זו לנו הפעם השנייה בתוך פחות משנה בה נזקקים אנו לדון בנושא סמכות השיפוט בנוגע לעניינו של בן הצדדים.

הצדדים התגרשו זמ"ז כדמו"י בתאריך 26/11/2009. לצדדים בן אחד, קטין, עובר לסידור הגט בין הצדדים הציגו הצדדים בפני ביה"ד הסכם גירושין וביקשו כי ביה"ד יאשרו, וביה"ד אישרו ונתן לו תוקף של פסק דין.

בתאריך י"ד תמוז התשע"ב (4.7.12) קיים ביה"ד דיון בבקשת האב בנוגע למקום חינוכו של בנם הקטין של הצדדים, ובמעמד הדיון העלתה האם גם היא את בקשותיה בנוגע להסדרי הראייה של האב עם בנו, לחשיבות הדברים נביא את האמור בפרוטוקול הדיון בנושא זה:

"אם: אם אנו כבר פה, אני מבקשת שייקח הילד בחופש הגדול מה-1.8 עד 15.8 ואני רוצה שיירשם בכל החופשים שייקח אותו, שנה שעברה הוא לא לקח אותו.

אב: זה לא אמת.

דין ודברים בין הצדדים.

ב"ד: מוסכם, בחופש הגדול כל שנה הילד ישהה הילד אצל אביו מה- 1.8. עד 15.8.

אם: וגם בפסח שייקח אותו, הוא לא לוקח אותו.

אב: ד' עדי, אני לוקח אותו כל השבוע, כל חול המועד אצלי.

אם: לקח בסוכות ולא בפסח.

ב"ד: מוסכם. חצי חג הראשון של פסח הילד יהיה אצל האבא.

אם: ואם לא יעשה את זה.

ב"ד: נטיל סנקציות על מי שלא יקיים סדרי הראייה."

בתאריך ח' אלול התשע"ב (26.8.12) נתן ביה"ד את החלטתו בנושא. להלן החלטת ביה"ד:

"בפני בית הדין הוגשה בקשת האב בעניין חינוך הילד ובקשת האם לעניין הפרת הסדרי ראייה מצד האב.

לאחר העיון בבקשות ובהתאם לאמור בפר' הדיון מיום י"ד בתמוז תשע"ב 4.7.2012 בית הדין קובע כדלהלן:

החל משנת הלימודים הבאה המתחילה ב-1.9.2012, '[ר' ב]' ילדם המשותף של הצדדים, ילמד בבית ספר 'שובו'

האב יישא לבדו בכל הוצאות הלימודים של הילד.

בית הדין רושם לפניו הצהרת האם מהדיון הנ"ל שאין בכך משום ויתור על רצונה להמשך דרכו של הילד שלא במסגרת דתית – לאחר השלמת לימודיו בבית ספר 'שובו'.

כמו כן בית הדין רושם לפניו הצהרת האב שבהגיע הילד לגיל 12, המשך דרכו ומקום לימודיו של הילד, ייקבעו על פי רצון הילד ורצון האם בלבד וגם אם דעתו של אבי הילד תהיה שונה, לא תהיה לו זכות למנוע רצון הילד והאם.

אם יהיה צורך, ימונה מומחה מקצועי שיבדוק את העניין.

באשר לטענת האם להפרת סדרי הראייה ע"י האב, בית הדין קורא לאב לקיים הסדרי הראייה שנקבעו ולא לסטות מהמוסכם."

נמצאנו למדים שבפרוטוקול הדיון ובהחלטת ביה"ד נזקק ביה"ד, בהסכמת שני הצדדים, הן לעניין חינוכו של הילד והן לעניין הסדרי הראייה של האב עם בנו. בפרוטוקול הדיון ותכף לשמיעת בקשות האם בנושא הסדרי הראייה ביה"ד הוביל את הצדדים להסכמות וקבע כי יוטלו סנקציות על מי שיפר את הסדרי הראייה, ולאור בקשתה של האם להתייעץ טרם מתן הסכמתה לבקשת האב בנושא החינוך המתין ביה"ד טרם מתן החלטתו בנושא זה, ובסופו של דבר נתן אותה בתאריך האמור לעיל.

