לפנינו תביעה ממונית כנגד הקדש שמואל שטראוס, ועניינה מתן הוראות לאפוטרופסי ההקדש.

נקדים כי הקדש שטראוס הוא הקדש המנוהל על ידי בית הדין הרבני ואשר במקור ניהל נכס שהיה ידוע בשם "חצר שטרויס" ברחוב הע"ח בשכונת מוסררה בירושלים. נכס זה נמכר לצד ג' לפני כמה שנים.

התובעת שלפנינו ובעלה ז"ל גרו בנכס האמור לפני כחמישים שנה ונאלצו לעוזבו עקב שריפה שהתחוללה במקום. לטענתם נאמר להם על ידי נציגי ההקדש כי לא ניתן להתגורר בנכס עקב מצבו המסוכן וכי יפוצו בזמן מכירת הנכס או בנייתו מחדש. אולם עד ליום זה טרם קיבלו דבר.

מאחר וכן הגישה התובעת את תביעתה לפנינו, תביעה זו מבוססת על היותה לדבריה דיירת מוגנת ומכאן כי על ההקדש לפצותה כשוויה של זכות זו, לביסוס טענתה על היותה דיירת מוגנת הגישה היא לפנינו שני הסכמי שכירות האחד משנת 1956 והשני משנת תשכ"ה (1965).

מנגד טוען נציג ההקדש כי לתובעת אין זכות לקבלת פיצויים כלשהם מההקדש שכן דייר מוגן אינו זכאי לקבלת תמורה כלשהי אם הנכס נשרף. לביסוס עמדה זו הוא הגיש לבית הדין פסק דין שניתן בבית המשפט העליון (תיק ע"א 3505/96).

ב"כ התובעת הגישה את תגובתה לטענות אלו. לדבריה אין להשליך מפסק דין זה על המצב שלפנינו שכן מדובר שם במקרה בו נשרף המושכר לגמרי מה שאין כן במושכר שלפנינו, שאפשר והיה ניתן לשיפוץ, ובנוסף, שם מדובר על מקרה בו השוכר קיבל פיצוי מהביטוח שרכש, מה שאינו נכון בעניין כאן.

לצורך בירור המקרה שלפנינו יש צורך להבהיר כי יש שתי אפשרויות להיווצרות דיירות מוגנת. האפשרות האחת היא מכוח חוזה שכירות רגיל שחלו עליו הוראות החוק בדבר והשנייה היא תשלום "דמי מפתח" או רכישת זכויות של דייר מוגן.

בעניין שלפנינו נחתמו שני חוזי שכירות. הראשון משנת 1956 ואשר נאמר בו הוא כי מר שיטרית ז"ל שוכר את הנכס, החוזה השני הוא חוזה שכירות רגיל שלא נאמר בו כי מדובר ברכישת זכויות של אחר, אם כי נטען על ידי התובעת כי הנכס הועבר לרשותם בגין תשלום "דמי מפתח" לדייר הקודם שעזב את המקום.

כך או כך מבחינה הלכתית יש מקום לקיים שכירות מוגנת בכל אחד מהדרכים שהוא נעשה, ברור כי אם נעשה בצורה השנייה על ידי תשלום דמי מפתח לבעל הבית הרי סבר זה וקיבל, ואף אם נעשה באופן הראשון עדיין יש מקום לומר כי נעשה על דעת החוק והמנהג הקיימים.

וכך מבואר בפסק דין שצוטט מפי הגרי"ש אלישיב במאמר בשם "תוקף חוק הגנת הדייר בהלכה" שכתב הגר"א שרמן ופורסם ב"צהר" טו:

"נוסף לזה יש לומר דאם השכירות הייתה בזמן שהיה כבר קיים חוק הדירות הרי ברור הדבר שאדעתא דהכי הייתה השכירות שהמשכיר לא יוכל להוציא את השוכר גם לאחר תום תקופת השכירות שכתבו בחוזה השכירות כיון דהמשכיר ידע שקיים חוק הדירות שאינו יכול להוציא את השוכר א"כ בתחילת השכירות אדעתיה דהכי השכיר לו שלא יוכל להוציאו ומה שהזכירו בחוזה זמן קצוב לשכירות היינו במקרה שיתבטל חוק הדירות שהשכירות קיימת עד זמן הקצוב אבל כל זמן שחוק הדירות קיים אדעתיה דהכי השכיר לו שלא יכול להוציאו לעולם כפי מנהג המדינה ובהלכות שכירות מבואר בהרבה מקומות שהכל לפי מנהג המדינה לפי זה יוצא דאם השכירות הייתה בזמן שהיה כבר חוק הדירות יש לשוכר זכות לגור בדירה לא רק מחמת חוק הדירות אלא יש לו זכות גם מחמת עצם השכירות דהרי זה כאילו התנו שהשכירות קיימת לעולם וא"כ בנדון דידן שהמשכיר עשה חוזה שכירות עם השוכר בזמן שחוק הדירות כבר קיים הרי יש לשוכר זכות במושכר לא רק מחמת חוק הדירות שהו דין תורה אלא יש לו זכות גם בעצם השכירות דאדעתיה דהכי השכיר לו."

ועוד הביא שם מה שכתב בספר עטרת שלמה בשם החזון איש:

"דעת הגאון החזון איש מאחר ששכר הדירה כשיש חוק כזה א"כ על דעת זה שכר דמאחר שיכול להכריח לפי החוק היה צריך המשכיר לחשוש וע"כ השכיר על דעת זה כפי החוק על כל זכויותיו על כל חובותיו מדלא התנה שהשכירות תלוי בדעת הבלעדי אשר לפ"ז אין יכול המשכיר להוציא את השוכר למרות שהשכיר לו לזמן מסוים אבל לא דבר בשעת ההשכרה שזה בלי הגנת הדייר ולפ"ז אין יכול לדרוש ממנו דמי שכירות גבוהים לאחר זמן השכירות אלא א"כ מה שהחוק מרשה לגבות דמי שכירות מאחר שכן היה השכירות על דעת זה ואף שהשוכר לא שלם לו דמי מפתח לא יכול להוציאו מהדירה ג"כ מטעם זה שעל דעת הנוהג השכיר לו מדלא התנה עמו אחרת."

מדברים אלו מבואר כי אף מי שלא שילם דמי מפתח יש לומר כי השכירות הייתה אדעתא דהכי ואף שכתבו זמן מוגבל בחוזה ויש לפרש כי זמן החוזה הוא המקרה שהחוק יבוטל.

אמנם ברור שאין לתת כוח לשוכר יותר ממה שמעניק לו החוק האזרחי, שהרי זה העומד בבסיס אומדן הדעת שהשכירות היא על פי החוק, הן חובותיו הן זכויותיו.

