לפנינו בקשה להארכת מועד הגשת ערעור על פסק דין של בית הדין הרבני האזורי בחיפה בתיק 870175/4 ולדון בבקשה כבערעור לגופו.

בהחלטה מיום י"ג חשוון תשע"ד נקבע לוח זמנים לטיפול בבקשה.

כעת הוגשה הודעה מטעם ב"כ האשה-המבקשת על המצאת מסמכים ומילוי האמור בהחלטה הנ"ל בתוך פרק הזמן שנקבע.

עד עתה, המשיב או מי מטעמו, לא השיבו לבקשה.

בהתאם מבקשת המערערת שביה"ד הגדול ייתן את החלטתו בבקשה ובערעור לגופו על פי החומר הכתוב שבתיק.

הערעור
פסק הדין המעורער קובע כי נישואיה של המבקשת למשיב, בטלים, מנימוקים מפורטים הנמצאים בתיק, אך מחומר העניין פסק הדין ייכנס לתוקף רק עם מתן אישורו של נשיא ביה"ד הגדול.

המערערת טוענת שהיה על ביה"ד האזורי להוציא פסק סופי ללא התניות, ולחילופין מבקשת היא שנשיא בית הדין הגדול יאשר את פסק הדין.

דיון
עיינתי בכל אשר כתב כב' האב"ד הגר"מ נהרי שליט"א בשריותא דהאי איתתא, שנחית לעומקא דדינא, בבירור וליבון הדברים.

אכן, הרבה מגדולי הפוסקים, ראשונים ואחרונים, כתבו בכיו"ב להתיר עגונה, ויש בסיס רחב להתיר גם בנ"ד את העגונה האומללה להינשא כדמו"י, על פי דברי הפוסקים הקדמונים.

גדולי הדורות טרחו רבות בתקנתן של בנות ישראל העגונות, בכחא דהיתרא, נראה שאם היתה באה שאלה כזו לפניהם היה מסתמכים על כל אותם גדולי הדורות שהתירו בכיו"ב כמו בנ"ד, וכבר כתב הרב הפוסק בשו"ת הב"ח החדשות (ס"ס סד) בפס"ד להיתר עגונה, להתיר בחינה קטנה שבבחינת הענוגה הגדולה, שעליה אמר שלמה: ראיתי דמעת העשוקים ואין להם מנחם וכל מי שמתיר עגונה אחת בזה"ז כאילו בנה אחת מחרבות ירושלים העליונה להציל בחינה אחת מאשת חיל. ע"כ. וע' בשו"ת שבות יעקב ח"א (סי' יד) שהתיר לקבל עדות בשבת ע"י בית דין מאיש מסוכן כדי להתיר עגונה, ולא להמתין עד מוצ"ש, שאין לך שעת הדחק גדולה מתקנת עגונות, ושאין להתעצל בדבר כמו שאין להתעצל בפקוח נפש. ע"ש. וכן בתשו' מרן הב"י לאה"ע (דיני גוי מסל"ת ס"ס י) השוה דין היתר עגונה לדיני נפשות. וכ"כ הגר"י ענגיל באוצרות יוסף קונט' עיגונא (דף ג:), והסתמך בזה על הגמ' ביבמות (קכב.) והלכו ולא מצאו, ודילמא צרה הואי, תנא דבי ר' ישמעאל, בשעת הסכנה כותבין ונותנין אע"פ שאין מכירין, ופרש"י, וה"נ כשעת הסכנה דמיא, שאם לא תאמין לזה לא תמצא אחר ותשב עגונה כל ימיה. ע"ש. והראש"ל בשו"ת נדיב לב ח"ב (חאה"ע סי' ו דכ"ה רע"ג), הביא מ"ש מרן החיד"א בנחל אשכול (איכה א, ד), בשם המקובל מהר"א חיון, בפס"ד של עגונה, שנטפל לדון בדבר, לפי שהוא תיקון לשכינה בחלק פרטי של בחינת אשה זו. ורמז לזה, בתולותיה נוגות והיא מר לה, והיא רומז לשכינה, אשר מר לה. עכת"ד. ומהר"ח פלאג'י בשו"ת חקקי לב (חאה"ע סי' נו) הביא סמוכים לזה מדברי הזוה"ק פר' ויחי (דף רכ"ח:), דכל נוקבי דעלמא קיימין בסתרהא דשכינתא. והגר"ח פלאג'י שם האריך להביא דברי גדולי האחרונים, שחיוב מוטל על כל מורה הוראות בישראל לחפש ולבקש בספרי הפוסקים עד מקום שידו מגעת למצוא היתר לעגונות, וכל היד המרבה לבדוק למצוא פתח של היתר ולחזור על צדדים וצדי צדדים להתיר ה"ז משובח. ע"ש. ובשו"ת מהרש"ם ח"א (ס"ס פד) האריך בתשובת עיגונא ביום ט' באב, וסיים, ויען שמבואר בתשו' הב"ח שהמתיר עגונה בזה"ז כאילו בנה אחת מחורבות ירושלים, והחיד"א בנחל אשכול (ריש איכה) הביא ג"כ ד' הרב מהר"א חאיון, שזה נוגע באיזה פרט צער לשכינה וכו', לכן נדחקתי לגמור תשובתי לכת"ר ביום הצום על חרבן בית קדשנו ותפארתינו והנני מסכים עם כת"ר להתיר מכל הטעמים הנ"ל. עכת"ד. וע' להגאון דברי אמת (בתשובה ר"ס ט, דכ"ט.) שכ', שאם כל ת"ח ימשוך ידו מלהשיב, ויאמר איך אני נכנס למקום אש להבת שלהבת, מפני חומר איסור ערוה החמורה, באמת אמרו שלא זו הדרך ולא זו העיר, כי כל ת"ח כקטון כגדול חייב לחפש בנרות חפוש מחפוש בחורים ובסדקים אולי ימצא רפאות תעלה לתקנת בנות ישראל להציל מעיגון וכו'. ע"ש.

