פסק הדין שלפנינו עניינו המתנת כ"ד חודש (מינקת חברו) באם פונדקאית.

הופיעו לפנינו בני זוג לגירושין בהסכמה. לדבריהם, נמצאים בפירוד מוחלט כשנה וחצי. מאחר שהאישה הייתה בהריון מתקדם (חודש שמיני) נשאלה על ידי בית הדין, מה פשרו של הריון זה. תשובת בני הזוג הייתה שהאישה משמשת פונדקאית לזוג נשוי חשוכי ילדים. האם המיועדת היא בעלת הביצית שהופרתה בזרעו של האב המיועד. ההורים המיועדים הם יהודים. נמסרו פרטים נוספים על ידיהם על פרטי הפונדקאות¹, באשר למניע להסכם, לגובה השכר, וכדו'.

העובדות הללו, מעוררות שאלות רבות. שאלת היוחסין של הוולד, והאם הפונדקאית נאסרת לבעל הזרע, וכלפי מי יחולו דיני כיבוד אב ואם, ואת מי יורש הוולד, ועל מי יתאבל, ועוד.

בפסק הדין שלפנינו נתמקד בשאלה אחת שאליה נדרשנו, והיא, האם הפונדקאית הידועה לנו צריכה להמתין כ"ד חודש מלידתה בטרם תינשא. שאלה זו נכונה בכל פונדקאית. אולם מאחר שעקב גירושיה של הפונדקאית שלפנינו נדרשים אנו לציין במעשה־בית־דין את פרטי ההיתר של האישה להינשא, כמקובל, מתעוררת השאלה, האם לציין מגבלה זו של כ"ד חודש במעשה־בית־דין², ועל כך בא הבירור הבא.

א) ריש מילין, עלינו לברר מי היא אמו של הוולד, הפונדקאית שילדתו או בעלת הביצית שתקבלו להיות לו כאם על פי ההסכם המוקדם, ועל פי צו ההורות שניתן ע"י ביהמ"ש.

כידוע, נחלקו פוסקי זמננו בשאלת פונדקאות באופן כללי, מי תיחשב האם של הוולד מבחינה הלכתית, ובתמצית כלהלן³.

יש שכתבו, שבעלת הביצית שהיא האם הגנטית של הוולד היא אמו של הוולד מבחינה הלכתית. לדעתם מאחר שכל התכונות הגנטיות של הוולד מקורם בבעלת הביצית ואין לפונדקאית כל זכר בתורשה של הוולד, ומבחינה גנטית הרי היא ביחס לוולד ככל אישה זרה, הסברא נותנת שבעלת הביצית תיחשב אמו. בכלל מי שסבורים כן הגר"י אריאל שליט"א בשו"ת באהלה של תורה ח"א סי' ע', וכך מסר שם בשם הגר"ש אויערבאך זצ"ל. וכן דעת הגר"ש עמאר שליט"א (ראה חוברת אסיא פז–פח, "אמהות בתרומת ביציות – שו"ת", עמ' 100–102), וכתב שכן הסכים עמו מרן הגר"ע יוסף זצ"ל, וכן דעת הגר"מ בראנסדארפר זצ"ל, קובץ בית הלל ל"ח (תשס"ט) עמ' לג־מב. ⁴.

ויש שכתבו, שהפונדקאית היא אמו ההלכתית של הוולד. לדעתם, בהלכות רבות מוצאים אנו שאין משמעות כלל לתורשה הגנטית ביחס לאבהות ואימהות. כך בהלכה הכוללת שגר שנתגייר כקטן שנולד דמי, אף שברור שהתכונות הגנטיות לא משתנות. כך גם בוולד השפחה שאינו מתייחס אחריה כבן לאמו, ועוד הלכות רבות. לדעתם, מאחר שהיווצרותו לכלל וולד הוא ברחמה של האם הפונדקאית ורגשי האימהות הטבעיים מתפתחים דוקא אצל הפונדקאית, ולא אצל בעלת הביצית כלל, מסתבר לומר שהיולדת היא אמו של הוולד ולא בעלת הביצית. בכלל מי שסבורים כן הגר"ש ישראלי זצ"ל בשו"ת חוות בנימין ח"ג סי' ק"ח, הגרא"י וולדנברג זצ"ל בשו"ת ציץ אליעזר ח"כ סי' מ"ט, הגרי"ש אלישיב זצ"ל הובאו דבריו בנשמת אברהם ח"ד, אהע"ז, סי' ב', ס"ק ב' (ויש שכתבו בשמו אחרת), הגרז"נ גולדברג שליט"א בתחומין כרך ה' עמ' 248 ואילך, ועוד.

כדרכה של תורה אלו מביאים ראיות לדעתם ודוחים ראיות חבריהם, ואלו סותרים ראיות חבריהם ומוכיחים כדעתם כדרכה של תורה.