הרב שרמן דן שאין לפנות שוכר גם באופן שבית המשפט היה מפנה אותו, אלא אם כן מבואר הדבר בחוק עצמו, והביא ראיה לזה מדברי השבות יעקב ועוד, שהגדרת דינא דמלכותא הוא רק לגבי מקום בו הדברים ברורים, אמנם אין לסמוך בהכי על פרשנות בתי המשפט שדבריהם עשויים להשתנות, והביא כן משם המנחת יצחק ח"ב סימן פו שכך כתב.

אמנם המעיין בדבר יראה שיש לדחות את הראיות שהביא. דברי המנחת יצחק אמורים באופן שמלשון דין המלכות היה ניתן להוציא השוכר, רק שזה טען שלפי בתי המשפט לא יהיה ניתן להוציאו, ועל זה כתב שאין לחייב בעל הבית מצד דינא דמלכותא במקום שאין זה ברור, אמנם בנידון שכתב הרב שרמן שם המקרה הפוך, שמצד בתי המשפט ניתן להוציא, ורק מצד לשון החוק אין זה ברור. ועל זה אין לומר דהיה לו להתנות, שהרי החוק אינו חד משמעי, ממילא אין לתת לו זכויות יותר מאשר יכול להכריח לפי החוק הברור.

ואם כן הוא, הרי שיש לברר האיך הדין לפי החוק האזרחי, ולפי זה לבחון האם אמנם יש מקום לפצות את התובעת. והנה בא־כוח ההקדש הציג בפני בית הדין פסק דין מבית המשפט שדן בעניין שריפה, שקבע כי משנשרף המושכר פקעה השכירות. דברים אלו מבסס בית המשפט גם על הנפסק בחו"מ סימן שיב סעיף יז באדם שהשכיר בית ונשרף, שאינו חייב לבנות לו אחר, ופקעה השכירות, ואם כן לטענתו הן לפי ההלכה והן לפי החוק האזרחי בעניין זה אין לתובעת זכויות בבית.

על כך משיבה באת־כוח התובעת כי אין המקרים דומים. שכן בעניין שלפנינו לא נשרף הבית כליל אלא ניתן היה לתקנו, ואם כן לא פקעה זכות הדייר המוגן למגורים. לכן יש לברר דעת ההלכה בזה והאם יש הבדל בין נפל הבית לגמרי לבין אם ניתן לתקנו.

יש להבהיר כי מבחינה עובדתית לא הוכח מה היה מצבו האמתי של הבניין לאחר השריפה, אם כי ברור שהוא לא נהרס לחלוטין

במכתבים למערכת לעלון "טורי ישורון" משנת תשל"ב נאמר:

"קוראי "טורי ישורון" יתעניינו לדעת כי "חצר המוסר" מיסודו של ר' שמואל שטראוס זצ"ל הנדבן מקרלסרוהה בגרמניה הנזכר במאמרו של הרב כץ על חכמי המוסר בירושלים בחוברת אלול, עדיין קיימת ואפשר לבקר בה. היא נמצאת בשכונת מוסררה ברחוב עח, קרוב לשער שכם, ובה כיום גן ילדים "בית יעקב", מועדון לזקנים של עירית ירושלים. שני בתי כנסת ומספר קטן של דירות, לפני כמה שנים נשרפו כמה דירות."

גם מדברי התובעת ובנה לא ברור אם ניתן היה לשפץ את המבנה או שהיה צורך לבנותו מחדש (ראה פרוטוקול הדיון מיום ט' אלול תשע"ד בשורות 15 והלאה).

נניח כי ניתן היה לתקן הנזק ונבחן דעת ההלכה בזה.

והנה לכאורה הגדרת הדיור המוגן הוא כאדם המשכיר "בית זה" וקבע עמו שלא יוכל להוציאו, שאז כל זמן שהוא קיים הרי הוא כתוך זמן השכירות. בעניין השוכר בית מחברו ונפל איתא בגמרא (ב"מ) שב"בית זה" אזדא ליה, וכן הוא בטור חו"מ שיב:

"נפל הבית לאחר שהשכירו אם אמר לו בית זה אני משכיר לך אינו חייב לבנותו אלא מחשב עמו מה שנשתמש בו ומחזיר לו המותר וכן אם לא פרעו עדיין צריך ליתן לו כל מה שנשתמש בו וכתב הרמ"ה שאם יש בעציו ובאבניו כדי ליקח אחר יקח ואם אין בהם כדי ליקח אחר ויש בהן כדי לשכור ישכור וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאפילו אם יש בעציו ובאבניו כדי ליקח אחר או לשכור אינו צריך ליתן לו אחר ודוקא כשנפל כולו בהא אמרינן כיון דנפל אזדא ליה אבל אם הוא קיים אלא שנתקלקל עד שהוא סכנה לדור בו חייב המשכיר לתקנו דהשתא לא שייך למימר אזדא ליה דמסתמא הוא עומד לתקן שעדיין נקרא בית אלא שהוא מסוכן לדור בו הילכך חייב המשכיר לתקנו עד כאן ואם המשכיר סותר הבית חייב ליתן לו אחר."

ובשולחן ערוך חו"מ שיב סעיף יז:

"המשכיר בית לחבירו לזמן, ורוצה לסתרו בתוך הזמן, השוכר יכול לעכב עליו. ואם עבר וסתרו בתוך הזמן, חייב להעמיד לו בית אחר או ישכיר לו כמותו. ואם מעצמו נפל, אם אמר לו: בית זה אני משכיר לך, אינו חייב לבנותו, (ואפילו בנאו המשכיר יכול לומר שלא ידור בו) (ב"י מדברי הרשב"א), אלא מחשב על מה שנשתמש בו ומחזיר לו שאר השכירות. ואפילו השוכר אומר: אבננו משלי, אין שומעין לו (ב"י). ויש מי שאומר דדוקא בשנפל כולו, אבל אם הוא קיים אלא שהוא מסוכן לדור בו, חייב המשכיר לתקנו אם יש בידו שכירות מוקדם [...] וברמ"א שם: נשרף הבית, דינו כנפל."

והנה יש לבאר מדוע כתב מר"ן בלשון יש אומרים, והרי מדברי הטור ומה שהביא עליו בבית יוסף אין נראה דיש מי שחולק בדבר.

(והיה אפשר לומר שהרמ"א פליג בהכי, דלדבריו אין חיוב על המשכיר לתקן וזהו הפירוש לדבריו אזדא ליה, אמנם השעבוד קאי על העצים והאבנים וכדמצינו לגבי חמור, ואם כן הרא"ש שכתב דבעי לשלם השכירות שנתן כבר השוכר והוא לכאורה מדין חיוב המשכיר, יתכן דחולק על דברי הרמ"ה ועל כן כתב מר"ן בדרך י"א).

ובשולחן ערוך חו"מ שיד סעיף א כתב:

"המשכיר בית לחבירו, חייב להעמיד לו דלתות ולפתוח לו החלונות שנתקלקלו ולחזק את התקרה ולסמוך את הקורה שנשברה ולעשות נגר ומנעול. וכן אם נפחתה המעזיבה והתקרה בד' טפחים, חייב לתקנה; [...] תקן המשכיר דברים אלו, ונשברו תוך ימי השכירות, אם אמר ליה: בית זה, אין צריך להעמיד לו אחר. אמר לו: בית סתם, צריך לתקנו כל ימי השכירות (נ"י פרק השואל והגהות מיימוני פ"ו דשכירות). וע"ל סימן שי"ב סי"ז."