בתאריך 19.1.14 התקבלה בביה"ד בקשת ב"כ האם לביטול ההחלטה הנ"ל, ולאחר קבלת תגובת ב"כ האב לבקשה נתן ביה"ד את החלטתו, החלטה מיום יא' אייר התשע"ד (11.5.14) ולפיה:

"ביה"ד דוחה את טענות ב"כ האם, כאמור לעיל ביה"ד קיים דיון בבקשת האב בנוגע למקום חינוכו של בנם של הצדדים, הדיון התקיים בתאריך י"ד בתמוז התשע"ב (04/07/2012), האם לא התנגדה לסמכות ביה"ד לדון בנושא ואף העלתה בקשות מצדה לגבי הסדרי הראייה.

בהחלטת ביה"ד בנושא חינוך הילד התייחס ביה"ד גם לבקשותיה של האשה בנוגע להסדרי הראייה, ולאור כל הנ"ל ביה"ד קובע כי ההחלטה ניתנה בסמכות.

האם לא טענה לחוסר סמכות במהלך הדיון ו/או ההליך שהתקיים בנושא והיא אף הגישה בקשות מצידה, בקשות שהועלו בדיון ושביה"ד אף התייחס אליהן במהלך הדיון."

יצוין שבהחלטתו זו ציטט והזכיר ביה"ד שורה של החלטות שניתנו בנושא זה בביהמ"ש העליון בשבתו כבג"ץ, ומהן בג"ץ עמרני (תיק 566/81), בג"ץ הספל (141/71 הספל נ' בית הדין הרבני בתל אביב), בג"ץ ז'ק (573/77 ז'ק נ' בית הדין הרבני בתל אביב), בג"ץ חיים (1662/99 חיים נ' חיים) ובג"ץ סימה לוי (תיק 6103/93).

על החלטתו זו של ביה"ד לא הוגש כל ערעור.

בתאריך 09/09/2014 התקבלה בביה"ד תביעת האב למשמורת, התביעה נשלחה לתגובת צד האם אשר בקשה כי ביה"ד ידחה את התביעה בשל חוסר סמכות עניינית. בקשה זו נשלחה לתגובת צד האב, ותגובתם התקבלה בביה"ד.

כאמור לעיל על פי החלטתו הקודמת של ביה"ד הרי שהחלטות ביה"ד בבקשת האב בעניין החינוך, ובבקשת האם בעניין הסדרי הראייה ניתנו בסמכות. עתה חלוקים הצדדים האם נושא המשמורת הוא בכלל הנושאים שבהם קנה ביה"ד סמכות.

אקדים ואומר כי בפסיקה הנהוגה במדינת ישראל השתרשו לאורך השנים הבחנות בין נושא החזקת הילדים לנושא חינוך הילדים ובין גדרי החזקת הילדים ככול שהדבר נוגע לסמכות בית המשפט לגדרי החזקת הילדים ככול שהדבר נוגע לבית הדין הדתי.

ראשיתן של ההבחנות באו לנו בפרשת פלורסהיים (בג"צ 181/68 פלורסהיים נ' בית-הדין הרבני האזורי בחיפה ואח') שם קבע השופט זוסמן (בעמ' 726) כי:

"הזכות להחזיק בקטין היא אחת מזכויות האפוטרופוס, ומקום שקטין נמצא ברשות האפוטרופוס, לא קמה כמובן השאלה, מי רשאי לקבוע את מקום החינוך. אך משנתפצלו חזקה ואפוטרופסות, מתעוררת השאלה אם קביעת מוסד החינוך כלולה בזכות ההחזקה, או שמא היא נמנית על הזכויות העודפות שנשתיירו בידי האפוטרופוס, לאחר שזכות החזקה נפרדה מן החבילה.
...
נמצינו למדים, כי הרשות להחזיק בקטין אינה אלא צמודה למעמד האפוטרופסות, אך חינוכו של קטין ולימודיו ענין הם לשני האפוטרופסים לענות בו, וכמו שכבר אמרנו, מקום שאלה חלוקים בדעותיהם, על בית- המשפט לקבוע, בהתאם לסעיף 25 (לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב- 1962- מ' ח')... לעותרת לא נמסרה אלא הרשות הצמודה לאפוטרופסותם של שני ההורים, להחזיק בילד. בכך פסק בית-הדין הרבני בגדר סמכותו לפי סעיף 3לחוק בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953, ועל שטחה של רשות צמודה זו משתרע כוח השיפוט שלו,

