בתאריך ט"ו באב התשע"ג (22/07/2013) נתן ביה"ד את פסק דינו ולפיו:

‏"א] ביה"ד כבר דחה את תביעתו של הבעל לשלום בית.

‏ב] הבעל מחויב לגרש את אשתו ואינו רשאי להתנות זאת בכך שהאשה תוותר על הסכם הגירושין השני שנחתם ביניהם (ולמעשה תמכור את הדירה בה היא חיה עם ילדיה ותשלם לבעל עוד סכום גדול שלא סוכם עליו).

‏ג] קובעים מועד לסידור גט ליום י"ב חשון התשע"ד (16.10.13), שעה 9:30."

הצדדים הופיעו לדיון במועד הקבוע אך ב"כ הבעל הודיע לביה"ד כי מרשו ערער על פסק הדין בביה"ד הגדול וביקש כי ביה"ד ימתין עם סידור הגט עד לקבלת החלטת ביה"ד הגדול בערעור. ביה"ד נענה לבקשת הבעל ועיכב את סידור הגט. ב"כ האשה ביקשה כי אם לא יסודר גט, ידון ביה"ד בבקשתה למזונות אשה, וביה"ד העיר לב"כ האשה כי הדיון לא נקבע למזונות, וכי למעשה בפני ביה"ד לא מונחת כל תביעת מזונות מטעם האשה, ועל כן ביה"ד מנוע מלדון בבקשתה.

בתאריך ד' במרחשוון תשע"ה (28.10.2014) התקבלה בביה"ד תביעת האשה למזונותיה, ובדיון שהתקיים ביום ג' באדר ב התשע"ד (05/03/2014) טענה ב"כ האשה כי הבעל לא מסייע במזונות הילדים וביקשה שישלם לאשה 3600 ₪ בנוסף למזונות הילדים בהם חויב בסך של 4,000 ₪. לשאלת ביה"ד התברר כי האשה עובדת ומשתכרת כ־6,500 ₪ לחודש. לדבריה משלמת "משכנתא, זה 2000 ₪, הוצאות הבית, חשמל, מים, ארנונה זה 1400 ₪, אני כל הזמן מבקשת הנחה, יש 4 ילדים, צריך לשלם בית ספר."

בית הדין התייחס לתועלת שבפסיקת מזונות אשה:

"בה"ד: מה ייתן פסק דין נוסף למזונות אשה, כאשר לילדים הוא גם לא משלם.

אשה: הוא צריך לקחת אחריות על המשפחה.

ב"כ אשה: יש דירה בקרית גת והוא מקבל שם שכירות.

ביה"ד: כבר יש פסק דין אחד למזונות, אם יהיה עוד פסק דין במשך הזמן החובות יגדלו ויגבו את זה מהדירה."

הבעל השיב לביה"ד כי הוא מבקש שלום בית וכי הוא מקבל קצבת נכות בסך 2,400 ₪ והאשה גובה את כולה. עוד ציין הבעל כי הוסכם שהאשה תיתן לו 250,000 ₪, והאשה השיבה כי היא אינה מתכחשת לכך וכי ביום הגט הוא יקבל את המגיע לו. ביה"ד הורה לצדדים להגיש את סיכומיהם בנושא. סיכומי שני הצדדים התקבלו בביה"ד.

לטענת ב"כ הבעל מטרת תביעתה של האשה היא לכפות את הבעל לתת גט במקום בו ביה"ד נענה לבקשת הבעל ועיכב את ביצוע הגט, ב"כ הבעל טוען כי היענות לבקשתה זו של האשה יכול ותגרום לגט מעושה. עוד טוען ב"כ הבעל כי לאור גובה השתכרותה של האשה הרי שהבעל פטור מתשלום מזונותיה. הבעל אף צרף לבית הדין מסמכים המעידים כי האשה גבתה מהבעל סכומים של קרוב ל־60,000 ₪ בגין מזונות הילדים.

פסיקת ההלכה
התנגדותו של הבעל לתביעת האשה למזונותיה נסמכת על שתי טענות מרכזיות:

א. לטענת הבעל היות שהאשה עובדת הרי שהוא פטור ממזונותיה, בבחינת צאי מעשה ידיך במזונותיך.

ב. לטענת הבעל חיובו בתשלום מזונות עלול להביא אותו למתן גט מעושה.

