לפנינו ערעורים על החלטת ביה"ד האזורי מיום ו' טבת תשע"ה (28/12/14).

ההחלטה ניתנה בהתאם להחלטת ביה"ד הגדול מיום ה' אלול תשע"ד (31/08/14) המורה לביה"ד האזורי להבהיר ולנמק את החלטתו מיום ד' שבט תשע"ד (05/01/14).

רקע כללי ומשפטי
הצדדים לערעורים שלפנינו כולם בני ובנות מר אלמוני וגב' אלמונית ז"ל – להלן האב והאם בהתאמה.

האם נפטרה ביום ו' תשרי תשנ"ז (19/09/96). ביום 28/10/96 הגיש האב בקשה לצו ירושה בביה"ד האזורי בירושלים. הואיל ולפי סעי' 11 (א) (1) לחוק הירושה הבעל יורש מחצית מנכסי אשתו והיתר ליורשיה – בניה ובנותיה, הצהירו היורשים בפני ביה"ד בענין זכויותיהם בירושת האם. כמה מהם הצהירו על העברת כל זכויותיהם לאב, כמה מהם הצהירו על העברת כל זכויותיהם לאח פלוני – להלן המערער, כמה מהם הצהירו על העברת כל זכויותיהם לאחות פלונית – להלן המערערת, וכמה מהם הצהירו על העברת זכויותיהם בכספים בבנק יהב לאב.

ההבדל בין ההצהרות אינו מסתכם בהיקף הנכסים שלגביהם הוגשה הצהרה, אלא גם בתוכן ההצהרה. בעוד שבתצהירים שהוגשו בכתב המצהיר מודה שקיבל קנין מועיל על העברת הזכויות, בתצהירים שנאמרו בעל פה בפני ביה"ד אין קבלת קנין כדין, למעט התצהיר אחד מיום ה חשוון תשנ"ז שבו נכתב שהמצהיר מתחייב... ומודה שעזבון האם הוא כנ"ל, כלומר כמו שאמר קודם לכן שחלקו בירושת האם יחולק בין המערער למערערת. על התצהיר יש חתימה שאינה מזוהה.

ביום טז טבת תשנ"ז הופיעו בבית הדין האזורי האב וכמה מהיורשים. היורשים הצהירו כי הם מקבלים את סמכות ביה"ד, וביקשו שיינתן מעשה בית דין על העברת זכויות האם בכספים שבבנק יהב לאב. ביום כ' טבת תשנ"ז (30/12/96) ניתן צו כמבוקש.

ביום י"ט בטבת תשס"ט (15.1.2009) חתם האב בפני עדים על צוואתו, וביום כ"ח באב תשע"א (28.8.2011) האב נפטר. ביום ט' במרחשוון תשע"ב (6.11.2011) הגישו היורשים בביה"ד האזורי בקשה למתן צו ירושה ואישור צוואה והודעה על קבלת סמכות ביה"ד. ביום י"ט כסליו תשע"ב הופיעו הבנים והבנות בביה"ד, הבנים קבלו ע"ע בקנין את הוראות הצוואה, וביום ט טבת תשע"ב הופיעו שני עדים המכירים את האב, ובו ביום ניתן צו לקיום צוואה.

תמצית הפרק הרכושי בצוואה:
א. כל הכספים ונכסים פיננסיים אחרים יחולקו בין היורשים שווה בשווה.

ב. הזכויות במקרקעין הידועים כגוש [...] חלקה 3 שברחוב [...] בירושלים יעברו למערער, שיהיה רשאי להתגורר בבית עד יום מותו ולנהל את הבית כראות עיניו בהתייעצות עם אחיו ואחותו. כמו כן יהיה רשאי למכור את הזכויות בדירה לאחר התייעצות כנ"ל, ולרכוש דירה אחרת בתמורה. לאחר מותו של המערער, יחולקו הזכויות בדירה בין היורשים שווה בשווה.

ג. המערערת ובעלה, יעזבו את הדירה מיד עם בא דרישה מהמערער.

ביום י"ז באייר תשע"ב (9.5.2012) הגישה ב"כ המערער בקשה למתן צו ירושה על נכסי האם. בבקשה נכתב שעל אף שיורשי האם הצהירו על העברת זכויותיהם בירושת האם לאב, עד עתה לא ניתן צו. ביום י"ג סיון תשע"ב 03/06/12 ניתנה החלטת ביה"ד בה נכתב שהיורשים העבירו את זכויותיהם רק בכספים שבבנק יהב, לכן במצב הקיים א"א להענות לבקשה. ביום ז' בתמוז תשע"ב (27.6.2012) הגיש המערער בקשה נוספת מפורטת יותר לפיה הוא זכאי לקבל 85% משווי הדירה. 75% חלקו של האב בדירה – מחצית שלו, ומחצית מירושת האם – ו-10% נוספים, חלקם של היורשים שהעבירו למערער או לאב שציווה את זכויותיו בדירה לבן.

בהמשך הגישו המערערת וכמה מהאחים והאחיות – להלן המשיבים, התנגדות להעברת זכויותיהם בירושת האם למערער. המשיבים שהצהירו על העברת כל זכויותיהם כאמור, טענו שלא הבינו שמדובר בהעברת כלל הזכויות אלא רק בהעברת הזכות בכספים שבבנק יהב.

ביום א' כסליו תשע"ג התקיים דיון בביה"ד האזורי. הופיעו המערער והמשיבים, המערערת לא הופיעה. המערער חזר על בקשתו, והציע שתי חלופות: א. 75% מהדירה תירשם על שמו, והיתר על שם שאר היורשים, ובלבד ששני אחים שגרים בדירה יעזבו אותה. ב. הדירה כולה תירשם על שמו, ו 25% יעוקלו לטובת שאר האחים, באופן שאם יזדקק המערער למעבר להוסטל לא יעשה שימוש באותו חלק ברכוש. המשיבים התנגדו לכך וביקשו לקבל את חלק האם 25% ללא התניות. המערער ביקש גם שיוצא צו פינוי כנגד המערערת שלא נכחה בדיון.

עוד התברר בדיון המצב – נכון לאותו מועד – שהמערער אחת מהמשיבות ומשיב נוסף מתגוררים בדירה, ויש יחידת דיור נוספת תחתונה בה מתגוררת המערערת עם בעלה ושני ילדיה.

במהלך הדיון עלתה הצעה שהדירה תירשם על שם המערער, והמערער יפקיד סך של 100000 ₪ שישולמו למשיב המתגורר עמו כאשר זה יעזוב את הדירה.

ביום ח' כסליו תשע"ג ניתנה החלטה, שבאם לא תהיה התנגדות, יינתן צו ירושה על ירושת האם בהתאם להצעה שעלתה בדיון.