לאור כל האמור אני מצטרף לפסק הדין של כב' האב"ד, להתיר לאשה להינשא כדמו"י.

הרב יצחק יוסף – נשיא

לדינא הדין נראה לי להסכים, אבל אבקש להעיר. וכדי לבאר אקדים את מהלך שתי הסוגיות הנוגעות לענייננו.

חלק א
הסוגיא בכתובות עז, א:
במשנה הראשונה שם שנינו:

האיש שנולדו בו מומין, אין כופין אותו להוציא. אמר רשב"ג: בד"א במומין הקטנים, אבל במומין הגדולים, כופין אותו להוציא.

ובמשנה השניה:

ואלו שכופין אותו להוציא: מוכה שחין, ובעל פוליפוס, והמקמץ, והמצרף נחושת, והבורסי, בין שהיו עד שלא נישאו ובין משנישאו נולדו; ועל כולן אמר רבי מאיר: אף על פי שהתנה עמה, יכולה היא שתאמר סבורה הייתי שאני יכולה לקבל, ועכשיו איני יכולה לקבל; וחכ"א: מקבלת היא על כרחה, חוץ ממוכה שחין, מפני שממקתו.

כלומר, שישנם שלשה מיני מומים: (א) מומים סתם [שאלו הם המומים שהזכירה המשנה לפני כן], שבהם לכו"ע אין כופים לגרש. (ב) מומים "גדולים", שבהם לת"ק אין כופים ולרשב"ג כופים. (ג) מומים שיש בהם גם מאיסות, שבהם לכו"ע כופים לגרש.

ובביאור מחלוקת ר' מאיר וחכמים שבמשנה השניה נחלקו הראשונים: דעת הרמ"ה ועוד ראשונים שחכמים חולקים גם במקרה שלא התנה עימה בפירוש, אלא שידעה על המומים לפני הנישואין ולא אמרה דבר, שמאחר שידעה והתקדשה הרי סברה וקיבלה, ואין הבדל בין מקרה זה לבין מקרה שהתנה עימה בפירוש. וכן פסק הרמ"א [סי' קנד ס"א]. אבל לדעת הטור וראשונים נוספים חכמים מודים לר' מאיר שאפילו במקרה שידעה על המומים לפני הנישואין, כופים אותו לגרש, מפני שיכולה לומר סבורה הייתי שאני יכולה לקבל, והם חולקים רק במקרה שהתנה איתה בפירוש, שאז לדעתם אומרים שסברה וקיבלה.

והנה לפי דרכו של הרמ"ה צריך להבין את דברי המשנה לפני כן:

ואלו שכופין אותו להוציא... בין שהיו עד שלא נישאו, ובין משנישאו נולדו.

שהרי לרמ"ה במקרה שהיו המומים לפני כן וידעה על כך חולקים חכמים על ר' מאיר, ולדעתם אין כופים לגרש בכה"ג. ובענין זה מצאנו שתי דעות בדברי הראשונים והאחרונים:

במאירי שם כתב:

וסתם במשנתנו על מומין אלו שאפילו היו בו עד שלא נשאת לו כופין אותו והוסיף ר' מאיר לומר אף בהתנה עמה כן מפני שיכולה לומר סבורה הייתי לקבל ועכשו איני יכולה לקבל ואין הלכה כן אלא כל שהיו בו קודם שנשאת סברא וקבילה ואין צריך לומר שכן אם התנה עמה כן והוא שאמרו וחכמים אומרים מקבלת היא על כרחה ר"ל כל שהיו לו קודם שנשאת ואין צריך לומר אם התנה.

כלומר, שהוא מפרש שדברים אלו הם תחילת דברי ר' מאיר, דהיינו שר' מאיר אמר שאפילו במקרה כזה כופים לגרש, ואח"כ מוסיף ר' מאיר שאפילו בהתנה בפירוש כופים, וחכמים חולקים על שני המקרים הללו. וכך מפרשים גם האור גדול והחזו"א סי' סט ס"ק כג אליבא דהרמ"ה.

אבל הב"ח כתב:

ומתניתין דתני כופין להוציא, בין שהיו עד שלא נישאו, ובין משנישאו נולדו, היינו דוקא בדלא ידעה בהם כלל.

וכן הביא הב"ש בשמו בס"ק ב:

והא דתנא במתני' אלו כופין בין שהיו עד שלא נשאת, פי' ב"ח היינו שהיו והיא לא היתה יודעת.

ולפי פירושם בכל המומים שנשנו במשנה, כולל מוכה שחין, אם היו בו מומים אלו לפני הנישואין והאשה לא ידעה על כך, ישנה מימרא מפורשת במשנה שכופים את הבעל להוציא.