שתי טענות אלה עלו ובאו זה מכבר על שולחנם של רבותינו הפוסקים, אשר הרחיבו ודנו במקרים בהם הבעל חויב לגרש את אשתו אך הוא מסרב לעשות כן והאשה עומדת על זכותה למזונות מדין מעוכבת מחמתו להינשא. שני מקרים מרכזיים מוזכרים בפסיקה בהקשר זה, האחד מקום בו האשה היא מגורשת ואינה מגורשת וכגון שהבעל זרק לה את גיטה ברה"ר ספק קרוב לו ספק קרוב לה, כך שעל פי ההלכה אשה זו היא ספק מגורשת, והשני מקום בו חויב הבעל לגרש את אשתו אך הוא מסרב לעשות זאת, ונבאר את הדברים אחד לאחד.

א. מגורשת ואינה מגורשת מעשה ידיה למי?
דין זה מקורו טהור במשנה (ב"מ יב, א) דתנן "מציאת אשתו שגרשה אף על פי שלא נתן כתובה הרי אלו שלהן" ואמרינן בגמרא (ב"מ יב, ב):

"מציאת אשתו. גירשה, פשיטא! – הכא במאי עסקינן – במגורשת ואינה מגורשת. דאמר רבי זירא אמר שמואל: כל מקום שאמרו חכמים מגורשת ואינה מגורשת – בעלה חייב במזונותיה. טעמא מאי אמור רבנן מציאת אשה לבעלה – כי היכי דלא תיהוי לה איבה, הכא – אית לה איבה ואיבה."

הא קמן שאשה שבעלה זרק לה גט ברה"ר ספק קרוב לו ספק קרוב והיא ספק מגורשת בעלה חייב במזונותיה אך אינו זכאי במציאתה, וברא"ם (ח"א סי' לד) העלה שמן הטעם שאינו זכאי במציאתה גם אינו זכאי במעשה ידיה, וכלשונו:

"דהא תנן במציעא פרקא קמא מציאת אשתו שגרשה הרי היא שלה, ופריך התם גירשה מאי בעייא גביה ? ומשני הכא במאי עסקינן במגורשת ואינה מגורשת, דכל מקום שאמרו חכמים מגורשת ואינה מגורשת בעלה חייב במזונותיה, ומשום הכי אצטריך לאשמועינן דאפי' הכי מציאתה שלה, דטעמא מאי אמור רבנן מציאת אשה לבעלה משום איבה הכא תיהוי ליה איבה ואיבה... ומציאתה שלה והוא הדין נמי מעשה ידיה דחד טעמא הוא עד כאן מצאתי מפסקי מורי הרב ז"ל."

ועיין בבאר היטב (סי' פ סק"א) שהביא את דברי הרא"ם בסתמא, וכן הוא בכנה"ג (הגה"ט אות ב), וכן הביא באוצר הפוסקים (סק"א אות ו) שנקטו בשו"ע לבעל מרכבת המשנה סעיף א ובתולדות אדם סעי' א. וכן העלה גם בבני יעקב (מאמר א דף ד טור ד) דקנסא קנסוהו ולכן חייב במזונותיה אך אינו זוכה במעשה ידיה. וכן מצאתי שהעלה גם בשו"ת נשמת חיים (סי' קנב) בתשובה מנכד המחבר דפשיטא ליה דכשם שאין הבעל זוכה במציאתה כך אינו זוכה במעשה ידיה, ועוד ראיתי שכן נקט בפשיטות כדברי הרא"ם גם מרא דערעא דישראל רבנו הגרא"י הרצוג זצ"ל בהיכל יצחק (אבה"ע א סי' ב אות כב), וכן העלה גם מו"ר מראשי ישיבת מרכז הרב הגר"ש ישראלי זצ"ל בשיבתו בביה"ד הגדול (פד"ר כ"י עמ' 297 והובא גם בחוות בנימין ח"ב סי' לח) שאחר שהעמיק בסוגיה כיד ה' הטובה עליו העלה שבמגורשת ואינה מגורשת וכן במעוכבת על ידו מלהינשא אין מעשה ידיה של בעלה הן משום שבכה"ג חיוב מזונותיה הינו מטעם קנס, ועל כן אין מקום לזכותו בתמורה, והן משום שבמקום שאין יושבת תחתיו אין טעם לזכותו במעשה ידיה מן הנימוק של איבה. ועל כן כתב שדעת הרא"ם "היא דעה מוסכמת, ויוצאת בהכרח מסוגיות הגמרא והראשונים" ועיין שם שהסכים עמו הגר"י קאפח. ועיין גם בדברי הגר"ן גורטלר (שורת הדין כ"ז עמ' שיג) שגם הוא העלה שכדעת הרא"ם עולה מרש"י, הרא"ש, הרא"ה, המגיד משנה והתוס' טוך.