ובביאור הגר"א ס"ק ו' כתב דהרא"ש פליג על דין זה, שהרי מבואר קודם שכל שעדיין ראוי למגורים חייב המשכיר לתקנו, והכא הרי מבואר שבבית זה אינו חייב לתקן.

ובערוך השולחן, שם, י:

"אם המשכיר תקנם כראוי ונשברו או נתקלקלו בתוך משך ימי השכירות אם א"ל בית זה אני משכיר לך א"צ לתקן לו ולהעמיד אחרים במקומן ואם א"ל בית סתם צריך לתקנם כל ימי השכירות דבבית זה כיון שנתקלקלו הלך לו הבית שהשכירו ולפמ"ש בסי' שי"ב סעיף ל"ג דדוקא בנפל כל הבית אבל אם הוא קיים רק שמסוכן לדור בו חייב המשכיר לתקן אפילו בבית זה כ"ש שבתקון דברים אלו על המשכיר לתקן."

ולכאורה היה אפשר ליישב, דדברי השולחן ערוך בסימן שיד שב"בית זה" אינו חייב לתקן איירי באופן שלא הקדים השכר, וכפי המבואר בשו"ע בסימן שיב, שכל מה שחייב לתקן הוא בהקדים שכרו, אמנם בלא הקדים אינו חייב להוציא מעות מביתו. ואם כן נאמר שכאן מדובר בלא הקדים ועל כן אינו חייב. וכן רצה ליישב בקצות החושן, ודחה דעל כל פנים זה אינו לשיטת הסמ"ע ודעימיה שחלקו שם על דברי המחבר וסבירא להו דאין הבדל בין הקדים לו שכירות או לא:

"ותמיהא לי מלתא דהא פסק בשו"ע סימן שי"ב סעיף י"ז דוקא כשנפל כולו אבל אם הוא קיים אלא שהוא מסוכן לדור בו חייב המשכיר לתקנו ע"ש, [...] וא"כ הכא שהבית קיים אלא שנתקלקל המנעול והנגר ודאי שמו עליו ועומד לתקן אמאי אינו צריך המשכיר לתקנו [...] אבל בשו"ע דפסק כרא"ש והרמ"א אינו חולק שם א"כ היכי פסק כאן כריטב"א אשר לכאורה נראה דהוא תרתי דסתרי עם הך דתשובת הרא"ש. ואף על גב שכתב בשו"ע סימן שי"ב שם אם יש לו שכירות מוקדם, כבר כתב בסמ"ע שם (סקל"ב) דלאו דוקא וגם בטור שם סימן שי"ב לא הזכיר שכירות מוקדם וצ"ע."

לפי זה איכא פלוגתא בדבר האם מחויב המשכיר לתקן כאשר הבית מסוכן למגורים, ועל כן מבואר מה שכתב השולחן ערוך בסימן שיב את דעת הרא"ש בשם יש אומרים.

וראה בחקרי לב, ח"ב, חו"מ סימן סח, שכתב, שאפשר דמ"ש הנימוקי יוסף פליג על הרא"ש. אמנם בצדק ומשפט דקס"ב ע"ג האריך להוכיח דנימוקי יוסף לא פליג, וכתב דכן נראה מכמה פוסקים שתפסו סברא זו במושלם. עי' הראנ"ח ח"א ל"ח ומהרש"ק בהסכמתו לס' משפט צדק ח"ב לא. וכתב דמה שכתב מר"ן בשם יש מי שאומר, זה כדרכו בחידוש דין הנאמר בפוסק אחד אף דליכא מאן דפליגי, ומאחר שאין הכרח לומר דהנימוקי יוסף פליג, ואף בחק"ל נראה מלשונו דמסופק בדבר, יש לומר דכו"ע מודים בדין זה וכדעת צדק ומשפט, ועיין זקן שמואל קע"ו ע"ג וערך ש"י שיד.

היוצא לדידן לדינא הוא שנחלקו האחרונים האם יש מחלוקת בין הרא"ש ובין הנימוקי יוסף כשהבית מסוכן האם חייב המשכיר לתקנו.

ואף אם נאמר כדעת הרא"ש, שצריך המשכיר לתקן, זהו רק אם קיבל שכרו מראש, וכפי שכתב מר"ן אם יש בידו שכירות מוקדם. אמנם בסמ"ע ס"ק לב תמה עליו, וכן משמע מתוך דברי הקצות שהובאו למעלה דנקט זה לעיקר. אמנם עיין בנתיבות המשפט שיב יא דביאר שיטת המחבר, ועיין גם בדברי ערוך השולחן שם ס"ק לג שכתב:

"נראה דס"ל דזהו ספיקא דדינא אם גם עתה נקראת בית זה מפני שעיקרה עומדת או לא כיון שא"א לדור בה ולכן כשהמעות דלהבא ביד השוכר אין ביכלתו לכוף להמשכיר שיקבל ממנו עוד דמי שכירות על להבא אבל כשכבר קבלם אין המשכיר יכול לכוף להשוכר שיקבלם ממנו בחזרה דכשם שהמוציא מחבירו עליו הראיה כמו כן הבא לכוף לחבירו שיוציא ממנו עליו הראיה."

והביא את דברי הנה"מ:

"וי"א דכל זה הוא כשיש בדמי שכירות הבית לתקנה אבל אם אין לתקנה בדמים אלו שהשוכר חייב עד הזמן ששכר אין המשכיר חייב לתקנה ולהוציא הוצאות מכיסו דדמי הבית הם בכלל בית זה ולא שארי מעות [נה"מ] ואף אם יאמר השוכר אשכור ממך עוד על משך זמן ואקדים לך מעות שיהיה די לתקנה יכול לומר אין רצוני להשכירה יותר מעל זמן שקבעתי לך אז [נ"ל]."

נמצא אם כן שגם אם נאמר דדברי השולחן ערוך בסימן שיב הם עיקר להלכה עדיין לא יצאנו מידי מחלוקת הפוסקים, האם ניתן לחייב הוצאות תיקון ביותר מדמי השכירות שבידו.

והנה בנידון שלפנינו לכאורה יש לומר לגבי הדירה השנייה שנראה ששולמו עליה דמי מפתח, ייחשב הדבר כאילו שילם שכרו מראש וצריך בעל הבית לתקן, ואף שמדובר בדמי מפתח ולא בשכירות, מכל מקום גם דמי המפתח נחשבים כתשלום השכירות לעניין זה, עיין פסקי דין רבניים חלק א פס"ד בעמוד 353 וז"ל:

"כי ברור הדבר שזה היה גלוי וידוע גם למשיבים שדמי מפתח המתקבלים מהחלפת דיירים הם כדמי שכירות והרי זה פירות ההקדש."