והב"ש שם מוסיף:

מיהו במתני' קמייתא במומין, י"ל בהיו ולא היתה יודעת כופין ג"כ, אלא החילוק בין תרי משניות הללו, בנולדו, אז בריח פה כופין, ובשאר מומין אין כופין, אבל אם לא יודעת הוי מקח טעות וכופין להוציא, כמ"ש בסי' ל"ט וקי"ז אם נמצא בה מומין.

כלומר, שהב"ש נוקט שאע"פ שרק במומים שיש בהם מאיסות הזכירה המשנה שאם היו ולא היתה יודעת כופים להוציא, יתכן שה"ה במקרה של סתם מומים, המוזכרים במשנה הראשונה, שאע"פ שבמומים אלו שנינו שאין כופים, באופן שהמומים הללו היו בו לפני הקידושין והאשה לא ידעה על כך כופים לגרש. והחילוק בין שתי המשניות הללו באמת אינו במקרה זה, אלא במקרה שנולדו בו מומים לאחר הקידושין, שאז בסתם מומים אין כופים, ובמומים של מאיסות כריח הפה וכדומה כופים להוציא גם בנולדו.

והנה בגמ' שם מובא על דברי המשנה הראשונה:

רב יהודה תני: נולדו, חייא בר רב תני: היו. מ"ד נולדו, כ"ש היו, דקסברה וקיבלה; מאן דאמר היו, אבל נולדו לא.

ומבואר לכאורה מדברי הגמ' הללו, שהיא נקטה רק את האפשרות שהיו המומים באיש באופן שהאשה ידעה על כך, שאז שייכת טענת הגמ' שסברה וקיבלה, ולא את האפשרות שהיו בו המומים והאשה לא ידעה על כך, ועל כך כתב הב"ש שם:

ואין להקשות למה לא אוקמי הפלוגתא בענין זה, למ"ד היו, היינו היו ולא היתה יודעת, מכ"ש נולדו, ומ"ד נולדו, ס"ל היו הוי מקח טעות. וי"ל דס"ל לכ"ע בכה"ג הוי מקח טעות.

כלומר שהב"ש מקשה מדוע א"כ לא העמידה הגמ' את דברי חייא בר רב הנ"ל בביאור המשנה הראשונה במקרה שהיו ולא היתה יודעת [ואז מתהפכת המחלוקת ביניהם], וע"ז הוא מתרץ שבאופן כזה היה פשוט לגמ' שיש כאן מקח טעות לענין זה שכופים אותו לגרש אותה.

והוסיף הב"ש:

וב"ח מפרש בע"א. ולדידיה אליבא דהרמ"ה אין כופין על מומין אפילו היו ולא היתה יודעת, ומכ"ש לשיטות שאר פוסקים איירי הכל היו יודעת, ולא נשמע כלל הדין היו ולא היתה יודעת, וי"ל לכ"ע כופין אפילו במומין.

כלומר, שהב"ח הקשה את קושיית הב"ש בקטע הקודם, שאם במשנה השניה מוזכר שבהיו ולא היתה יודעת כופים לגרש, הרי יש ללמוד מכך שבמשנה הראשונה אין כופים אפילו בכה"ג, ואם כן יש לפרש שזו כוונת חייא בר רב המפרש את המשנה שם במקרה של "היו", דהיינו היו ולא היתה יודעת [והב"ח אינו מקבל את דברי הב"ש לפני כן, שלפי הרמ"ה יש לומר שבשני המקרים הללו כאשר היו ולא היתה יודעת כופים לגרש, וההבדל הוא בנולדו], ועל כך הקשה הב"ח, אם כן מה כוונת הגמ' בדבריה: מ"ד נולדו, כ"ש היו, דקסברה וקיבלה, והרי מדובר בהיו ולא היתה יודעת. ותי' הב"ח שבאמת מדובר במקרה שלא ידוע לנו אם ידעה או לא, ועל כך אומרת הגמ' שכ"ש שאין כופים לגרש מכיון שיתכן שידעה וסברה וקיבלה.

ולפי זה מסיק הב"ש שלדעת הב"ח אפילו לרמ"ה אין כופים במומים של המשנה הראשונה אפילו במקרה שהיו והיא לא היתה יודעת.

ועוד כותב הב"ש שכל שכן שיש לומר כך לפי החולקים על הרמ"ה, שהרי לשיטתם אין הכרח כלל לבאר את המשנה השניה באופן כזה שהיו ולא היתה יודעת, אלא אפש"ל שכוונתה באומרה: בין שהיו עד שלא נישאו, ובין משנישאו נולדו, למקרה שהיו והיא היתה יודעת, שהרי לדעתם במקרה כזה גם חכמים מודים לר' מאיר, שכופים לגרש. ואם כן אין לנו ראיה כלל שכופים לגרש במומים של המשנה הראשונה אפילו באופן שהיו ולא היתה יודעת.

ולפי האמור י"ל כן גם אליבא דהרמ"ה כפי שביארו המאירי והאור גדול והחזו"א את דברי המשנה לפי דרכו.

אלא שלמרות זאת מסיק הב"ש, שמסברא נראה שדין זה נכון גם בלא מקור. ועל כן למעשה לדעתו גם במומים של המשנה הראשונה, אם היו ולא היתה יודעת כופים לגרש.

