמנים לעניין הראיה שבשטר כך מטעם זה יהיו נאמנים לעניין הכתוב בפרוטוקול.

אך נראה שהדבר תלוי בטעמי דין זה של נאמנות הערכאות ושלש שיטות נאמרו בעניין זה.

בהגהות אשרי על הרא"ש גיטין פ"א סימן י' הביא בשם ספר החכמה שטעם הדין הוא משום שעובדי כוכבים אינם פסולים מן התורה אלא משום שהם גזלנים בערכאות דלא מרעו אנפשייהו נאמנים עכת"ד. וכ"כ שם בשם רבינו יקר והובאה דעה זו גם במרדכי גיטין סימן שכ"ד, ובתוס' רא"ש גיטין ט' ב' ד"ה חוץ כתב שזו דעת רש"י, וכ"כ תוס' ב"ק פ"ח א' ד"ה והא בדעת רש"י. ולדרך זו יש צורך בשני עדים החתומים על השטר על מנת לומר שיש כאן ראיה ולא יועיל הדבר לעניין נדון דידן שאין על הפרוטוקול עדות שני עדים.

ומה שכתבנו שלדעת רש"י יש צורך בשני עדים כ"כ בשו"ת חת"ס אה"ע סימן צ"ד ד"ה הנה ראיתי וכן מבואר בקצות ס' ס"ח סק"א ועוד ועי' בספר אמרי משה שנטה לבאר באופן אחר בדברי רש"י והוא על דרך השיטה השלישית שתובא לקמן.

שיטה שניה התבארה בראשונים שתקנת חכמים היא להאמין לערכאות היכא דקים לן בסהדותייהו שהוא אמת כך כתבו תוס' גיטין ט' ב' ד"ה אע"פ תוס' רא"ש ט' ב' ד"ה חוץ, הר"ן על הרי"ף י' ב' והמרדכי סימן שכ"ד וכן נקט המהרשד"ם חו"מ סימן ש"נ. גם לשיטה זו נראה שאין ללמוד מכאן להכשיר פרוטוקול בית משפט כראיה יעויין במרדכי סימן שכ"ד שכתב "שתקנת חכמים היא שתקנו בשטרות העולים בערכאות של עובדי כוכבים שיהיו כשרים לפי שהעובדי כוכבים מקפידין על השטרות שבערכאותיהם אם נפסלין" נראה שכל תקנה זו לא שייכת אלא בערכאות של גויים ומשום דרכי שלום ואין טעם לתקנה בכל בית משפט שאיסורו לדון ברור ודרכי שלום לא שייך בו. ואמנם טעם זה של המרדכי לא התבאר להדיא בדברי ש"ר אך לכ"ע נראה שאין לדמות ערכאות של גויים שלדידם ראוי ומחוייב הוא שידונו לערכאות דידן הדנים באיסור.

שיטה שלישית היא שיטת הרשב"א בתשובה הבי"ד הב"י חו"מ סימן ס"ח סעיף א', נדפסה לאחרונה בשו"ת הרשב"א החדשות מכתב יד מהדורת מכון ירושלים סימן רנ"ו וז"ל: "כל שטרות מקח וממכר והודאות והלוואות וכו' העולים בערכאות הגוים לפי דעתי ולפי דעת רבותי נוחי נפש כולם כשרים מן הדין לפי שכל שטר שאינו אלא לראיה ולדעת אמיתת העניין סומכים בעדות של ערכאות הגוים משום דחזקה לא מרעי נפשייהו ולולי שהיו שם כשמנה זה לחבירו מעות לא היו כותבין כן וכדמשמע בפרק קמא דגיטין (י, ב) דלא קשיא ליה אלא שטר מתנה וכיוצא בו דהוא עשוי לקניה בלבד."

והרשב"א לאו יחידאה הוא שכ"כ הריא"ז הבי"ד בשלטי הגבורים על הרי"ף גיטין י' ב' וז"ל:

"גט היוצא מתחת ידי אשה וחתומים בו עובדי כוכבים שאין דרך ישראל לקרות באותן שמות והיא אומרת בעלי מסרו לי בפני עדי ישראל, אם העובדי כוכבים החתומים בו מערכאות שלהם שהוא מקום ועד פילוליהם שאנו מכירין בהם שאינן מריעין עצמן בקבלת שוחד הראשה זו מותרת בגט שהדבר ידוע שלא חתמו אלו העדים אלא ביד הבעל והבעל נתנו לה כשרות."

טעם התוספות וסיעתם לא שייך כאן שאין מדובר בשטר הנעשה בערכאות אלא בגט שאין טעם שיתקנו חכמים שיהני לראיה להתיר אשת איש וגם כשיטת ספר החכמה לא ס"ל לריא"ז עי' שלטי הגבורים גיטין ג' ב' בדפי הרי"ף שהביא בשם ריא"ז שעכו"ם פסולים לעדות מן התורה. ונראה דס"ל כרשב"א שהאנ"ס דלא מרעי נפשייהו מועיל לראיה מן התורה.

ובחי' ר' קרשקש גיטין י' ב' ד"ה קא פסיק ותני כתב:

"ומשום הכי שטרי מכר כשרין שאינן אלא לראיה בעלמא שאע"פ שכתוב בהן שדי מכורה לך באלף דינרין, אינו קונה בשטר אלא במעות, והשטר אינו אלא לראיה שהמכר נעשה, ובכל דבר שאין אנו צריכים אלא לנאמנות הם נאמנים דלא מרעי נפשייהו וקושטא קאמרי."

דבריו מתפרשים כמ"ש הרשב"א שאין כאן תקנת חכמים מיוחדת אלא כיון שלא מרעי נפשייהו נאמנים כי אין צורך בנדון זה בנאמנותם אלא לעניין ראיה וסברה להאמינם משום דלא מרעי אנפשייהו.

ובשו"ת תשב"ץ ח"א סימן קנ"ח כתב: "דהא ערכאות עדותן עדות דהא לא מרעי נפשייהו" ופשטות לשונו שמהני מן התורה.

ובשו"ת מהרי"ק שורש קכ"א כתב:

"ועוד דאפשר לומר דעדיף האי מגוי מסיח לפי תומו ויש להתיר אפילו בלא טעמא דאשה דייקא ומנסבא וגם בלא טעמא דמשום עגונא אקילו בה דהא אפילו בחזקה שצריך עדות גמורה כגון להוציא ממון מחזקתו דבעינן שני עדים סמכו אחזקה דלא מרעי נפשייהו גבי שטרות העולים בערכאות של גויים בשטרי מכר אף בלא טעמא דדינא דמלכותא דינא כדמוכח בהדיא בפרק קמא דגיטין (י' ב') ואף על גב דאם היה משקר לא היה מגיע לו היזק רב כי אם מעט זלזול אפילו הכי אמרינן כיון שהוא דיין לא היה מעיד שקר ופוגם את כבודו ואפילו לעניין ערוה להתיר אשת איש לעלמא הוה סמכינן אחזקה זו אי לאו דלאו בני כריתה נינהו."

הדברים ברורים שחזקה זו היא מדאורייתא ולאו דוקא לעניין שטר אלא לכל דבר שיש בו אומדנא וזה על דרך הרשב"א וסיעתו והדברים יפים גם לעניין דיוק הערכאות ביחס לנאמר בפניהם וכתיבתו בפרוטוקול.

וע"ע בשו"ת יביע אומר ח"ז אה"ע סימן י"ד אות ב' שנראה שביאר דברי המהרי"ק כנ"ל.

נמצאנו למדים מדברי הראשונים הללו כי נאמנות הערכאות לעניין הראיה שבשטר היא מדאורייתא שחזקה לא מרעי אנפשייהו ונאמנות זו מועילה להוציא ממון ואם כן נראה שגם לעניין הרישום בפרוטוקול יש נאמנות לערכאות שהרישום בפרוטוקול משקף את המציאות והדברים הרשומים בפרוטוקול אכן נאמרו בין כתלי בית המשפט ולא מרעי אנפשייהו לשקר בעניין זה.

נוסיף ונאמר שהדברים נכונים ביתר שאת לגבי רישום בפרוטוקול שכן רישום שאינו נכון עשוי להיות עבירה פלילית.

והנה בהג"ה אשרי על הרא"ש סימן י' הקשה שאם גויים פסולי עדות הם אין להאמינם מכח דלא מרעי נפשייהו דהא משה ואהרן לא מהימנו ואע"ג דלא מרעי נפשייהו ועל כרחך גזרת מלך היא שלא לאמינם מחמת פסולם ובכלל זאת שלא להאמינם אף אי לא מרעי אנפשייהו ומכח קושיא זו ביאר בשם ספר החכמה שעכו"ם כשרין לעדות.