אולם מאחר שכל הראיות שהובאו לפתרון שאלה זו אינן ראיות ישירות, וחלק הן ראיות מדברי אגדה, שספק אם ניתן להסתמך עליהם כדי לקבוע מסמרות נטועים בהלכה זו, יש שכתבו שמידי ספק לא יצאנו, ולכן יש להתייחס לשתיהן כאם של ולד זה לכל הדינים. כך מביא בנשמת אברהם שם בשם הגרש"ז אויערבאך זצ"ל, הגר"ע בצרי שליט"א, וכן דעת הגר"א בקשי דורון שליט"א (בנין אב ח"ד סי' עה).

ב) והנה לדעות הסבורות שבעלת הביצית היא האם ההלכתית, לכאורה, אין לנו מה לדון בשאלתנו, ופשוט שהפונדקאית אינה צריכה להמתין כ"ד חודש מהלידה מאחר שהיא אינה אמו.

כל דין מינקת נאמר באמו של הוולד אבל אם נמסר הוולד לאמוץ מרגע לידתו אין ה"האם" המאמצת נאסרת להינשא בתוך כ"ד חודש לוולד, ואף אם היא מניקתו (וכגון, שילדה בסמוך ולד משלה שנפטר או שהפילה וכדו', באופן שיכולה להניק) ואף שגם ביחס אליה שייך טעם האיסור.

בבאה"ט סי ' י"ג ס"ק י"ח, הביא משו"ת מקור ברוך, סי' ה', שאשה שמת בנה והניקה בן אחרים יכולה להינשא תוך כ"ד חודשים כיוון שאינה אמו אינה בכלל התקנה. עי' באוצה"פ שם ס"ק ע"ב, שהביאו שיש שכתבו לאסור גם במי שאינה אמו, אבל, מכל מקום, זאת תורת העולה מרוב הפוסקים שהובאו שם, שמי שאינה אמו לא הייתה בכלל התקנה כלל, עיי"ש.

אולם לחולקים וסוברים שאין בעלת הביצית נחשבת אמו ההלכתית, יש לדון, האם תיאסר הפונדקאית להינשא תוך כ"ד חודש ללידה.

בהתייעצות עם הרה"ג עזרא בצרי שליט"א אב"ד ירושלים בדימוס, בנוגע לשאלה שלפנינו, אמר לי שלדעתו בשאלה הכללית מי נחשבת אם הוולד בפונדקאות יש לנקוט כדעת האומרים שזהו ספק, וכמבואר לעיל, שאין הראיות לכאן ולכאן מוכרחות. ומאחר שכן, סבירא ליה שהואיל ודינא דמינקת הוא מדרבנן הרי שיש להחיל על זה את הכלל דספיקא דרבנן לקולא, ולהתיר את הפונדקאית ללא המתנת כ"ד חודש.

מריש אמינא שדברים מסתברים הם, וכך יש לנקוט הלכה למעשה.

אולם לאחר העיון יש לדון בכך. הנחת היסוד שבכל ספק מינקת יש לילך לקולא וככל ספק דרבנן אינה מוסכמת כלל, וכלהלן.

הנה, הנודע ביהודה תניינא באהע"ז סי' ל"ח לאחר שכתב שבמעוברת מגוי אין איסור מינקת כלל, שאינה בכלל מינקת "חבירו", כתב, שאם יש ספק ממי נתעברה מגוי או מישראל "כיון דאיסורא זה של מעוברת ומינקת חבירו הוא איסור דרבנן אזלינן בספיקא לקולא". הנוב"י הביא ראיה לכך מסוגיית יבמות מ"ב ע"א שתרו אחר הטעם לאיסור להינשא תוך ג' חודשי הבחנה ולא הביאו הטעם הפשוט מחמת איסור מינקת, אלא על כרחך, מאחר שיש ספק אם היא מעוברת שתהיה מינקת, אין לאוסרה מספק. כך כתבו גם הראשונים על אתר, הרמב"ן הרשב"א, והריטב"א. ויעוין באוצה"פ שם ס"ק ע"ב אות ו'.

אולם בתשובת ושב הכהן סי' ל"ה כתב להחמיר גם בספק מינקת, וטעמו שטעם התקנה הוא מחמת סכנה לוולד, ה"ל ספק נפשות ולחומרא, עיי"ש. ובבית מאיר צלעות הבית סי' ד', ובשו"ת החתם סופר אבהע"ז, ח"א סי' ל"ב ול"ג, כתבו טעם אחר לאיסור מינקת, שיש לוולד זכות על אמו להיות מניקתו והרי היא משועבדת לוולד, ובלשון החת"ס "ודיני ממונות קרוב לדיני נפשות אביונים נקיים הוא", ולפי זה יש להחמיר גם בספיקו, עיי"ש, וראה להלן. ויעוין באוצר הפוסקים שם ס"ק ס"ז, מה שהביאו מהרא"ש כלל נ"ג סי ג' שמאוד החמירו חכמים בדין מינקת, ומדברי התורת חסד (לובלין) ח"ב סי' ד' שכתב דאיסור מינקת חמיר יותר משאר איסורי דרבנן מכיוון דהוי סכנה לוולד, ובמקורות נוספים שהובאו שם, שנראה שדעתם להחמיר בספק מינקת.

