לפנינו בקשה לברור מעמד בני הזוג.

שני המבקשים יהודים, אינם שומרי תורה ומצוות, נישאו זה לזה כדת משה וישראל בתאריך 13.11.2006.

הצדדים התגרשו בבית הדין בתאריך י"א באדר ב' תשס"ח (18.3.2008).

במהלך הנישואין בשנת 2007 נולדה להם ילדה אחת.

על פי הנטען על ידי האישה, כשנה וחצי או שנתיים אחרי הגירושין, בשנת 2010 חזרו הצדדים לחיות ביחד כשנה, הניסיון לא צלח ושוב נפרדו. במהלך תקופת הפרידה האשה הכירה בן זוג וחייתה עם הבן זוג עד תאריך 10.12.2011 ואז נפרדו, ולאחר שנפרדה מבן זוגה שוב חזרה לגרושה במטרה לנסות לשקם ואולי להינשא, הצדדים חזרו בתארך 7.12.2012 וניהלו מערכת יחסים ולדברי האשה נכנסה להריון מהגרוש בתאריך 12.3.2012 הריון זה היה מתוכנן ובמשך ההריון מאז שנודע לגרוש שהינה בהריון תמך בה, הניסיון לא צלח והצדדים נפרדו בתאריך 6.7.2012 אחרי שהיו יחד תקופה של ארבעה חודשים ברצף.

בתאריך כ"ח בכסלו תשע"ג (12.12.2012) נולדה לצדדים ילדה שנייה.

הנתבע מאשר כי הצדדים קיימו מערכת יחסים אחרי שכבר התגרשו, אך מדובר בתקופה לסירוגין – חזרו ונפרדו, חזרו ונפרדו. בתקופה האחרונה היו ביחד למשך ארבעה חודשים רצופים וניהלו מערכת יחסים. לטענתו האישה גם הייתה במערכת יחסים עם בן זוג אחר ולא יודע אם מדובר בילדה שלו ועל כן הוא עומד על ביצוע בדיקה גנטית מאחר ויש לו חשש שהוא לא האב, ומשכך לא רשם אותה במשרד הפנים, עוד טען למרות החשש שזו לא בתו, תמך בה.

שני הצדדים מסכימה לביצוע בדיקה גנטית.

בהחלטת בית המשפט נכתב שב"כ היועץ המשפטי מבקשת את חוות דעתו של כבוד נשיא בית הדין הרבני, מאחר ויש חשש לקיומה של החזקה ההלכתית של "המחזיר גרושתו", ועל כן מתעורר החשש שמא בדיקה לסיווג רקמות עלולה לפגוע במעמדה האישי של הקטינה.

עוד נכתב בהחלטת בית המשפט התבקש כבוד נשיא בית הדין הגדול לחוות דעתו.

בחוות דעת נשיא בית הדין הרבני הגדול הראשון לציון הרה"ג הרב יצחק יוסף שליט"א נכתב:

כאמור למעלה, אין מחלוקת בין הצדדים שהם חזרו לחיות יחד לאחר הגירושין. בכגון זה עולה הצורך לבחון את מעמדם האישי של הצדדים והצורך בסידור גט חדש.

בירור זה צריך להיעשות על ידי בי"ד רבני מוסמך. ביצוע בדיקת רקמות בטרם התברר מעמדם של הצדדים עלול לגרום לפגיעה בכשרות הנישואין של הקטינה.

לאור האמור, דעתי היא, כי בנסיבות הענין, אין לערוך בדיקה גנטית, בטרם התקיים הבירור האמור, הואיל והבדיקה עלולה לגרום לפגיעה בכשרות לנישואין של הקטינה.

חוות דעתי זו מתייחסת לבדיקה גנטית הנערכת על פי הנהלים וברמת דיוק כמקובל במעבדות המורשות לערוך בדיקות גנטיות לפי סעיף 4 לחוק מידע גנטי, התשס"א–2000.

אין בפני מידע בדבר עריכת בדיקה באופן שימנע את הפגיעה עליה עמדתי בחוות דעתי זו, ולכן אין מנוס מן המסקנה כי לא ניתן לאשר עריכת בדיקה מכל סוג שהוא.