המערערת הגישה התנגדות למתן צו, וטענה לזכויות יתר בדירה מפני שהמערער הצהיר בביה"ד האזורי ביום כה חשוון תשנ"ז בכהאי לישנא: אני מקבל סמכות ביה"ד ומבקש את עזבון אמי שיהיה לי ואתן גם לאחותי שווה בשווה ויהיה צו ירושה לי ולאחותי שווה בשווה. לפי חישוב שעשה ב"כ המערערת, בצירוף מחצית מחלקו של המערער, יהיה חלקה של המערערת 24% מהדירה.

ביום טו תמוז תשע"ג התקיים דיון בנוכחות המערערת. המערערת טענה שהצוואה מתייחסת ליחידת הדיור למעלה. ברם המערערת הודתה שבזמן שבו נכתבה הצוואה כבר התגוררה עם בעלה ביחידת הדיור התחתונה, והתקשתה להסביר את צוואת האב שעליה לעזוב את הדירה. שם התגוררו המערער והמערערת ובעלה במועד שבו נכתבה הצוואה. לטענתה קיימה את הצוואה ופינתה את הדירה ועברה לדירה למטה. המערערת הודיעה כי היא מוכנה לקיים את הצוואה ככתבה וכלשונה באם תתקבל טענתה שהצוואה מתייחסת רק לדירה העליונה.

ביום ד' שבט תשע"ד 05/01/14 ניתנה החלטת ביה"ד האזורי, כדלהלן:

לאחר העיון בכל החומר שבתיקים ובהקנאות שהיו לפנינו ביה"ד מחליט כי כל הירושה תחולק כדלהלן:

לבן פלוני - 76.5%.

לבת פלונית - 11.25%.

ל-8 הבנים הבנות הנותרים כל אחד יקבל 1.25%.

פסק דין זה מתייחס לחלק שרשום ע"ש האבא המנוח ז"ל, על שאר הבניה שאינה רשומה ע"ש האב, היורשים יסדרו בניהם או יפנו למקום אחר על פרט זה אם רצונם בכך.

לאחר שמיעת הצדדים בדיון בערעור פנינו בהחלטה לביה"ד האזורי למתן נימוקים להחלטתם.

ביום ט תמוז תשע"ד התקיים דיון בפנינו, וביום ה' אלול תשע"ד (31/08/14) ניתנה החלטת ביה"ד הגדול המורה לביה"ד האזורי לנמק את החלטתו.

ביום ו' טבת תשע"ה (28/12/14) ניתנה החלטת ביה"ד האזורי נשואת הערעור, כדלהלן:

לאור החלטת ביה"ד מיום ט"ז כסלו התשע"ה (8/12/14) ובהעדר תגובת הצדדים ולבקשת ביה"ד הגדול מיום, ה' אלול תשע"ה, (31.8.14) למתן הבהרה בהחלטתנו מיום ד' שבט ע"ד, הננו להבהיר כדלהלן:

ביה"ד עיין שוב זמן רב בכל החומר שבתיק ומבהיר השתלשלות הדברים והדיונים בביה"ד:

1. ביום ד' תשרי נ"ז (17.9.96) נפטרה המנוחה אלמונית (לפני בעלה) והוגשה לביה"ד בקשה ביום 28.10.96 למתן צו ירושה.

ביה"ד אחרי דיון והקנאות הוציא צו שלפיו הכספים שהיו בחשבון המנוחה בבנק יהב ירשמו ע"ש האבא אלמוני ז"ל.

2. נציין שכולם הסכימו רק על כספי הבנק חוץ מהבת אלמונית שהופיעה ביום ט"ז טבת נ"ז ובפרוטוקול ביה"ד מופיע שהיא הקנתה כל עזבון אמה לאביה.

3. ביום, כ"ח אב תשע"א, נפטר גם האבא אלמוני ז"ל והשאיר צוואה מחיים מיום 15.1.09 המצורפת לתיק, והבנים והבנות של המנוחים ביקשו לקיים הצוואה.

ואכן ביום ט' טבת ע"ב 4.1.2012 ניתן לה קיום צוואה ע"י הרב רבינוביץ שליט"א.

4. יותר מאוחר התעוררו ויכוחים בין היורשים וביה"ד קיים כמה דיונים ובירורים ולאחר העיון הוציא החלטה, ביום ד' שבט תשע"ד, שעליה הוגש הערעור ועליה ביה"ד נתבקש לתת הבהרה.

ובכן, לאחר העיון בכל החומר שבתיק מתבררים הדברים כדלהלן:

א. ע"פ הצוואה של האבא אלמוני, הדירה תירשם בשלימותה ע"ש פלוני, והכספים ושאר המיטלטלין יתחלקו שווה בשווה בין 10 הבנים והבנות (4 בנים ו-6 בנות).

ב. היות ועל הדירה אחרי פטירת האם לא הוצא צו ירושה (רק על הכספים לבנק יהב), הדירה נשארה רשומה ע"ש האבא והאמא שווה בשווה. כך שע"פ ההלכה האבא אלמוני יורש את אשתו והכל בעצם שייך לפלוני.

אולם מכיון שע"פ החוק באין הסכמת כל היורשים, לאב מגיע רק 50% בעזבון אשתו, א"כ סה"כ יש לו בדירה 75% (50% שלו ו-25% מחצית עזבון של אשתו), בנוסף לכך כל אחד מ-4 הבנים ו-6 הבנות כל אחד מגיע לו 2.5% מכלל הדירה.

ג. אולם, כיון שלבן פלוני מגיע 2.5% שלו בעזבון אמו, הרי שמגיע לו ע"פ הצוואה לחלקו סך 77.5% מכלל הדירה, בנוסף מגיע לו חלקה של אלמונית שהקנתה לאביה כל חלקה בעזבון אמה (ביום ט"ז טבת נ"ז) הרי שפלוני זוכה בעוד 2.5% של אלמונית, סה"כ 80%.

ועוד זכה פלוני מאחותו פלמונית ממחצית מ-2.5% כי הקנתה מחצית מחלקה לפלונית ומחצית לפלוני, הרי שבסך הכל לפלוני מגיע 81.25% מהדירה.

ד. מאידך, לפלונית מגיע 2.5% מחלקה בעיזבון אמה ועוד 2.5% מחלקו של פלמוני שהקנה לה, הגם שישנו מסמך שהקנה לפלונית ופלוני בשווה, מ"מ באותו יום ישנו מסמך מתאריך כ"ה חשון תשנ"ז חתום ע"י שלושה דיינים שהקנה לפלונית וזה מחייב יותר. כמו כן, פלמונית ויתרה לה על 2.5% וכן 1.25% מחצית מהאחות פלמונית, סה"כ מגיע לפלונית ע"פ ההקנאות 8.75% מכלל הדירה.