ובפסקי דין רבניים חלק ב פס"ד בעמוד 18:

"אין לנו גם צורך להכנס לבירור השאלה אם דמי מפתח יש להם דין קרן או פירות. דעתנו נוטה היא שדמי מפתח שבעל הבית מקבל כתוצאה מהחלפת דיירים הם פירות ולא קרן; ואגב יש לציין שבכל אופן קבלת דמי מפתח משפיעה על הפירות הרגילים. דמי השכירות; שהרי ברור שכל כמה שדמי המפתח הם יותר גדולים שכר הדירה נמוך יותר."

ואף אם לא היינו אומרים כן, עדיין ייתכן לומר שלגבי שעבוד בעל הבית לתקן שנובע ממעות שקיבל למרות שאינו צריך לשלם מביתו, מעות אלו יחשבו כמשועבדים לכך, וכפי שעולה ההסבר מתוך דברי נתיבות המשפט. אמנם הובא הסבר הערוך השולחן בדברי המחבר והסברא לדבריו נובעת מכך שאינו יכול לכפות את השוכר לקבל דמי השכירות בחזרה, וזה שייך במקום שהשכירות מוגדרת על סך זמן, אמנם לגבי דמי מפתח אף אם נאמר דיש להם שייכות לשכירות, עדיין יש להסתפק שמא אינו חייב להחזירם באופן זה, שבפועל קנה זכות ואין כאן תשלום מוגדר לכל חודש בחודשו, והרי אף הזמן שיישאר בנכס אינו ברור.

העולה מכל האמור והספקות להלכה כי לא היה אפשר לחייב את ההקדש לחזור ולשפץ את הבית:

א) ספק אם הבית היה ניתן לתיקון או שהיה צריך לבנותו מחדש וכאמור שבאופן זה אזדא ליה השכירות.

ב) אף אם הבית ראוי לתיקון יש מחלוקת הפוסקים.

ג) לא ברור מתוך החוזה השני האם שולמו דמי מפתח, ואם כן אין כאן דמי שכירות ששולמו מראש.

למרות שלא היה ניתן לחייב את ההקדש לחזור ולתקן את הבית כאמור, עדיין ייתכן לומר שאם רצו השוכרים לחזור ולבנות על חשבונם את הבית לא יכול היה ההקדש למנוע זאת מהם. ודברים אלו תלויים מי נחשב מבחינה הלכתית למוחזק בנכס. ואף שהדברים ידועים כי משכיר נחשב מוחזק ואף ביחס לדמי שכירות שלא שולמו עדיין, הרי שלעתים שוכר המוגן על פי חוק הגנת הדייר נחשב כמוחזק וכפי שנבאר.

והנה מצאנו כי בכל ספק הנולד בין המשכיר לשוכר יד המשכיר על העליונה כפי שנפסק בשו"ע חו"מ סימן שיב סעיפים טו' וטז':

"המשכיר בית לשנה בסכום ידוע ונתעברה השנה, נתעברה לשוכר. השכיר לחדשים, נתעברה למשכיר. הזכיר לו חדשים ושנה, בין שאמר לו: דינר לחדש שנים עשר דינר בשנה, בין שאמר לו: שנים עשר דינר לשנה דינר בכל חדש, הרי חדש העיבור של משכיר, שהקרקע בחזקת בעליה [...] בעה"ב שאמר: לזמן השכרתיך, והשוכר אומר: לא שכרתי אלא סתם או לזמן ארוך על השוכר להביא ראיה; ואם לא הביא, בעל הבית נשבע היסת ומוציאו מן הבית. הגה: וכן בכל ספק שנופל בין הדר בבית חבירו ובין חבירו."

ובש"ך שם ס"ק טו כתב, דלא שנא אם הוא חילוק במציאות או בדין תמיד הקרקע בחזקת בעליה עומדת:

"ולפ"ז לדידן דקי"ל בפלוגתא דרבוותא המוציא מחבירו עליו הראיה וכדלעיל סי' כ"ה וקל"ט ודלא כר"ח א"כ הכא המשכיר הוא מוחזק דקרקע בחזקת בעליה קיימת והשוכ' ה"ל המע"ה ואפי' בא בסוף חדש כולו למשכי'."

ובחידושי רעק"א שם על דברי הש"ך כתב לעיין בדברי המל"מ הל' שכירות פ"ז ה"ב שהביא פוסקים רבים דסברי כרשב"ם דבספיקא דרבוותא גם בקרקע היכא דקיימא תיקום. וכן נראה שכתב בפשטות נתיבות המשפט בכללי תפיסה, דבספיקא דדינא הוי השוכר מוחזק.

זהו הדין לגבי קרקע סתם דהיא בחזקת המשכיר, אמנם לגבי שוכר בדיירות מוגנת יש לדון שהזכות שיש לו לגור עולמית בדירה הוי קצת כמכר, וכך נראה מדברי הט"ז בחו"מ סימן קמב, וכך כתב השו"ע שם:

"מכאן יש ללמוד ראובן ושמעון שיש להם ערעור ביחד על חזקת ישוב, וקנה ראובן משמעון החזקה לשנה, הרי הישוב לשמעון, שאילו הייתה החזקה לראובן לא היה קונה משמעון לשנה. והוא הדין בכל כיוצא בזה (מרדכי ס"פ חזקת) ; והוא הדין אם שכרו ממנו, כדלקמן סימן קמ"ז."

ובסמ"ע שם מבואר שאף אם שכרו ממנו לעולם והיינו שכל שנה ישלם לו זהוב עבור השכירות עדיין לא אמרינן על זה דנחשב כזבין דיניה ויש ראיה לטובת השני מזה שכך עשה.

"שאני שכירות דאף אם שכרה ממנו בכל שנה דרך משל בעד זהוב כל זמן שירצה, מ"מ לא זבין כל דיניה דהיינו להיות של הקונה לחלוטין דזה יצטרך לחזור ולדון עמו, ומ"ה לא אמרו אלא עביד איניש "דזבין" דיניה ולא שישכור דינו."

ובט"ז שם כתב:

"והוא הדין אם שכרו כו'. לפירוש הסמ"ע [סק"ד] דבשכירות אפילו לעולם לא אמרינן ביה דזבין דיניה, לא ידענא טעמא, דהא לא יצטרך לדון עמו. ותו יש ראיה ממה שמצינו בגמ' פרק הזהב דף נ"ו [ע"ב] דמיבעיא לן אי הוה כמכר לעניין אונאה, ופשטינן מי כתיב ממכר לעולם ממכר סתם כתיב והאי ליומא מכר הוא, ש"מ דאי הוה כתיב ממכר לעולם הוה עיקר החילוק בין שכירות למכר דזה לעולם וזה לזמן, ומינה דבשכירות לעולם הוי פשוט כמכר, וצ"ע."