באשר לראיית הנוב"י יש לדחות שמאחר שאינה ידועה כמעוברת ורק ספק מעוברת היא בתוך ג' חודשי ההבחנה, זהו ספק רחוק יותר, והכי דייק לישנא דהראשונים הנ"ל למעיין שם. מה שאין כן, במי שילדה כבר ודינה כמינקת ודאי אלא שיש לנו ספק אחר, האם להחיל עליה דין מינקת, על כך אין הוכחה כלל מהסוגייא הנ"ל.

מכל מקום, נוכל לומר, שגם לדעות שהובאו לעיל, שיש ספק הלכתי מיהי האם של הוולד, הפונדקאית או בעלת הביצית, מידי ספק בדין מינקת לא יצאנו, שהרי רבים הם הסוברים שאזלינן לחומרא גם בספק מינקת. ומכל שכן, לדעות הסבורות שהאם הפונדקאית היא האם ההלכתית, לכאורה, יש לאוסרה מלהינשא עד כלות כ"ד חודש לוולד.

אמנם, לא אכחד, שיש מקום לומר שגם אם החמרנו שהפונדקאית תצטרך להמתין כ"ד חודש, אין זה בהכרח מעיקר דינא דמינקת לתועלת הוולד, אלא מטעם לא פלוג, ובכה"ג מצאנו שגם לדעת החתם סופר הנ"ל, יש לדון בזה כבכל איסור דרבנן שספיקו להקל, עיי"ש. כך כתב גם בשו"ת מהר"ש ענגל (ח"ג סי' ס"ו), ובשו"ת יביע אומר (הובא להלן, אות ה') שהביא ממג"א (סי' תמ"ז סק"ה) על פי תרוה"ד (פסקים סי' קס"ד) באריכות רבה, שבכל דין כאשר הצורך הוא רק משום לא פלוג, ולא מעיקר הדין אין להחמיר בו כמו בגוף האיסור עצמו. ואף שאין זה מוסכם על הכל, חזי לאיצטרופי בנידו"ד.

ג) איברא, ההנחה הראשונית שהנחנו שהקביעה מיהי האם ההלכתית, הפונדקאית או בעלת הביצית, היא קביעה גורפת לכל דיני אם, ובכלל זה דין מינקת, אינה הכרחית כלל.

לענ"ד, אין לקבוע בפונדקאית אימהות חד משמעית וגורפת לכל דבר ועניין⁵. ייתכן, שהגדרת האימהות נגזרת מהנושא שאותו אנו מבררים ועליו אנו דנים.

לא מן הנמנע, שלעניין מסוים תיחשב הפונדקאית כאם הוולד, ואילו לעניין אחר תיחשב בעלת הביצית כאמו.

דרך משל, אם תימצא הוכחה ניצחת שאין עליה עוררים שלעניין כיבוד אב ואם, הפונדקאית היא האם (וכך מסתבר, לענ"ד), ואילו לעניין עריות תימצא ראיה שאין עליה תשובה שבעלת הביצית היא אם הוולד (וכך מסתבר, לענ"ד), לא נראה בזה סתירה כלל.

לעניין אחד האם היא הפונדקאית ולעניין האחר בעלת הביצית.

אין המינוח "אם" הוא העיקר בהלכות הללו אלא תוכנו של המינוח⁶.

איברא, שבכל הנוגע לדיני התורה אין איתנו יודע עד מה כיצד להגדיר זאת, עד שיבא מורה צדק ויורנו.

לפי זה, בשאלת כ"ד חודש אין מקום להחשיב את הפונדקאית כאם הוולד כלל, גם אם נמצא שהיא זו שמוגדרת כאמו לעניין שאר דינים⁷. אין זו שאלה בייחוס של הוולד אלא במי נתקנה התקנה.

לענ"ד, ברור שעיקר התקנה היא באם המגדלת (והמינקת או התחליף) את הוולד, ואף שב"אם" מאמצת לא מצאנו דין זה, אף אם תהא המאמצת מיניקה את הוולד כמבואר לעיל, אבל זה רק מחמת שאין זו אמו של הוולד, ואינה בכלל התקנה כלל.