ה. ואילו ל-2 הבנים אלמוני ואלמוני שלא הקנו דבר בחלקם בעזבון אמם, ישאר לכל אחד 2.5%, וכן לבנות אלמונית ואלמונית שג"כ לא הקנו דבר מחלקם, כל אחת תשאר בחלקה בעזבון אמם ע"פ חוק 2.5% כל אחת.

ו. והגם שהאבא ציוה כל הדירה לפלוני וכן הבנים והבנות הופיעו וקיבלו הקנין והסכימו לצוואה, מ"מ אין אדם מקנה אלא דבר שיש לו, וכאן האבא אינו יכול לצוות יותר ממה שיש לו.

וע"כ מסקנת הדברים, החלוקה בדירה תהיה כדלהלן:
• לפלוני 81.25%.
• לפלונית 8.75%
• לאלמוני 2.5%
• לאלמוני 2.5%
• לאלמונית 2.5%
• לאלמונית 2.5%
סה"כ: 100% בדירה.

ז. בשאר הכספים יתחלקו כל הבנים והבנות בחלקים שווים כפי שהאבא כתב בצוואה.

ח. באשר לשאר הבניה הלא חוקית ובלי אישורים, יסדרו ביניהם אם יפנו למקום אחר על פרט זה אם רצונם בכך.

ט. ביה"ד בזמנו כתב חלוקה קצת אחרת, קרובה לזה, ויתכן מכוח פשרה וספיקות שהיו, אך היום אחרי עיון מחדש מדוקדק, החלטתנו המנומקת היא כנ"ל.

נ.ב. היה גם בלבול שהבת אלמונית בהתחלה הקנתה כל עזבון אמה לאביה, ואח"כ הקנתה בפני ביה"ד לפלוני ולפלונית אחרי שבעצם אין לה דבר שהרי בחיי אביה הקנתה הכל לאביה.

עד כאן לשון החלטת ביה"ד האזורי נשואת הערעור שניתנה לאור החלטת ביה"ד הגדול הנ"ל.

טענות הצדדים
בכתבי הערעור, חזרו המערער והמערערת על טענותיהם בפני ביה"ד האזורי. ב"כ המערער אף הגדילה עשו וטענה שהמערערת העבירה לאב את חלקה בירושת האם, שהעביר את כל זכויותיו בדירה למערער. בצירוף טענה זו חלקו של המערער בדירה עומד על 97%.

ביום כ"א בשבט תשע"ה (10.2.2015) התקבלה תגובת המשיבים להחלטת ביה"ד האזורי. המשיבים מבקשים לקיים את צוואת האב ככתבה וכלשונה, ומתנגדים לטענות המערערת.

ביום כ"ב בסיון תשע"ה (9.6.2015) התקבלה תגובת המערערת הטוענת שהחלטת ביה"ד האזורי ניתנה בחוסר סמכות שכן ביה"ד הגדול הורה לביה"ד האזורי להבהיר ולנמק את החלטתו, ולא לשנותה. כמו כן משיבה המערערת לטענות המשיבים הנ"ל.

עוד קודם לכן, ביום י' באדר תשע"ה (1.3.2015) התקבלה תגובת המשיב פלמוני הטוען שמעולם לא חתם על תצהיר בפני ביה"ד האזורי בענין ירושת האם. בתיק יש מסמך שעליו חתום המשיב, שכותרתו "הסכמה לקבלת סמכות והקנאה" מיום כ"ה חשוון תשנ"ז. המסמך אושר בשלשה דיינים. המשיב טוען שלא היה בארץ באותה עת. כבר כעת נציין שמבדיקה שערך ביה"ד בביקורת הגבולות עולה שהמשיב אכן היה בארץ, זו מלבד הנאמנות של חברי ביה"ד שחתמו ואשרו את הצהרת המשיב.

כעת נרד לדין:
הצדדים טוענים באריכות בענין ההצהרות וההקנאות שנעשו בביה"ד האזורי לפני כעשרים שנה, כאשר הנדון הוא הדירה ויחידת הדיור שנוספה לה. המערערת תובעת חלק גדול יותר בדירה מכוח חלקה בירושת אמה ומכוח התחייבות של המערער, וטוענת לבעלות שלמה ביחידת הדיור הנוספת, המערער תובע כמעט את כל הדירה, וטוען שיחידת הדיור הנוספת היא חלק מהדירה. יש מן המשיבים שמתכחשים להצהרות ולהקנאות שנעשו בביה"ד האזורי.

ברם לפי דין תורתנו הקדושה אין כל תוקף להקנאות ולהצהרות שנעשו בביה"ד האזורי לאחר פטירת האם, מפני שהבעל הוא היורש היחיד של נכסי אשתו, כדאיתא בגמ' ב"ב קח ע"א וקיא ע"ב, וכ"פ מרן השו"ע אבה"ע סי' צ סעי' א.

כל הפעולות שנעשו בביה"ד האזורי בענין ירושת האם, נעשו כדי לענות על דרישות החוק המקנה לצדדים חלק בירושת האם. זו כנראה הסיבה שברוב המקרים שהצדדים הופיעו בפני ביה"ד האזורי לא נעשו קניינים שכן לפי ד"ת אין צורך ואין גם תועלת באותם קניינים, מלבד קנין שנעשה על ידי האב שהוא היורש לפי דין תורה. שונים הם המקרים שבהם הצדדים חתמו על טופס מוכן של הצהרה על ויתור והעברת זכויות, שבו יש סעיף של ויתור בקנין.

הדיון בירושת האם הוא אגב הדיון בצוואת האב שאין חולק על כך שהיא תקפה לפי ההלכה והחוק, לאחר שהצדדים קבלו ע"ע את סמכות ביה"ד שאישר את הצוואה, והבנים שהם יורשים לפי דין תורה קיבלו על עצמם את הצוואה בקנין.

האב צווה את כל זכויותיו בדירה למערער. ניכר מתוכן הדברים שהאב לא התכוון לשייר דבר למערערת או למי מן היורשים האחרים. ראיה לכך: הציווי למערערת לעזוב את הדירה, על אף שבאותה עת כבר לא התגוררה עם המערער והאב אלא ביחידת הדיור התחתונה, והרשות שנתן האב למערער למכור את זכויותיו בדירה ולרכוש בתמורה דירה אחרת, משמע שהמערער הוא הבעלים של הדירה למכור ולרכוש דירה אחרת, כשכל שעליו לעשות הוא להתייעץ עם אחיו ואחותו - שניים מהמשיבים.

כך נראה גם מסברא, המערער נכה בכל גופו וערירי, האב שחשש שמא לאחר פטירתו המערער יזנח דאג שיהיה לו מדור שקט ובטוח בחייו ולאחר מותו הדירה תחולק בין כל היורשים.