אין באמור לעיל כדי להביע דעה לגוף שאלת כשרותו/תה של הקטין/נה להינשא, בין אם תיערך בדיקה גנטית ובין אם לאו. שאלה זו תוכל להתברר רק בבית הדין הרבני במסגרת סמכותו בענייני נישואין.

בגמ' גיטין דף פא ע"א במשנה המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי בית שמאי אומרים אינה צריכה הימנו גט שני, ובית הלל אומרים צריכה הימנו גט שני, אימתי בזמן שנתגרשה מן הנשואין וכו'.

ובגמרא בראוה שנבעלה בין מן הנשואין ובין מן האירוסין אין אומרים אדם עושה בעילתו בעילת זנות לכ"ע, ומחלוקתם בלא ראוה שנבעלה ובאיכא עדי יחוד וליכא עדי ביאה, שבית שמאי סוברים לא אמרינן הן הן עדי יחוד והן הן עדי ביאה, ובית הלל אומרים הן הן עדי יחוד והן הן עדי ביאה ומודים בנתגרשה מן הארוסין שאין צריך גט שני דכיון שאין ליבו גס בה לא אמרינן הן הן עדי ביאה.

כתב הרמב"ם פ"י מהלכות גרושין הי"ז:

"המגרש את אשתו וחזר ובעלה בפני עדים קודם שתנשא לאחר בן שגירשה מן הנשואין בין מן האירוסין הואיל ואשתו הייתה, הרי זו בחזקת שהחזירה ולשם קידושין בעל ולא לשם זנות, ואפילו ראו אותו שנתן לה מעות שחזקה היא שאין אדם עושה בעילתו באשתו בעילת זנות, והרי בידו לעשותה בעילת מצוה, לפיכך הרי זו בחזקת מקודשת קידושי ודאי וצריכה ממנו גט שני".

וכן פסק מרן בשולחן ערוך אבהע"ז סימן קמט סעיף א.
עוד כתב שם הרמב"ם הלכה יח:

"נתייחד עמה בפני עדים והוא שיהיו שני העדים כאחד וכו'.. צריכה גט מספק והרי היא ספק מקודשת".

ובהלכה יט:

"כתב הורו מקצת הגאונים שכל אשה שתבעל בפני עדים צריכה גט, חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וכו'... וכל הדברים האלה רחוקים הם בעיני עד מאוד מדרכי ההוראה ואין ראוי לסמוך עליהן שלא אמרו חכמים חזקה זו אלא באשתו שגירשה בלבד וכו'... שאינו עושה בעילתו זנות עד שיפרש שהיא בעילת זנות וכו'..."

וכן פסק מרן שם סעיפים ב, ה וכן כתבו הר"ן הרשב"א והרא"ש בגיטין שם, הריב"ש סימן ו' והתשב"ץ ח"ג סימן מ"ז, וביאור הגר"א אהע"ז סימן טו ס"ק י"ז וסימן כו סק"א והרבה מהאחרונים שאין אומרים אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אלא באשתו שגירשה או מקדש על תנאי אבל בשאר נשים סתם מזנה בחזקת שבעל לשם זנות. וכתב האור שמח אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אין הכוונה מפני חומר האיסור אלא שבאשתו הוא מתחרט על הגט או בועל שלא לשם תנאי וכן משמע מהרא"ש גיטין שם.

כתב בשו"ת הרדב"ז ח"א סימן שנא שלא אמרו חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אלא בישראל כשר הזהיר במצוות, דלא שביק היתרא ואכיל איסורא או בסתם ישראל, משא"כ בזה שהוא פרוץ בעריות ובנכריות אתרע חזקתיה ולא שייכא ביה חזקה זו וכמ"ש הראב"ד בהשגות פ"י מגירושין הי"ט לתקן דעת הגאונים דמיירי במוחזק בכשרות אבל פרוץ בעריות אין חוששין לקידושיו וכיו"ב כתב הריב"ש בתשובה סימן ו', ומכאן אתה למד שהמתייחד עם גרושתו בעדים והיא בנידתה שאין צריך גט מכיוון שאינו זהיר בנידה ולא חושש לאיסור כרת ודאי דלא חושש לבעילת זנות, ולא בעל לשם קידושין ואין צריך גט, עכת"ד. הביאו המשנה למלך פ"י גירושין הי"ח, וכתב:

דבריו נכונים הם ונראה לפרש דבריו דאפילו לא ידעינן אם ידע שהייתה נידה אין חוששין לה אפילו ראוה שנבעלה, דמסתמא הודיעה לו ולא חשש. ועוד דחזקה זו שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות על שניהם נאמרה ואין האשה מתקדשת אלא לרצונה וכיון שהיא לא חששה על איסור כרת לא חששה נמי על בעילת זנות.

וכן כתב מהר"ח אלפאנדרי בספר בני חיי סימן לח, ולקט הקמח דף צ' שחזקה זו שייכת גם באשה ושלא כדעת הרב פני משה ח"א סימן סב עיי"ש. ובספר לקט הקמח דף קפט חזר בו והוכיח מדברי הרדב"ז שדווקא באיש שייכת חזקה זו והובאו דבריו במשנה למלך שם. ועיין עוד בפתחי תשובה אבהע"ז סימן קמט ס"ק ב באורך מה שכתב בעניין זה, וכתב עוד שם פת"ש שהמעיין בספר אבני מלואים סימן לג' סק"א שמדברי הרשב"א סימן קפא מבואר שלא כרדב"ז. עי"ש.

ועיין בשו"ת בית אפרים חאהע"ז ס"ס מב שהביא תשובת השאגת אריה שדווקא בדורות הראשונים שהיה דרכם לפעמים לקדש בביאה, ואי אפשר לקידושי ביאה בלא עדי יחוד והיה דין זה ברור וידוע לכל משום הכי אמרינן חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ולשם קידושין בעל, אבל בזמנינו ובמדינות אלו שאין דרכם לקדש בביאה כלל, ואין דין זה ידוע אלא לתלמידי חכמים הבקיאים בהלכות קידושין אין לחוש שבעל לשם קידושין, שקרוב לוודאי שאין האיש הזה יודע דין זה כדי שנחוש שלשם קידושין בעל, וגם עדי היחוד אינן בקיאים בזה כלל והלוואי שרוב המורים בזמנינו ידעו הלכות קידושין על מתכונתם, לכן בנ"ד אין לחוש לקידושין כלל עיי"ש. וכיו"ב כתב המהר"ם שיק חאהע"ז סימן כא, ובשו"ת תה"ד סימן כט כתב שבפרוצים לא שייכא חזקה זו והתיר בנידונו בלא גט וה"נ אלו שאין חוששים לאיסור נידה בוודאי שלא שייכא בהם חזקה זו, ועוד שצריך שהבעל והאשה והעדים יודעים בעת הייחוד כמ"ש בשו"ע סימן קמט ס"ב, וא"כ אפילו אם כיוון לבעול לשם קידושין, הרי אין עדי היחוד יודעים מזה וגם הבעל והאשה אינם יודעים מהעדים, לכן נ"ל להלכה שאין כאן חשש קידושין עיי"ש.

ובמקרה דנן האשה לא שומרת נידה וכן אינה הולכת למקוה טהרה א"כ אין מקום לחשוש לחזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות כמו שכתבו כל הפוסקים שהבאנו לעיל שאם אינו חושש לאיסור נידה ודאי לא שייך בהם חזקה זו. ואין חשש לקידושין אלא לדעת האבני מלואים שהובאו בפת"ש שם שכתב שמדברי הרשב"א סימן קפא מבואר שלא כדברי הרדב"ז אולי יש להצריך גט.

באשר לטענה היות ולא היו עדים וגם לא ייחדו עדים לכן אין לחשוש לקידושין, טענה זאת יש לדחות על פי סברת הרא"ה הביאה הריב"ש סימן ו' דמקום שידוע לכל שהם מתייחדים לא בעי עדי ייחוד וכ"כ אחרונים כל שרבים יודעים ורואים אותם שחיים יחד א"צ עדי ייחוד.