ד) והנה, בשו"ת חתם סופר הנ"ל וכן משמע בבית מאיר הנ"ל יצאו לדון בדבר חדש בהסבר תקנת מינקת, שעיקר התקנה היא שהאם מטבע בריאתה משועבדת לזון את בנה כ"ד חודש מה שמובלט במנגנון ההנקה, וברחמי האם על ולדה לזונו, אלא שגם אם יש תחליף להזנת הוולד, די בכך, שהרי היא תדאג ליצירת התחליף, ולא תשליכהו מעל פניה. ולכן איתא שהיה ראוי להתירה, שאם תתעבר ולא תוכל להניקו, תתבע את היורשים במקרה של אלמנה או את אבי הוולד בגרושה, ורק בגלל החשש שתהא בושה לתובעם בבית דין באה התקנה לאוסרה בכל גוונא. (יעוין כתובות ס ע"ב ובביאור דעת ר"ת האוסר בגרושה הובאו דבריו בראשונים על אתר.) זאת אומרת גם בכה"ג אין מדובר מצד שהיורשים או אבי הוולד יזונו אותו, שלא זו הנקודה אלא שהיא תתבעם, ובכך היא ממלאת את חובתה לזונו, אבל אין הכוונה שבכה"ג היא משוחררת מלדאוג למזונותיו אלא שהדאגה למזונותיו תתאפשר דרך התביעה אלמלא שהיא בושה וכו'. שיעבוד זה שהוא טבוע בבריאה הוא תולדה של הזכות של האם להרות וללילד. כל נישואין עם אחר בימי ההנקה של הוולד, ושיעבודה אל הבעל החדש בתקופה קריטית זו, ובכלל זה להרות לבעל החדש, יכול שיגרמו למציאות שתחליש את מחויבותה לפרי בטנה. זהו עומק תקנת מינקת. ההנקה אינה אלא הסימן לשיעבוד זה של האם לפרי בטנה, ולא התוכן של השיעבוד. ובכך מתבארת שיטת ר"ת ורוב הראשונים שגם בגרושה נתקנה התקנה ולא רק באלמנה ואף שבגרושה אביו קיים והוא הרי מחויב לזונו. והטעם הוא בכך, שאף שהאב מחויב לזונו מן הדין, מי שבפועל דואג למימוש מחויבות זו היא האם של הוולד, וכפי שעיננו רואות בכל תביעות מזונות הקטינים. וחז"ל בעומק בינתם ירדו לשורש הדברים, שכל שתינשא לאדם אחר תיחלש המחויבות הטבעית של האם לפרי בטנה, ויהיה הבעל החדש המזרז לכך, עד כדי האמירה שתהא בושה מלתבוע את החייב במזונותיו בבית דין. כך נראה בעיניי, ביאור דברי הב"מ והחת"ס הנ"ל, אף שהם נקטו בלשונות אחרים.

ה) והנה בנידו"ד, האם הפונדקאית מוסרת את הוולד בסמוך ללידה להורים המיועדים על פי חוק. זאת אומרת, החזקת הוולד לא תלוי כלל בשיקול דעתה וברצונותיה של הפונדקאית, הרי שאמא זו גם אם נחשיבנה כאם הוולד, הרי לא הניקתהו כלל, ולא גידלתו.

והנה, בגרושה שלא הניקה נחלקו ראשונים האם היא בכלל התקנה, והביאם השו"ע אבהע"ז סי' י"א סעי' י"ד להלכה בזו הלשון:

"זה שאמרו בגרושה, יש מי שאומר דדוקא שהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה, אבל קודם הזמן הזה לא, דהא אי בעיא לא תניק ליה כלל, ואפילו בשכר (הרשב"א כתובות ס' הובא בבית יוסף שם). ויש מי שאומר דאשה שמת בעלה והניחה מעוברת וילדה ולא הניקה את בנה, צריכה להמתין כ"ד חדש (דעת הריב"ש סי' תס"ג), ומשמע מדבריו דהוא הדין לגרושה."

והנה, בשו"ת יביע אומר (ח"ט אה"ע סי' ט"ו סק"ב) לפאר הדור והדרו הגר"ע יוסף זצ"ל בהתייחס למחלוקת זו הביא את כלל הפמ"ג (הקדמה ליו"ד אות ב') שכשכותב מרן י"א וי"א במילתא דרבנן אזלינן לקולא. ועל פי כלל זה כתב להקל בדינא דמיניקת שאינו אלא מדרבנן בצירופים נוספים בעובדה דידיה, עיי"ש. ⁸ ואף שאין משיבים את הארי, ומכל שכן, לעפרא דקיקא קמיה, אבל תורה היא... ולענ"ד המכוון בדברי הפמ"ג הוא שכאשר כתב השו"ע י"א וי"א ביקש מרן לומר שזהו ספק בעיניו ולא הכריע בדבר, ולכן במילתא דרבנן ספיקא דרבנן הוא ולקולא. ואין כוונת הפמ"ג לומר שכאשר כתב כן מרן במילתא דרבנן כוונתו להקל בדבר. ואם כן, לפי האמור לעיל, שבדינא דמינקת אף שהוא מדרבנן יש שכתבו שיש להחמיר אף בספיקו, הרי שגם לפי האי כללא דהפמ"ג יש להחמיר, ובלאו הכי יש שחלקו על כלל זה ולדעתם, בכל י"א וי"א הלכה כבתרא, כמפורסם.