ברם הלשון שבחר בה האב "זכויותי בדירה" קצת מסויגת, משמע שיש אחרים שיש להם זכויות, ואלו יורשי האם. אך משמעות זו לבדה אינה יכולה להטיל ספק ברצון האב כפי שנראה מהצוואה.

אלא שיש לדון בענין מצד אחר. הואיל ולפי החוק האזרחי הבעל אינו יורש את כל נכסי אשתו, ואין דרך חוקית לכפות על היורשים לוותר על זכותם לפי חוק, יש לדון אם דין חלק האם בנכסים הוא כדין ממון שלו שאינו ברשותו שאינו יכול להקנותו לאחר. נרחיב בזה. איתא בגמ' קידושין נב א:

"אמר רבי יוחנן: גזל ולא נתייאשו הבעלים - שניהם אינן יכולים להקדיש, זה לפי שאינו שלו, וזה לפי שאינו ברשותו."

בסוגיא שם מיירי במקדש אשה בגזל שאינה מקודשת לפי שאין הממון שלו. וכ"פ הרי"ף שם (כב ב) והרא"ש קידושין שם סי' כו.

וברמב"ם הל' ערכין וחרמין פרק ו הלכה כד כתב:

"הגוזל את חבירו ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולין להקדיש, זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו."

ובשו"ע חו"מ סי' שנד ס"ו:

"גנב או גזל ולא נתייאשו הבעלים, אינם יכולים להקדיש לא הגנב והגזלן ולא הבעלים, אפילו אם יש להם עדי גניבה וגזילה שיכולים להוציאו בדיינים."

דברי ר"י הובאו גם בסוגיא דצנועין, ב"ק סח ב וסט א. ונוסף שם, שכשם שהגזלן והנגזל אינם יכולים להקדיש כך אינם יכולים לחלל פירות גזולים של נטע רבעי ולהפקיר שיבולים שלקטו העניים שלא כדין [לענין הפקר עי' קצות סי' רי"א ס"ק ד מש"כ בשם הב"ח ובדעת עצמו]. ע"ע שם לענין ממון גבוה אם הוא ברשות בעליו.

דברי ר"י הובאו גם בגמ' ב"מ ז ע"א בסוגיא דמסותא:

"מאי הוי עלה דמסותא? תא שמע, דאמר רבי חייא בר אבין: הוה עובדא בי רב חסדא, ורב חסדא בי רב הונא, ופשטה מהא דאמר רב נחמן: כל ממון שאין יכול להוציאו בדיינין, הקדישו - אינו קדוש. - הא יכול להוציאו בדיינין - הקדישו קדוש, אף על גב דלא אפקיה? והאמר רבי יוחנן: גזל ולא נתייאשו הבעלים - שניהם אינם יכולין להקדישו, זה - לפי שאינה שלו, וזה - לפי שאינה ברשותו. - מי סברת במסותא מטלטלין עסקינן? - במסותא מקרקעי עסקינן, דכי יכול להוציאה בדיינין - ברשותיה קיימא."

וכ"פ הרמב"ם שם:

"במה דברים אמורים במטלטלין, אבל קרקע שגזלה אחר וכפר בה אם יכול להוציאה בדיינין הרי זה יכול להקדישה ואף על פי שעדיין לא הוציאה שהקרקע עצמה הרי היא ברשות בעליה."

ובשו"ע יו"ד סי' רנח ס"ז העתיק לשון הרמב"ם שם, ובשו"ע חו"מ שם כתב:

"במה דברים אמורים, במטלטלים; אבל בקרקע, אם יש לבעלים עדים שיכולים להוציא בדיינים, יכולים הבעלים להקדישו."

ולענין פקדון פסק השו"ע יו"ד שם שאדם מקדיש ממון שהפקיד ביד חברו, דכל היכא דאיתא ביה מרא איתא. ובשו"ע חו"מ סי' ריא ס"ז פסק שאדם מקנה ממון שהפקיד (ועי' קצות סי' קכג ס"ק א בשם הרשב"א בשבועות שמחלק בין הקדש להקנאה, והקצות תמה עליו שזה דין פשוט ומרווח שכשם שלא יכול להקדיש כך לא יכול להקנות דבר שאינו ברשותו).

ולענין פקדון שיש לנפקד טענה עליו וממון שניטל מרשות הבעלים בשגגה אם נחשב ברשות הבעלים, כתב הקצוה"ח סי' שנד ס"ק ד שתלוי במחלוקת הראשונים תוס' והריטב"א בביאור הסוגיא בב"ק סח ע"ב עיי"ש. ומסקנת הקצות שם ובסי' לז ס"ק ח ובסי' קכג ס"ק א, שהעיקר להלכה כתוס' שחשוב ממון גזול, וזה מש"כ בסי' שנד שם במסקנת דבריו:

"אלא ודאי דאינו מיקרי דבר שברשותו אלא פקדון דלית ליה לנפקד שום טענה ולחזרה קאי כל אימת דבעי מפקיד, אבל כל שיש לנפקד איזו טענה ולא מהדר ליה למפקיד כל אימת דבעי הו"ל דבר שאינו ברשותו ואין הבעלים יכולין להקדישו ולא להקנותו."

ועי' בקצות סי' לז שם שכתב שכל מקום שצריך העמדה בדין כדי להוציא הממון מיד הנפקד, הממון אינו ברשות הבעלים.

והביא ראיה מהסוגיא ב"ק שם סט ב:

"אמר אביי, אי לאו דא"ר יוחנן: צנועין ורבי דוסא אמרו דבר אחד, הוה אמינא: צנועין אית להו דרבי דוסא, ורבי דוסא לית ליה דצנועין; צנועין אית להו דרבי דוסא, ומה בגנב עבדו רבנן תקנתא, עניים צריכא למימר? ר' דוסא לית ליה דצנועין, עניים הוא דעבדו להו רבנן תקנתא, אבל גנב לא עבדו ליה רבנן תקנתא."

ופרש"י ב"ק שם א:

"רבי דוסא - לענין לקט קציר קמיירי דקיימא לן שני שבולין לקט שלש אינו לקט ואין כל העניים בקיאין בהלכה לפיכך צריך בעל הבית להפקיר."

הרי שהעניים נוטלים שיבולים נוספות מחוסר ידיעה, ואעפ"י כן השיבולים שבידם אינן ברשות הבעלים, משום שהעניים טועים בהלכה וסוברים שמותר להם ללקטם.