אך יש ליישב לדעת הרשב"א וסיעתו שנאמנות ערכאות אינה מצד אמינותם האישית שבזה אין נאמנים כשם שמשה ואהרן לא נאמנים אלא מצד חזקה חיצונית שלא מרעי אנפשייהו לשקר לא מצד צדקותם אלא משום הנהגתם כערכאות ועל דרך זה יישב החזון איש אה"ע סימן פ"ז סקי"ג ובחי' ר"ש רוזובסקי גיטין י' ב'.

עוד רגע אדבר בעניין שיטת הרמב"ם שכתב בהלכות מלוה ולוה פכ"ז ה"א שדוקא שטרי מקח וממכר ושטרי חוב כשרים בערכאות אך "שטרי הודאות ומתנות ופשרות ומחילות שהן בעדים שלהן אע"פ שיש בהן כל הדברים שמנינו הרי הן כחרס". ואם מטעם הרשב"א באנו אין לחלק בזה ואכן הרשב"א בתשובה הנ"ל חלק על דברי הרמב"ם וכתב שגם בשטרי הודאות ומחילות נאמנים כיון שלא מרעי אנפשייהו היא סברה דאורייתא ולכאורה באור דברי הרמב"ם הוא כשיטת תוספות שחכמים תקנו להכשיר שטרות בערכאות ולא תקנו כך אלא בשטרי מקח וממכר וחוב אך לא בהודאות ומחילות ועל דרך זה כתבו התומים סימן ס"ח סק"ה בדעת הרמב"ם ומהרשד"ם סימן ש"נ. אולם הגר"א בבאורו לסימן ס"ח סק"א ביאר באופן אחר שבשטרי חוב ומכר יש מעשה גדול שנעשה בפניהם ובזה בלבד לא מרעי אנפשייהו ולדידו עדיין ניתן לומר שנאמנותם מן התורה אך לא מרעי אנפשייהו מהני רק כשכל המעשה נעשה בפניהם ובכלל זאת מסירת המעות.

לטעם הגר"א נראה שיש לדמות את הרישום בפרוטוקול למעשה גדול שהרי הדבר נוגע לעצם מהותן של הערכאות עצמן שאינן מעידות על תקפו של שטר שבין אדם לחברו אלא על הרישומים שלהן עצמן ודומה יותר למעשה גדול.

והנה נאמרו ביאורים נוספים בדעת הרמב"ם שלדידם אין הכרח דס"ל לרמב"ם כשיטת תוספות עי' סמ"ע סימן ס"ח סקי"ב, ש"ך סק"ח, ט"ז סעיף א' ונתיבות סק"ה ועוד, עי' במקורות וציונים ברמב"ם מהדורת פרנקל שהביאו מ"מ רבים בעניין ומהם תוצאות לענייננו.

ולנידון דידן, לשיטת הרשב"א, ר' קרשקש המהרי"ק והריא"ז שנאמנות הערכאות לעניין ראיה היא מן הדין שחזקה לא מרעי נפשייהו וכשם שנאמנים לעניין הראיה שבשטר כך נאמנים שהפרוטוקול אכן נכתב וזהו התוכן שנאמר בבית המשפט.

ונראה שאין בידינו להכריע במחלוקת הראשונים הנ"ל ויוכל התובע לומר קים לי כדברי הרשב"א וסיעתו והתובע הוא המוחזק שכן הסכם הגירושין לא מומש עדיין והבית בחזקתו ולדעת הרשב"א יש הודאת בעל דין של הנתבעת בפני הערכאות שמיד לאחר הגט חזרו להתגורר יחד ולדבריה הסכם הגירושין היה מן השפה ולחוץ ואינו בעל תוקף.

ומה שטוענת היא שדבריה לא הובנו כהוגן, טענה זו אינה מתקבלת ואינה אמתלא ראויה הדברים פשוטים וברורים ואינם נתונים להבנה המשתמעת לשני פנים ולעיל הובאו הציטוטים מהפרוטוקול.

ולסכום עניין זה – הנתבעת הודתה בבית המשפט שלמרות הגירושין המשיכו לחיות כרגיל הודאה זו יש לה תוקף של הודאת בעל דין. הערכאות נאמנות לומר לדעת כמה מן הראשונים שהדברים נאמרו בפניהן, הבעל הוא המוחזק ויכול לומר קים לי כראשונים אלו, האמתלא של הנתבעת כי לא הובנה כראוי היא אמתלא גרועה ואינה מתקבלת.

ב. כשרותה של עדות שני העדים
שני העדים העידו כי בני הזוג הוחזקו בעיניהם כנשואים בתקופה שבה ניתן הגט ובשנים שאחריה וכי התגוררו יחד באותו בית כדרך איש ואשה.

לפי עדותם זו יש ראיה לכך שהסכם הגירושין נעשה למראית עין ולא מצא את ביטויו בפרידה שהייתה מצופה מאנשים גרושים.

אלא שהעדים דיווחו לבית הדין כי בתקופה שבה ראו את עדותם לא קיימו מצוות וחזרתם בתשובה נעשתה בתקופה מאוחרת יותר.

יש לדון אם אכן אמת הדבר וכדבריהם כן הוא ושניהם היו פסולים לעדות בזמן ראית העדות האם ניתן לקבל את עדותם כיום שמוחזקים הם לכשרים.

הש"ך בחו"מ סי' ל"ה סק"ז הביא דברי המהר"א ששון שכתב שאנוסים אינם נאמנים לעדות אף אחר שבאו לכלל כשרות משום דבעינן תחילתו וסופו בכשרות וכתב הש"ך לחלוק על כך שכיון שבידו לשוב בתשובה אין בו דין תחילתו בפסלות כמבואר בחו"מ סימן ל"ג סעיף ט"ו בעניין תחילתו בנוגע על פי הגמרא ב"ב מ"ג א'. אך בסוף דבריו הביא הש"ך מתוספתא שגם בעכו"ם נפסל משום תחילתו בפסלות ונראה שכך מסקנתו.

ואמנם בסימן ל"ד סקל"ג כ' הש"ך שהפסולים מחמת עבירה כשרים כשחזרו בתשובה הראויה להם ולא בעינן בזה תחילתו בכשרות אך נראה שבסימן ל"ה חזר בו והלכה כמשנה אחרונה וכ"כ הנתיבות בחידושים סימן ל"ד סקל"א וכ"כ בספר מראות הצובאות הבי"ד פת"ש סי' ל"ד סקמ"ה שהש"ך חזר בו. וכ"כ התומים והנוב"י הבי"ד פת"ש שם.

וכן עולה מדברי הפוסקים באה"ע סי' י"ז סע' ו' עי' בנו"כ השו"ע ואוצר הפוסקים.

אולם בשו"ת חתם סופר חו"מ סימן ל"ו הביא דברי הש"ך בפסולים מחמת עבירה שחזרו בתשובה וביארו שלא אמר דבריו אלא ברשע שאינו רשע דחמס והביא שני טעמים לחלק בין רשע שאינו רשע דחמס לבין רשע דחמס האחד שברשע דלא דחמס דיו בהרהור תשובה משא"כ ברשע דחמס צריך שיחזיר הגזלה והוי מחוסר מעשה והשני שרשע דחמס קראו הכתוב "עד חמס" ולכן יש בו דין תחילתו בפסול, משא"כ ברשע דעבירה אינו עד כלל וכשחוזר בתשובה הו"ל תחילתו בכשרות.

ובנדון דידן אף לפי דברי העדים אין כאן רשע דחמס אלא רשע דעבירה ולחת"ס כשרים בעשו תשובה.

ובפת"ש סי' ל"ד סקמ"ה כתב שיש לדחות דברי הש"ך מהלכה ברשע דחמס אך –

"בפסול מחמת עבירה שאינו חמס וחימוד ממון אפשר דמצי המוחזק לומר קים לי כהש"ך והמחזיקים בידו ספר דגמ"ר ותשובת ח"ס הנ"ל דלא בעינן בזה תחילתו וסופו בכשרות וצ"ע."

נמצא שאף אם כדבריהם כן הוא ובשעת ראיית העדות פסולים היו מחמת רשעם אפשר שיכול התובע לומר קים לי כדעת החת"ס וכמ"ש פת"ש הנ"ל.

אולם בנדון דידן גרע טפי שכן אין בידינו כל ראיה לפסלותם אלא דבריהם עצמם והרי אינם נאמנים לפסול עצמם וכמ"ש הרמב"ם בהלכות טוען ונטען פרק ב' הלכה ג' ונפסק להלכה בשו"ע חו"מ סימן ל"ד סעיף כ"ה ויתר על כן חובתם של העדים הללו הייתה לבוא ולהעיד שאף שבמודה מעצמו שהוא רשע אין ראוי לעשותו עד לכתחילה כמ"ש הרמב"ם שם ופסקו השלחן ערוך חו"מ סימן צ"ב סעיף ה' היינו דוקא שאין למסור לו עדות לכתחילה אך כשיודע עדות חובתו לבוא ולהעיד וכ"כ הש"ך סי' צ"ב סק"ה.