אך הנה בפד"ר (כ"ג עמ' 55) מביה"ד הרבני בת"א יפו בהרכב הרבנים הגר"מ שלזינגר, הגרש"י הלוי והגר"י וילנסקי הביאו את דברי הראב"ד (בהשגות על הרי"ף כתובות סג, א) שכתב דבספק מגורשת זוכה הבעל במעשה ידיה תחת מזונותיה, והסבירו שלדעת הראב"ד במגורשת ואינה מגורשת השאירו את האשה על דינה דקודם הגירושין ולכן זוכה במזונותיה והבעל זכאי למעשה ידיה כפי שהייתה קודם הגירושין. ועל כן כתבו במסקנתם ש"אין להוציא בנדוננו ממון המזונות מהבעל מבלי לתת לו את מעשי ידיה בלי יסוד וראיה ברורה לזה מדברי הפוסקים אף אם תהא הדעת נוטה כן."

והנה אחר הבקשת מח"ר מהדר"ג עיון בדברי הראב"ד מעלה דלא כוותיהו, דהנה הראב"ד לא אמר את דבריו שם על מסקנת הגמרא בבבלי שהבאנו לעיל ושהעמידה את המשנה בב"מ במגורשת ואינה מגורשת, וכל דבריו מוסבים על הירושלמי שהסביר את המשנה כפשוטה בבעל שגירש ולא נתן כתובה, וכלשונו:

"ובפ' שנים אוחזין בטלית מייתי להא מתני' דקתני מציאת אשתו שגירשה אף על פי שלא נתן לה כתובה מציאתה לעצמה, הדא אמרת אדם שגירש את אשתו ולא נתן לה כתובה חייב לזונה עד שיפרענה משלם, כלומר מדקתני אף על פי שלא נתן לה כתובה אלמא כל זמן שלא נתן לה כתובתה שייכא ביה ואית ליה זכיה עילויה ומאי ניהו מעשה ידיה תחת מזונותיה, ואפ"ה מציאתה שלה, דאי לא שייכא בהדיה כלל מאי אף על פי שלא נתן כתובתה... אלא אי איכא למדחי לשמעתא דבני מערבא מהא מדחינן מדאמרי' בגמ' דילן עלה דהיאך מתני' מציאת אשתו שגירשה אף על פי שלא נתן לה כתובה וכו' גירשה פשיטא לא צריכא במגורשת ואינה מגורשת דאמר רבה בר ירמיה אמר שמואל כל מקום שאמרו חכמים מגורשת ואינה מגורשת בעלה חייב במזונותיה וכו' מדאיצטריכא ליה למימר במגורשת ואינה מגורשת שבעלה חייב במזונותיה מכלל דגרושה ממש שלא נתן לה כתובה אינו חייב במזונותיה, והא מלתא פשיטא הות גבייהו שאם היתה גרושה לגמרי אף על פי שלא נתן לה כתובתה אין לה עליו כלום. וגם הוא אין לו עליה לא במעשה ידיה ולא במציאתה. ותו לא מידי"

הרי לפנינו שהביא את דברי הירושלמי שמפרש את המשנה כפשטה שאדם שגירש אשתו ולא פרע לה את כתובתה חייב לשלם לה מזונותיה וזוכה במעשה ידיה פרט למציאתה, ופירש דמדקתני 'אע"פ שלא נתן כתובה' משמע שנתינת הכתובה היא הכורתת את התנאים והחיובים הממוניים ההדדיים, ועד שלא ייתן לה את כתובתה הוא חייב לה את מזונותיה והיא חייבת לו את מעשה ידיה פרט למציאתה שרק לגביה אמרינן שאינו זוכה כי היכי דתהוי ליה איבה. ואולם הראב"ד עצמו שב ודחה את דברי הירושלמי מפני הבבלי שקבע שלמרות שלא שילם לה את כתובתה נכרתו חיובי הממון ביניהם, וממילא – לאחר שנדחו דברי הירושלמי – שוב אין כל הוכחה שבמגורשת ואינה מגורשת כל חיובי הממון שביניהם קיימים פרט לזכאותו במציאתה, ושפיר איכא למימר שמשעה שנעשית ספק מגורשת אין לו בה כל זכיה וכדעת הרא"ם ודעימיה. וכן כתב גם הגר"ש ישראלי זצ"ל והוסיף "א"כ הדרינן ליסוד הסברא שכל שהתקנה היא משום איבה אין לבעל זכויות בספק מגורשת וכמ"ש הרא"ם דחד טעמא הוא". וע"ש שציין עוד שלפי הירושלמי זכותו של הבעל במעשה ידי אשתו נובעת משעבודה במעשה ידיה לבעלה, וזכותו במציאתה נובעת אך מתקנת חכמים משום איבה ועל כן הירושלמי חילק, על פי העמדתו הוא את המשנה, בין דין מציאתה בה אינו זוכה כי היכי דתהוי ליה איבה לבין מעשה ידיה בהם הוא זוכה שכן השיעבוד לא פסק, מה שאין כן לשיטת הגמרא בבבלי ששם מעשה ידיה ומציאתה שניהם משום איבה ולכן אין לחלק ביניהם ובמקום שאין לו את מציאתה אין לו גם את מעשה ידיה, וככל אשר הראנו לעיל דבמגורשת ואינה מגורשת הפסיד הבעל את שניהם.