אבל בלאו האי כללא דהפמ"ג, הגר"ע זצ"ל הביא להקת פוסקים שס"ל להקל הלכה למעשה כדעת הרשב"א, עיי"ש⁹. ובהתייעצות עם הגר"צ אלגרבלי שליט"א אמר לי שכך היה מקובל בקרב הפוסקים במרוקו להקל כדעת הרשב"א. והרי זה חזי לאיצטרופי להקל בפונדקאית, שלאחר שהוצא צו הורות, ברור שאין הוולד תחת ידי הפונדקאית ואינה משועבדת להניקו ולזונו כלל.

ו) והנה אף שבפונדקאית היה מקום לומר דהויא מילתא דלא שכיחא, ובמילתא דלא שכיחא לא גזרו ביה רבנן, הנה לא ברירא מילתא כלל לומר האידנא דהויא מילתא דלא שכיחא עד שנאמר שלא חלה עליו הגזירה. ואף אי הויא מילתא דלא שכיחא אין הדברים ברורים שלא גזרו בדין מיניקת גם בלא שכיחא (שהטעם הוא סכנה לוולד) עיין בכל זה ביביע אומר הנ"ל ומה שהביא בפשיטות שדעת החיד"א בברכ"י לומר מטעם זה שאין גזירת מינקת בנתעברה באמבטי. לענ"ד הברכ"י הסתפק בדבר, ואדרבה מסוף דבריו נראה שנוטה להחמיר בזה, עיי"ש וכך נראה שהבין בדבריו בציץ אליעזר ח"ג סי' כ"ז אות ד'. ועיין באוצר הפוסקים שם ס"ק ע"א אות ב' מחלוקת בזה. ועיין בישועות יעקב אבהע"ז סי' י"ג סק"א שכתב על סברת מילתא דלא שכיחא במינקת, "חלילה לומר כן שלא חלקו חכמים בגזירה זו,ואדרבא כיון דהדבר לא שכיח לא פלוג רבנן בשביל מילתא דלא שכיחא", עיי"ש. אבל בלאו הכי לא נוכל לומר האידנא שפונדקאית ה"ל מילתא דלא שכיחא שהולך ורב, ובנתעברה באמבטי שעליו נסוב הדיון בברכי יוסף הנ"ל, כתב: "אבל ודאי נתעברה באמבטי מילתא דלא שכיחא מיקרי, ועין רואה ואזן שומעת הרי הוא בבל ימצא". וזה לא שייך כיום בפונדקאית. ומכוח זה אסר בציץ אליעזר הנ"ל במי שנתעברה מהזרעה מלאכותית דהויא ליה האידנא שכיחא ושכיחא, עיי"ש היטב.

ז) והנה נראה שיסוד גדול להתיר הפונדקאית הוא מטעם מסרה למינקת שאין בה חזרה.

איתא בגמ' (כתובות ס ע"ב) שרב נחמן שרי להו לנשי דבי ריש גלותא שמסרו למינקת להינשא תוך כ"ד חודש, ואף שבכל נשי אחריני שמסרה למינקת אין להקל "שאני בי ריש גלותא דלא הדרי בהו" וברש"י "מניקה שפסקה להניק בניהם יראה לחזור בה לפי שבני אדם מאוימים הם אבל באינשי אחריני דלמא הדרא בה המניקה וחוזר הבן אצל האם ומסתכן". ואם כן, בנידו"ד שעל פי החוק לאחר צו ההורות על שם ההורים המיועדים נעשים הם הוריו לכל חיוביהם כלפי הוולד ואינם יכולים לחזור בהם כלל, ואין האם הפונדקאית מחויבת כלפיו יותר הרי שזה לא גרע מנשי דריש גלותא ועדיפא מיניה, ותהא מותר להינשא לאחר בתוך כ"ד חודש.

אולם בראשונים על אתר הקשו, שלאחר שקיי"ל הלכה כר"מ בגזירותיו ולכן, בכל גוונא אסורה, מדוע הותר לבי ריש גלותא. ובר"ן וברא"ש כתבו שבני ריש גלותא קלא אית להו שמוסרים למינקת באופן שאין חשש לחזרה ולכן לא אתי למיחלף. לפי זה, כתב הר"ן שבמסרה למינקת ואף נשבעה שלא תחזור בה על דעת רבים, שאף בזה אין חשש לחזרה, אעפ"כ, תהא אסורה דלית לה קלא שנשבעה על דעת רבים, עיי"ש. וכך פסק להלכה מרן בשו"ע אבהע"ז סי' י"א סי"א, בזה הלשון:

"גזרו חכמים שלא ישא... מניקת חבירו, עד שיהיה לוולד כ"ד חדשים... בין שהיא אלמנה בין שהיא גרושה בין שהיא מזנה... אפילו נתנה בנה למינקת או גמלתו בתוך כ"ד חודש, לא תנשא. אפילו נשבעה המינקת או נדרה על דעת רבים שלא תחזור בה. ואפילו אם נשבעה לאדם גדול, כמו אלו שהולכים בחצר המלך. אבל אם מת בנה, מותרת לינשא ואין חוששין שמא תהרגהו."