וכיון שאין בידינו כל עדות על פסלותם של העדים והם אינם נאמנים לפסול עצמם ומי יימר שנמצא עדים כשרים לעדות שיוכלו להעיד על מעשיהם מלפני שנים כה רבות ואף אם נמצא עדים כאלו אפשר שיוכל התובע לטעון קים לי שכיון שהיום כשרים הם, נאמנים, נראה שיש לקבל את עדותם כמות שהיא ואף להוציא.

נמצאנו למדים שמשני טעמים יש לומר שהסכם הגירושין נעשה למטרת הברחת נכסים הטעם האחד הוא הודאת הנתבעת בערכאות וכפי שנתבאר לעיל היא הודאה לעניין זה שלא נוציא מהתובע והטעם השני הוא עדות העדים שהעידו שהצדדים הוחזקו בעיניהם כנשואים בתקופה שבה ניתן הגט.

ג. דינה של מתנה שנעשה לצרכי הברחה
לעיל בארנו שנוכח הודאת הנתבעת ועדות העדים עולה כי עוד ביום סידור הגט שבו בני הזוג להתגורר יחד ומאז חיו כבעל ואשה והסובבים אותם לא ידעו על גירושיהם.

עובדה זו מובילה בהכרח למסקנה שהסכם הגירושין נעשה לצרכי הברחת הדירה ומחשש שנושי הבעל ירדו לנכסיו ויגבו את חלקו בדירה המשותפת ומשום כך היה נוח לבעל ולאשתו שבהסכם הגירושין ייכתב שהדירה תעבור לבעלות האשה ועל ידי כך לא יגבו נושי הבעל את חלקו.

אך עדיין יש כאן מקום לדון שמא יש לומר שדוקא משום שמטרתו של הסכם הגירושין הייתה להברחת נכסים, גמר והקנה הבעל את הדירה בלב שלם לאשתו לשם מטרה זו וההסכם בתקפו עומד. ואם כן השאלה היא האם נכון לומר שהסכם לצרכי הברחה בטל מכל וכל או לאידך גיסא שכל שיש בו הקנאה שהיא לצרכי הברחה יש לקיימה שהרי זו גופא הייתה מטרת ההקנאה.

לעניין זה יתד ופינה בסוגיה דמברחת בגמרא כתובות ע"ח ב' – ע"ט א':

"ההיא איתתא דבעיא דתברחינהו לנכסה מגברא כתבתינהו לברתה אינסיבה ואגרשה אתאי לקמיה דרב נחמן קרעיה ר"נ לשטרא... הכי א"ר חנילאי בר אידי אמר שמואל מורה הוראה אני אם יבוא שטר מברחת לידי אקרעינהו... ואי לא קננהי לוקח ניקנינהו בעל, אמר אביי עשאום כנכסים שאינם ידועים לבעל ואליבא דר"ש."

דין הגמרא הוא ברוצה להבריח נכסיה מבעלה כדי שלא יהא לו בהם זכות אכילת פרות ולשם כך כתבה שטר מתנה לבתה על נכסים אלו והדין הוא שלא קנתה הבת את הנכסים וגם לא זכה הבעל בפרות והנכסים ברשות האשה – האם.

וכתב רש"י ד"ה ואי:

"לשמואל בכותבת כולן דאמר לא קני כיון דלא קני מאי הברחה איכא ליקנינהו בעל ויאכל פרות ויירשנה."

והרא"ש סי' ב' הבי"ד ר' שמשון שדקדק מלשון רש"י זו שקושית הגמרא הייתה שכיון שהבת לא קנתה את הנכסים היה צריך להיות הדין שהנכסים בחזקת בעל ואם כך ראוי שיהיה הדין שקנתה הבת את הנכסים ובזה תתקיים כונת האם שרצתה להבריח נכסים אלו מבעלה, ועל כך תרצה הגמרא שעשאום כנכסים שאינם ידועים ולכן אף שלא קנתה הבת, לא קנה גם הבעל אבל באופן שלא יהא הדבר כך כגון בקנין נכסים שאינו רק לעניין פרות נכסי מלוג, הדין הוא שכשמטרת שטר הקנין היא להברחה יקנה הלוקח.

ואכן זוהי סברת ר"ת הבי"ד תוס' כתובות עט א' ד"ה עשאום וז"ל:

"וכבר בא מעשה שטר מבריח נכסיו לפני ר"ת שרצה ללות ורצה שלא ישתעבדו נכסיו לבעל חוב וגם שטר מבריח נכסיו שלא ישתעבדו נכסיו לכתובת אשתו ואמר ר"ת שהשטר קיים ומגבינן ביה דדוקא הכא דהוי מברחת דלא קני להו בעל דהוו נכסים שאין ידועין אמרינן דודאי להבריח נתכון אבל במעשים אלו דאי לא הוי קני לוקח הוי קני להו ב"ח והאשה וכיון דבהכי לא הוי מוברח אית לן למימר דלמתנה גמורה איכון."

כדברי ר"ת נקטו הרשב"א בחידושיו ד"ה ומדמשנינן, הרא"ה ד"ה וכתבו רבוותא, הריטב"א ד"ה אמר אביי, תוס' שאנץ ד"ה עשאום, המאירי בשם אחרוני הרבנים הר"ן על הרי"ף ועוד.

ולדברי הראשונים הללו עולה לכאורה שהסכם הגירושין בתוקפו עומד אף שהייתה כוונת הברחה. אמנם הרא"ש בסימן ג' שם חלק על דברי ר"ת וכתב שהטעם שעשאום כנכסים שאינם ידועים מועיל לעניין זה שהנכסים נותרו בבעלות האשה ולא זכה הבעל בפרות אך גם בלא טעם זה ההברחה קיימת –

"דאנן סהדי דלא שביק נפשיה ויהיב מה דאית ליה לאחריני וכיון שלא כיון להקנות לו אלא להבריח לא יצאו הנכסים מרשותו וכיון דליכא למימר טעמא דלא משתעבדי לבעל חוב ולכתובה אע"פ שנשארו ברשותו כדאיתא טעמא הכא גבי מברחת, א"כ ע"כ משועבדין הן לבעל חוב ולכתובה."

ובמסקנת דבריו כתב הרא"ש שכן פירשו הר"ר מאיר הלוי ז"ל ושאר גדולי הארץ הזאת וכן עיקר.

ושנה הרא"ש דבריו בתשובותיו כלל ע"ח סימן ג' במי שכתב נכסיו לאחרים ואחר כך לווה מעות וכשבא המלוה לגבות חובו מנכסיו טוען שכבר מכר נכסים אלו והכל רואים שאע"פ שמכר נכסיו לאחרים הוא מוחזק בהם ונושא ונותן בהם וכתב הרא"ש שם:

"ובאתי לשבור מלתעות עול ולהפר מחשבות ערומים ולא יפיקו זממם ולהודיע ולבאר שאין במתנה זו ממש, לפי שידוע וניכר באומדנא דמוכח שלא גמר בלבו להקנות אלא להבריח נכסיו מבעלי חוביו וילוה ויאכל ממון של אחריו ולא ימצאו לגבות ממנו דאנן סהדי שאין לך אדם שיתן ממונו לאחרים ויחזור הוא על הפתחים."

ותשובה זו של הרא"ש הביאה הטור להלכה בחו"מ סימן צ"ט סעיף ז' וכן פסק מר"ן השו"ע שם:

"הכותב כל נכסיו לאחר ואחר כך לוה מאחרים ובבוא המלוה לגבות חובו מצוה להוציא שטר מתנה שקדם לשטר החוב והכל רואים שאע"פ שכתב כל נכסיו לאחרים הוא מחזיק בהם ונושא ונותן בהם ומעולם לא יצאו מרשותו ולא נתכון אלא להבריח מבעלי חוב שלא ימצאו ממה לגבות ויאכל ממון אחרים המתנה בטלה וגובה בעל חוב ממנה אע"פ שקדמה להלואה."

ואם כן להלכה נפסקו דברי הרא"ש וכאשר יש כונת הברחה בטלה המתנה או הקנאה.

ובסימן צ"ט סעיף ו' כתב השו"ע: "החייב לחברו ונתן כל אשר לו לאחר להפקיע חובו לא תועיל ערמתו ויגבה בעל חוב חובו."

גם מקור הלכה זו בשו"ת הרא"ש כלל ע"ח סימן א' והדבר מתאים לשיטתו הנ"ל.

ועי' תומים סימן צ"ט סק"י שכתב שהרמ"א ס"ל לדינא כר"ת ולנד"ד אין בזה נפק"מ משום שדעת מר"ן מבוררת והעומדים לפנינו בשיטת מר"ן אזלי.