ובעיקר דברי הב"ש, הקשו האחרונים שתי שאלות: א. אם יש כאן מקח טעות, לשם מה צריך גט. ועל שאלה זו כתב בשו"ת הר צבי סי' קפא, שלדעת הב"ש אין כאן מקח טעות גמור, אלא ספק מקח טעות, ולכן צריך גט מספק. ב. החזו"א שם הניח כדבר פשוט כדברי ההר צבי, שכוונת הב"ש שאין כאן אלא ספק מקח טעות, אלא שהוא עדיין מקשה, שלצד שאין מקח טעות מדוע כופים לגרש, והרי מדובר באופן שהמום מצד עצמו אינו סיבה לכפות לגרש, ולענין זה מה יועיל שיש כאן ספק מקח טעות, וממ"נ אם יש מקח טעות הרי אין צריך גט, ואם אין מקח טעות מדוע כופים לגרש, והרי כפיה שלא כדין אף היא מבטלת את הגט לגמרי.

חלק ב
סוגיית הגמ' ב"ק קי,ב-קיא, א

נתן את הכסף לאנשי משמר [וכו']. אמר אביי, ש"מ: כסף מכפר מחצה, דאי לא מכפר, הוה אמינא מהדר ליורשין, מ"ט? אדעתא דהכי לא יהב ליה. אלא מעתה, יבמה שנפלה לפני מוכה שחין, תיפוק בלא חליצה, דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה. התם אנן סהדי דמינח ניחא לה בכל דהו, כריש לקיש, דאמר ר"ל: טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו.

ופירש רש"י שם:

דמינח ניחא לה – להתקדש לראשון שהוא שלם, על ספק זה שאם ימות תזקק לאחיו.

טן דו – גוף שנים כלומר אשה בכל דהו ניחא לה.

והנה האחרונים דנו בדברי רש"י, מדוע כתב רש"י: להתקדש לראשון שהוא שלם, ולא כתב שמכח הסברא של טב למיתב טן דו נוח לה אפילו להינשא למוכה שחין בעצמו.

ובביאור הדברים נאמרו שני פירושים:

הבית הלוי (ח"ג סי' ג) ועוד אחרונים דייקו מדברי רש"י שבאמת דוקא להתקדש לראשון על ספק זה שאם ימות תפול לפני מוכה שחין, בזה אומרים שמסתמא מינח ניחא לה, אבל מוכה שחין עצמו אינו נחשב אפילו בעל כל דהו. ולפי דבריהם יש ראיה מרש"י שבמוכה שחין באופן שהאשה לא ידעה על כך לפני הקידושין הרי היא יכולה לטעון שהקידושין היו מקח טעות.

וז"ל הבית הלוי שם:

הרי משמע להדיא דמפרש דהכל דהו דאמרה הגמרא היינו הבעל הראשון שהוא שלם, אבל המוכה שחין ס"ל לרש"י דאינו אפילו כל דהו, ובו לחודא ודאי דלא היה מתרצית, ואפ"ה צריכה חליצה דניחא לה בבעל הראשון.

ועכ"פ יצא לנו קולא גדולה לפי"ז מדברי רש"י, דאם נתקדשה בטעות למוכה שחין והיא לא ידעה, ואף על גב דאיכא בו כל דהוא, מ"מ לא אמרינן בו הסברא דטב למיתב טן דו, וה"ה מקח טעות, דרק להתקדש לבעל הראשון השלם שוב לא איכפת לה בהספק שתהיה זקוקה ליבם, דאינו רק כל דהוא, אבל להתקדש לו לכתחילה בטעות לא אמרינן הסברא דטן דו, וה"ה מקח טעות.

וכן מבואר לכאורה מדברי החזו"א סי' קיז ס"ק ג שכתב על דברי רש"י:

אבל לא ניחא ליה לרש"י לפרש דניחא לה במוכה שחין, דהא אנן איפכא תנן כתובות עז א דכופין להוציא, ואמרינן יבמות ד א דאין חוסמין אותה, אלמא דלא מתקבל על דעת האשה.

וכ"כ גם בשו"ת עין יצחק ח"א אבהע"ז סי' כד:

ובאמת הא דמצינו בש"ס בכמה דוכתי דאמרו להסברא טב למיתב טן דו, לא מצינו רק בהנך דאינו מן הכופין להוציא, כמו ביבמות (דף קי"ח) גבי המזכה גט במקום קטטה דאמרו זה, וכן בכתובות (ד' ע"ה) גבי הבעל שהלך אצל חכם והתירו אצל רופא ורפאו דמקודשת, הא התם לא הוי מן הכופין להוציא. והא דב"ק (דף ק"י) גבי יבמה שנפלה לפני מוכה שחין כו', הא התם לשיטת רש"י והחולקים על הר"מ טעמם כמש"כ שם דמינח ניחא לראשון שהוא שלם על ספק זה שאם ימות תזקק לאחיו ע"ש, א"כ ודאי אין ראי' מהתם לנ"ד שהבעל בעצמו הוא מן המומן דכופין להוציא. ולשיטת הר"מ דבמרדכי פ' החולץ הנ"ל, ג"כ י"ל דטעמא הוא שכיון דניחא לה כעת מהקדושין לבעלה, ע"כ דיינינן טן דו גם גבי יבם מוכה שחין.

וכן נקט למעשה שם:

ע"כ לדעתי העיקר לדינא גבי מום דאינו יכול לבעול כמו בנ"ד דמה"ת אינה צריכה גט.