ועיין גם בדברי הגר"ן גורטלר שביאר שלדעת הראב"ד גם לפי תלמודא דידן מעמידים את האשה בחזקתה ויש לה דין אשת איש הזכאית למזונות ומתחייבת במעשה ידיה, וכתב סייעתא לזה מדברי השיטה מקובצת (ב"מ יב, ב) שהביא את דעת הרמ"ך שכתב:

"ולענין פסק. כתב הרמ"ך וזה לשונו: מציאת אשתו שהיא מגורשת ואינה מגורשת הרי היא שלה, ואף על פי כן הוא חייב במזונותיה, והוא הדין שחייב בכל תנאי ממון של כתובה, ואם מתה יורשה מכל מה שתחת ידו מספק, וקרוב לומר שאם נשבית אינו חייב לפדותה כיון שהיא ספק מגורשת אין אני קורא בה ואהדרינך לי לאנתו, והוא הדין שאינו אוכל פירות כיון שנתן לה גט, ואפשר לומר כיון שאינה מגורשת ודאי עדיין אשתו היא לכל דבר חוץ מזכות מציאתה."

הא קמן דלאפשרות השניה בדבריו עדיין אשתו היא לכל דבר (אך ציין שם הגר"ן גורטלר שעדיין אין מכאן ראיה שלרמ"ך גם מעשה ידיה לבעלה שכן אפשר דדמי למציאה) ואפשר שזו סברת הראב"ד (אלא שלדעתו מכוח כך גם זוכה הבעל במעשה ידיה). ועל כך ציין הגר"ן גורטלר:

"שמאחר שנתברר לנו טעמו של הראב"ד נראה שאין לפסוק כמותו וכן אין לומר קי"ל כמותו וזאת משני טעמים: א. משום שכל המפרשים פרשו כרש"י שמזונותיה הם קנס משום שהיא מעוכבת מחמתו. ב. מאחר והשו"ע אבה"ע סי' צ סעי' ה לא פסק כמותו, שמשום שמעמידים האשה על חזקתה יש לאשה דין אשת איש לענין דיני ממונות."

ולענ"ד, קלה כמות שהיא, אדרבה יש להביא ראיה דגם הראב"ד יודה שבספק מגורשת אין הבעל זוכה במעשה ידיה, דהנה בהלכות נחלות (א, ט) פסק הרמב"ם שבספק גירושין אין הבעל יורשה והראב"ד חלק עליו וכתב דהבעל יורשה. ועיין בליקוטי חבר בן חיים (שם) ובמקורי הרמב"ם לרש"ש (שם) ובדברי הגאון הזכר יצחק (סי' עג אות ב) שביארו שמחלוקתם זו תלויה במחלוקתם בהלכה שקדמה לה (נחלות א, ח) האם הבעל יורש את אשתו מדאוריתא ומדרבנן. לשיטת הרמב"ם שאינו יורש אלא מדרבנן אזי בספק אינו יורשה שכן אנו מעמידים את הדין על עיקרו שאינו יורש, מה שאין כן לשיטת הראב"ד דהבעל יורש את אשתו מדאוריתא ועל כן גם בספק יורש, וממילא בנד"ד שלכו"ע הבעל זוכה במעשה ידיה מדרבנן הרי שגם לראב"ד במקום ספק אינו זוכה במעשה ידיה.