עדיין יש לדון בדבר שכל דברי הראשונים והפוסקים הנ"ל לא נאמרו אלא במי שמבריח כל נכסיו אך לא בשייר מקצתם כנזכר בגמ' כתובות ע"ט א'.

ויסודם של דברים בגמרא ב"ב ק"נ ב':

"אמר רבא אמר רב נחמן חמשה עד שיכתבו כל נכסיהם ואלו הם שכיב מרע, עבדו, אשתו ובניו, מברחת. שכיב מרע דתנן שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים ושייר קרקע כלשהו מתנתו קיימת לא שייר קרקע כלשהו אין מתנתן קיימת. עבדו דתנן הכותב כל נכסיו לעבדו יצא בן חורין שייר קרקע כלשהו לא יצא בן חורין. אשתו דאמר רב יהודה אמר שמואל הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפטרופא בניו דתנן הכותב כל נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כלשהו אבדה כתובתה. מברחת דאמר מר מברחת צריכה שתכתוב כל נכסיה. ובכולהן מטלטלי הוי שיור לבר מכתובה."

סתמות לשון הגמרא מורה שכל ששייר מקצת כבר ל"ה הברחה ובנדון דידן הסכם הגירושין כלל את הדירה ולא את כל הנכסים ואף שמסתבר שלא היו עוד נכסי דלא ניידי סו"ס לא כתבו בהסכם הגירושין אלא את הדירה וכל מטלטלין אחרים אינם בכלל זה וכיון שכך י"ל שהסכם הגירושין בעינו עומד.

וכ"כ הרי"ף בבבא בתרא שם: "דשיור מידי בכולהו הוי שיור ולא בעינן כדי פרנסתו."

אולם הרא"ש ב"ב פ"ט סימן כ"ו חלק על דברי הרי"ף וז"ל:

"ומה שרצה רב אלפס להשוות כל חמשתן ביחד דשייר מידי בכולהו הוי שיור אין בראיה זו ממשות לדחות דא"ח דלא כולהו בחדא מחתא מחתינהו דרב נחמן לא קאמר אלא הדין שאמרו חכמים באלו חמשה אין נוהגין במקצת נכסים ולאו דוקא שיהא שיור כולן שווה דלכולהו מטלטלין הוי שיור לבר מכתובה משום דכתובה ממקרקעי תקינו רבנן וכן לעניין שיור נמי מסתבר דשכיב מרע בעינן כדי פרנסתו דמידי הוא טעמא אלא משום אומדנא דלא יהיב איניש כל מה דאית ליה וימות ברעב אלא אדעתא דמית קא יהיב והאי אומדנא לא בטלה אם לא ששייר כדי פרנסתו."

והנה לא ביאר הרא"ש כאן דעתו בהדיא לעניין שיור במברחת אך בכתובות פ"ח סימן ב' כתב הרא"ש: "ושיעור השיור הוי כמו שפרשתי שיור שכיב מרע בפרק מי שמת"

ואם כן דעתו היא שדוקא בשייר כדי פרנסתו אמרינן שהמקח קיים וכל ששייר פחות מכדי פרנסתו דינו כמבריח והמקח בטל.

וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל ע"ח סימן ג':

"אומר אני דמה ששייר לעצמו זהוב לא הוי שיור דבעינן כדי פרנסתו, דהא דמפלגינן בין בכולו בין במקצתו היינו משום דהא דאמרינן דשטר מברחת לא קנה משום דלא שביק איניש נפשיה ויהיב נכסיה לאחריני, וכששייר נכסים לעצמו בטלה אומדנא זו הילכך הוי המתנה מתנה. ואם לא שייר בכדי פרנסתו לא בטלה האומדנא... ואע"פ שכתב רי"ף דליתא לדרב יהודה מדרבא אמר רב נחמן חמשה עד שיכתבו כל נכסיהם ואלו הם שכיב מרע, עבדו, אשתו ומברחת, דשמיעת מינה דשיור מידי בכולהו הוי שיור. אין נראים דבריו בזה."

ובנדון דידן שבהסכם הגירושין הוסכם כי הדירה תעבור לבעלות הנתבעת נראה לכאורה שהדבר תלוי במחלוקת הרא"ש והרי"ף. לדעת הרא"ש הסכם הגירושין בטל משום שזולת הדירה אין במטלטלין שנותרו ועמדו לחלוקה בכדי פרנסת התובע ואילו לדעת הרי"ף כיון שלא הקנה כל נכסיו אף שבשיור אין כדי פרנסתו כיון שיש כאן שיור כלשהו שכן לא הקנה התובע לנתבעת אלא את הדירה בלבד, השטר בעינו עומד והסכם הגירושין בתקפו הוא.

וכעת יש לדון כמאן נקטינן להלכה.

והנה לעניין שכיב מרע פסק הרמ"א חו"מ סימן ר"נ סעיף ד' כדעת הרא"ש אך השו"ע שם פסק כדעת הרי"ף ועי' בטור וב"י שלמדו כך גם בדעת הרמב"ם הלכות זכיה ומתנה פ"ח פט"ו, ועי' בדק הבית ר"נ ד' שביאר דעתם שמא דעת השכ"מ לחיות מעתה חיי צמצום.

ולעניין מברחת כתב מר"ן השו"ע באה"ע סימן צ' סעיף ז' שדינא דמברחת הוא בכתבה כל נכסיה אך לא ביאר דעתו במחלוקת הרא"ש והרי"ף. והב"ש סימן צ' סקכ"ז כתב "עי' בח"ה סימן ר"נ כמה שיערו אם משייר" הבין שכשם שנחלקו שם כך נחלקו כאן והדבר מסתבר שאם נקט מר"ן השו"ע בהא דשכיב מרע כדעת הרי"ף מהיכי תיתי שינקוט במברחת כדעת הרא"ש.

ובשו"ע חו"מ סימן ס' סעיף א' כתב מר"ן: "וכן אם נתן כל נכסיו לאחר ולא שייר לעצמו כלום אומדנא דמוכח הוא שלהבריח עשה ולא שייך ביה תקנת השוק."

סתמות לשונו מורה שס"ל כדעת הרי"ף שדינא דמברחרת הוא דוקא בלא שיור לעצמו כלום וכמו שכתב הב"ש.

וכ"כ בקצה"ח סימן צ"ט סק"ו:

"ונמצאנו למדין גם מברחת קנה בשיור וכההיא דשכיב מרע דחד אומדנא ובכמה דהוי שיעור בשכ"מ הכא נמי מברחת ולרי"ף ולרמב"ם בכלשהו סגי ולרא"ש כדי פרנסה בעינן"

המבואר מדברי הב"ש והקצות ומסתמות דברי מר"ן שדעתו כדעת הרי"ף.ה ולפ"ז אף שכתב הקצה"ח שם שאנן גרירן אחר דברי הרמ"א כל זה לשיטתו אך התובע העומד לפנינו הוא מקהלות הספרדים יוצאי המערב דגרירי בתר מר"ן ולדידו יש לומר שכיון שלא הקנה כל נכסים אין כאן דינא דהברחה ולא בטלה המתנה.

וגם לא יוכל לומר קים לי כדעת הרמ"א אף שהוא מוחזק משום שקבלנו עלינו דעת מר"ן גם בדיני ממונות וכמ"ש בשו"ת הלק"ט סימן קפ"ב שאין לטעון קים לי כנגד דעת מר"ן וכ"כ עוד פוסקים רבים והביאם הראש"ל זצ"ל בכמה וכמה מקומות ומהם בשו"ת יביע אומר ח"ט אה"ע סימן א' אות ג' ועוד.

וכ"כ כמו"ר זצ"ל בשו"ת תבואות שמ"ש חו"מ סימן ל"א ע"מ פ"ד וכן עולה מדברי הרב כתונת יוסף הבי"ד בשו"ת תבואות שמ"ש חו"מ סימן נ"ב אות ח'.

ולכאורה הדר דינא שיש לפסוק כדעת מר"ן שדוקא בכותב כל נכסיו לשם הברחה בטל הקנין וכל ששייר כל שהו השטר בתקפו עומד והמתנה אינה בטלה ובנדון דידן יש לומר שהסכם הגירושין בתקפו כיון שרק את הדירה הקנה התובע לנתבעת ואף שאין ספק שעשה זאת למטרת הברחה וכמו שהתברר על פי הודאת הנתבעת והעדויות שעוד ביום סדור הגט שבו להתגורר יחד כדרך איש ואשה ואין פשר אחר להתנהגות זו זולתי הרצון להבריח נכסים כתוצאה הסכם הגירושין שקיבל תוקף של פסק דין ולפיו חלקו של הבעל בדירה יעבור לבעלות אשתו, אין לבטל את הסכם הגירושין מכח זה אלא אדרבא לקיימו ודוקא מהטעם של הרצון בהברחה אמרינן שגמר והקנה בלב שלם.