לפי זה, בנידו"ד של פונדקאית שלית לה קלא כלל, ואדרבה, בדרך כלל, מצניעים את ההליך מעיני הציבור, לכאורה, הרי זה בכלל הגזירה.

וכל שכן, לדעת הרי"ף והרמב"ם (פי"א מגירושין הכ"ז) שלא כתבו כלל את ההיתר של בי ריש גלותא ועיין במגיד משנה שם שכתב, ששמא בגירסא שלפניהם לא הופיע היתר זה כלל, ויעוין בחידושי החת"ס כתובות שם שגם אם גרסינן לה יש לומר שלמסקנת הגמ' נדחה היתר מזה מההלכה, עיי"ש. לפי זה אין היתר כלל במוסרת למינקת גם במקום שאין חשש חזרה כלל. כך גם נראה מפסיקת מרן השו"ע שלא הביא היתר זה כלל בסעיף הנ"ל, ואדרבה מלשונו "אפילו נשבעה... ואפילו אם נשבעה לאדם גדול" נראה שבא לשלול היתר זה. ובהתאם למה שנראה מדבריו בבית יוסף שדעתו נוטה לומר שהיתרו זה של רב נחמן אינו להלכה, עיי"ש. לפי זה, לכאורה אין מקום להתיר בפונדקאית, רק מטעם זה.

ח) מכל מקום, לאחר העיון, לענ"ד נראה שבפונדקאית לאחר העברת הילד בסמוך ללידה להורים המיועדים ולאחר מתן צו ההורות על ידי בית המשפט, על שם ההורים המיועדים, באופן שאין דרך חזרה, כולי עלמא יודו שהאישה הפונדקאית יכולה להינשא תוך כ"ד חודש¹⁰, וכפי שיבואר.

הנה מה דקיי"ל כר"מ בגזירותיו של דין מינקת, ולכן בכל גוונא אסורה להינשא וגם במקום שלא שייך הטעם, זה רק מחמת שאתי לאיחלופי בין מצב שלא שייך הטעם לאיסור לבין מצב שבו שייך הטעם ויבואו להתיר את האסור. לענ"ד ה"אתי לאיחלופי" נובע מזה שהוולד נמצא תחת אמו וגדל תחתיה ולכן יבואו להתיר את האסור, שהרי הכל רואים, שיש לה ולד תחתיה ומתירים אותה להינשא בתוך כ"ד חודש ללידתו, ולכן גם בגמלתו וגם במסרה למינקת, ולדעת הרי"ף והרמב"ם אף במקום שלא חיישינן לחזרה וגם אית לה קלא, וכגון נשי דבי ריש גלותא, סוף סוף הוולד תחתיה, ולא ידעו להבחין ויבואו להתיר האסור. לעומת זה, כשהוולד אינו תחתיה לא שייך כלל טעם זה שהרי אין רואים אישה עם ולד שנישאת. וזה, בתנאי שאין הוולד עתיד להיות תחתיה כלל בכל הכ"ד חודש. לפי זה, אין הלידה עצמה יוצרת את החשש של האתי לאיחלופי אלא היות הוולד תחת אמו. לענ"ד זהו הטעם שבמת הוולד לכו"ע מותרת, ולא עלה על דעת לאוסרה מחמת ה"אתי לאיחלופי", ואין זה בכלל ר"מ בגזירותיו. וזהו שבסיום הסוגיא הנ"ל בכתובות איתא כלהלן:

"והלכתא, מת מותר גמלתו אסור, מר בר רב אשי אמר אפילו מת נמי אסור דלמא קטלא ליה ואזלא ומינסבא. הוה עובדא וחנקתיה, ולא היא, ההיא שוטה הואי דלא עבדי נשי דחנקן בנייהו."

דהיינו, תחילה נקבע, שאם הוולד ישנו תחתיה אף אם אינה מניקתו בכל גוונא אסורה אבל אם אינה תחתיו וכגון, שמת מותרת, שלא שייך לאיחלופי כלל. ועל זה אמר מר בר רב אשי שגם אם אין הטעם של "אתי לאיחלופי", יש חשש שתהרגנו כדי להינשא, ודחתה הגמ' טעם זה שהוא נוגד את טבע האימהות¹¹
.