עוד י"ל ע"פ הגמרא קידושין פ ע"א מלקין על החזקות וכאן בנידונינו הרי החזיקו עצמם זה זמן רב אשר חיים יחד כזוג לכל דבר וודאי כל השכנים יודעים שהם כזוג נשוי. ועיין להגאון פני יהושע אבהע"ז סימן א, עיי"ש.

אשה אשר זנתה תחתיו וגירשה מסיבה זאת, וחי עמה חיי אישות לאחר הגירושין האם יש לחשוש לחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ולשם קידושין בעל.

עיין בתשובת מהר"מ אלאשקר סימן פ"ח הובאה בבאר היטב אבהע"ז סימן קמט ס"ק א כתב שאם גירשה מפני שזינתה תחתיו אפילו ראוה שנבעלה אין צריך גט שני שודאי לשם זנות בעל ולא לשם קידושין דמידע ידע שלא יוכל לקיימה, עי"ש. עוד כתב שם הבאר היטב בשם השלטי גבורים גיטין פרק מ"ש שאם בא על גרושתו אחר שנשאת לאחר שגירשה או נתאלמנה אינה צריכה גט, שודאי בעילתו בעילת זנות ולא לשם קידושין שאם יבעול לשם קידושין לוקה. ע.כ.

מדברי הרדב"ז ח"ד סימן רעז יש לומר שאף אם גירשה משום שזנתה תחתיו נצרכו ליתן גט שני, הרדב"ז שם נשאל בדין אשה שהוציאה בעלה משום זנות ונתיחדה עמו בפני עדים אם צריכה גט והשיב על פי המשנה גיטין פא ע"א ההמגרש אשתו ולנה עמו בפונדקי וכו' ואמרינן עלה בירושלמי אר יוסי ב"ר בון ב"ש כדעתייהו דאמרי לא יגרש אדם את אשתו אא"כ מצא בה ערות דבר, הילכך מזוהמת היא לפניו ואינו חשוד עליה לפיכך א"צ ממנו גט שני וב"ה כדעתייהו דאמרי אפי' הקדיחה תבשילו ואינה מזוהמת לפניו לפיכך חשוד עליה וצריכה גט שני והירושלמי הזה הביאוהו התוס' גיטין עט ע"ב ד"ה ב"ש, והמפרשים. ומוכח שאם הוציאה משום ערות דבר אף ב"ה מודו שא"צ גט שני כיון שמזוהמת היא ולא בעיל לה, דליכא למימר דב"ה גוזרים ביוצאת משום ערות דבר אטו היוצאת משום הקדיחה תבשילו שלא תחלוק בנשים שהרי היא גופא אינה אלא חומרא בעלמא וחששא כל דהו וכו'... ומיהו כל זה כשלא ראוה שנבעלה אבל ראוה שנבעלה נלע"ד דבהכ"ג צריכה גט שני שכיון שראינו שבעל ולא מזדהמא ליה כל מה שאפשר לו לתקן מתקן, דאי בעיל לה לשם זנות איכא תרתי איסורי, חדא משום בעילת זנות ועוד איסורא דידיה דכתיב אחרי אשר הוטמאה, ומש"ה בעיל לשם קידושין לתקן שלא תהיה בעילת זנות רק בעילת איסור סוטה. ואע"פ שעתיד הוא לגרשה השתא מיהא מתקן הוא ולא הויא בעילת זנות וכו'...ומינה לב"ה שאפילו ראה בה ערות דבר אם ראווה שנבעלה צריכה גט וכ"ש הוא עכת"ד. דברי רדב"ז אלו חולקים על תשובת מהר"מ אלאשקר סימן פח שהבאנו לעיל שכתב שאין לחשוש לקידושין, כמו כן אין לומר שתשובות הרדב"ז סותרים שכתב כשבעל נידה אין לחשוש לקידושין ואילו כאן באיסור סוטה כתב שיש לחשוש קידושין וי"ל שהרדב"ז מחלק בין איסור נידה שהוא בכרת וכיון שאינו חושש לאיסור כרת כ"ש שאינו חושש לאיסור בעילת זנות, אבל באיסור סוטה שאינו חמור כ"כ ואין בו כרת מה שיכול לתקן מתקן ובועל לשם קידושין.