והגם כי נראה דהטור לא מסביר כך את מחלוקת הרמב"ם והראב"ד, דהוא ז"ל כתב (שם) משם אביו הרא"ש שאין הירושה נפקעת אלא בגירושין גמורים, וכן כתב גם הלבוש (שם אות ה) שאפילו "נתגרשה בספק גרושין כגון שזרק לה גט ספק קרוב לו ספק קרוב לה יורשה ואין הירושה נפקעת ממנו אלא בגירושין גמורים", ולדעתם נראה שכל זמן שלא היו גרושין גמורים האשה בחזקת אשת איש לכל דיניה, וא"כ אפשר שזו היא לדעתם מחלוקת הרמב"ם והראב"ד האם אמרינן שהאשה בחזקתה, ולדעת הרא"ש והראב"ד אמרינן שהיא בחזקתה וא"כ יורשה וזכאי במעשה ידיה [ועיין ברא"ש (ב"מ פ"ק סי' לד) שגם הוא הביא את הירושלמי שגרושה שלא פרע לה כתובתה חייב במזונותיה וכתב "דטעמא דבני מערבא דחייב במזונותיה עד שיפרע לה כל כתובתה כדי ליפות כח האשה שיפרעו לה כתובתה בעין יפה בבת אחת ולא יתנו על יד על יד תקנו חכמים שיתחייב במזונותיה עד שיתן פרוטה אחרונה", אך שם לא כתב שהבעל זוכה במעשה ידיה]. מ"מ הרי מר"ן השו"ע וכן גם רבנו הרמ"א לא פסקו כטור, וקי"ל שאין אומרים קי"ל נגד מר"ן, כמבואר בברכ"י (חו"מ סי' כה ס"ק כו –כז) וכפי שהרחיב בדבר מר"ן הראש"ל הגר"ע יוסף זצ"ל (יביע אומר ח"י חו"מ סי' א ומשם בארה), ועל כן אין הבעל יכול לומר קי"ל כדעת הראב"ד שאני זכאי למעשה ידיה.

ממילא בין אם נסביר שלראב"ד בספק מגורשת מעשה ידיה שייכים לעצמה ובין אם נסביר שלדעת הראב"ד גם בכה"ג מעשה ידיה לבעלה אך מר"ן דחה את שיטת הראב"ד מהלכה, הרי שלא מצאנו סעד ותמך לכך שהבעל יוכל לטעון קי"ל שמעשה ידיה שלי.

והואלתי לבאר דבנד"ד הגם שהאשה היא המוחזקת במעשה ידיה הרי בנד"ד הבעל הינו המוחזק היכול לטעון קי"ל, שכן הוא המוחזק במזונות וטוען שפטור מלשלם לה שכן יש לה די במעשה ידיה בעוד האשה טוענת שמעשה ידיה אינם שייכים לו ומבקשת את מזונותיה, ובכה"ג אנו דנים בחיוב הבעל ובאים להוציא ממנו והרי הוא המוחזק. וכבר נחתו לזה בפסק דין ביה"ד הרבני חיפה (פד"ר חלק ב עמוד 227) בהרכב הרבנים הגאונים הגרי"נ רוזנטל, הגר"ב רקובר והגר"ע הדאיה שדנו גם הם במקום בו האשה תבעה את מזונותיה והבעל טען שיש לקזזם בזכויות המגיעות לו ממנה וכתבו:

"אולם בהעדפה שע"י הדחק, לפי המבואר בטור ושו"ע אהע"ז סי' פ' שייך זה לבעל, אך בב"ח שם כתב דנוהגין שלא מוציאין זה מיד האשה, ועי' גם חלקת מחוקק שם ובבית שמואל, ובשאר הפוסקים, וראה גם חזון – איש אהע"ז סי' ק"ה מש"כ בזה. ולהלכה אין להוציא מהאשה כשהיא מוחזקת, נגד דעת הב"ח ושאר נושאי כלי השו"ע.

אולם, כשאנו באין לחייב הבעל במזונות, הרי אין לחייבו, מאחר שלפי דעת הטושו"ע, שייכת ההעדפה לבעל, א"כ יכול לומר לה: צאי מעשה ידיך אלו למזונותיך, ואי אפשר להוציא ממנו סכומים נוספים שהוא מוחזק בהם."

וכן הוא מפורש בח"מ (סי' צ סק"א) שבכה"ג הבעל הוא המוחזק ולו עומדת טענת קי"ל.

מ"מ כאמור לעיל גם אם נאמר שהראב"ד סובר שמעשה ידיה לבעלה לא יכול הבעל לומר קי"ל כראב"ד שכן קימא לן דאין לטעון קי"ל נגד מר"ן. ובר מן דין הרי בכדי לטעון קי"ל צריך להסמך על ב' פוסקים כדכתב הגר"ח פלאג'י בספר חוקות החיים (סי' נח דף נט סע"ד), והכא אין לבעל אלא את דעת הראב"ד וגם היא בספק. ובזה נדחו, אחר בקשת המח"ר, גם דברי הגאונים חברי ביה"ד דת"א (פד"ר יב עמ' 257) שהעלו שיכול הבעל לומר קי"ל כראב"ד, ואנן לא סבירא לן הכי דאנן אבתרא דכללי הפסיקה המסורים בידינו מדור דור אזלינן והיות שעל פי כללי הפסיקה אין לומר קי"ל במקום שאין שני פוסקים ובפרט דנראה דשיטת הראב"ד היא נגד מר"ן הרי שאין הבעל רשאי לומר קי"ל כראב"ד והלכה כרא"ם וככל אשר העלנו לעיל.