ואף שעיקר דבריו אמורים כלפי הדין של עביד איניש דזבין דיניה שזהו תלוי רק בדעת בני אדם ולא בהגדרת השכירות, מכל מקום מראייתו מהגמרא משמע דנקט שגדר מכירה הוא לעולם וגדר שכירות הוא לזמן, ואם מצאנו שכירות שהיא עולמית הרי שיש מקום לומר שדיניה כעין מכר.

ועיין שם בדברי הנה"מ שהחזיק דעת הסמ"ע.

מכל מקום מדברי הט"ז נלמד שיש מקום לדון דשוכר שהוא לעולם דינו כאילו מכרו לו הקרקע ומכאן יש לומר שיחשב כמוחזק בשכירותו, וכן דן מדבריו במשפט שלום אלא שהביא שם משם מהריב"ל שגם בשכירות עולמית איכא סוברים שאין דינה כמכר.

אמנם נראה לומר שכאשר השוכרים שילמו דמי מפתח והמושכר מוגן בחוק הגנת הדייר לכולי עלמא יש לראות את השוכרים כמוחזקים למרות שקרקע בחזקת בעלים והמשכירים הם הבעלים, דיש לראות בזה ששוכר שילם דמי מפתח הוא קנה מוחזקות בגוף המושכר כך שבמקום ספק יש לראות גם את השוכר כמוחזק שלא ניתן להוציאו מחזקתו.

הרב שרמן במאמרו הנ"ל דן שייחשב כמוחזק אף באופן שלא שילם דמי מפתח, והביא שם שחלקו עליו חבריו בבית הדין.

וכן כתב בספר פתחי החושן, הלכות שכירות פ"ה הערה נו', שבשכירות מוגנת מכוח חוק הגנת הדייר יש לראות את השוכר כמוחזק וז"ל שם:

"ונראה שבזמנינו בא"י השוכר שיש לו זכויות הגנת הדייר דינו כזכות חזקה ולא כשוכר בעלמא, ועיין עוד באמרי בינה סימן מב, [...] ובלא"ה נראה שבדירות מוגנות אפשר שיש לדון דלא שייך דין קרקע בחזקת משכיר קיימא, שהרי לפי סברת התוס' הטעם הוא משום שתחזור איליו, ובנ"ד יתכן שלא יחזור כל ימי חיי השוכר, וראיתי בשו"ת עמק שאלה שכתב בפשיטות מסברא זו שבדירות מוגנות לכו"ע לשוכר דין מצרן ונראה שאף לגבי מצרנות יש לדון אבל לעניין חזקה מסתבר שהשוכר נקרא מוחזק."

כיוצא בסברה זו מצאנו גם לגבי דינא דבר מצרא שיש סוברים שהדייר המוגן דינו כמוחזק בנכס עיין שו"ת עמק התשובה סימן קסח שכתב בפשיטות:

"דכיון שאין המשכיר יכול לסלקו לעולם חשיב כקנין ולכו"ע יש בו דין מצרן, ואפילו להרמב"ם ז"ל ודעימיה דס"ל דאין בשכירות דיניה דבר מצרא וכמבואר בחו"מ ס' קע"ה סעיף ה' היינו בשכירות שהוא לזמן מוגבל וביד המשכיר לסלקו לאחר זמן אז כיון שהוא לזמן לא דיינין ליה דינא דבר מצרא אבל היכי דאין ביד המשכיר לסלקו מהשכירות כל ימי חייו [...] וכל שכן במקומות שנהוג שנותנים דמי מפתח וגר בבית זה ימים ושנים ולפעמים כל ימי חייו בוודאי יש לשוכר דין ב"מ."

בעניין זה עיין גם בפתחי חושן, הלכות שותפין פרק יא סוף הערה מח.

ולפי האמור עולה כי יש לומר שדייר מוגן נחשב כמוחזק בנכס, ועל כן אין בעל הבית יכול להוציאו מכוח ספק.

והנה בעניין שלפנינו שקיימים ספקות בדבר הרי אם נחשיב את השוכר כמוחזק בנכס לא נוכל להוציא ממנו, אלא שדבר זה יכול להיות נכון אילו היה השוכר רוצה לבנות מחדש את הנכס ובעל הבית רוצה לסלקו, אבל ודאי שאינו יכול לחייב את בעל הבית לשפץ את הבית, שלעניין זה ודאי בעל הבית הוא המוחזק שלא להוציא ממון.

כפי שעולה מטענות הצדדים מיד לאחר השריפה ודאי לא יכלו התובעים לתבוע מההקדש כי יבנה מחדש את הדירות, שהרי זה יטען כי אין הוא מחויב לעשות כן כלל, וכפי שכתבנו שאיכא כמה ספקות לפטרו מדבר זה. אמנם מנגד אם היו התובעים רוצים לשפץ את הנכס ולהמשיך לגור בו אפשר דבאופן זה לא היה ההקדש יכול למנוע מהם לעשות כן, שהרי לפי האמור נחשבים הם על כל פנים מוחזקים במה שבידם. נמצא לפי זה שלטענתם שנאמר להם על ידי נאמני ההקדש כי יקבלו פיצוי עבור ויתור על זכותם זו, הרי טענתם טענה.

מתוך החומר שלפנינו נראה לקבל את טענת התובעים כי נעשו פניות למיופה־כוח ההקדש ונאמר להם על ידו כי לכשיימכר הנכס יזכו התובעים לפיצוי. דברים אלו נסמכים על טענות התובעים שלמעשה לא הוכחשו על ידי באי כוח ההקדש, אלא שטענו כי אמירות אלה אינן מחייבות את ההקדש. וכן אנו נסמכים על כך שנציג ההקדש שאמור היה לדעת על התנהלות ההקדש מול התובעים, היינו עו"ד אברהם גן־צבי, בחר לא להופיע לדיונים בבית הדין.

ומה שנטען על ידי בא־כוח ההקדש, כי אין בכך כדי לחייב את ההקדש, טענה זו נכונה בחלקה וכפי שנבאר.

ברור הדבר כי כל פעולה הנעשית על ידי בא־כוח ההקדש צריכה להיות מבחינת לתיקוני שדרתיך ולא לעוותי, וזאת מאחר והוא שליח ההקדש לצורך ההתנהלות מול השוכרים, ומכאן כי אף אם נאמר כי הייתה הבטחה מנציג ההקדש לפצות את התובעים, עדיין לא ברור כי להבטחה זו יש תוקף, ויש לבחון את סבירות ההבטחה לגופם של דברים.

ונראה לומר שעל פי מה שנאמר קודם, כי השוכר יכול היה לשפץ את הנכס, הרי שהיה מקום להגיע להסכם על מתן פיצוי עתידי, וזאת בתמורה שלא יישאר בנכס האמור. פיצוי זה ודאי אינו שווה לדמי פינוי מלאים, שכן כלל לא היה ברור שיכולים או רוצים השוכרים לשפץ את הנכס, אמנם מנגד, הרי עביד איניש דזבין דיניה, ויש סברה טובה לקבל הסכם למתן פיצוי בעת מימוש הנכס.