ובשו"ת חת"ס ח"ה סי' קסט דן בדברי הקצות, ומסיק שתוס' לא חולקים על סברת הריטב"א שממון שמוחזק שלא כדין ביד מי שהוא ציית דינא, הוא ברשות הבעלים, שגם הריטב"א לא כתב שהממון הוא ברשות הבעלים אלא רק באופן שברור לנו שהמחזיק בממון יציית לדין מפני שהשבת הממון היא לטובתו, כעין דברי הגמ' בקידושין נו א בלוקח בהמה טמאה וכו' במעות מעשר שני, שבודאי ניחא ליה למוכר להשיב את המעות ללוקח – כשהדין הוא כך, עי' בסוגיא שם – שהלוקח יעלה את המעות לירושלים. אבל במקום שהדין אינו לטובת המוחזק, כעין דברי הגמ' ב"ק שם בעניים שליקטו שלא כדין, שאפשר שלא יצייתו לדין להחזיר את השיבולים לבעל השדה, וכעין דברי הגמ' ב"ק סח א בגנב מהלוקח מהגנב שפטור מכפל מפני שהממון אינו ברשות בעליו, על אף שהלוקח לא ציית דינא, אפשר שיקשה עליו להחזיר את הממון לבעליו ללא דמים.

ובאולם המשפט חו"מ שם חילק בין מי שמחזיק בממון בטעות שיודע למי להשיבו, לדינא דצנועין שהעניים לא יודעים למי להשיב את הממון. וכעי"ז כתב בקיצור גם בחת"ס שם. ועי' גם בערך שי ר"ס קכג מש"כ לדחות את ראיות הקצות שם.

ובשאג"א סו"ס צג כתב:

"ועתה נבא לנ"ד שהתחלנו בסי' שעבר דדברי הרוקח ברורים שטוב ללמוד ולומר כל מי שיגיע לידו מצה שלי הרי הוא לו במתנה וכדתנן מלמדין אותן לומר כל מי שיגיע לולבי לידו הרי הוא לו במתנה...ולא דמי להא דאר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים כו' זה לפי שאינו בידו...דש"ה שבא ליד הגזלן וליד עניים בתורת גזל לפיכך יצא מרשות בעלים אבל הכא גבי לולב ומצה לא בא ליד חבירו מצתו ולולבו בתורת גזל אלא בטעות נתחלף של זה לזה ואילו ידע היה נוטל את שלו ולא של חבירו אלא שטעה וכסבור שלו הוא נוטל לא יצא מרשות בעלים ובידו להקדיש ולהפקיר וליתן במתנה לכל מי שירצה וזה ברור. ועיין בתוס' ספ"ב דקידושין (דף נו) [בד"ה מתקיף לה ר"י] מש"כ בשם ר"מ ותמצא כדברי..."

ומש"כ בסו"ד ועי' בתוס' וכו' מש"כ בשם הר"מ, צ"ב היכן מצא בתוס' שם שממון שנמצא ברשות מי שמחזיק בו בטעות נחשב שהוא ברשות הבעלים? ועי' בחת"ס שם שהביא ראיה מדברי הר"מ שם שפליג על מש"כ הריטב"א שם.

מ"מ נראה שאין חולק על מש"כ השאג"א בנדון דידיה, מדלא הביא דברי הראשונים והקצות הנ"ל, דשאני נדון דידיה, שאין למחזיק כל טענה או טעם מדוע לא ישיב את הממון לבעליו.

נמצינו למדים שממון שמוחזק ביד אחר שלא בתורת פקדון, אם המחזיק לא ציית דינא או שציית דינא ויש חשש שירצה להחזיק בממון שלא כדין, אעפ"י שיש לבעלים עדים וראיה שהממון שלהם, אין הממון ברשות הבעלים להקדישו ולהקנותו, ואם המחזיק ציית דינא ואין חשש שירצה להחזיק בממון לאחר שיתברר שהממון אינו שלו, לדברי הכל הממון ברשות הבעלים, ואם המחזיק לא ישיב את הממון בלי שהבעלים יעמידו לדין, נחלקו האחרונים בדעת הראשונים, הקצות סובר שהממון אינו ברשות הבעלים והחת"ס ועוד אחרונים סוברים שהממון ברשות הבעלים.

זה הדין במטלטלין שביד אחר, ובקרקעות הדין שונה כנ"ל בסוגיא דמסותא וברמב"ם ושו"ע חו"מ שם, דאם הבעלים יכולים להוציאה בדיינים, הקרקע נחשבת ברשותם.

ויש לעיין איך יהיה הדין בירושת אשה, שלפי דין תורה הבעל יורשה, ולפי חוק המדינה הבעל יורש מחצית, ומחצית ליורשיה. האם החלק המגיע ליורשים לפי חוק נחשב ברשות הבעל לפי דין תורה הואיל והוא יכול להוציאו בדיינים הדנים לפי דין תורה, או שאינו נחשב ברשות הבעל מפני שאין לביה"ד הרבני סמכות לדון בענייני ירושה לפי חוק אא"כ היורשים קבלו ע"ע סמכות ביה"ד. ואת"ל שבמקום שהיורשים לפי חוק לא קבלו ע"ע את סמכות ביה"ד, הקרקע אינה נחשבת ממון שאפשר להוציאו בדיינים, הואיל והיורשים קבלו ע"ע סמכות ביה"ד בענין ירושת האם, ולפי סעי' 155 ג לחוק הירושה ביה"ד מוסמך לפסוק לפי הדין שלפניו, הוא דין תורה, יש לעיין האם הקרקע נחשבת ממון שאפשר להוציאו בדיינים.

והנה ז"ל השטמ"ק ב"מ שם בשם הרמ"ך:

"ומסקנא דאי אקדשה חד מינייהו מקמי דאתת לידא דחד מינייהו לא קדיש כיון דאינו יכול להוציאו בדיינים...ואי יכול להוציאו בדיינים אף על גב דאכתי לא אפקיה ברשותיה קאי ואי אקדשיה הוי קדוש...וכל ממון שאינו יכול להוציאו בדיינים כגון דלא צאית דינא או דליכא סהדי אפילו קרקע אי אקדשיה לא קדיש בין אקדשיה גזלן בין אקדשיה נגזל."

מה שכתב הרמ"ך שלא צאית דינא היינו דווקא במקום שאין יד בית דין של ישראל תקיפה להוציא ממון, שאם יד של בית דין תקיפה, גם אם המוחזק אינו צאית דינא הבעלים יוציא ממנו את הקרקע בדיינים. וכן מוכח ממח' הראשונים שהובאה לעיל אם מטלטלין שמוחזקים ביד מאן דצאית דינא הם ברשות הבעלים, משמע שקרקעות ברשות הבעלים גם אם המחזיק בהם אינו צאית דינא, שקרקע בחזקת בעליה עומדת. וכן מוכח ממש"כ בתשובת הרי"ף, תובא להלן, שקרקע של ישראל שנמצאת ביד גוי, אם אפשר להוציאה מהגוי בערכאות, הקרקע עומדת ברשות הבעלים. ומסתבר שה"ה בקרקע שביד ישראל שלא צאית דינא, שאפשר להוציא ממנו בערכאות או בדיני ישראל שהקרקע עומדת ברשות הבעלים.