לרבות הכוח להורות על שינויים... ואולם בשאר עניני האפוטרופסות האמורים בסעיף 15הנ"ל (לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות – מ' ח') לא פסק בית-הדין הרבני והענין לא היה כרוך בתביעת הגירושין שהובאה לפניו... נמצא, לא בית-הדין הרבני מוסמך להכריע במחלוקת שבין שני האפוטרופסים... אלא בית-המשפט המחוזי, כאמור בסעיף 78לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות."

קביעה זו חזרה ונשנתה במספר החלטות של בג"ץ בג"צ 181/81 מ' מור ואח' נ' בית הדין הרבני האזורי, חיפה ואח', בד"מ 1/81 י' נגר נ' א' נגר, ע"א 680/84 א' שני נ' י' שני, ע"א 2266/93 פלוני, קטין ואח' נ' פלוני, בג"צ מס' 5507/95 עליזה אמיר נ' ביה"ד האזורי חיפה.

נמצאנו למדים כי נושא החזקת הילדים ונושא חינוך הילדים שני נושאים נפרדים הם במשפט הישראלי, קביעה בדבר הסמכות לדון במשמורת הילדים והחזקתם לחוד וקביעה בדבר הסמכות לדון בחינוכם של אותם ילדים לחוד, וכלשונו של השופט חשין (בג"צ מס' 5507/95 עליזה אמיר נ' ביה"ד האזורי חיפה):

"בית המשפט פסק אפוא כי החזקת ילדים היא מלכות לעצמה; חינוך ילדים הוא מלכות לעצמה; ואין מלכות כרוכה במלכות. שלא כנושא החזקתם של ילדים, נושא חינוכם של ילדים אין הוא כרוך "לפי עצם טיבו וטבעו" בתביעה של גירושין. חינוך אינו בבחינת כריכה הנלמדת מעצמה."

על הטעם שבהפרדה זו כתב שם השופט חשין:

"הלכה זו נדרשת היא כמו מאליה. טעם הדבר הוא, שתביעה להחזקת ילדים – כפי שראינו – עולה מעצמה בכל תביעת גירושין. שהרי לא נקבל ולא יעלה על הדעת שהאב יפרוש לביתו, האם תפרוש לביתה, והילדים ייוותרו בתווך. נושא החזקת הילדים "לפי עצם טיבו וטבעו" חייבים להכריע בו בתביעת הגירושין, ומכאן איפיונו המיוחד.

שלא כנושא החזקת ילדים – נושא שתו אופי של דחיפות ומיידיות טבוע בו – נושא חינוכם של ילדים הוא מן הנושאים שניתן להמתין בהכרעתם. אכן, ההכרעה גם בנושא זה אסור לה שתבושש לבוא, ואולם אין היא בבחינת "עזרה ראשונה" כנושא ההחזקה. מכאן נבין מדוע זה נושא החינוך אין הוא – בהכרח – "לפי עצם טיבו וטבעו" כרוך בתביעת הגירושין; שכן ניתן להכריע בו גם לאחר הגירושין ובנפרד מן הגירושין (ראו עוד, למשל, את פסק הדין בפרשת פלוני [10], שבו נדונה שאלת המשמורת הפיזית בנפרד מהמשמורת הרוחנית). מכאן צידוקה של ההלכה כי נושא של חינוך יש לפרשו ולפרטו בתביעת הגירושין (על יסוד הנחה שאכן נושא "כרוך" הוא), ומשלא פורש ולא פורט, ממילא לא קנה בית-דין רבני סמכות לדון בו (אלא בהסכמת הצדדים, כמצוות סעיף 9לחוק). "