כפי העולה מטענות התובעים נראה כי לא סוכם גובה הפיצוי המובטח, ואף אם דובר על מתן דמי פינוי כמו העברה לדייר אחר, הלא נראה כי הדבר נעשה בחוסר סמכות, שכן לתיקוני שדרתיך ולא לעוותי.

ובכן, לאחר העיון נראה לי כי יש להעמיד את סכום הפיצוי על סך 30% מדמי שווי הדירה שהושכרה בחוזה השני בשכירות מוגנת לפני השיפוץ. ולגבי הדירה בחוזה הראשון בהתחשב בכך שלא שולמו דמי מפתח יהיה פיצוי בגובה 20% מדמי שווי דירה בשכירות מוגנת לפני השיפוץ.

העולה אפוא מהאמור:
א) לא היה ניתן לחייב את ההקדש לשפץ את הדירות לאחר השריפה.

ב) אם היו התובעים רוצים אז לשפץ ואם הבית לא נהרס כליל, לא יכול היה ההקדש למנוע מהם לעשות כן.

ג) בהתבסס על הבטחת נציגי ההקדש כי התובעים יפוצו בשעת מכירת הנכס, קובעים את גובה הפיצוי על סך 30% משווי הדירה השנייה לפני שיפוץ וזאת בהתאם לשווי דירה אשר מושכרת בשכירות מוגנת. וכן קובעים את הפיצוי ביחס לדירה הראשונה על סך 20% משוויה לפני שיפוץ וזאת בהתאם לשווי דירה אשר מושכרת בשכירות מוגנת.

הרב יצחק אלמליח

ראיתי מה שכתב עמיתי שליט"א ואני מסכים עמו שיש לפשר ולפצות את התובעת בגין פינוי הדירה שנשריפה, אך השאלה באיזה שיעור.

לכן אוסיף רק כמה הבהרות:
1. החוק הידוע כ'חוק הגנת הדייר' עבר כמה גלגולים, שיש להם משמעות לנידון שלנו. בשנים הראשונות לאחר הקמת המדינה הגיעו גלי עלייה גדולים לארץ ישראל ונוצר ביקוש רב לדירות בשכירות. הדבר הביא לעלייה גדולה בדמי השכירות, עד שגם הדיירים הקודמים נאלצו להסכים לשלם את המחיר הגבוה או לפנות את דירתם (בתום החוזה).

לאור זאת קבע החוק בשנת תשי"ד (1954), שלא ניתן להעלות את דמי השכירות או לפנות שוכר (גם בתום החוזה) אם הוא עומד בתשלומי שכר הדירה. כך הפכו כל שוכרי הדירות לדיירים מוגנים מפני פינוי או העלאת דמי השכירות באופן שרירותי על ידי בעל הדירה.

אבל המחסור בדירות היה כה גדול, שמחפשי הדירות הציעו תשלום לשוכרים על מנת שיסכימו לפנות את הדירה בעבורם, והשוכר החדש שילם כמובן לבעל הדירה דמי שכירות גבוהים יותר, והוא הפך להיות דייר מוגן מכוח החוק.

ראוי לציין, שעסקה כזו הייתה בלתי חוקית, והיא גם גרמה להמשך עליית מחירי השכירות של הדירות.

בשנת תשי"ח (1958) נחקק "חוק דמי מפתח" אשר הכיר לראשונה מבחינה חוקית בתשלום ששילם אדם בעבור הזכות של 'דיירות מוגנת' (בין אם התשלום נעשה לדייר קודם בין אם שולם לבעל הדירה). החוק גם הכשיר למפרע את התשלומים ששולמו כ'דמי מפתח'.

החוק עבר גלגולים נוספים בשנת תשכ"ח (1968) ואח"כ בשנת תשל"ב (1972), אך אלה אין נוגעים לענייננו.

2. מר יהודה שיטרית שכר ביום 5.4.1956 מן ההקדש "חדר ומטבח ובית שימוש משותף". כפי שהובהר למעלה, בתקופה זו תשלום 'דמי מפתח" היה בלתי חוקי. לכן מה שכותבת התובעת ביום ד' בשבט תשע"ד (5.1.2014) שהם קנו שתי יחידות דיור בדמי מפתח אינו נכון.

החוזה השני נערך ביום ב' ניסן תשכ"ה ובו שכר מר יהודה שיטרית מן ההקדש "שני חדרים בקומה שנייה."

לא נאמר בחוזה דבר לעניין תשלום 'דמי מפתח', ו/או זכות דיירות מוגנת, אע"פ שהדבר היה חוקי באותה תקופה.

אדרבה, מסעיפים שונים בחוזה אפשר ללמוד שהחוזה צריך להיות מוארך מדי שנה בשנה. על השוכר להודיע לפחות שני חודשים מראש על כוונתו להאריך את החוזה, ועל הצדדים לערוך חוזה בכתב לגבי הארכת השכירות. סעיפים אלה אינם נצרכים בחוזה של דיירות מוגנת ששולמו בעדה "דמי מפתח", שהרי זו בטבעה שכירות לטווח ארוך ודמי השכירות עולים לפי השיעורים הקבועים בחוק ובתקנות.

3. השריפה במבנה פרצה בליל שבת קודש פרשת בהעלותך (י"ב סיון) תשכ"ה (12.6.1965). כך עולה מהנאמר בהקדמת ספר 'יש מאין' לרב יחייא שניאור (ירושלים תשל"ח), שהוא עצמו התגורר בבניין, והוא מתאר בהקדמת הספר את השריפה ואת תוצאותיה הקשות.

לדבריו, היו באותו לילה עוד כמה שרפות באזור מאה שערים, ואנשי מכבי האש הלכו למאה שערים "ולא הספיקו להגיע אלינו עד שהכול נשרף" (צילום המבוא של הספר צורף לתגובת ב"כ התובעת).

4. נמצא, שהמבנה נשרף כחודשיים בלבד לאחר שמר יהודה שטרית שכר את שני החדרים הנוספים.

עוד אנו למדים, שהקומה השנייה בה התגוררה משפחת שיטרית נשרף כליל, כי הרב שניאור כותב שיצא לפתח ביתו בקומה הראשונה "ואני רואה אש בוערת לוהטת בשמי מרום בבתי השכנים מול דירתי [...] בעוד הדברים בפי תיכף ומיד האש הגיעה לביתי לפי שהיו הגגות רצופים והתקרה ישנה עשויה מעץ התחילו חוטי החשמל להינתק וכבר הבית נתמלא כולו עשן [...] ומכבי האש הלכו למאה שערים ולא הספיקו להגיע אלינו עד שהכול נשרף."

יש לציין, שבאותה תקופה הייתה "חצר שטראוס" ושכונת מוסרדה בה שכנה, אזור גבול שסבל הרבה מהטרדות הערבים. גם הרב יחייא שניאור כותב (שם) שהתעורר ושמע את צעקות ברחוב "אחר כמה רגעים שמעתי צעקות נוראות. חשבתי אולי הערבים נכנסו לשכונה."