עי' גם בחי' הגר"ש רוזובסקי ב"מ שם מש"כ ע"ד הרמ"ך.

למדים אנו שכאשר המוחזק מציית לדין ישראל ויש לבעלים ראיה, הקרקע עומדת בחזקת הבעלים.

ובנד"ד היורשים קבלו ע"ע לקיים את צוואת האב בבית הדין, ומפרוטוקול הדיון בבית הדין האזורי נראה שרוב היורשים לא התנגדו לקיים את צוואת האב ולתת את הדירה בשלמותה למערער לאחר מתן פיצוי לאחד מהמשיבים שהתגורר בדירה, ברם המערערת התנגדה לכך בכל תוקף, ותבעה לקבל את זכויותיה לפי חוק, ובהתאם להצהרות שנתנו בביה"ד האזורי בענין ירושת האם. הגם שבדיון בביה"ד האזורי אמרה שתסכים לוותר על חלקה בדירה לטובת המערער אך התנתה זאת בכך שהיורשים יוותרו לה על הדירה התחתונה בה היא מתגוררת. די בכך כדי להניח שלפחות המערערת לא צייתא לדין ישראל, ולא היה ביד האב להוציא את הדירה מהיורשים בדייני ישראל בשעת הצוואה.

ויש לדון האם הסכמת הצדדים לאחר פטירת האב מועילה לתת תוקף לצוואה למפרע.

דהנה איתא בגמ' ב"מ ו ע"א:

"אם תמצי לומר תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו - הקדישה בלא תקפה מהו? כיון דאמר מר: אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי - כמאן דתקפה דמי, או דלמא השתא מיהא הא לא תקפה, וכתיב ואיש כי יקדיש את ביתו קדש וגו' מה ביתו ברשותו - אף כל ברשותו, לאפוקי האי דלא ברשותו."

ותוס' שם כתבו וז"ל:

"הקדישה בלא תקפה מהו - ומיירי נמי כגון ששתק בשעה שהקדיש ולבסוף כששאלה הגזבר צווח ומבעיא ליה כיון דאמירתו לגבוה כו' הוה הקדש כתקפה דכיון ששתק אודויי אודי ליה והוה הקדש ולא דמי לגזל ולא נתייאשו הבעלים דשניהם אין יכולין להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו דכיון דאודי ליה הוי כפקדון שיש לו ביד אחרים דיכול להקדיש..או דלמא הקדש לא הוי כתקיפה דלמה יצווח בשביל דבריו ומייתי מההיא מסותא דהקדיש חד ושתק אידך ומסקנא דלא הוי הקדש אלמא שתיקתו אינו כהודאה."

תוס' מבאר שהאבעיא בגמ' היא באופן שהבעלים הקדיש והמחזיק בממון שתק וצווח לאחר זמן, אבל במקום שהמחזיק בממון הודה לבעלים, הממון שביד המחזיק הוא כמו פקדון של הבעלים, וההקדש חל.

וכ"כ בעה"מ ב"ק לו ע"ב (יח ע"א מדפי הרי"ף):

"אנן ידי עניים אנן וכבר זכו ביה עניים הרבה כתב בזה הרב ז"ל ולא נראו לי דבריו אלא דברי רבינו חננאל ז"ל...ומה שהביא הרב אלפסי ז"ל סיוע לדבריו גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אין יכולין להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו לא זו הדרך ולא זו העיר דלא אמרי' אינו ברשותו בדבר שאינו מסרב הלה ליתנו לו."

וברמב"ן במלחמות ה' שם כתב:

"אלא שאף ההפרש שפירש בגזל ולא נתיאשו הבעלים אינו כלום שאע"פ שהלה רוצה ליתן לו אינו קדוש כיון שבתורת גזל הוא אצלו."

ואיך יפרש הרמב"ן את האבעיא בגמ' ב"מ שם? כתב הקצוה"ח סי' ריא ס"ק ג:

"ולדעת הרמב"ן דס"ל דאפילו רוצה להחזיר כיון שכבר בגזילה תחת ידו אינו יכול תו להקדישו, נראה לפרש הא דמבעיא ליה בהקדישה בלא תקפה הכי מיבעיא, מי אמרינן כיון דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט והו"ל כתקפה ואודי ליה ומהני הקדש, או דלמא השתא הא מיהת לא תקפה וכתיב איש כי יקדיש את ביתו קודש מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו לאפוקי האי דלא ברשותו, והיינו משום דכבר בגזל תחת ידו כיון דכפר ואמר כולה שלי, ומספקא ליה בזה גופא אם יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו, עד דפשט בש"ס ת"ש כו' דהאי מסותא כו' ופרשו רבנן כו', ומסקינן דאינו קדוש מדר' יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהן אין יכולין להקדיש, וא"כ ה"ה הקדישה בלא תקפה הו"ל דבר שאינו ברשותו אף על גב דאודי ליה."

ודו"ק בדברי הקצוה"ח שם שהאבעיא האם הלכה כר"י או כר"ל, דלר"י פשיטא שההקדש שהקדישו הבעלים לא חל אעפ"י שהמחזיק הודה לו, כנ"ל ברמב"ן.

מחלוקת הרמב"ן בעה"מ ותוס' היא במקום שהבעלים הקדישו לאחר הודאת המחזיק, ומה הדין במקום שהבעלים הקדישו ואחר כך הודה המחזיק, נעיין באחרונים.

דהנה ז"ל האבני מילואים סימן כח ס"ק יג:

"אשה שחטפה מעות. - כתב ב"ש (ס"ק ט"ז) לכאורה נראה אפי' אם אמרה הן לא מהני כיון שאין בידו אינו יכול לקדשה בו כשם שאין יכול להקדיש דבר שאין בידו וכן משמע בתשובת שארית יוסף, מיהו מדכתב בהג"ה ושתקה ש"מ דס"ל אם אמרה הן נעשה מיד פקדון אצלה ומקודשת ונעשה פקדון וקידושין כאחד לפ"ז מ"ש ר' יוחנן גזל ולא נתייאשו בעלים שניהן אין יכולין להקדישו היינו כל אחד אינו יכול להקדיש אבל בריצוי שניהם נעשה הקדש עכ"ל.