לפי זה, אף בנידו"ד בפונדקאית שנמסר הוולד על פי ההסכם המחייב ועל פי חוק בסמוך ללידה לידי האם המיועדת בעלת הביצית ולאחר הוצאת צו ההורות תוך שבוע מהלידה אין דרך חזרה יותר. מכאן ואילך, אין קשר בין הוולד לפונדקאית כאם לילדה ואינו גדל אצלה כלל אלא אצל האם המיועדת, גם בכה"ג, לא שייך האתי לאיחלופי כלל, שהרי כשהיא נשאת אין ולד תחתיה כלל, ואינו ידוע כולדה כלל, ולענ"ד יש להתירה בשופי מטעם זה, ובוודאי בצירופים הנוספים המוזכרים בכאן.

ט) עוד חזי לאיצטרופי, שבאם פונדקאית על פי רוב (כבנידו"ד) יש אב שמחויב לפרנס את הוולד מרגע לידתו, והוולד גדל עימו. בדרך כלל שבקינן להאי טעמא ולכן, אף שיש מי שמחויב לזונו, אבל מאחר שהוא אינו בנו לא יחוס עליו, ושמא יחזור בו, כפי שאנו נתקלים מידי פעם שבעלים שהתחייבו לזון ולד של אחרים חזרו בהם, אבל בנידו"ד שהוולד הוא מזרעו שלו והלא השתוקק לוולד זה, בודאי שיחוס ויחוס עליו אף אם לא יחייבוהו, וכל שכן, שבכנידו"ד ניתן לכופו לזון את הוולד על פי החוק ובהתאם להסכם הפונדקאות המקדמי. ועיין באוצר הפוסקים סי' י"ג ס"ק פ"ד אותיות ב' – ד' באריכות, בנוגע לאופנים שונים שבהם התחייב מאן דהוא (אבי האישה, הבועל, הנושאה וכדו') לזון את הוולד, ואף שממרבית הפוסקים שם עולה שיש לאסור, מכל מקום צירפו את זה כסניף להקל בעובדא דידהו, עיי"ש. הרי שסניף שכזה יצורף באופן קבוע לכל מקרה של אם פונדקאית, מאחר שיש אב שמחויב לזונו, שאין בו חשש חזרה כלל¹²
.

והן אמת, שהיה מקום לצרף כסניף להקל את דעות הראשונים המתירים בכל גרושה ובכל מי שהרתה מחוץ לנישואין, ובמי שגמלתו מתוך אונס, שכל מה שנאמר באופנים אלו נכון בכל פונדקאית, אבל לענ"ד מאחר שכבר הוקבעה הלכה לאסור בכל האופנים הללו, וכדברי מרן השו"ע שם סעי' י"א, אין להשתמש באלו כסניף להקל באמירה כוללת כבנידו"ד ביחס לכל פונדקאית, אלא בשעת הצורך במקרים שונים שמופיעים לפני בית הדין (כמו משודכת, נשואה אזרחית, בהריון וכדו').

ומכל מקום, כבר מצאנו צדדים להתיר בשופי ללא צורך להישען על סניפים אלו ששנויים במחלוקת.

אולם מאחר שההיתר שבכאן הוא היתר גורף לכל פונדקאית שלא תצטרך להמתין כ"ד חודש מלידתה, ולאור חומרת הדין כמובא בפוסקים צוינו לעיל אות ב', הצגתי את הדברים לפני רבים מהיושבים על מדין, ובכללם גדולי התורה דפקיע שמייהו, והסכימו עימי במסקנה האמורה שאין להחמיר בפונדקאית שהמציאה את צו ההורות להצריכה המתנת כ"ד חודש בטרם תינשא.

סוף דבר, הכל נשמע, לענ"ד נראה שיש להתיר בשופי לפונדקאית להינשא תוך כ"ד חודש ללידה¹³. כל ההיתר שבכאן מבוסס על צו ההורות שמעביר את הוולד לחזקתם המוחלטת של ההורים המיועדים כבר בסמוך ללידתו.

לפיכך, יש להתנות את מתן ההיתר בהמצאת צו ההורות לבית הדין לעיונו של דיין.

לאור האמור ביה"ד מורה לכתוב בסופו של המעשה־בית־דין את הנוסח הבא:

"ומותרת האשה להינשא לעלמא לבר מכהן לאחר צ"ב יום ולאחר שתמציא לעיונו של בית הדין את צו ההורות על הוולד שבו הייתה האישה פונדקאית."

מותר לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום ז' בסיון התשע"ה (25/05/2015).