ועיין עוד למרן הגאון הרב עובדיה יוסף זצוק"ל ביביע אומר ח"ו אבהע"ז סימן א באורך.

והאם יש לחשוש לאין אדם משים עצמו רשע ולא נאמין להם לעניין בעילת נידה, בגמרא סנהדרין דף ט ע"ב מימרא דרבא אין אדם משים עצמו רשע וכן פסק מרן חושן משפט סימן י, עיין בתשובה שלמה ח"ב סימן יז, ובבית זבול ח"א סימן כז ועיין באוצר הפוסקים סימן כו סעיף א' סק"ו אות ג'.

בשולחן ערוך חושן משפט לד סכ"ה "אין אדם נפסל בעבירה ע"פ עצמו אלא ע"פ עדים שיעידו עליו שאין אדם משים עצמו רשע" עכ"ל. והוא הדבר בנידון דידן שאינם נאמנים על עצמם לענין בעלת נידה ושאינה הולכת למקוה. עיין מרן ב"י שם בסעיף ל"ו מה שכתב בשם בעה"ת, עיי"ש. וכן להגאון חיד"א בברכ"י בחי' לשו"ע שם אות לג עי"ש ועין עוד בשדי חמד כללים אות א' סעיף פט. ושם סעיף כתב "אין אדם משים עצמו רשע לא נאמר אלא לענין מיתות בי"ד אבל לא לעניין כרת, דברים אחדים דף נג ע"א בשם הגאונים.

ועיין באריכות בשות ישכיל עבדי חלק ד' אבהע"ז סימן ב ובשו"ת יביע אומר ח"ח אבהע"ז סימן יוד.

מסקנת הדברים:
היות ומדובר כאן בזוג שאינם שומרים תורה ומצוות ואף אינם מקפידים על טהרת המשפחה וכו', ודאי יש לומר שכל בעילותיו היו בעילות לשם זנות, ולא שייך לומר בהם דין "חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות", לכן אין חשש של קידושין.

אך מאידך גיסא היות ויש שמפקפקים וחולקים על הטעם שבעובר על איסור נידה לא אמרינן חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, עיין בבית יצחק סימן כט אות יוד והובא באוצר הפוסקים סימן כו סעיף א סק"ו אות ג, וכן פת"ש אהע"ז סימן קמט סק"ב עיי"ש ומאחר ואין מדובר כאן בעגונה או שאינם לפנינו לכן יש להצריך גט שני גם באנשים שאינם שומרים תורה ומצוות. ועיין בערוך השולחן אבהע"ז סימן קמט.

וכל זאת אך ורק בכדי להצריכם גט נוסף אך ודאי שאין לראותם כזוג נשוי או חשש קידושין.

והזדמן לי פסק דין מבית הדין תל אביב בראשות אב"ד הרב נחום שיינין שליט"א והדיין הרב שמעון מלכה שליט"א בתיק מספר 023059231-21-1 בעניין הנ"ל בעניין אשה שהתגרשה מבעלה ולאחר הגירושין חזרה לחיות עם הגרוש וחיו חיי אישות ואף נולדה להם בת, לאחר זמן מה נפרדו הכירה בן זוג אחר ונישאה ללא גט מהגרוש, ואצטט את לשון פסק הדין:

א) על הצדדים להתגרש מיד ללא דיחוי והשהיה מחמת ספקות בהלכה, הואיל ולאחר גרושיה מבעלה הקודם [מ' א'] גרה אתו למעלה משנה וחצי ואף נולדה להם בת כתוצאה מיחסיהם לאחר הגרושין.

ב) האשה אסורה לבעלה מחמת זאת האמור בסעיף א'.

ג) האשה אסורה לעלמא כל עוד לא תקבל ג"פ מ[מ' א'] הנ"ל.

ד) הגיעו להסכמה שבנדון: התכולה תחולק ביניהם בהסכמה.