ובתוס' קידושין (נו, א) ד"ה מתקיף לה ז"ל והר"ר מאיר מפרש שאני הכא שהלוקח יכול לחלל המעשר ביד מוכר משום דזכות הוא לו וזכין לאדם שלא בפניו דהא זכי' מטעם שליחות והוי כמו שליח כו' אבל בהאי דצנועין ליכא למימר הכי שהרי הגזלנים עצמן אין יכולין לתקן כלום מה שבידם שהרי אינו שלהם והוי גזל ולא נתייאשו הבעלים וכיון דאינהו לא מצו עבדו שלוחייהו נמי לא מצו עבדו עכ"ל.

ומזה נראה דאפי' נתרצו שניהם שהנגזל רוצה והגזלן נמי ניחא לי' כיון דזכות הוא לו ואפ"ה אינו חילול.

מיהו נראה דבהקדש שאני כל ששניהם רוצים בהקדש ה"ל גבי הקדש כדין פקדון כיון שרוצה הגזלן ליתנו להקדש ופקדון כל היכא דאיתיה יכול להקדישו משא"כ בחילול נהי דרוצה הגזלן בחילול ואינה רוצה להחזיר כלל אכתי אינו ברשותו מש"ה לא הוי חילול אבל בשניהם רוצין בהקדש והגזלן רוצה להחזיר הגזילה ליד הקדש נעשה פקדון והקדש כאחת.

וכן נראה מדברי תוס' פ"ק דמציעא (ו', א) ד"ה הקדישה בלא תקפה כו' כיון ששתק אודויי אודי לי' ולא דמי לגזל ולא נתייאשו בעלים דשניהם אין יכולין להקדישו כו' כיון דאודי לי' הוי לי' כפקדון שיש לו ביד אחרים דיכול להקדישו ע"ש ומבואר דכל שהקדישו הבעלים בריצוי הגנב ה"ל כמו פקדון ואף על גב דלא נתרצה הגנב אלא בשעת ההקדש ה"ל פקדון והקדש באין כאחת.

אמנם מדברי הרמב"ן נראה דאפי' הגזלן רוצה להחזיר הגזילה ליד הנגזל נמי אין הנגזל יכול להקדישו..."

תוס' בקידושין שם מחלקים בין מוכר בהמה טמאה שזכה במעות שבידו, שהלוקח יכול לחלל את המעות שביד המוכר מדין זכין, לבין הצנועים שאינם יכולים לחלל מעות שביד הגזלנים שנטלו פירות של נטע רבעי שלא כדין, שאין הפירות של הגזלנים שהצנועים יזכו עבורם את החילול. והאב"מ מחלק בין הצנועים שאינם יכולים לחלל פירות שביד הגזלנים, לשנים אוחזים בטלית ואחד הקדישה ולא תקפה וחברו שתק, דאת"ל שהשותק הודה למקדיש, הרי הסכים להעביר את הטלית להקדש, והסכמה זו כמוה כהסכמה להשיב את הטלית לחברו וההקדש חל. ואעפ"י שבשעת ההקדש המחזיק עדיין לא הודה למקדיש, אמרי' שההקדש וההודאה באים כאחת. ואף בעל שו"ת שא"י שחולק על הב"ש באשה שחטפה מעות, מודה לחילוקים הנ"ל אלא שסובר שגם כאשר המחזיק הודה בהודאה גמורה לחברו המקדיש, ואחר כך המקדיש הקדיש, ההקדש לא חל מהטעם הנ"ל.

מבואר בדבריו שההסכמה מועילה רק מכאן ואילך ולא למפרע.

ובמאמר המוסגר, דברי האב"מ צ"ע, דמאי מהני מה שהמחזיק מסכים להעביר את הטלית להקדש, הא כדי שההקדש יחול צריך שהטלית תהיה ברשות המקדיש? וצ"ל שמחזיק שמסכים להעביר את הטלית להקדש, ניחא ליה גם כן להחזיק את הטלית עבור המקדיש בתורת פקדון כדי שיהיה ברשותו ויוכל להקדישו (עי' אינצ"ת ע' דבר שברשותו ציון 23 בד' הב"ש והאב"מ). ואולם זה קצת צ"ע לומר שהטלית ברשות המקדיש בשעת ההקדש, כאשר המחזיק מוכן להשיב את הטלית להקדש ולא למקדיש. ויותר נראה לומר שמחזיק שמסכים להשיב את הטלית להקדש, מסכים גם להשיבו למקדיש לגמרי, ואכתי צ"ע.

ועי' גם בשו"ת עונג יו"ט סי' צג שהאריך בסוגיא זו, ותלה את מחלוקת הראשונים בחקירה מדוע א"א להקדיש דבר שאינו ברשותו, האם משום קנייני גזילה של הגזלן שמונעים מהנגזל לממש את בעלותו, או שגם אלמלא קנייני הגזילה, הנגזל אינו יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו. שלסוברים שקנייני הגזילה מונעים את ההקדש, גם במקום שהגזלן מוכן להשיב קנייני הגזילה לא בטלו, ולסוברים שגם אלמלא קנייני הגזילה הנגזל לא יכול להקדיש ממון שאינו ברשותו, כאשר הגזלן מוכן להשיב הממון שב לרשותו ושפיר דמי להקדישו. ודן בביאור הסוגיא דכלך אצל יפות ב"מ כב ע"א, ומבואר מדבריו שם שגם אליבא דהתוס' ובעה"מ הודאת המחזיק לא מועילה שההקדש יחול למפרע.

ועי' גם בשיעורי ר' דוד בב"מ שם שתלה מחלוקת הראשונים בחקירה זו, וכתב שהקצות שכתב בסי' שנד שם שאף כאשר הנתבע מוכן לשלם אם יעמידו התובע לדין, התובע אינו מוחזק, סובר כבעה"מ שלא קנייני גזילה גורמים שהבעלים לא יוכלו להקדיש אלא הא דהנתבע מסרב להשיב את הממון, והנתיבות סי' מט ס"ק יז ורעק"א ב"מ שם שחולקים על הקצות סוברים שהעיקר כרמב"ן שקנייני הגזילה גורמים שהבעלים לא יכול להקדיש, לכן במקום שהנתבע מוכן להשיב את הממון בבית דין, ואינו מחזיק בו בתורת הגזלנות, הממון ברשות הבעלים ויכול להקדישו.

ובשו"ת אחיעזר (ח"ג סי' לח) הק' את קושית רעק"א ב"מ ז ע"א, לפי שיטתו ושיטת הנתיבות שם מדוע א"א להקדיש קרקע שאין בה קנייני גזילה במקום שא"א להוציאה בדיינים? ובאחיעזר שם תי' בקיצור שמ"מ גרע כשאינו יכול להוציא בדיינים. ובשיעורי ר' דוד שם כתב שקרקע כזו נחשבת ברשותו אלא שחסר ב'שלו', שכשאי אפשר להוציא בדיינים, יש חסרון בבעלות של הבעלים.

