הוגש לפנינו ערעור בעובדא דהכי הוה. אדם שחלתה אשתו במחלה קשה ונתגרש ממנה. ההסכם נעשה בבית המשפט. האשה מחלה על כתובתה – קיבלה בקנין לפני בית הדין ע"ז אעפ"י שמחילה אינה צריכה קנין. כנראה עשו לחומרא בעלמא. האשה קנתה חלקו של הבעל בבית. האשה נפטרה לבית עולמה, ועתה בא וטוען שמבקש שירשמו עליו שהוא אלמן ולא גרוש.

בקשתו נדחתה ע"י בית הדין האזורי בפתח תקווה, אולם הוא בא לערער ע"ז בבית הדין הגדול שמן הדין הוא נשוי לה באשר אחר גירושיהם חזרו לחיות יחד. והואיל ומדינא צריך גט הרי א"כ דינו נשוי לה והוא אלמן ולא גרוש, ומן הדין ייכתב עליו שהוא אלמן. לשאלת בית הדין אם הם דתיים, השיב אנו מסורתיים. לשאלת בית הדין אם שמרו טהרת משפחה, השיב מעולם לא. לשאלת בית הדין מדוע כל השנים הללו שחי אתה לאחר גירושיהם לדבריו מדוע לא קידש אותה כדמו"י, תשובתו הייתה: האשה רצתה להיות לבד. היכי לדיינו?

תשובה: איתא בגמ' גיטין דף פא ע"א המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי וכו' ובית הלל אומרים צריכה הימנו גט שני וכו' – אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. וכן פסק הרמב"ם פרק י' מגירושין הלכה י"ז ובשו"ע אהע"ז סימן קמט סעיף א. וז"ל: המגרש את אשתו וחזר ובעלה בפני עדים קודם שתנשא לאחר שחזקה היא שאין אדם עושה בעילתו באשתו בעילת זנות וכו' לפיכך הרי זו בחזקת מקודשת ודאי וצריכה גט שני ובהלכה י"ח שם נתייחד עמה בפני עדים אם היתה מגורשת מן הנישואין חוששין לה שמא נבעלה והן הן עדי יחיד הן הן עדי ביאה – וכן הוא בשו"ע שם ומסיים לכן ספק מקודשת. עיין שם.

ובשו"ע שם סימן ל"ג בביאה כיצד, אמר לה בפני שני עדים הרי את מקודשת לי בביאה זו ונתייחד עמה בפניהם הרי זו מקודשת אע"ג דחוצפה היא, ואין דינה אלא כמאורסה ולא כנשואה, ע"כ.

הרי מבואר מכל אלו דאם בא עליה בפני עדים הם קידושי ודאי. אבל בנתייחד עמה בפני עדים קידושי ספק. וגם קידושי ביאה אלו אינם אלא אירוסין, ולא נישואין. והכא בנדון דידן לא היתה לא בעילה בפני עדים ולא יחוד בפני עדים, וגם אי הוי לחומרא, מ"מ אין זה אלא אירוסין ואין אדם יורש מאירוסין את אשתו.

והנה במשנה למלך פי' סעיף ח' וז"ל:

ראיתי בתשובת מהרדב"ז כי' שאם פירסה נדה ונתייחד עמה בפני עדים לא חיישינן לה דסתמא לא עבר על איסור כרת. ואפילו ראינו שנבעלה אין חוששין שמא לשם קידושין בעל דהא לא שייך לומר אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות דמאן דעבר איסור כרת לא חש לבעילת זנות. ע"כ.

וכן הוא בשו"ת הריב"ש סימן ו' וז"ל:

והייתה בחזקת נדה ואם לאיסור כרת התירו בביאתו איך יחוש לאיסור קל דפנויה וכו' והוא משים חומר איסור דפנויה. והיכא דמצי למיעבד בהיתרא לא שביק ואכיל איסורא. אז יתכן לומר כן כיון דעבר על איסור חמור תו לא יכפת ליה במה דפש איסורא דזנות, אבל לשיטת רבינו דהוא ענין אחר אין מקום לסברא זו עכ"ל.

וכן הוא בתשובת הרדב"ז סימן שנ"א, דבאדם שאין לו חזקת כשרות מגו במקום חזקה לא אמרינן וגם הוי מגו לאפוקי ממונא. וכו', במי שהוא פרוץ בעריות ורגיל לבוא ביאות אסורות דכיון דלא קפיד בהכי לא בעל לשם קידושין אלא לשם זנות בעלמא כשאר ביאותיו, ומסיים שם ומכאן אתה למד שהתייחד עם גרושתו והיא בנדתה אינה צריכה גט דמה נפשך וכן הדין במי שהוא פרוץ בעריות. ע"כ. וכן הוא שם בשו"ת הרדב"ז סימן ת"ט דבפרוץ אין חוששין לקידושין בחזר לחיות עם גרושתו ע"ש.

אולם בספר אבני מילואים סימן ל"ג אות א' הביא להוכיח מהרשב"א דסק"ל דלא כהריב"ש והרדב"ז הנ"ל אלא דאפילו בחזר לגרושתו ושמש איתה כשהיא נדה ג"כ אמרינן בה אין אדם עושה בעילתו זנות, ועיין באור שמח שם על הרמב"ם שדחה הראיה מהרשב"א שם.

ועיין מה שהאריכו בה בפד"ר חלק ז', 35.

ועיין בשו"ת בית אפרים סימן ס"ב וז"ל:

יש לצדד בנדון שלנו קצת להיתר מצד הסברה דכל חזקה שאמרו בגמרא דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות בודאי לשם קידושין בעל אינו אלא בדורות הראשונים שהיה דרכם לקדש בביאה. ואי אפשר לקידושי ביאה אלא על ידי יחוד, והיה דין זה ברור לכל. אבל בזמנינו ובמדינות הללו שאין דרכם לקדש בביאה אין דין זה ידוע אלא לחכמים הבקיאים בהלכות קידושין דנימא דבעיל לשם קידושין, עכ"ל.