אבל בשו"ת אגר"מ אבהע"ז סי' עט כתב:

אבל לכאורה ליכא ראיה, דאף אם נימא שאיכא טן דו גם במוכה שחין, לא פי' רש"י בשביל הטן דו שיש גם במוכה שחין היבם, משום דסגי להאנן סהדי דניחא לה בכ"ד גם אם לא היה טן דו דהיבם כלל בזה שניחא לה בכ"ד להתקדש לראשון אף שיש ספק שאם ימות תזקק לאחיו, שבשביל הטב למיתב טן דו אינה חוששת למיתה. ונוגע זה לדינא ביבם שלא יוכל לחלוץ ולא לייבם, או ביבם שלא ידוע היכן הוא, או במומר אם נימא כשיטת מהר"מ שליכא כל דהו, שמ"מ תהיה אסורה לרש"י בשביל שניחא לה להתקדש לראשון אף שיש ספק. ולכן לא נקט מה שיש גם במוכה שחין היבם טן דו. אבל אפשר שגם רש"י סובר שאיכא טן דו גם במוכה שחין ולא יתבטלו הקידושין בנתקדשה למוכה שחין ולא ידעה.

כלומר, שיתכן שרש"י נקט שניחא לה להתקדש לראשון, כדי לחלוק על המהר"ם, וללמדנו שבמקרה שבעלה הראשון היה בריא ושלם, אפילו אם אחיו אינו חשוב אפילו בעל כל דהו, מכל מקום אין לבטל את הקידושין, מכיון שנוח לה בכל דהו שחיתה ביחד עם בעלה לפני שמת. אבל באמת גם במקרה שהבעל עצמו יהיה מוכה שחין, עדיין אין לבטל את הקידושין משום מקח טעות.

ואמנם באגרות משה שם ממשיך ואומר:

אך מ"מ נראה פשוט דכיון שעכ"פ לפרש"י ליכא ראיה דאיכא טן דו גם במוכה שחין אין לומר מעצמנו שאיכא. דלבד מש"כ בעין יצחק שם דלא מצינו בגמ' סברת טב למיתב טן דו אלא בהנך דאין כופין להוציא, דאף אם לא נוכיח מזה שלא מצינו, לא מסתבר לומר במוכה שחין שבכל מקום אמר בגמ' זה שמתפחדת מאביה דאי בעי מסר לה למנוול ומוכה שחין, כגון בכתובות דף מ' לענין בושת ופגם שהוא לאביה משום דבידו לפוגמה ולביישה במסירה למנוול ומוכה שחין, ולהר"י בתוס' שם דף מ"ז ובב"ק דף פ"ז בתוס' תקנו שתהא מציאתה לאביה משום איבה דמתוך שנאה ימסרנה למנוול ומוכה שחין, ואיך נאמר אנן דיש להסתפק שמא מתרצית אשה במוכה שחין. ורק אם היה לנו הכרח מגמ' היינו מוכרחין לומר שיש איזו נשים שאין מתפחדות ממוכה שחין ומתרצות להנשא לו, ולכן כיון שלפרש"י ליכא הכרח מגמ' אין לנו לומר דיהיה טן דו גם במו"ש ויש לבטל הקידושין בלא ידעה.

ובשו"ת הר צבי סי' קפ וקפא הביא עוד ראיה להתיר מדברי אור זרוע ח"א סי' תשסא בשם רבינו שמחה על בחור שנתעוור בשתי עיניו:

מה שהשבתי לכוף לרווחא דמילתא בעלמא כי לענ"ד אפי' גט לא היתה צריכה אם לא ידעה מום זה שבבחור קידושי טעות הן אף על פי שלא היו הקידושין בתנאי ובררתי דברי ע"פ ההלכה.

אמנם כבר הקשה על כל האמור בשו"ת הר צבי שם מדברי הבית שמואל הנ"ל, שאף במקום שלדעתו חשוב כמקח טעות מ"מ לא התיר את האשה אלא על ידי גט, וז"ל הצריך לענינינו:

אלא דפש גבן לברורי הא דעל כל פנים מוכח מדברי הבית שמואל דמכל מקום צריכה גט, וכמו שהבאתי מההיא דכתובות, דגם במומין דאשה לא הוי מקח טעות אלא לענין חיוב ממון, אבל לענין איסורא אזלינן לחומרא.

והאריך לדון בענין זה ולבסוף מסיק:

ומעתה י"ל גם בדברי הבית שמואל שכתב בהיו בו מומין דהוי מקח טעות וכופין אותו להוציא, דמשמע דעל כל פנים גיטא בעיא, היינו דוקא במומין בינוניים דלרבא הוי ספיקא שמא נתרצתה כמו דאמרינן במומין דידה, אבל במום גדול דהוי אומדנא דמוכח דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה, שפיר י"ל דיוצאת בלי גט משום דהקידושין בטלים למפרע.

אמנם יש להעיר על דבריו, שמדברי הבית שמואל שם עולה שאפילו במום של מוכה שחין כופים לגרש, שהרי זה הוא אחד המומים שמוזכרים במשנה, שבביאור דבריה כתב הב"ש שאם היו ולא היתה יודעת כופים לגרש. וא"כ עכ"פ כל הראיות שהביאו מדברי רש"י והמרדכי שבמוכה שחין יוצאת בלא גט, הן דלא כדעת הבית שמואל. אמנם במומים חמורים יותר עדיין ניתן לומר שגם הבית שמואל מודה שנחשב מקח טעות אפילו לענין זה שלא תצטרך גט.