משום כך הביקוש לדירות בשכונה היה נמוך ובהתאם לכך גם מחירי הדירות ושכר הדירה היה נמוך יחסית לאזורים אחרים. שמענו גם מפי התובעת, שהם שכרו את שני החדרים הנוספים בשנת תשכ"ה לאחר שהדייר הקודם עזב למקום אחר.

משם כך קשה לקבל את הטענה שאנשים השקיעו שם כסף ב"דמי מפתח" למגורים לטווח ארוך. אדרבה, המגמה הייתה לעזוב למקומות בטוחים וטובים יותר.

מצב זה כמובן השתנה שנתיים אח"כ, לאחר מלחמת ששת הימים (תשכ"ז).

5. נקודה חשובה נוספת שיש לתת עליה את הדעת, היא שאלת "ההתיישנות". הזכות של דיירות מוגנת הן מכוח החוק הראשון, והן מכוח תשלום 'דמי מפתח', הוא על פי הנאמר בחוק. גם כשההלכה מאמצת את הוראות החוק כ'מנהג המדינה', המנהג נשאר צמוד לזכויות ולחובות שעל פיה חוק.

ולכן אע"פ שבהלכה בדרך כלל אין טענת התיישנות תופסת. כמבואר בשו"ע, חו"מ, סימן צח ס"א, מכל מקום על תביעה ישנה פסק בשו"ע, שם, ס"ב:

"צריך הדיין לעשות דרישה וחקירה בשטרות ישנים שמוציאים אותם, למה לא תבעו עד עתה אם יראה צד רמאות, כדי להוציא הדין לאמיתו."

מקור הדברים הוא בתשובת הרא"ש, כלל פה, סימן י'. והובאו דבריו גם בשו"ע, שם, סימן סא ס"ט. וכתב בנתיבות המשפט, שם, חידושים, ס"ק יח:

"ושטר ישן הוא בלא רווחים שלשה שנים ועל רווחים ששה שנים."

הובאו דבריו בפתחי תשובה שם, ס"ק ה. וכ"כ בכסף הקדשים, בשם מסגרת השולחן.

לכן כאשר באים לתבוע זכויות מלפני ארבעים ותשע שנים, בוודאי מוטל על ביה"ד לברר היטב את כל הפרטים, ולמה לא תבעו עד עתה. ההסבר שסמכו על ההבטחות בע"פ של ב"כ ההקדש אינו מספיק לתקופה כה ארוכה.

וראה נתיבות המשפט ופתחי תשובה שם, שכנגד שטר ישן נאמן הלווה־הנתבע לטעון פרעתי.

גם הדרישה שההקדש יציג את המסמכים מאותה תקופה אינה סבירה. על פי החוק ומנהג המדינה אין אדם חייב לשמור מסמכים וקבלות מעבר לתקופת ההתיישנות שנקבעה לכל עניין.

וראה פס"ד של חבר ביה"ד הגדול הגר"ש בן שמעון שליט"א "התיישנות בתביעות פיצויי פיטורים" נדפס בשורת הדין, ו, עמ' קעו–קפב, בעמ' קפא.

טענת ב"כ התובעים שתקופת ההתיישנות מתחילה מהמועד בו מכחישים נציגי ההקדש את זכותם, שרק אז נוצר הסכסוך וקמה לה עילת תביעה, אינה מתקבלת.

גם ההסתמכות של ב"כ התובעים על סעיף 8 לחוק ההתיישנות אין בה ממש, וכמו שטוען בצדק ב"כ ההקדש. הסעיף קובע, שהתחלת ההתיישנות היא מן המועד בו נודעו לתובע העובדות המהוות עילת התובענה. ובנידון דידן, כל העובדות היו ידועות לתובעים לפני שנים רבות, אמנם לדבריהם היו פניות בע"פ ובכתב לנציגי ההקדש, אך אלה אינן תחליף להגשת תביעה.

6. אשר לשאלה שמעלה עמיתי שליט"א האם מעמדו וזכויותיו של דייר מוגן הם כמו שוכר רגיל או עולים על זה של שוכר רגיל, לענ"ד אין ביניהם הבדל מהותי. ובוודאי שאין לדייר המוגן איזושהי בעלות בנכס, אפילו שילם דמי מפתח בפועל לבעל הבית.

כאשר אדם משלם דמי מפתח (שהם כשני שלישים מערך הנכס כפנוי), והוא משתמש בפועל בנכס כולו, היה מן הראוי שדמי השימוש שהוא משלם לבעל הבית בעבור השליש הנותר, יהיה שווה לשליש מדמי השכירות הראויים בעבור נכס כזה בשכירות שאינה מוגנת. שהרי הם כשותפים בנכס בחלקים בלתי שווים.

אך בפועל אנו רואים שהדבר אינו כך, אלא דמי השכירות החודשית בדיירות מוגנת נמוכים משליש של דמי שכירות בלתי מוגנת. הדבר נובע מן העובדה שהזכויות של בעל הבית בחלקו ובנכס כולו וזכויות השוכר המוגן בחלקו ובנכס כולו אינן זהות כלל. ואין הם כשותפים (בחלקים שאינם שווים), במובן המקובל.

לדוגמה, כשהשוכר מעביר את זכויותיו לאחר, אין הוא מקבל את כל התמורה לעצמו, והוא חייב להפריש כשליש מהכסף לבעל הבית. כמו כן אין זכויותיו של השוכר עוברים בירושה ליורשיו ככל נכס אחר, ואין הוא יכול לתתו במתנה לאחר. במקרים מסוימים חוזר כל הנכס לבעל הבית עם מות השוכר, ללא שום תמורה ליורשים.

מאידך גיסא, כאשר בעל הבית מוכר את חלקו בנכס אין השוכר משתתף עמו כלל בתמורה, ובעל הבית רשאי לתת את זכויותיו בנכס לאחרים במתנה וכן להורישם ליורשיו בדין או על פי צוואה.

נמצא שזכויותיו של בעל הבית בנכס הם מעבר לחלק היחסי (שליש) שנשאר בידיו בעת קבלת דמי המפתח מן השוכר.

רצוני לומר, שהשוכר שמשלם 'דמי מפתח' בשיעור שני שליש מערך הנכס מקבל בתמורה פחות משני שלישים של הזכויות, ולכן הפחתה זו בזכויות באה לידי ביטוי בהפחתת שיעור דמי השכירות החודשית שהוא מתחייב לשלם לבעל הבית בעבור השליש הנותר בידיו.

עוד יש לציין, שכאשר מתחלף דייר ובעל הבית מקבל שליש מהתמורה מהדייר השני, כבר ירד חלקו הממשי של בעל הבית בנכס לכ־10%–15% בלבד. וככל שמתחלפים הדיירים הדבר משתלם יותר לבעל הבית. לעומת זאת, אין לשובר שום רווח מהתחלפות הדייר, להיפך הוא מפסיד כשליש מערך הדיירות המוגנת שמשולם לבעל הבית.