ה) אין לצדדים דירה משותפת.

ו) לאשה ילדים מבעלה הקודם [מ' א'], לדבריה, רק ארבעת הילדים נולדו ממנו בתקופת הנישואין והבת [ש' ש'] נולדה ממנו שנה אחרי הגרושין, כאשר גרו יחד לאחר הגרושין הנ"ל בסעיף א'.

ז) פרט לנדון התכולה שביניהם סוכם שתחולק בהסכמה כדלעיל סעיף ד' אין להם כל תביעות זנג"ז.

החלטה זו הגיעה לבית הדין הגדול נשיא בית הדין הגדול דאז הגאון רבי ישראל מאיר לאו שליט"א, ונשלחה למרן הגאון הרב עובדיה יוסף זצוק"ל לחוות דעתו וכך כתב בשולי פסק הדין בכתב יד קודשו:

"לכבוד ידידי רב אחאי גאון רבי ישראל מאיר לאו שליט"א.
נשיא בית הדין הגדול ירושלים.
שלום וברכה וישע רב.

לדעתי כיון שעכשיו כבר נישאת האשה לאיש אחר ר.מ, לא תצא, בהסתמך על מ"ש גאון עוזינו השאגת אריה בתשובה שהובאה בשו"ת בית אפרים (חאה"ע סי' מג) שהחזקה שאמרו אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, לא שייכת אלא בדורות הראשונים שהייתה דרכם לקדש בביאה ע"י עדי ייחוד, והיה דין זה ברור וידוע לכל, אבל בזמנינו שאין דרכם לקדש בביאה כלל, אין דין זה ידוע אלא לחכמים הבקיאים בהלכות קידושין וכו'. ע"ש, ולכן אחר שכבר נישאת האשה ל.מ כדמו"י, וחזרו בתשובה שלימה, אין להצריכה גט מבעלה הראשון שכל כוונתו למנוע את נישואיהם. ולכן יש לאשר נישואיהם, ותו לא מידי. ויש עוד צדדים להקל כאשר עיני המורים יחזו מישרים.

הנלע"ד כתבתי.

עובדיה יוסף"

הנה המעיין בפסק הדין של מורינו מרן הגאון הרב עובדיה יוסף זצוק"ל, הרב לא חשש אף למתן גט ואפילו לחומרא, וכל שכן שלא חשש לקידושין, ואף לא אסר את האשה כשם שאסורה לבעל אסורה לבועל, וזאת מאחר והצדדים נישאו ורשאים להמשיך לחיות יחד ודחה את פסק הדין הנ"ל.

לאור האמור ומאחר ואין חשש של קידושין, אין מניעה שהצדדים יבצעו בדיקה גנטית, וגם אם יתברר בבדיקה שהבת היא אינה של הגרוש, לא תהיה כל פגיעה בכשרות לנישואין של הקטינה, והבת תהיה רשאית לבוא בקהל, כמו כן בדיקה זאת תשפוך אור ותרגיע את האב בעניין הספק והן בחיוב המזונות.

הרב דניאל אדרי – אב"ד

מצטרף לפסק הדין וכבר כתבתי והארכתי בפסק דין אחר שאין היום במקרים אילו חשש לקידושין ואין איסור ממזרות על הולד גם אם היה לאשה קשר עם גברים אחרים.

הרב אייל יוסף

מצטרף למסקנות משום שגם אם יצא שהנתבע אינו האב יש מספר ספיקות שיש בהם כדי להתיר את הבת לבא בקהל.

הרב דוד בר שלטון

מסקנות
א. לאור האמור לעיל, הצדדים רשאים לבצע בדיקה גנטית בעניין הבת בכפוף לאישורו של נשיא בית הדין הרבני הגדול הראשון לציון הגאון הרב יצחק יוסף שליט"א.
ב. על הצדדים לסדר גט נוסף.
ג. המזכירות תרשום את הצדדים כמעוכבי נישואין עד סידור הגט.

מותר לפרסם לאחר השמטת הפרטים המזהים.

ניתן ביום י"ב באדר התשע"ה (03/03/2015).