אלא שנראה לדינא שלא לנקוט כך מכמה טעמים שיפורטו לקמן.

ד. דעת הב"ח בנדון דידן
כתב הב"ח בטוח"מ סימן צ"ט סעיף ז':

"ואם אין הנכסים זזין מתחת יד הנותן אפילו בשיור גמור לא הויא מתנה דתלמודא לא איירי אלא בהחזיק מקבל המתנה בנכסים."

והש"ך בסימן צ"ט סקט"ז הביא דברי הב"ח הללו וסיים שהדבר צריך לימוד וכן הסתפק בזה התומים סק"י ובאורים סק"כ. והקצות סק"ז תמה על דברי הב"ח שמדברי הרא"ש בתשובה כלל ע"ח סימן ג' לא משמע כדברי הב"ח שכן בנדונו לא החזיק המקבל בנכסים ואפילו הכי הוצרך הרא"ש לסתור דברי הרי"ף ורק משום כך פסק שהמתנה בטלה כיון שלא שייר כדי פרנסתו ואם הוה ס"ל כדעת הב"ח גם לדעת הרי"ף יש לומר שאף ששייר כלדהו כיון שלא זזו הנכסים מתחת ידי הנותן הרי המתנה בטלה.

ויש ליישב דעת הב"ח שבנדון דהרא"ש המדובר היה שנתן את כל נכסיו לאחד מבניו ושייר לעצמו זהוב ובאופן זה כשכותב אדם כל נכסיו לאחד מבניו ובפועל עשאו ליורש יחידי בנכסיו אכן זו הייתה מטרת המתנה אין תימה שלאחר מכן נותר האב בנכסים שכן עיקר מטרתו הייתה שיזכה בנו לאחר מיתה אלא שאם לא היה נותן לו מתנה מחיים הייתה הירושה מתחלקת בין שאר בניו ולכן לא דן הרא"ש לבטל את המתנה מהטעם שלא זזו הנכסים מתחת יד הנותן אלא משם שנתן את כל נכסיו ושיור הזהוב אין בו כדי פרנסתו ודלא כרי"ף ולכן להברחה כיון ובטלה המתנה.

אולם הב"ח דן בנותן מתנה בעלמא למי שאינו בנו ובזה ודאי יש תימה אם נותן אדם נכסיו במתנה למאן דהו ונותר מחזיק בנכסים כמקודם שאם אכן כיון למתנה מדוע לא זזו הנכסים מתחת ידי הנותן, באופן זה חידש הב"ח שאמרינן שלהברחה נתכוון אף בשייר מקצת ובטלה המתנה אליבא דכולי עלמא.

ובנדון דידן, לאחר הגירושין עוד ביום סידור הגט שבו התובע והנתבעת להתגורר יחד והדבר מתמיה אם אכן התכוון התובע להקנות את חלקו בדירה לגרושתו, מדוע שב להחזיק בנכסים שווה בשווה ועל כרחך שהחזקה זו מלמדת שכל כוונתם לא הייתה אלא להברחה המתנה בטלה.

ואף אם לדינא הדבר עדיין צ"ב אם יש לנקוט כב"ח נראה שלכה"פ יוכל התובע שהוא המחזיק בנכסים לומר קים לי כדעת הב"ח וכיון שהוא עדיין מוחזק בחלקו בדירה אין להוציא ממנו.

ויש עוד מקום לומר שכל מה שנחלק הקצות על דברי הב"ח הוא רק בנותן מתנה בעלמא שיש מקום לומר שמה שאין הנכסים זזים מתחת ידו, הוא משום הכרת הטוב שיש למקבל כלפיו אכן אף שהמתנה גמורה, איפשר המקבל לנותן להמשיך להחזיק יחד איתו בנכסיו ולכן יש לדון בזה כדמעיקר הדין שבשייר כולו שהמתנה בטלה ובשייר מקצתו המתנה קיימת אך בנדון דידן הדבר כל כך מתמיה שישובו גרוש וגרושתו להתגורר יחד בביתם כדרך איש ואשה לאחר שהקנה לה את חלקו בדירה שעל כרחך הטעם לחזרתם היה שלא כיוונו אלא להברחה וההקנאה בטלה אף ששייר מקצת.

הדברים מתחזקים מטענות הצדדים עצמם שכן לא עלה על דעת הנתבעת להודות שאכן כיוונו להברחה ואפילו הכי לא ביטל הדבר את הסכם הגירושין בותקפו הוא עומד. ובכמה חצאי אמיתות הסתבכה כדי לאשש דבריה שהסכם הגירושין לא היה למראית עין וכי באמת הם נפרדו לאחר הגירושין ורק לאחר מספר שנים חזרו לחיות יחד ולא עלה על לבה לטעון שמה בכך שהסכם הגירושין נעשה למראית עין סוף סוף כוונתם הייתה להקנאה גמורה וגם לא עלה על דעתה לטעון שאף לו יהי כדברי התובע גם לשיטתו יש לומר שאף שהמטרה הייתה הברחת נכסים בכל זאת כיון להקנות.

נראה שטעם הדבר שמאנה בטענה זו הוא משום שהדבר גלוי וידוע לכל שחזרתם המשותפת למגורים מיד לאחר הגט מלמדת באופן בהיר שהסכם הגירושין נועד לצרכי הברחה בלבד ולא היה אלא לפנים ואלו דברי הב"ח הנ"ל שכל שלא זזו הנכסים מתחת יד הנותן אף בשייר מקצת לא זכה המקבל בנכסים, וכאמור יש לומר שגם הקצות שחלק לא חלק אלא על דרך כלל אבל התנהגות כה חריגה של חזרת בני הזוג שהתגרשו למגורים משותפים בבית שהקנה אותו הבעל לאשה ועל פניו אינו שלו כלל מלמדת כי אכן הסכם הגירושין היה למראית העין.

ונ"ל שראויים דברי הב"ח בצרוף הסברה הנ"ל להיאמר וודאי לעניין זה שיוכל התובע לטעון קים לי כסברה זו ובצירוף דעת הרא"ש שפסקו הרמ"א הנ"ל.

ומצאנו שבדרך זו הלכו רבים ועצומים מחכמי המערב שכל שהנותן עדיין מחזיק בנכסים ולא יצאו מתחת ידו וגם יש אומדנא שלהברחה נתכון המתנה בטלה אף אם הייתה מתנה במקצת וכפי שיתבאר באות הבאה.

ה. פסקי חכמי המערב בעניין זה
ראיתי שעסקו בעניין זה דהברחה חכמי המערב הקדמונים ומדבריהם תוצאות לנדון דידן.

ז"ל תקנת חכמי קאשטילייא בדור שאחר גרוש ספרד הנדפסת בשו"ת כרם חמר ח"ב תקנה כ':

"עוד ראינו להוסיף ולתקן בקיעי עירנו ששום מתנה בכללות שיראו בית דין אשר יהיו בימים ההם שנעשות בערמה להבריח נכסיו מן הראוי להם הואיל וחב לאחרים לא יחרוך רמיה צידו ולא תעשינה ידיו תעשינה ידיו תושיה, אף אם ימצאו פוסקים סומכים את ידו כיון שראינו כמה מרמות נעשות בכל יום והשעה צריכה לכך, כל שכן כי אל אשר יפנה הרא"ש ז"ל אחריו אנו הולכים וכדאי הוא לסמוך עליו."

המפורש בתקנה הוא שנקטינן לדינא כדעת הרא"ש שכל שנעשה דרך הברחה המתנה בטלה ודלא כר"ת וזה כמ"ש מר"ן בחו"מ סימן צ"ט סע' ו' וכמשנת"ל.

ובשו"ת משפטים ישרים ח"א סימן שמ"ב וח"ב סימן קס"ג וסימן רס"ח ביאר שהתקנה הייתה לפסוק כרא"ש ודוקא באופן שהבריח כל נכסיו וכפי שהיא דעת הרא"ש.

אמנם בשו"ת תבואות שמ"ש חו"מ סימן מ"א סעיף ה' האריך כמו"ר זצ"ל להוכיח שרבים נחלקו עליו וס"ל שאף במתנה במקצת שייכת הברחה.

זה יצא ראשונה החה"ש כה"ר עיוש אלמאליח הוב"ד בשו"ת אבני שי"ש ח"א סימן ל' שלאחר שנודע לו באומדנות המוכיחות שכונת המתנה הייתה להברחה פסק שבטלה היא ואע"פ שמר"ן בסימן צ"ט ס"ו כתב שהמתנה בטלה בנתן כל אשר לו, הוכיח מלשון התקנות שגם במקצת, "שבכל עניין שיש אומדנא שכוונתו להבריח המתנה בטלה", והביא עוד שם שכ"כ הרב הגדול כמוהר"ר יעקב אבן צור.