יש הרואים בדמי המפתח היוון של חלק מדמי השכירות, המשולמים מראש. מכל מקום ודאי שאין לו שום בעלות וקניין בגוף הנכס, וממילא חוזר הדין שבכל ספק שבין משכיר ושוכר נחשב המשכיר המוחזק, ועל השוכר הראיה.

7. עמיתי שליט"א דן בשאלה האם הנכס היה ראוי עדיין לשימוש לאחר השריפה או שמצבו היה כבית שנפל.

למעשה התשובה ניתנה על ידי התובעת עצמה. במכתב ששלח עו"ד בר סימן טוב בא־כוחם לפני כעשרים שנה (7.2.95) לב"כ ההקדש (סעיף 4) נאמר:

"בסוף שנת 1965 עלתה הדירה באש והייתה למבנה מסוכן, בנסיבות אלה אסרה המחלקה על מבנים מסוכנים של עירית ירושלים על מגורי מרשי בדירה, ומרשי ובני משפחתו פונו מן הדירה לדירה זמנית שניתנה להם ע"י עמידר."

במכתב נוסף (בכתב יד) ששלחו התובעים לב"כ ההקדש ביום 22.11.95 נאמר:

"בסוף שנת 1965 נשרף לנו הבית (ל"ע) הגיעו מהשלטונות בסוף 1965 והודיעו לנו שמסוכן לגור בדירה זו והדירה מיועדת להריסה! פינו אותנו מהדירה הנ"ל לדירה זמנית השייכת לעמידר עד שיהיה השיכון בתלפיות מוכן" [הדגשות לא במקור].

מכאן אנו למדים, שהמבנה לא היה ראוי למגורים "והדירה מיועדת להריסה!", והם הועברו על ידי העיריה למגורים חליפיים בדירת עמידר "עד שיהיה השיכון בתלפיות מוכן."

כלומר, היה ברור שהם לא יחזרו לדירה ולכן הועברו לדירה זמנית של עמידר עד שהשיכון בתלפיות ייבנה והם יעברו לדירה שרכשו שם.

כמו כן לא עלתה כלל האפשרות של תיקון המבנה.

במכתבו הנ"ל של עו"ד בר סימן טוב (סעיף 5) נאמר:

"בעקבות השריפה פנו מרשי אל עו"ד גן־צבי – ב"כ בעל הבית ובקשו לברר מהו שיעור דמי הפינוי ו/או הפיצוי לו הם זכאים מבעל הבית, על שלמעשה החזיר הוא לעצמו את החזקה בדירה באמצעות כוח עליון."

לכן הטענה הנשמעת עתה כי ניתן היה לשפץ את הדירה היא טענה חדשה, שלא נטענה בעבר, והיא מבקשת לשנות את העובדות ואת המצב שנוצר בעקבות השריפה.

8. ב"כ ההקדש מעלה שאלה משפטית שלא מצאנו לה תשובה מספקת בסיכומי ב"כ התובעת. לדבריו, "השכירות המוגנת" מקורה כידוע במשפט האזרחי ולא בהלכה, ועל כן בתביעה מכוח עילה זו חלים גם בפני בית הדין הכללים והסייגים שנקבעו בעניין זה בפסיקת בתי המשפט. והוא מפנה לפסק דין שניתן בביהמ"ש העליון (ע"א 3505/96 שרעבי נ' קפרא, פ"ד נב (2) שם נידונה זכותו של דייר מוגן לגבי נכס שנשרף, וביהמ"ש קבע שחוק הגנת הדייר אינו מסדיר את נושא אובדן המושכר בדיירות מוגנת, ולכן חלים כאן דיני השכירות הכלליים, שעל פיהם אובדן המושכר יביא לסיום הדיירות. עוד קבע ביהמ"ש שהשוכר אינו זכאי להשבה כספית מן המשכיר, מכוח 'עשיית עושר ולא במשפט', שכן על הדייר המוגן חל הסיכון בשריפת המושכר, ועליו היה לבטח את המושכר אם היה רוצה להימנע מהסיכון הזה.

טענת ב"כ התובעים שבנידון שלנו הנכס לא נשרף כליל, ואילו בפס"ד עליו מסתמך ב"כ ההקדש הנכס נשרף לגמרי, אין לה אחיזה במציאות, כמו שהתבאר למעלה. והיא מוכחשת על ידי ב"כ ההקדש.

9. עוד טוען ב"כ ההקדש, שההקדש הוא המוחזק ועל התובעים הראיה לכל טענותיהם כדין 'המוציא מחברו עליו הראיה', הן מבחינה עובדתית והן מבחינה הלכתית.

הוא מוסיף, שלפי תשובת החתם סופר (חו"מ, סי' קעג) שהובאה בציץ אליעזר, חלק כ' סימן עב, אפילו כשהקדש הוא התובע, אין הנתבע נחשב מוחזק, כיון שההלכה היא שבספק ממון עניים אנו אומרים לנתבע 'צדק משלך ותן לו". ואם כן, קל וחומר כאשר ההקדש הוא הנתבע שאין להוציא ממנו בספק ללא ראיה ברורה.

10. למרות כל האמור, אין לנו ספק שהייתה הבטחה של נציגי ההקדש למשפחת שיטרית על פיצוי כל שהוא בגין פינוי הדירה, ועביד איניש דזבין דיניה.

לו היה עו"ד אברהם גן־צבי מופיע לדיון, ייתכן שהיו מתבררות העובדות לאשורן, ולכן הימנעות ב"כ ההקדש להביאו לדיון, מחזקת טענת התובעים, שאכן ניתנה להם הבטחה כלשהי על פיצוי.

לכן אנו סבורים שיש מקום לחייב את ההקדש במתן פיצוי לתובעים, דווקא בגלל שנמנעו מהגשת תביעה משפטית נגד ההקדש כל השנים והמתינו בסבלנות עד שהנכס יימכר ויהיה להקדש כסף.

אמנם באשר לשיעור הפיצוי, יש לקחת בחשבון את מיקומה של הדירה סמוך לגבול הירדני, כאמור למעלה, ולכן יש לדעתי להעמיד את הפיצוי על סך 70,000 ש"ח.

הרב אברהם שיינפלד – אב"ד

הוגשה לפנינו תביעה למתן הוראות לנאמני הקדש שטראוס לפיצוי התובעים שנאלצו לפנות את דירתם שניזוקה בשריפה לפני שנים רבות. התובעים היו דיירים מוגנים, ולדבריהם, הובטח להם על ידי נאמני ההקדש שהם יפצו אותם כאשר הנכס יימכר. הואיל והנכס נמכר לפני כמה שנים הם דורשים עתה לקבל את הפיצוי.

לאחר שמיעת הצדדים והעיון בכל החומר שבתיק, וכפשרה קרובה לדין, פסקנו:

מורים לנאמני ההקדש לפצות את התובעים בסך 70,000 ₪ בגין פינוי הדירה שהייתה ברשותם בנכס ההקדש.

ניתן ביום י"ג במרחשון התשע"ה (06/11/2014).