ולמעשה נחלקו הפוסקים בענין זה, שבבית הלוי שם למרות כל הנ"ל מסיק וכותב:

אמנם לפוטרה בלא גט הא אין שום מקום לאומרו כלל, דהא לא עדיפא מנמצא מום באשה דנתבאר בסי' ל"ט ול"ח דגם בקידש סתם צריכה גט מספק, וגם בקידש סתם וכנס סתם אינו רק ספק וכמבואר שם, רק זאת נתבאר בזה דאינו רק ספק קידושין ולא ודאי וה"ה בנמצאו מומים גדולים בבעל הוא כן.

ואמנם גם במומים שנמצאו באשה מצאנו שאינה צריכה גט, שהרי מבואר בשו"ע סי' מד ס"ד:

וכן אילונית שנתקדשה, הוי קדושין, ויש אומרים שאילונית ודאית אינה מקודשת.

וביארו הח"מ והב"ש שם שהיינו במקום שלא ידע על כך לפני הקידושין, ולכן הקידושין אינם אלא מקח טעות. וגם לדעה הראשונה מובא בפתחי תשובה שם ס"ק ו בשם הנודע ביהודה שאין זה אלא בגלל שמסתמא ידע על כך לפני הקידושין. ולפי זה באופן שהדבר אינו ניתן לבירור לפני כן, לכו"ע אינה צריכה גט.

אלא שהבית הלוי כתב כן על פי דרכו שם בסי' ד, שמסיק שבמומים גדולים שבאיש כופים להוציא, מכל מקום כאשר נמצאו באשה במקרה שקדש בסתם וכנס בסתם, הרי זה ספק קידושין, וז"ל:

אמנם במומים הגדולים שהראנו פנים לעיל דבקידש לחודא שא"צ גט, דודאי סתם אנשים מקפידים, בקידש וגם כנס סתם, אין בה אלא ספק קידושין.

ומשמע מדבריו שם שהוא מתייחס גם למקרה של איילונית, ונמצא שלפי דבריו לכאורה אין שום אפשרות להתיר את האשה בלא גט.

וכן בשו"ת עין יצחק שם אע"פ שבתחילה כתב שאינה צריכה גט מהתורה וכנ"ל, מ"מ אינו סומך על כך לגמרי, אלא לענין שיהיה ספק קידושין, וז"ל:

ולכה"פ ספיקא הוי וכמש"כ החוות יאיר והבשמים ראש. וכן מורה לשון התשב"ץ דהוי ספיקא דדינא, ודלא כהשבות יעקב. ואפשר לומר דגם להשבות יעקב הוי עכ"פ ספיקא דדינא, אך דלא רצה להקל בלא גט. וע"כ בנ"ד לכה"פ חשוב הך ספק לצרפו ולדון ס"ס.

ועוד כתב שם לגבי בעל שיש בו מום שאינו יכול לבעול וז"ל:

ועוד י"ל במה דצריכה גט בהך מום דאינו יכול לבעול דזהו רק מדרבנן, וכעין הך דכתובות (דף ע"ג ע"ב) דאמר רבה ור"ח דצריכה גט מדבריהם. ויש להסביר זה ביתר ביאור, דהא אף דהוי אומדנא דהכל יודעים כלה למה נכנסה לחופה כו', מ"מ הא אין זה רק מצד הרוב מעליא דמהני אף בממון כידוע, אבל באיסור א"א הא החמירו וחששו אף למיעוט שאינו מצוי כמו במשאל"ס, אף דיורדין לנחלה כמבואר בח"מ סי' רפ"ד. ע"כ י"ל דה"ה בנ"ד בהמום דאינו יכול לבעול דצריכה גט מדבריהם משום חשש שמא היתה מרוצת אף אם היתה מסיק אדעתה מן מום זה וחשו למיעוטא בזה. אבל מן התורה הדעת נותנת דנתבטלו הקדושין דהא איכא רובא בזה דלא נתרצית מעולם על זה המום דהכל יודעים כלה כו'.

אם כי עדיין אפשר לומר שכל זה במקום שיש לכל הפחות מיעוט שאינו מצוי, אבל במום גדול יותר ששום אשה לא תסכים להינשא לאיש בעל מום כזה, יתכן מאוד שגם לדעתו אינה צריכה גט כלל.

והחזו"א בסי' סט ס"ק כג כתב:

ועוד נראה דמומין באיש סתם הוו קידושין ודאין, דאין כאן אומדנא דמוכח שאינה רוצה, וכדאמר כתובות עה איהו בכל דהו ניחא לה, ובהדיא אמרינן במסכת ב"ק קי ע"ב שאפילו נפלה לפני מוכה שחין אפשר דניחא לה כדר"ל וכו', ואינו רוצה לומר דניחא לה בבעלה אע"ג דאפשר שתפול לפני מוכה שחין וכמבואר במרדכי פרק החולץ בתשובת מהר"ם לענין מומר, דבמומר לא אמרינן הכי, דדוקא מוכה שחין חשיב בעל כל דהו, אבל לא מומר.