עוד הביא באבני שיש שם תשובת החה"ש הדו"מ כה"ר שלמה טולידאנו שביאר כך גם בדברי הרא"ש גופו שכל היכא שיש אומדנות דמוכחי דלהבריח נתכון ודאי דהמתנה בטלה אף שהיא במקצת.

עוד הביא שם שכן ביארו בדעת הרא"ש הרבנים המובהקים כמהר"ר וידאל הצרפתי וכמהר"ר משה בן חמו וכמוהר"ר יהודה בן עטר שגם במתנה במקצת כל שנראה לבית הדין שכוונתו להבריח, המתנה בטלה אף לדעת הרא"ש ועוד הביא שם שכ"כ החה"ש הדו"מ כמהר"ר שם טוב בן עטר ושם ביאר שזו גם דעת מר"ן.

הנה לפנינו ששה גאונים מפורסמים שעליהם נסמכים בכל המערב שפירשו שהתקנה לא הייתה תקנה חדשה שלא מעיקר הדין אלא באה לבאר דברי הרא"ש ומר"ן שכל שמוכח שלהברחה נתכוון המתנה בטלה אף שהייתה במקצת.

ובספר נפת צופים חו"מ סימן ש"ט דן בעניין זה וביאר שמתרי טעמי יש לבטל את המתנה במקצת חד מכח התקנה וחד מכח מ"ש הפוסקים המובאים בשו"ת אבני שיש הנ"ל שגם הרא"ש יודה כשיש אומדנא שיש הברחה.

ובתבואות שמ"ש שם כתב שדברי הנפת צופים סותרים למ"ש איהו גופיה בחו"מ סימן רצ"ח שדוקא בנתן כל נכסיו הוי הברחה וכמ"ש הרא"ש.

ויש ליישב שדוקא באומדנא הניכרת אמר בנו"צ שבטלה המתנה אף במקצת משא"כ כשאין אומדנא הניכרת הדרינן לעיקר דינא דהרא"ש.

וכ"כ בספר לב מבין סימן קנ"ח "ואע"ג דדינא דמברחת וכל תש' הרא"ש בדיני הברחה כולהו מיירי במתנה בכל, כבר תלה הרא"ש בסו"ד לפי ראות ב"ד אשר יהיו בימים ההם ותנתן דת וכו' הרי דלא חילק בין בכל בין במקצת אלא הדבר תלוי לפי הנראה לב"ד."

וע"ש בתבו"ש שכ' שבהגלות נגלות דברי פוסקים אלו נראה שאלו נגלו לפני בעל משפטים ישרים דבריהם לא היה חולק עליהם.

ועוד נראה לומר שאפשר שלא חלק עליהם אלא בנדון דידיה שלא הייתה אומדנא מוכחת ורק מכח תקנת המגורשים אתי עלה וס"ל שלא תיקנו בשייר מקצת אך כשיש אומדנא אפשר דמודה להו שכך הוא עיקר הדין. גם בלא התקנה שהמתנה בטלה ועל דרך זה ראיתי שכתב בשו"ת ליצחק ריח ח"א סימן ל"ג.

וע"ע אריכות גדולה בעניין זה בתבואות שמ"ש הנ"ל ומסקנתו שאם נכיר שנעשה להבריח ולא יצא מיד הנותן המתנה בטלה אף במקצת עיי"ש.

הדברים עולים בקנה אחד עם מה שבארנו לעיל שלא נחלק הקצה"ח על דברי הב"ח אלא כשאין אומדנא במה שהנותן עדיין מחזיק בנכסים אך כל שיש אומדנא שלהברחה נתכוון ועודו מחזיק בנכסים כ"ע מודו שאף במקצת המתנה בטילה.

ויש עוד להאריך בזה כהנה וכהנה באומדנא באופן שיצאו הנכסים מתחת ידו ועוד חזון למועד ודי בזה כיון שאינו נצרך לענייננו.

וכעת ראיתי עוד בשו"ת צאן יוסף למהר"י בן נאים שביאר כדברינו שכל שהדברים ניכרים דלשם ערמה נתכוון יודה גם המשפטים ישרים והביא שכן מבואר בדבריו שהובאו בשו"ת שופריה דיעקב אה"ע סימן ל"ה.

וכן ראיתי עוד שבאר בדעת הרא"ש בשו"ת אשר לשלמה סימן נ"א וכן עולה מדברי הר"מ אלבאז בשו"ת הלכה למשה חו"מ סימן נ"ה וסימן נ"ח.

הדרך לנדון דידן שבני הזוג התגרשו ובו ביום שבו למגורים משותפים באותה דירה שהוקנתה לאישה בהסכם הגירושין וכי יש אומדנא גדולה מזו שכל כונת הסכם הגירושין הייתה למטרת הברחה בלבד.

והאומדנא גדולה הן מכח החזרה המיידית למגורים משותפים והן משום שהדירה היא כל הרכוש הזמין לגביית נושי הבעל שמשום כך לדעת הרא"ש גופו אין זה שיור והויא כמבריח כל נכסיו אך גם לדעת הרי"ף נראה שאומדנא זו ודאי היא סיבה לומר שלהברחה עשה ולכן ההקנאה בטלה.

וכאמור היה מקום לדון לבטל את המתנה מכח אומדנא זו אף אם הנכסים יוצאים מתחת יד הנותן אך כשלא יצאו הנכסים מתחת ידו כפי שהוא בנדון דידן וגם יש אומדנא מוכחת שלהברחה נתכוון כולי עלמא מודו שאף בשייר מקצת נכסים בטלה ההקנאה משום דלהברחה נתכוון.

והדברים נכונים אף להוציא ממון וק"ו בנדון דידן שהתובע הוא המוחזק שכן הדירה עדיין רשומה על שמו ותביעתו היא להותיר את הרישום על כנו ולבטל את הסכם הגירושין שמכחו יכולה הנתבעת לשנות את הרישום הנוכחי שהוא על שם שניהם בחלקים שווים ולרשום את הדירה על שמה.

והנה חכמי המערב הנזכרים לעיל לא הביאו ראיה לדבריהם מדברי הב"ח בסימן צ"ט הנ"ל. ונראה טעמם שלדעת הב"ח עצם זה שהנכסים לא זזו מתחת יד הנותן הוא סיבה לביטול ההקנאה אך רבותינו הנז"ל ס"ל שעיקר הסיבה לביטול ההקנאה היא יהאומדנא המצטרפת לכך שהנכסים לא זזו מתחת ידו כמ"ש בתבואות שמ"ש הנ"ל, או יתר על כן האומדנא עצמה אף ביצאו הנכסים מתחת יד הנותן.

ו. סמכות בית הדין לבטל את פסק דינו
כאמור לעיל, הנדון לפנינו הוא תביעת הבעל לשעבר לבטל את הסכם הגירושין שבו נקבע כי הדירה שבבעלות הצדדים תעבור לידי הנתבעת.

כידוע לפי החוק והנוהג הסכם גירושין שנעשה ונחתם בין איש ואשתו אין לו ערך אם לא ניתן לו תוקף של פסק דין ואם כך מהותה של התביעה הבאה לפנינו היא מתן פסק דין שיורה על ביטול פסק הדין שנתן תוקף להסכם הגירושין.

בעניין זה כתב הרה"ג בנימין בארי שליט"א בפס"ד שניתן בבית הדין הגדול (תיק מספר 812582/1) וז"ל:

"כל הסכם גירושין טעון פסק של בי"ד לאישור הסכם ופשוט שגם מבחינת ההלכה יש כאן מנהג המדינה שההסכם מקבל תוקף רק לאחר שקיבל תוקף של פס"ד. והואיל והבסיס של ההסכם הוא פסק הדין, הרי רשאי בית הדין אם התבררו לו דברים חדשים ויש לו אומדנא שההסכם לא נעשה ביושר לבטל את פסק דינו כשם שהוא רשאי לחזור מכל פסק דין אחר שנתן בהתברר לו נסיבות חדשות, וא"כ ברגע שבית הדין מחליט לבטל את ההסכם ומשמעותו שהוא מבטל את פסק דינו ממילא מתבטל ההסכם, כי נפל הבסיס שעליו נשען ההסכם וממילא נפל הבנין."

לדברי הרב ניתן לבטל את הסכם הגירושין גם בלא עדות הקבילה לפי דין תורה אלא די באומדנא הגורמת לבית הדין לבטל את פסק דינו הוא וממילא נותר ההסכם בלא תוקף של פסק דין והוא בטל מאליו. והדבר כמובן משליך לנדון דידן.