בית המשפט חילק בין נושא החזקת הילדים הדורש הכרעה מיידית, בבחינת "עזרה ראשונה", שכן לא תיתכן הפרדה פיזית בין ההורים ללא החלטה והכרעה מפורשת בשאלה עם מי ישהו הילדים פיזית מעתה והלאה. זאת לעומת נושא חינוך הילדים שאינו מתעורר מעצם הגירושין וכלל אינו נובע מהם ומהפרדת מגוריהם של שני ההורים.

אלא שעל פי הפסיקה ההבדלה הזו והרווח שהושם בין שני הדבקים האלה לא יכירם מקומם אלא בסמכות בתי הדין הדתיים, ולא כך הם פני הדברים כאשר נזקקים אנו לסמכותם של בתי המשפט האזרחיים שאז נושא חינוך הילדים אכן אחוז בנושא החזקת הילדים וכלול בתוכו, וכלשונו של המלומד, פרופסור אריאל רוזן-צבי, (דיני המשפחה בישראל – בין קודש לחול (פפירוס, תש"ן), בעמ' 57):

"לדעתנו, הלכה זו, המחייבת פירוט מיוחד של עניין החינוך במסגרת התביעה כתנאי להקניית סמכות לבית-הדין הרבני, מיוחדת לסוגיית ה'כריכה' ומתייחדת לה. אין ללמוד ממנה הלכה כללית ולהסיק שכוחה משתרע גם על בית-המשפט המחוזי. משום כך, לא יהיה בן זוג זכאי לכרוך תביעה לחינוך הקטין, כשהיא לעצמה, במסגרת תביעת גירושין שהוגשה לבית-הדין הרבני לאחר שבן זוגו הקדימו ותבע את החזקת הילדים בבית-המשפט המחוזי, גם אם לא צוין במפורש בתביעה זו עניין חינוך הילדים.

ההלכה המחייבת פירוט מפורש של עניין החינוך נגזרת מן הכלל הרחב יותר המחייב, ברוב המכריע של המקרים, פירוט מפורש של העניינים הכרוכים. ההלכה היא חלק בלתי נפרד מהלכת ה'כריכה'. היא קשורה להגיונה המשפטי ולמדיניות המשפטית המנחה אותה. היא נובעת, בין היתר, מהמטרה החקיקתית המחייבת איזון בין שמירת סמכותו המקורית והשיורית של בית- המשפט לבין כוחו של בית-הדין הרבני בעניינים הכרוכים. תכליתה היא צמצום הסמכות הכרוכה, וזו גם תוצאתה. היא קשורה, איפוא, בטבורה להלכת ה'כריכה' ואינה חלק מן הדין המהותי הנוגע ליחסי הורים וילדים, בכלל, ולסוגיית החזקת קטינים, בפרט.

כשם שאין ללמוד משאר הכללים, שנתייחדו להלכת ה'כריכה' (כגון כנות התביעה וכנות ה'כריכה' וכיו"ב), על התנאים הנדרשים לסמכותו המקורית של בית-המשפט המחוזי בענייני המעמד האישי, כך הדבר לגבי הלכה מגבילה זו, שבמרכזה ההבחנה בין סוגיית החזקת ילדים לבין ענייני חינוך, לשם הקניית הסמכות הכרוכה לבית-הדין הרבני. דין אחד להלכת הכריכה על ענייניה השונים ודין אחר לסמכותו המקורית של בית-המשפט."