הרי שבדבריו אלו נוקט שמגמ' זו יש ראיה להיפך, שבכל קידושין למוכה שחין אין כלל טענת מקח טעות.

אלא שצ"ע שדבריו סותרים לכאורה למ"ש בסי' קיח, שהרי כאן נוקט החזו"א בפירוש שאין כוונת הגמ' שנוח לה בבעלה הראשון, שהרי א"כ אין לו ראיה לכך שמוכה שחין אינו נחשב מקח טעות, ואילו בסי' קיח נקט בדעת רש"י שדוקא לגבי בעלה הראשון שייכת הסברא שנוח לה בו.

ועל כל פנים יש לציין, שגם לדברי החזו"א הללו, אין הדברים אמורים אלא במוכה שחין, אבל במומר לדעת המרדכי שאינו נחשב אפילו בעל כל דהו, יש לאשה טענת מקח טעות, ובאופן כזה אינה צריכה גט כלל.

ובשו"ת הר צבי סי' קפ לענין אשה שנשתטה בעלה, ושם בסי' קפא לענין אשה שאין לבעלה גבורת אנשים, וכן האגר"מ סי' עט באיש שאינו יכול לבעול ובסי' פ בשוטה, פסקו להלכה ולמעשה שבמקום עיגון שאין אפשרות שהבעל יגרש, יש להתיר לאשה להינשא משום מקח טעות.

חלק ג
הצעת הרב נהרי שליט"א
ועתה נחזור לדבריו של הרב נהרי שליט"א, בהצעתו האריך בביאור דברי הגמ' והפוסקים, ונתייחס בעיקר לטענותיו הנוגעות לדינא.

עמ' 7-10: בענין זה נראה לענ"ד שצודק הרב נהרי, שהדיון שלפנינו הינו אך ורק בשאלה האם אין לאשה יכולת לטעון טענת מקח טעות בקידושין משום סברת "טב למיתב טן דו", או שבמומים גדולים כעין זה שאנו עסוקים בו, לא שייכת סברא זו, ועל כן יכולה היא לטעון טענת מקח טעות. וכמבואר מכל דברי הפוסקים שהובאו לעיל שזה הוא הנושא שדנו בו, ואף אחד מהם לא הזכיר כלל את דברי הר"ן שהאשה אינה עושה מעשה קנין.

עמ' 10-15 דברי הרב נהרי בענין זה אינם נראים לענ"ד.

עיקר ראייתו מבוססת על השאלה מדוע השמיטה הגמרא בכתובות הנ"ל את הדין של מומים שהיו בבעל והאשה לא ידעה על כך.

וראיה זו לכאורה אינה ראיה כלל, ואין צריך לומר שאין ראיה לפי דרכו של הב"ש בדעת הרמ"ה, המפרש שדין זה מובא במשנה עצמה, שבודאי אין שום מקום לשאול מדוע השמיטה הגמרא דין שמובא במשנה.

אלא גם לפי הדעות האחרות שהביא הב"ש, שהמשנה מדברת במקרה אחר, מכל מקום לפי מה שכתב הב"ש עצמו, יש לומר שהגמרא אינה מביאה דין זה משום שהיה פשוט לה שבמקרה כזה כופים לגרש, ומה העדיפות לומר שהיה פשוט לגמ' שיש בזה מקח טעות, מלומר שכופים לגרש.

ועכ"פ לפי מה שכתב הב"ש שבמקרה כזה כופים לגרש, כיצד נבוא אנחנו ונדייק מכך שהגמ' משמיטה דין מסויים שלא כדעתו, והרי ברור שאם יש כאן מקח טעות גמור אין צורך לכפות לגרש.

עמ' 16-17 גם הראיה שהביא בעמודים אלו מדברי הרמב"ם והמגיד משנה אינה מובנת לענ"ד. בדברי המגיד משנה מבואר בפירוש, שמעיקר הדין אין שום חילוק בין איש לאשה בענין זה, ובכל אופן חלים הקידושין אף באונס, משום דין תליוהו וזבין זביניה זביני. אלא שלגבי אשה שאינה יכולה להתגרש, ראו חכמים לנכון להפקיע את הקדושין, ואילו לגבי איש שיכול לגרש את האשה בעל כרחה אין צורך להפקיע. וא"כ איזה מקור יש מדברים אלו לכך שדעת האשה מעכבת יותר מדעתו של הבעל.

ובכל אופן כאמור לא זה הנושא שבו אנו דנים, אלא השאלה היא האם האשה אכן אינה רוצה להתקדש לאדם זה, או שיש להניח שמוכנה להינשא גם לאדם בעל מום גדול כזה, כדי שלא תשאר לבדה.

עמ' 18 ומטעם זה גם אין נראה לענ"ד הראיה מהמשנה במסכת קידושין, שהרי ודאי ניתן ללמוד מדיני מקח טעות לדיני קידושי טעות, אלא שכאן עומדת לפנינו השאלה אולי מן הסתם האשה מתרצה בכל דהו. מה שאין כן כשהקידושין נעשו על תנאי.

עמ' 22-23 הראיה מדברי המאירי לא זכיתי להבין כלל. המאירי מדבר על מקרה שהיו בו מומים והאשה ידעה על כך, או על מקרה שהתנה עימה בפירוש, ועל כך הוא מסיק שלחכמים הסוברים [לדעתו] שבשני המקרים הללו אין כופים לגרש, האמור במשנה שכופים מדובר דוקא כשנולדו המומים אחרי הנישואין. ואין שום רמז בדבריו למקרה שהיו בו מומים והאשה לא ידעה על כך, וגם אין שום קושי בדבריו, והם פשוטים וברורים.