הרי מבואר מפסקי הריב"ש והרדב"ז הנ"ל דמי שאינו מקפיד על איסור כרת כמו בנדה ואין לו חזקת כשרות איך נאמר עליו אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. ובנוסף למאי דאמר הבית אפרים דבזמן הזה שאינם מודעים כלל לקידושין ביאה אין מה לחשוש לו שמא קידש בביאה וק"ו בנדון דידן שאינו חש על איסור נדה. וא"כ אין מקום לחוש לקידושי ביאה ומה שאומר כן אין זה אלא לימדוהו לטעון כן. ולשאלת בית הדין משיב שמעולם לא שמרו על טהרת משפחה. הרי חזקה של אין אדם עושה בעילתו זנות אין מקומה בנדון דידן ואין בה חשש לקידושין.

זאת ועוד: ידוע היום בעולם של אלו שאינם שומרי תורה ומצוות שהחזרה אחרי הגירושין לחיות יחד כוונתם ברורה שאינם מעוניינים להיות נשואים, אלא להיות יחד בלא נישואין כמו שהיו קודם הנישואין. משום שכך חונכו ולפי תפיסת חיים כאלו הם חיים, בניגוד לתפיסת זמן חז"ל שלא עולה על דעת הצבור לחיות חיים משותפים וחיי אישות בלא חופה וקידושין, ולכן אם חזרו לחיות יחד אחרי הגירושין חוזרים לשם נישואין. לא כן היום, שאינם מתביישים מחיים משותפים בלא חופה וקידושין, שאם כן אין מקום לחשוש לקידושין.

וכפי שכתב בשו"ת בית אפרים אהע"ז סימן מ"ב, ובסימן מ"ג בשם השאגת אריה דחזקה זו של אאעבב"ז הוא מצד חזקת כשרות דאמרינן לא שביק היתרא ועביד איסורא. דאין זה שייך אלא בדורות הראשונים שהיה דרכם לקדש בביאה. לא כן בזמנינו דאין דרכם לקדש בביאה. דאפילו נשאל למאה איש, אפילו אחד מהם אינו יודע דין מקדש בביאה. ע"ש.

אשר על כן, דעת הרדב"ז הנ"ל ומבוא בפתחי תשובה סימן קמט סק"ב המתייחד עם גרושתו בנדתה אינה צריכה גט ואין חוששין לקידושין וה"ה שאם המגרש כהן אינה צריכה גט עיין באר היטב שם ס"ק א. וכן הוא בשו"ת רע"א סימן קפ"ב. ובשו"ת הריב"ש סימן ו' דכתב שאם היתה בחזקת נדה. ואיסור כרת היתיר לעצמו בביאתו אין יחוש לאיסור קל של פנויה, ע"ש. וכן הוא בערוך השלחן שם סעיף ג' דאם היא נדה שיש עבירה בביאתו עליה לא אמרינן חזקה זו של אאעבב"ז.

וכן כתב בספר חות בנימין להגר"ש ישראל ח"ב סימן נ"ה שכתב ע"ז והרי הוא מזלזל בתורת משה ואיסוריה אינם איסורים בעיניו א"כ למה יקפיד על הקידושין דוקא שיהיו כדת וכדין, ע"כ. ועיין עוד בקובץ תשובות ח"ב להגרי"ש אלישיב זצ"ל סימן ע"ח בנדון סוגיא זו דלנה עמו בפונדקי חזקה דאין אדם עבבע"ז אם דבר זה נאמר רק בכשרים, או גם בפרוצים שדעת מהרי הלוי סימן ו' דאם הוא פרוץ בעריות אין חוששין אולי נתכון לשם קידושין דודאי לשם זנות נתכוון למלאות תאוותו. ולדעת הרד"ק דכיון שהחזיק אותה לאשתו אין אדם עושה בעילתו זנות ואינו עושה אותה כזונה. ואפילו בפרוץ בעריות עיין שם. דמסיק דאין בין הצדדים אלא ספק קידושין בלבד. ע"כ.

אשר על כן בית הדין דוחה את הערעור לרושמו כאלמן מטעם אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות כאשר מדובר באדם שמעולם לא שמר טהרת משפחה כל חיי נישואין, ואפילו בזמן שחלתה ולכאורה היה מן הראוי לפחות להקפיד בטהרת המשפחה ולא להיכשל בעוון חמור של כרת – דבר שהודה בו שלא הלכה למקוה, האם לזה יקרא שומר מסורת, לדברי המערער ודאי דלא, וכפי פסקי הריב"ש והרדב"ז ועוד, דשמשו בנדה לא אמרינן אין אדם עבב"ז דאין לו חזקת כשרות דהוי פרוץ, ובפרט לדברי הבית אפרים ושאגת אריה דסתם אנשים אינם מודעים היום לקידושי ביאה כלל וכלל ובמיוחד, שיש השלכות ממוניות וירושה דבר שהכלל הוא המוציא עליו הראיה. ומ"מ הרי רוב הפוסקים סברו דאין קידושין בנידון דידן, וגם אי איכא ספיקי כלשהם, ודאי דאין מקום להיענות לבקשת המערער, ואין לרושמו כאלמן דסביר מאוד דאין מקום לחשש קידושין.

הרב אליהו אברג'ל

מצטרפים למסקנות פסק הדין.



לאור האמור הערעור נדחה.

ניתן ביום כ"ו באייר התשע"ד (26/05/2014).