אמור מעתה נושא החזקת הילדים ונושא חינוך הילדים אינם מוגדרים בפסיקה כשני נושאים מובדלים, וכל הבדלתם באה להם רק כאשר נקראים הם לתחום סמכותו של בית הדין הדתי, או אז מפאת מעמדו המשני של בית הדין הדתי במערכת השיפוט האזרחי, אין הוא קונה לעצמו סמכות אלא על דרך הצמצום למה שמוכרח הוא, או מפאת טיבו וטבעו של הנושא או משום שהנושא נכרך במפורש בתביעת הגירושין או הוסכם במפורש על ידי כל הצדדים הנוגעים בו. הווה אומר גם כאשר נוצר הפיצול הנזכר על אובני המשפט נקבע כי ההצדקה ליצירה זו אינה מהותית אלא נובעת אך ורק מן המורכבות הסבוכה של היחסים בין שתי הערכאות, וכלשונו של השופט חשין (שם):

"חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), בסעיף 3בו, מקנה לבית-דין רבני שיפוט ייחודי בכל עניין הכרוך בתביעת גירושין התלויה ועומדת לפניו. ככל שהמדובר הוא בהחזקתם של ילדי בני-זוג הנצים ביניהם, יצרה ההלכה הבחנה בין משמורת פיזית (החזקה במובנה המצומצם) לבין משמורת רוחנית (חינוך). בזאת נבדלת משמורת פיזית ממשמורת רוחנית, שהראשונה הולכת מאליה אחרי תביעת הגירושין – זה טיבה וטבעה – בעוד שהאחרונה אין בית-דין רבני קונה סמכות שיפוט בה, אלא אם נתבקש לכך מפורשות (בהנחה שמשמורת רוחנית היא מן הנושאים ה"כרוכים"). במקביל לבית הדין הרבני קנה בית המשפט המחוזי סמכות לדון גם במשמורת אחת גם במשמורת אחרת (נעיר בסוגריים, כי ההבחנה בין משמורת פיזית לבין משמורת רוחנית נודעת לה משמעות הן בנושא סמכות בתי המשפט ובתי הדין הרבניים – והוא ענייננו – והן בנושא הנורמות

המהותיות החלות על המשמורת הרוחנית מזה ועל המשמורת הפיזית מזה. ראו, למשל, פרשת פלוני [10]).

היחס בין שתי סמכויות מקבילות אלו הוא זה, שמקום בו נדרש אחד משני גופי שיפוט אלה לתביעת החזקה של ילדים (החזקה מסוג אחד או החזקה מהסוג האחר), נשללת סמכותו של גוף השיפוט האחר. השאלה מי משני גופי שיפוט אלה יקנה סמכות שיפוט ויוציא את סמכות השיפוט של חברו תוכרע על ציר הזמן; לאמור, מי מבין השניים נתבקש ראשון להידרש לנושא ההחזקה (החזקה מן הסוג האחד או החזקה מן הסוג האחר). ואולם, בעוד שבית-דין רבני אין הוא קונה סמכות להידרש למשמורת רוחנית אלא אם נתבקש לכך מפורשות, שונה דינו של בית-משפט מחוזי, שסמכותו להידרש לנושא המשמורת הרוחנית קנויה לו במישרין מן החוק. ההבחנה בין משמורת פיזית לבין משמורת רוחנית, מקור לידתה הוא בחצר ה"כריכה", וממילא עניינה הוא אך ורק לסמכותו של בית הדין הרבני. מששנינו כך, נדע מעצמנו כי אין ללמוד מסמכותו של בית הדין הרבני לסמכותו של בית המשפט המחוזי."

מעתה לאחר שהתברר לנו פסיקה זו כל צורכה נבוא לנתחה ולקבוע בה מסמרות גם בסוגיה שלפנינו.

ביה"ד קבע שההחלטות שניתנו על ידו בדיון שהתקיים ביום י"ד תמוז התשע"ב (4.7.12) ובהחלטה שניתנה בתאריך ח' אלול התשע"ב (26.8.12) היא בתחום סמכותו, על קביעה זו לא הוגש כל ערעור ולמעשה זו החלטה חלוטה. ההחלטה הנ"ל התייחסה לשני נושאים, חינוך הילד והסדרי הראייה של אביו עמו. לאור האמור לעיל ברי הוא כי לו הייתה ההחלטה מתייחסת אך לנושא החינוך כי אז היה מנוע ביה"ד מלקנות סמכות בנושא משמורת הילדים, ואולם ההחלטה דלעיל התייחסה על פי בקשתה המפורשת של האם גם לנושא הסדרי הראייה, ומעתה מוטל עלינו לבדוק האם יש לפצל עוד את נושא החזקת הילדים ולהבדיל בו לא רק בין משמורת הילדים לחינוכם אלא גם בין משמורת הילדים להסדרי הראייה שיתקיימו עימם.