הדברים לא התבררו לי כל צרכם, שכן נכון הוא שמנהג המדינה הוא שלהסכם גירושין אין ערך בלא שניתן לו תוקף של פסק דין אך משניתן לו תוקף של פסק דין יש לדון בדבר ככל דיני ממונות שכן לביטול פסק הדין השלכה ממונית ולכן זקוקים אנו לדיני הראיות המועילות לעניין ממון.

ועוד נראה שאם באנו לבטל את הסכם הגירושין מכח אומדנא בעלמא יש לחוש גם לתקנת הציבור במה שביטול הסכם גירושין יכול לגרום לפרצה גדולה וכפי שעינינו רואות שהתרבו תביעות בעניין זה.

הדבר נכון שבעתיים בנדון דידן שאם אכן נבטל את הסכם ירוויח הרמאי שכן הצדדים שיקרו ביודעין בבית הדין, רימו את הדיינים, רימו את רשויות המדינה השונות וכעת משהתברר לתובע כי אין לו צורך להוסיף להתמיד בשקרו לצרכיו, תובע הוא את ביטול ההסכם בשם "האמת" כל כי האי ראוי לנו להזהר מלדון באומדנא.

וע"ע בפס"ד בית הדין הגדול הנ"ל בדברי הרה"ג ציון אלגרבלי שליט"א שחלק על דברי הרה"ג בנימין בארי הנזכרים לעיל.

אמנם בנדון דידן גם בלא סברה זו יש לבטל את הסכם הגירושין מהטעמים ההלכתיים הנזכרים לעיל המועילים גם בדיני ממונות ואף להוציא מהמוחזק וק"ו בנדון דידן שהוא להחזיק בידי התובע שהוא מוחזק.

ז. הטענה שלא יהא חוטא נשכר
הנתבעת בסיכומיה העלתה את הטענה שאם ייפסק הדין שהסכם הגירושין בטל הרי שנמצא החוטא נשכר שכן התובע היה שותף לשקר ולהונאת בית הדין ורשויות המדינה.

וסברה כעין זו הזכיר בשו"ת משפטי עוזיאל ח"ד סימן כ"ו.

אך במה דברים אמורים אם היה התובע בלבד רמאי ולא הנתבעת אולם בנדון דידן הן התובע והן הנתבעת נהגו בצורה המביישת כל אדם באשר הוא. התייצבו בבית הדין והצהירו על רצונם להתגרש אף שלא חפצו לעשות כך באמת, הגישו לבית הדין הסכם גירושין לאישורו בהצהירם שכוונתם להעביר את הדירה לרשות האשה אף שלא התכוונו לעשות כן, חפצו לרמות את רשויות המדינה הנושות בבעל לשעבר וכדי בזיון וקצף.

לחרפה מוסרית זו שותפים הן התובע והן הנתבעת ולא יתכן שתהא החוטאת נשכרת ויקוים הסכם הגירושין אף שנעשה למראית עין אלא יש להעמיד את הדין על עיקר הדין והוא שהסכם הגירושין נעשה לצרכי הברחה בלבד והריהו בטל.

טענה נוספת נשמעה והיא שיש לקיים את הסכם הגירושין משום תקנת הציבור על מנת למנוע תופעה של הסכמי גירושין פיקטיביים.

טענה זו רבת משקל היא אך אין בכחה לבטל את ההלכה הפסוקה.

אולם כד דייקינן יש בהלכה כלים מתאימים להתמודדות עם תופעה זו והרי אלו דברי תקנת חכמי קאשטילייא אות כ' שהוזכרה לעיל אות ה' שכל שיש אומדנא ולא יצאה המתנה מתחת יד הנותן בטלה המתנה מדין הברחה אף שיש שיור בנכסים וכפי שהתבאר לעיל הדבר אינו מכח התקנה אלא מעיקר הדין.

ח. לאור הודאת בעל הדין, העדויות שהתקבלו והנימוקים ההלכתיים, הסכם הגירושין שנחתם בין הצדדים וניתן לו תוקף של פסק דין בתאריך (כ' בטבת התשנ"ח – 18/1/1998) בטל.

דיין ב':
מצטרף להכרעה ולמסקנות.

דיין ג':
האשה פתחה תיק גירושין בפעם הראשונה בתאריך 29/11/1994, אך הזניחה אותו ולאחר שנים בשנות 1997 פתחה שוב תיק גירושין ובכתב התביעה היא כותבת: "בעלי משתמש בסמים, אינו מפרנס וכו'."

אין פה פתיחת תיק הסכם גירושין ביזמת שני בני הזוג, אלא תביעת האשה להתגרש בטענות קשות על בעלה שצורך סמים ואינו מפרנס וכו'.

נראה מפתיחת התיקים שהזוג לא חי חיים הרמוניים והמצב ביניהם היה קשה.

אם כן נראה שהאשה בקשה באמת להתגרש מבעלה לאור המצב שבעלה משתמש בסמים ואינו מפרנס.

הצדדים התייצבו לדיון בתביעת הגירושין, והאשה מבקשת להתגרש לאור הטענות כנגד בעלה והיא מודיעה שהגיעו להסכמה שהם יתגרשו והבעל מוותר על חלקו בדירה והאשה תשלם את המשכנתא והאשה מוותרת על מזונות הילדים וכן היא מוותרת על כתובתה.

בית הדין עורך להם הסכם לפי ההסכמות שמסרו לבית הדין והבעל מודיע שהוא מסכים להסכם הזה ולאחר זמן בני הזוג התגרשו בגט פיטורין.

כעת הבעל תובע לבטל את ההסכם ולהחזיר לרשותו את הדירה, וטענתו בפיו, כי כל ההסכם היה פיקטיבי, וכי הוא נערך בתיאום מלא עם האשה וזאת ע"מ להבריח את הדירה מהנושים הרבים שהיו לבעל. כמו כן טען הבעל כי מטרת הגירושים הייתה לאפשר לאשה לקבל הבטחת הכנסה מהביטוח הלאומי בהיותה אם חד הורית.

האשה מצדה מכחישה וטוענת כי ההסכם נעשה בתום לב וכי הוא תקף ובר קיימא.

כראיה לדבריו הפנה הבעל את ביה"ד לדברי האשה בעצמה בפרוטוקול דיון שנערך בביהמ"ש בו מודה האשה כי "למרות הגירושין המשכנו לחיות כרגיל". משפט זה מהווה, לדעת הבעל, הודאת בע"ד כי הגירושים נעשו למראית עין בלבד כאשר במציאות הם המשיכו לחיות יחד.

עוד הביא הבעל שני עדים שהופיעו בביה"ד והעידו כי בתור חברים של הבעל היו מבקרים אותו בביתו והם הבחינו שבני הזוג גרים יחד כדרך איש ואשתו.

יש לציין כי הדבר ברור שלפחות משנת 2003 חזר הזוג לחיות יחד ואף נולד להם תינוק משותף. כאשר בשנת 2010 נפרדו שוב.

אך מלבד הצורך בבירור העובדות לאשורן, עוד יש לדון גם אם נניח שהבעל צודק בני הזוג חזרו מיד לחיות ביחד, עדיין יתכן שההסכם בתוקף והוא מחייב מבחינה הלכתית וחוקית. וכדלקמן.

טענתו העיקרית של הבעל היא שההסכם נעשה רק למראית עין ורק כדי להבריח את הדירה מהנושים.

אך במשך כל הדיונים לא הראה אפילו בדל של ראיה שהיו נושים באותו תקופה והיו כאלו נושים שההסכם גירושין עוזר מפניהם שלא יכלו לקחת את הדירה.

הרי אם היו חייבים כסף לבנקים ודאי הבנק רשם הערת אזהרה על הדירה ואם כן ההסכם לא היה יכול לעזור, ואם החובות היו לשוק האפור אין ספק שההסכם לא עוזר כנגדם.

יתר על כן הדירה אף פעם לא הועברה על שם האשה ואם כן קשה מאוד לקבל את הטענה שההסכם נעשה להבריח מהנושים שכדי להבריח מהנושים, היה ודאי מתבקש שהדירה תעבור על שם האשה ולא תשאר רשומה על שם הבעל.

לכן הנחת יסוד של הדיין שאם נקבל שבני הזוג חזרו מיד לאחר הגט לחיות יחד יש הוכחה שההסכם הגירושין נעשה לצרכי הברחת הדירה, ונראה לי שרק מטעם שכתבנו שאין שום הוכחה על החובות היה צריך צריך לדחות את התביעה של הבעל.

אך נראה לי להוסיף, צריך לחקור מה הבסיס לתביעת הבעל? מתוך פסק דין שכתב דיין א' אני מבין שכוונתו לדמות את זה לשטר מברחת, אך נראה לי שיש חילוק גדול בין שטר מברחת ובין נידון שלנו.