והנה ראיתי את דברי הגר"א הורוביץ (פד"ר טו' עמ' 16, לב אריה סי' טז) שהביא את השו"ע סי' קטז סעי' א' שכתב ש"הנושא אחת מחייבי לאוין אם הכיר בה יש לה עיקר ותוספת וכל תנאיה ומיהו מזונות אין לה" וכתב הרמ"א "ואם זן אותה מעשה ידיה שלו" ומקורו בנמוק"י (יבמות כז, א) בשם הרטיב"א שכתב "ואפשר לומר שאם זן אותה בשתיקה זוכה במעשה ידיה שעשתה כל אותו זמן ולא אמרינן מחל לה לגמרי אלא הרי הוא גובה ממנה מעשה ידיה או תתן לו מזונותיה". מכאן עלה לו לגר"א הורביץ "שאין להפריד בין מזונות למעשה ידיה ואפילו כשזן אותה לא מתוך חיוב...למרות שגם כאן אין מקום לחשוש לאיבה אדרבה כיון שאסורה לו שתהיה איבה ואיבה, בכ"ז לא נפקעת משום כך התקנה שביסודה נתקנה משום איבה...מכל זה מוכח שלא כדברי הרא"ם שהרי כאן אסורה לו, ובכל זאת אינו מפסיד מעשה ידיה."

והנה אחר הבקשת מח"ר וביודעי מיעוט ערכי, במיוחד לאור ערכו הרם של הגר"א הורוביץ שקוטנו עבה ממותני, נראה לענ"ד דאין כל קושי מדבריו על דברי הרא"ם. דהנה המעיין בגוף דברי הריטב"א ובתמציתם כפי שהובאו בנימוק"י ובדרכי משה (אות א) יראה שכתב:

"מיהו אם זן אותה בשתיקה מעשה ידיה שלו ולא אמרינן שמחל לה לגמרי."

הרי שתלה את סיבת הדין בדעתו של הבעל ובכך שלא אמרינן "שמחל לה לגמרי. ומשמעות הדבר היא שמי שנשא אחת מחייבי לאוין ופרנסה אינו יכול לתובעם חזרה שכן אנו אומרים שנתן לה ומחל לה עליהם, אלא שאנו אומרים שדעתו בנתינת המזונות הייתה לזונה כפי שזנים כל אשה, ועל כן כפי שבכל אשה מעשה ידיה לבעלה גם כאן זנה על דעת כן שמעשה ידיה שלו, ועל כך כתבו הריטב"א והנימוקי יוסף "ולא אמרינן שמחל לה לגמרי" היינו איננו תולים שנתן לה מזונות מלאים על דעת שלא יקבל מעשה ידיה ומחל לה הן על המזונות והן על מעשה ידיה. וממילא כל מה שאנו אומרים שמעשה ידיה שלו אינו אלא מפני שכך הייתה דעתו "ולא אמרינן שמחל לה", וממילא מוכח שרק משום שדעתו כך הפסידה את מעשה ידיה אך מעיקר הדין אין מעשה ידיה שלו ולכן ציינו הראשונים ותלו דין זה אך בדעתו, וסרה הקושיא על הרא"ם וכל דבריו חזקים כראי מוצק.

סוף דבר הכל נשמע שדברי הרא"ם אין להם כל פירכא וסתירה, והלכה כמותו וככל הני גדולים שאחזו בשיטה זאת שבמגורשת ואינה מגורשת חייב הבעל במזונותיה ואינו זוכה במעשה ידיה ובמציאתה, ולענ"ד גם הראב"ד מסכים עם זאת ככל שהראנו לעיל, ובוודאי אין בספק שמא לא כך דעתו של הראב"ד, בכדי להוציא מוודאו של הרא"ם וההולכים בעקבותיו. ולמעלה מכך צייננו שגם אם נאמר שהראב"ד חולק על הרא"ם הרי שאין הבעל יכול לומר קי"ל כוותיה, חדא שלא מצאנו פוסק נוסף המעלה במפורש כראב"ד, ואף אם ימצא כזה הרי קי"ל שאין לומר קי"ל נגד מר"ן השו"ע, ומר"ן השו"ע הרי פסק נגד שיטת הראב"ד שבספק מגורשת עומדת האשה על חזקתה, וככל אשר הראנו לעיל.