בדרכו של השופט חשין למדנו שהחלוקה בין משמורת הילדים לחינוכם היא למעשה חלוקה בין משמורתם הפיזית של הילדים לבין משמורתם הרוחנית, ועל כן כל עוד שלאחר הגירושין לא הסכימו הצדדים כי ביה"ד ידון בשני סוגי המשמורת אין ביה"ד קונה סמכות אלא בסוג המשמורת שהוסכם עליו במפורש. יחד עם זאת נראה ברור כי כאשר הוסכם כי ביה"ד ידון במשמורתם הרוחנית של הילדים אין לפצל בין תחומים בתוך אותה משמורת, וברי הוא כי בבוא ביה"ד לדון בסוג מסוים של משמורת הרי שמוטל עליו לדון בה תחת עיקרון טובת הילד, וברור הוא שטובתו של הילד היא שמכלול העניינים שקשורים למשמורתו הרוחנית ידונו כמקשה אחת, שכן פיצול משמורת שכזו לתתי נושאים שידונו בערכאות שונות עלולה להביא בחובה לקביעות סותרות ולבוקה ומבולקה באותו נושא. על דרך המשל לא יעלה על הדעת להעניק לביה"ד את הסמכות לדון במסגרת הלימודים הפורמלית של הילד ולקבוע כי על המסגרת הלא פורמלית של אותו ילד תדון ערכאה אחרת, טובתו של הילד דורשת התאמה בין המסגרות ושילוב ביניהם, וכל דרך אחרת תקריב את הילד ואת נפשו על מזבח מאבקיהם של ההורים. בדיוק מסיבה זו מוטל עלינו לשמור גם על אחדותה של המשמורת הפיזית, טובתו של הקטין דורשת מאתנו לראות כמכלול הן את נושא המשמורת והן את נושא החזקת הילדים, נושאים אלה הם למעשה יצירה אחת שבפיצולה יאבדו לה שמה ונשמתה. על כן היות והאם הייתה זו שהעלתה בפנינו את נושא הסדרי הראייה וכאמור לעיל בהסכמת הצדדים ביה"ד דן בדבר ונתן את הוראותיו, על כן גם בנושא משמורת הילדים יש לדון במסגרת ביה"ד, הכול כאמור לעיל.

זאת ועוד: מהחומר שהוגש לביה"ד עולה כי האם הגישה לבית המשפט בקשה לשינוי מקום מגורים של הקטין ולמעבר דירה לעיר חיפה, דבר שבהכרח יביא את הצדדים שבפנינו להתדיינות נוספת בנושא חינוכו של הקטין והסדרי הראייה עמו, ועל כן גם לשם ייעול ההליכים יש לקבוע כי סמכות השיפוט לדון בנושא תהיה ביד ביה"ד.

לאור האמור ביה"ד קובע כי בהתאם להחלטות הקודמות בתיק זה הרי שכל נושא משמורתו של הקטין, הן הרוחנית הן הגשמית, נתון לסמכות ביה"ד הרבני אשר כבר החל לדון ולפסוק בדבר.

יהודה יאיר בן מנחם

מצטרף למסקנות.

הרב יעקב זמיר – ראב"ד

מצטרף למסקנות.

הרב אברהם שינדלר

הוחלט שכל נושא משמורתו של הקטין, הן הרוחנית הן הגשמית, נתון לסמכות ביה"ד הרבני אשר כבר החל לדון ולפסוק בדבר.

ניתן ביום ו' בניסן התשע"ה (26/03/2015).