עמ' 23-26 דברי הב"ח והב"ש התבארו לעיל בפרק א, באופן שאין שום קושי בדבריהם, והם מובנים היטב.

עמ' 26-30 כאמור לעיל החזו"א ושו"ת הר צבי אינם מפרשים את הב"ש בשני דרכים, אלא בהר צבי הקשה על עיקר הדין, שאם יש מקח טעות מדוע צריך לכפות על גט, ועל קושיא זו תירץ שאין כאן אלא ספק מקח טעות, ולכן צריך גט מספק. לעומת זאת החזו"א הניח כהנחה פשוטה את דבריו, אלא שהוא מוסיף ומקשה, שלצד שאין מקח טעות, אין טעם לכפות על הגט, שהרי הב"ש מדבר על מומים שמצד עצמם אינם מהווים סיבה לכפיה, ומה מועיל לנו שיש כאן ספק מקח טעות.

והסתירה בדברי החזו"א, אכן צ"ע לענ"ד. ולא הבנתי מה שיישב את דבריו. ועיקר השאלה היא שלפי דברי החזו"א בהל' יבום המפרש בדעת רש"י שודאי לא נוח לאשה בבעל מוכה שחין, ודברי הגמ' שנוח לה בבעל כל דהו מתייחסים לבעל הראשון שהיה ברי ושלם, סותרים לכאורה למ"ש בהל' כתובות, שמדברי הגמ' בב"ק מוכח שגם במום של מוכה שחין שהיה בבעל והאשה לא היתה יודעת, הוי קידושין ודאים, משום שנוח לאשה בבעל כזה, והוא אף מוסיף בפירוש שאין לפרש שכוונת הגמ' שנוח לה בבעלה הראשון. וצ"ע בהבנת דבריו.

דברי הגרי"ש אלישיב בקובץ תשובות, גם הם אינם נוגעים לענין שלפנינו, שכן דבריו שם מתייחסים לעיקר הדבר שישנה אפשרות שמום מסויים יחשב מום לגבי כפיה, אבל אינו סיבה למקח טעות, וע"ז כתב שיש לחלק ביניהם, ואלו דברים פשוטים ומוסכמים על הכל. והשאלה שלפנינו בדברי הב"ש היא באותם מומים שאין כופים לגרש מחמתם, מה יועיל הצירוף של ספק מקח טעות.

עמ' 31 הביאור בדברי הב"ש אינו נראה לענ"ד, אם יש צד של מקח טעות, אין צורך לגרש, וכפי שהובא לעיל מדברי הר צבי, ומה נפק"מ באיזה דינים מדובר באותה הלכה, אם אפשר להוציא את האשה גם בלי גט, לשם מה לכפות את הבעל לגרש. וכן הבינו כל האחרונים הנ"ל בדבריו שצריך גט מספק או לכל הפחות מדרבנן.

עמ' 42-46 מה שרצה לומר שלדעת בית הלוי יש מקום לפטור את האשה בלא גט, ע"פ דבריו בסי' ד שקידש בסתם ונמצאו באשה מומים גדולים, הוי מקח טעות ואינה צריכה גט, אינו נראה לענ"ד שהרי מסקנת הבית הלוי שם היא שאם אחר כך גם כנס בסתם צריכה גט מספק, ולפי זה ה"ה לנמצאו בו מומים גדולים שצריכה גט מספק לדעתו. ומה שכתב שהבית הלוי החמיר להצריך גט רק במקום שהדבר אפשרי, אינו נראה כלל, שהרי לדעתו אין כאן ודאי מקח טעות, אלא ספק קידושין, וא"כ אין שום צד לפטור את האשה בלא גט.

חלק ד
להלכה
לגבי הלכה למעשה, נראה לכאורה שבאופן שאכן נמצא באיש מום חמור ביותר כגון שהתברר שהוא חולה במחלת נפש קשה ואינו יכול לקיים חיי נישואין נורמליים, ובמקום עיגון חמור ביותר, יש מקום להקל על פי דברי שני עמודי ההוראה הגרצ"פ פרנק והגר"מ פינשטיין זצ"ל ולפטור את האשה בלא גט. וכפי שהתבאר שיתכן שבמקרה כזה גם העין יצחק והחזו"א יודו לדבריהם.

יש להדגיש שכל האמור אינו אלא על פי סיפור הדברים שהובא בהצעה לפסק שכתב הרב נהרי, וכמובן שאי אפשר להורות הלכה למעשה בלא לראות באופן עצמאי את המקרה ואת פרטיו, ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות. ולכן כל האמור לעיל אינו אלא התייחסות לשאלה ההלכתית, והאחריות למעשה מוטלת על כתפי בית הדין האזורי.

הרב דוד לאו

מצטרף למסקנה להחזרת התיק לביה"ד האזורי למתן פס"ד סופי.

הרב ציון אלגרבלי

בהתאם לאמור לעיל, הערעור מתקבל. התיק מוחזר לביה"ד האזורי למתן פסק דין סופי.

ניתן לפרסם בהשמטות שמות הצדדים.

ניתן ביום ג' בטבת תשע"ה (25/12/2014).