ב. דין מעוכבת מחמתו
עתה אחר שהעלנו כדבריו המפורשים של הרא"ם בדין מגורשת ואינה מגורשת, פש גבן לברורי האם יש לדמות לדינה את דין מעוכבת מחמתו. והנה בדין זה נמצאו לנו דברים מפורשים מהמהרי"ט (ח"א סי' קיג) שלאחר שפסק שבעל נכפה יוציא ויתן כתובה, וע"ש דחשש לפסוק כפיה, העלה:

"ומזונות נמי נראה דיש לה כל זמן שאינו מוציאה בגט, שהרי גדולה מזו אמרו בפ"ק דמציעא כל מקום שאמרו חכמים מגורשת ואינה מגורשת בעלה חייב במזונותיה, אף על פי שנתן לה כתובתה, כל זמן שהיא מעוכבת מלינשא מחמתו, ולא עוד אלא אפילו גרשה ולא נתן לה כתובתה משלם אמרו שם בירושלמי חייב במזונותיה עד שיתן לה פרוט' אחרונה, ואף על פי שהרי"ף כת' דגמרא דילן לית ליה הך סבר', הרי הוכיח הרא"ש ז"ל דתלמודא דידן לא פליג אירושלמי וכדברי בעל העיטור ז"ל כל שכן כאן שהיא מעוכב' על הגט ועל הכתוב'... וגם אין לעכב על ידה שלא תלך אצל אביה בעיר שהוא דר בה דמאחר דלא כייפי' לה לדור עם בעלה עם מי תדור שיהא כבודה יותר מאביה, ומי יחוש עליה חוץ ממנו, אלא שאם מזונות שבעיר דירתה הם יותר בזול ממה שהם במקום דירת אביה שמין כשער הזול."

הא קמן דדימה מקום שיש חיוב לגרש והבעל מסרב והאשה מעוכבת מחמתו לדין אשה שהיא מגורשת ואינה מגורשת. וא"כ לאור כל האמור לעיל גם במעוכבת חייב הבעל במזונותיה ואינו זוכה במעשה ידיה, וכפי שעולה גם מפסק הדין ביה"ד הגדול (פד"ר י) שהבאנו לעיל, וכפי שכתבו גם הישכיל עבדי והגר"ן גורטלר שדבריהם הובאו לעיל.

והנה פסק הדין בבית הדין הגדול ניתן ברוב דעות, דעת הגר"ש ישראלי והגר"י קאפח, ושם עימם ישב הגר"א גולדשמיט שחלק על מסקנתם והעלה שגם במעוכבת מעשה ידיה שייכים לבעל תחת מזונותיה. ולדעתו הגם שבמגורשת ואינה מגורשת לא זוכה הבעל במעשה ידיה, וכדברי הרא"ם, במעוכבת זוכה הבעל במעשה ידיה, שכן בעוד שבמגורשת ואינה מגורשת "אין המזונות הללו מכח דין מזונות אשה מבעלה כי לצד הספק שמא היא מגורשת הרי אין לה מזונות אלו כי היא כבר לא אשתו. אלא שהמזונות הללו הם מכח הלכה אחרת, דין מעוכבת להנשא, חיוב חדש שנולד על ידי גט ספק זה... ולכן מעשה ידיה שלה לדעת רבינו אליהו מזרחי. ולהוציא ממנה מעשה ידיה מכח הדין הכללי, אולי היא עדיין אשתו, אין הבעל יכול, כי אין מוציאין מספק, כמו שהיא לא יכולה להוציא ממנו מזונות מספק מכח הדין הכללי" הרי שבמעוכבת המזונות הם עדיין מדין מזונות אשה מבעלה ועל כן הבעל זכאי במעשה ידיה תחתיהם. ואחר המחילה רבה קשים דבריו להולמם שכן גם במגורשת ואינה מגורשת ניתן להוציא ממנה את מעשה ידיה שכן כאמור לעיל הבעל שנותן את המזונות הוא המוחזק ועל כן מכח הספק הוא רשאי לטעון צאי מעשה ידיך במזונותיך ואיני צריך לשלם מזונות. ומה שאין אנו פוטרים אותו אינו אלא מכח וודאי, דקיימא לן שכשם שאינו זכאי במציאתה כך אינו זכאי במעשה ידיה כי היכי דתהוי ליה איבה, וא"כ מטעם זה עצמו אין לחלק בעניין זה –מעשה ידיה – בין ספק מגורשת למעוכבת וגם בה למרות שהבעל חייב במזונותיה מדין החיוב הרגיל אין הוא זכאי במזונותיה וכדברי המהרי"ט.

והדברים מוכחים ברא"ם עצמו דהנה בתשובה מפורסמת אחרת שיצאה תחת ידו (סי' ל) העלה:

"אם הוא רוצה לגרש בטענת מאיס עלי או שאר טענות שאינו נאמן בהן והיא אינה רוצה להתגרש ואינו יכול לגרשה מתקנת הקהלות מה דינה במזונות חייב לזונה או לא.