הרב ציון לוז־אילוז


הערות
. ככלל, חוק הפונדקאות הנוהג בישראל אינו מאפשר לאישה נשואה לשמש כפונדקאית למעט מקרים חריגים הטעונים אישור מיוחד של ועדה. המקרה שלפנינו הוא אחד מהם.
2. ניתן לשאול שאלה זו גם לגבי האם המיועדת. אולם מאחר שהיא בדרך כלל נשואה לא נזקקנו לדון באותה שאלה לגביה.
3. יעוין הרחבת דברים ברקע המדעי לסוגיות הפונדקאות ובראיות לכאן ולכאן, באנציקלופדיה רפואית כרך ב' ערך "הפריה חוץ גופית" עמ' 855 ואילך ובמובאות הרבים שם, אשרי העורך היקר הרב פרופסור אברהם שטיינברג שליט"א שהמציא לפתחנו חומר רב בכל הנוגע להלכה ורפואה, בעבודה מופלאה, ומדויקת במסגרת אנציקלופדיה זו.
4. וכן נוטה לומר הרה"ג גורטלר שליט"א מעיקר הדין בפס"ד שניתן לאחרונה בביה"ד ברחובות בג' ניסן תשע"ה (תיק ‏1022417/1‏), בבעלת ביצית יהודית ופונדקאית נכרית, אלא שהצריך גיור לחומרא לחוש לדעות החולקות.
5. כך מצאתי לעניין אבהות, שאף שאין בן השפחה מישראל מתייחס אחר אביו ואינו אביו לעניין יוחסין, אביו הביולוגי הוא זה שחייב במילתו לחלק מהראשונים, יעוין פת"ש יו"ד סי' רס"א ס"ק ג' בשם שער המלך, וכך משמע גם בהגהות רעק"א שם סי' רס"ז סעי' א', ובחידושי הרי"ם ליו"ד סי' רס"א.
כך גם לגבי חיוב מזונות של אב לבנו, יש שכתבו שאף שאין הבן מתייחס אחריו לשאר דינים, וכגון ישראל שבא על הגויה ונתגיירה יחד עם בנה, יהיה חייב במזונותיו, יעוין במשפטי עוזיאל אבהע"ז סי' ד' ובשו"ת שבט מיהודה סי' ל' להגרא"י אונטרמן זצ"ל שכתבו לחייבו, ובלשונו של הגרא"י אונטרמן זצ"ל "מפני שזהו חיוב טבעי שהם יוצאי חלציו", ונחלקו בכך גדולי פוסקי זמננו, ובפס"ד אחר הרחבנו בדין זה. ויעוין באבן יקרה ח"א סי י"א, מה שמשתמע ממנו.
6. כך כתב מו"ר הגרז"נ גולדברג שליט"א במאמרו בתחומין הנ"ל, עיי"ש.
7. כך גם ניתן לומר לאידך גיסא, שגם במי שאינה אמו ההלכתית אבל היא אמו הביולוגית והיא זו שמניקתו יהיה שייך בה דינא דמינקת, וכגון בגיורת שהתגיירה עם בנה הפחות מכ"ד חודש, המבקשת לינשא למי שאינו אביו הביולוגי, ויש לעיין . עי' במובאות באוצה"פ סי' י"ג ס"ק ע"ב אות ה' מספר בית אברהם ומספר אבן יקרה ח"א סי' י"א שמשמע הכי. [עיי"ש בדברי המהדיר שדן כאשר שאין האב מודה, שהוולד ממנו] אולם בספרים הנ"ל לא הביאו ראיות לכך, ולענ"ד הדברים מסתברים, וכך גם מדברי החת"ס והבית מאיר המובאים להלן אות ד', נראה, שהעיקר הוא מי היא האם הביולוגי ותו לא, ולא גדרי ההלכה.
8. וכן בח"ז אה"ע סי' י"ג סק"ב ובח"ט אה"ע סי' י"ד סק"ב.
9. ובכל המובאות הרבות, בתשובות הנוספות שצוינו בהערה לעיל, וכדרכו בקודש.
10. ויעוין באגרות משה אבהע"ז א' סי' ל"ב שמתיר בנידון דומה שאחת שמסרה את ולדה לאמוץ חוקי, בצירוף סניפים נוספים עיי"ש.
11. כל דברינו בכאן הם לראשונים שלמדו שהסוגיא נסובה סביב הטעם דאתי לאיחלופי ובכללם הרא"ש הר"ן הרשב"א ועדו. אמנם, לפי התוס' שם ד"ה והלכתא נראה שלמדו כל הסוגיא סביב הטעם שמא תהרגנו ושמא תגמלנו ושמא תחזור בה המינקית ובכך יישבו היתירו של ר"נ לבי ריש גלותא. ובדעת רש"י אפשר לבאר לכאן ולכאן עיין שיטמ"ק שם בביאורו למהדורות השונות שברש"י.
11. ולכן סניף זה לא יהיה שייך כאשר מדובר בפונדקאית כאשר אין בעל הזרע ידוע.
13. ועיין מאמרו המקיף בכל דיני מינקת של ידידי הרה"ג שניאור פרדס שליט"א בדברי משפט ח"ו עמ' קע"ג ואילך ושם בעמ' קצ"א דעתו נוטה להתיר בפונדקאית כמסקנתנו בכאן.