בשטר מברחת מדובר שהאשה הולכת להתחתן כותבת שטר מתנה לבתה. לפי רש"י מדובר שהיא הודיעה לעדים שמתכוונת להבריח, ואם כן לפי שיטת רש"י ודאי אי אפשר לדמות שטר מברחת לנידון שלנו הרי אצלנו לא הודיעו כלום ואני יכול להוסיף שאני הדיין שניסח את ההסכם ומאשר אותו ובוודאי אם היה לי חשש קטן שההסכם נעשה למראית עין לא הייתי עוזר לנסח אותו ובוודאי לא הייתי מאשר אותו.

לפי ר"י בתוס' המסביר את הדין של שטר מברחת, מדובר שהאשה לא מסרה לעדים שהיא מתכוונת להברחה "אלא גילוי מילתא בעלמא איכא – ולא הוי דברים שבלב אינם דברים – דהכא ודאי הדבר ניכר שלא נתכוונה אלא להבריח, דנפשה עדיפא לה."

זאת אומרת שלפי ר"י בתוס' נכון שהאשה לא אמרה לעדים שמתכוונת להברחה, אך יש אומדנא מאוד חזקה שאשה שהולכת להינשא ולפני הנישואין נותנת את כל רכושה לבתה שהיא לא מתכוונת למתנה, אלא להבריח שבעלה לא יזכה בהם.

ותוס' בדף צ"ז ע"א מביאים עוד דוגמא מגמרא מב"ב קל"ב ע"א: "הרי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת בנו, ועמד וכתב כל נכסיו לאחרים ואח"כ בא בנו, רבי שמעון בן מנסיא אמר אין מתנתו מתנה בידוע שאם היה יודע שבנו קיים לא היה כותב."

זאת אומרת עוד דוגמא שהאומדנא היא כל חזקה וכל כך ברורה לכל העולם ולכן המתנה מתבטלת.

אך בנדון שלנו אין שום אומדנא שהתכוון הבעל רק להבריח אך לא התכוון לתת לאשה.

אפילו אם נקבל את גירסת הבעל שבני הזוג חזרו מיד לחיות ביחד, אין מזה אומדנא ברורה שלא התכוון להסכם גירושין – הרי הזוג התגרש בפועל עם גט כאשר עליו אין שום פקפוק שנעשה כדין, אם כן ודאי שהמצב ביניהם השתנה שהם עכשו גרושים.

ואם כן אין אומדנא שהבעל לא התכוון להסכם גירושין שנערך בבית הדין ואושר כפס"ד והתגרשו על פיו.

אך הבעיה הגדולה לדמות את המקרה שלנו לשטר מברחת היא, שבשטר מברחת וגם במקרה שכתב את כל נכסיו לאחר, ששמע שבנו מת, מדובר שאדם עושה פעולה הקנאה בלי שיש צד השני שנותן או מתחייב כנגדו ואם כן אנחנו דנים על האודמנא של הצד הנותן בלבד ואם אומדנא היא מאוד חזקה וברורה שכל אדם מבין שלא התכוון להקנות כמו בשטר מברחת או במתנה במקנה בגלל ששמע שבנו מת.

אך אנחנו מדברים שיש פה הסכם בין שני אנשים שהבעל מוותר על חלקו בדירה והאשה מוותרת על מזונות ילדים ועל כתובתה, אם כן יש פה הסכם בין שני אנשים שאחד נותן את זה והשני נותן תמורתו ואם כן אין שום ראיה משטר מברחת או נותן כל נכסיו לאחר ששמע שבנו מת.

ובאמת כותב משנה למלך הלכות זכיה פ"ו ה"א כשנערכו התחייבות הדדיות אין מקום לאומדנות.

ונ"ל שההסבר הוא שאדם עושה לבד פעולה, אנחנו יכולים מתוך המקרה להבין שיש אומדנא שהתכוון כך או כך, אך כשיש שני אנשים שעושים הסכם ביניהם יכול להיות שאפילו שיש אומדנא שצד אחד התכוון רק כך אין זה מועיל, הרי אין לנו אומדנא שגם הצד השני התכוון רק בתנאי זה או רק במקרה זה.

וגם בנידון שלנו אפילו אם נניח שיש אומדנא שהבעל התכוון רק למראית עין להסכם הגירושין, אך מי אומר ומהיכן יש לנו הוכחה או אומדנא שהאשה גם התכוונה רק למראית עין.
הרי יכול להיות כמו שכתבנו שהיה לה קשה עם הבעל שהשתמש בסמים ולא פרנס, אם כן נוח לה שלכל הפחות הדירה תהיה שלה ויהיה לה יציבות שהדירה שלה והיא מוכנה לדאוג לפרנסת הילדים ולוותר על כתובה ולהיות גרושה, עם זה לתת לו לחיות איתה בבית, לכן נראה לי קשה מאוד לבטל את ההסכם הגירושין.

והיה נראה לי יותר לדמות את הנידון לשטר פסים שפירושו שאדם נותן שטר לאדם שני ומאמין לו שלא ישתמש בו.

אותו דבר אצלנו, הרי עשו הסכם גירושין שאושר בבית הדין ועם התגרשו בני הזוג בגט כשר ואפשר היה אולי לטעון שהבעל האמין לאשה שהיא לא תשתמש בו לאור היחסים ביניהם.

אך הגמרא בסוגיה של מברחת בכתובות ע"ט ע"א מביאה תוספתא שכתוב בה "הרוצה שתבריח נכסיה מבעלה כיצד היא עושה? כותבת שטר פסים לאחרים דברי רבי שמעון בן גמליאל, וחכמים אומרים רוצה מצחק בה."

זאת אומרת, שחכמים סוברים וכן ההלכה שהמקבל יכול לצחק בה ולהשתמש בהשטר ולקחת את הנכסים.

הגמרא באמת מחלקת בין שטר מברחת שעליה אמר שמואל שהיא לא תקפה ובין התוספתא שבתוספתא מדובר שלא הקנה את כל רכושו ושמואל דיבר שהאשה הקנתה את כל רכושה. והרי אצלנו מדובר שלא הקנה את כל רכושו, ועוד יותר הרי קיבל תמורתו ויתור על מזונות הילדים וויתור על הכתובה, ואם כן בודאי אין פה הסברה של שמואל "שלא שביק איניש נפשיה ויהיב לאחריני."

ואם גם אצלנו אפילו נקבל את גירסת הבעל שהוא חשב את ההסכם למראית עין והאמין לאשה שלא תשתמש בו, הרי הלכה היא שהיא יכולה לצחק בו וכן להשתמש בו, ואם כן אי אפשר לבטל את הסכם הגירושין.

הדיין הביא את מה שכתב כב' הגאון הרב בארי שליט"א:

"כל הסכם גירושין טעון פסק של בי"ד לאישור הסכם ופשוט הוא שגם מבחינת ההלכה יש כאן מנהג המדינה שההסכם מקבל תוקף רק לאחר שקבל תוקף של פס"ד. והואיל והבסיס של ההסכם הוא פסק הדין הרי רשאי בית הדין אם התבררו לו דברים חדשים ויש לו אומדנא שההסכם לא נעשה ביושר, לבטל את פסק דינו כשם שהוא רשאי לחזור מכל פס"ד אחר שנתן בהתברר לו נסיבות חדשות. וא"כ ברגע שביה"ד מחליט לבטל את ההסכם ומשמעותו שהוא מבטל את פסק דינו ממילא מתבטל ההסכם, כי נפל הבסיס שעליו נשען ההסכם וממילא נפל הבנין.

פסק דין הנותן תוקף להסכם גירושין דינו ככל פסק דין ונכונים לגביו כל תקנות הדיון של פסק דין.

אחת מתקנות הדיון הוא שאם ביה"ד לאחר זמן גילה מידע חדש ובעקבותיו ראוי לשנות את פסק הדין יכול ביה"ד לחזור ולתקן את פסק הדין כראוי. הפיסקה החשובה ביותר במתן תוקף להסכם גירושין היא "נחה דעתו של ביה"ד כי הצדדים קראו את ההסכם הבינו אותו וחתמו עליו בגמירות דעת". אין ספק שלנוכח העובדות כפי שמתבררות כעת הצדדים לא חתמו על ההסכם בגמירות דעת ולכל הפחות אין ברירות לגמירות דעתם.

פסק דין המתקף את הסכם הגירושין דינו ככל פסק דין וראוי לתקנו לנוכח בירור העובדות."

אך נראה לי אפילו אם נקבל את סברת הרב בארי שליט"א קודם כל צריך להיות בסיס איתן וחזק שההסכם נעשה רק למראית עין אך כבר הוכחנו שאין שום בסיס להנחה הזאת לכן סברת הרב בארי לא ישימה במקרה שלנו.

סיכום
נפסק כדעת הרוב וכאמור בדברי דיין א'.

מותר לפרסם פסק דין זה בהשמטת פרטי הצדדים.

ניתן ביום כ"ז במרחשון התשע"ה (20/11/2014).