התשובה מוכחת שמאחר שהוא רוצה לגרשה, ויש בידו לפי הדין לגרשה ברצונה ושלא ברצונה, אף על פי שמצד התקנה אינו יכול לגרשה בעל כרחה, מכל מקום לא יהיה חייב במזונותיה מאחר שהעכוב הוא מצדה ולא מצדו, שהרי הוא רוצה לגרשה וראיה מפרקא קמא דכתובות הגיע זמן ולא נשאה אוכלות משלו כו', ואין הפרש בזה בין נשואין לקדושין אלא שבקדושין הוא מלמעלה למטה ובנשואין מלמטה למעלה, ואינו דומה גם כן עם ספק גרושין או למי שלא הגיע הגט בידה שחייב לזונה דהתם שניהם צריכים להתגרש אלא שלא הגיע הגט בידה, ולפי זה אם כן בנדון דידן יורשה אף על פי שאינו מעלה לה מזונות שהעכוב הוא ממנה. אליא מזרחי."

הא קמן דלדעתו דע"ל ספק גירושין דומה למי שלא הגיע גט בידה ובמקרה האחרון הרי ברור שחיוב המזונות הינו מכח חיוב המזונות הרגיל, נמצא שלדעת הרא"ם במגורשת ואינה מגורשת חל חיוב המזונות הרגיל ובכל זאת כאמור לעיל פסק שאין לו מעשה ידיה כי היכי דתהוי ליה איבה.

ואע"ג דהר"י ששון בבני יעקב דהבאנו לעיל סבירא ליה דבמגורשת ואינה מגורשת חיוב הבעל במזונות הינו מדין קנס מ"מ רבים הם הסוברים שגם במגורשת ואינה מגורשת חיוב המזונות הינו מכח הדין הכללי וכדברי המגיה לאבני מילואים (סי' צג סק"ו):

"מזונות דבחייו מלבד שהוא מחויב מצד האישות שביניהם מדאוריתא או מדרבנן הנה היה תנאי בי"ד שכל זמן שהיא יושבת ואגידה גביה אע"ג שיפסוק האישות שביניהם יהיה חייב לזונה... ומה"ט ספק מגורשת ניזונית משל בעלה ואע"ג שנפסק האישות שביניהם כגון באשת כהן שאסורה לו להחזיר, מ"מ כיון דמחמתו היא מעוכבת מלהנשא חייב במזונותיה מתנאי בי"ד."

וכן הביא הגר"א הורוביץ (לעיל) אמבוהא דספרי מהם עולה שחיוב המזונות במגורשת ואינה מגורשת וכן בכל היכא שמעוכבת מחמתו הינו מדין תנאי בי"ד ואינו משום קנס, ומ"מ כיוצא מדברי הרא"ם אף שהחיוב הינו ככל חיוב מזונות לא זיכו חכמים את הבעל במעשה ידיה כי היכי דתהוי ליה איבה, וככל שהבאנו לעיל.

סיפא דדינא בהא נחתינן ובהא סלקינן שדברי הרא"ם והמהרי"ט חזקים כראי מוצק וכמותם העלו גם חברי ביה"ד הגדול ברוב דעות, וכ"כ גם רבנו הישכיל עבדי וכפי שהעלה גם הגר"ן גורטלר, ועל כן באשה המעוכבת מחמתו להינשא חייב הבעל במזונותיה ואין הוא זכאי במעשה ידיה.

מן הכלל אל הפרט
בנד"ד פסק ביה"ד כי הבעל חייב לגרש את אשתו, ועל כן, לאור כל האמור לעיל, יש, לכאורה, להיענות לבקשת האשה לחייבו במזונות למרות העובדה שהיא עובדת ומשתכרת. אולם היות שהבעל הגיש לבית הדין הגדול ערעור על פסק הדין המחייבו בגירושין הרי שמוטל עלינו להמתין לפסק הדין בית הדין הרבני הגדול, ובמידה וביה"ד הגדול ידחה את הערעור יחויב הבעל בתשלום מזונות מדין מעוכבת.

והנראה לענ"ד כתבתי, וצוי"ם וימ"ן, אמן ואמן.

יהודה יאיר בן מנחם, דיין.

אני מסכים למסקנת פסה"ד הנ"ל של עמיתי הגרי"י בן מנחם שהואיל והבעל הגיש ערעור על פסה"ד הרי שיש להמתין עד לפסיקת ביה"ד הגדול. אלא שלענ"ד אם ביה"ד הגדול ידחה את הערעור אזי יש לתת את הדעת בתביעת האשה למזונות.

יעקב זמיר־ראב"ד

מסכים ומצטרף לדעת הראב"ד.

אברהם שינדלר –דיין|

הוחלט כאמור לעיל.

ניתן ביום א' באב התשע"ד (28/07/2014).