ולעיל הבאנו את דברי הרמ"ך שכתב שקרקע שהמחזיק בה אינו ציית דינא, אינה עומדת ברשות הבעלים, ולפי הביאור הנ"ל צ"ב איך הא דהמחזיק בקרקע אינו ציית דינא גורע מהבעלות של הבעלים בקרקע. ונראה שעיקר הבעלות בקרקע היא על ידי זכות וראיה, ובמקום שאי אפשר להחזיק בקרקע על ידי הזכות והראיה מפני שהנתבע לא ציית דינא, יש חסרון בבעלות. שו"ר בשיעורי ר' שמואל ב"מ ז ע"א שם שהביא דברי הרמ"ך שם וצידד בטעם הנ"ל שכשאי אפשר להוציא בדיינים יש חסרון בבעלות.

העולה מהאמור שהסכמת המחזיק מועילה לבעלים רק מכאן ולהבא, ודלא כמש"ש בספר פתחי חושן ירושה פ"ב הע' צח שלפי"ד הב"ש הקצות והאב"מ שם הסכמת המחזיק מועילה למפרע.

ונראה שבמוחזק בקרקע שמודה שהקרקע שייכת לבעלים, הודאתו מועילה מכאן ולהבא לכו"ע, שמעתה הבעלים יכול להוציא את הקרקע בדיינים. ואף במקום שהמניעה להוציא את הקרקע בדיינים היא מצד חוק המדינה, אם המחזיק בקרקע הודה לבעלים באופן המועיל לפי החוק, בודאי שמהני. ובנדון דידן שהיורשים קבלו ע"ע סמכות ביה"ד והסכימו לקיים את הצוואה, בודאי שהבעלים יוכל להקדיש ולמכור את הקרקע מכאן ואילך. ברם הודאת היורשים לא תחיל את צוואת האב למפרע.

שו"ר שיש לדון בזה, דבחי' רעק"א יו"ד סי' רנח סעי' ז, לאחר שהביא מחלוקת הבעה"מ ותוס' עם הרמב"ן, כתב וז"ל:

"וע' בשיטה מקובצת בב"ק (דף ל"ג) ד"ה מתני' מני שהביא בשם הרמ"ה דבגזל רק כ"ז שלא הוציאו בדיינים אבל אם הקדישו ואח"כ העמידו בדין והוציאו מידו בב"ד חל ההקדש."

ובשטמ"ק שם לג א במחלוקת ר"ע ור"י בשור תם שנגח אם יושם השור או יוחלט השור, כתב וז"ל:

"ולרבי עקיבא קדוש. וא"ת והאמר רבי יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולין וכו' אלמא חזינן דהנגזל שהוא שלו ולא נתייאש ממנו אינו יכול להקדיש לפי שאינו ברשותו ואם כן הניזק שמעולם לא בא ברשותו האיך יכול להקדישו. וי"ל דאחר שגבאו ובא ברשותו ולא קבל הדמים לרבי עקיבא אנו רואין כאלו מעיקרא כשהקדישו היה כבר בא ברשותו. וכן בגזל גדול נמי אם הקדישו הנגזל ואחר כך העמיד הגזלן בדין והוציאו מידו בבית דין הכי נמי דקדיש. והא דאמר רבי יוחנן דאינו קדוש הוא היכא שלא הוציאו בבית דין. הרא"ש ז"ל. זה מצאתי בפירוש רבינו מאיר הלוי ז"ל."

לכאורה מפורש בדבריו, שכאשר הבעלים הקדישו ואחר כך הוציאו מיד המחזיק בבית דין, ההקדש חל למפרע, וצ"ב מדוע?

שו"ר במשפט שלום סי' ריא בהגה אות ב שמבאר דברי השטמ"ק עפ"י מש"כ התוס' בסוטה בסוגיא דשטר העומד ליגבות, שלב"ה שסוברים ששטר העומד להגבות לאו כגבוי דמי, הטעם הוא משום דמי יימר דמזדקקי להו בי"ד לגבות את השטר, ולכן כתבו שכאשר בית דין נזקק לבעל השטר לבסוף, מתברר למפרע שהחוב שבשטר הוא כגבוי. וה"ה בממון גזול, כאשר כאשר נזקק לנגזל והוציא את הממון מהגזלן מתברר למפרע שהממון היה ברשות הנגזל.

ברעק"א ובמשפט שלום שם לא הביאו חולק על הרמ"ה, משמע שדין זה מוסכם לכו"ע.

ועי' במשפט שלום שם שביאר לפי זה את מש"כ הרי"ף בתשובה סי' רעז, שז"ל שם:

"שאלה ראובן היתה לו חצר גדולה אצל השלטון וכיון שבקש לעשות עמו פשרה להוציא מידו טען אליו שמעון ואמר שזו החצר היתה לאביו והוציא שטרו בדיני עכו"ם עולין בערכאות שלהם שהיתה של אביו ובקש שמעון להוציא מיד השלטון לעצמו וכיון שידע ראובן ונתברר לו שהחצר היתה מוחזקת לשמעון ונתפשר עמו וכתב לו שטר על החצר במאתים דינרים בתורת משכונה שכל זמן שיוציא ראובן זה החצר מיד השלטון יתן לשמעון אלו הדינרים וכיון שהוציאה ובקש שמעון הדינרים אמר לו ראובן...ועוד שזו החצר בשעה שנתפשרתי עמך לא היתה בידי וזה דבר שלא בא לעולם שאין לי לתת לך כלום עד שאמכור החצר אבל משכנתי אותה לעכו"ם לא אתן לך כלום ושמעון אומר... וזה שאת אומר שהוא דבר שלא בא לעולם אין בו ממש משום שאומרים קרקע אינה נגזלת ולעולם ברשותך קיימת ופשרתי זו קיימת ואינה אסמכתא יורנו רבינו היאך הדין.

תשובה. עייננו בשאלה זו וראינו כל טענות של ראובן שאין בו ממש ואין בהם טענה שדוחה את הממון ויש מן הדין לפרוע לשמעון הדברים אף על פי שלא מכר את החצר שהמשכונה הרי היא כמכר כדכתיב וכי תמכרו ממכר לעמיתך ולא כתיב ממכר לעולם והאי ממכר ליום הוא..."

תשובת הרי"ף מחייבת תוספת הסבר. הרי"ף דן במקרה שראובן ושמעון החזיקו בזכויות לפי חוק בחצר שביד השלטון, וכשראה ראובן ששמעון עומד להוציא את החצר מהשלטון, התחייב לו במאתים דינרים ומשכן את החצר, וכשהוציא את החצר חזר בו וטען כמה טענות. הטענה הנוגעת לעניינו היא שבשעה שהתחייב לשמעון ומשכן את החצר, החצר לא היתה ברשותו והמשכון לא חל, ושמעון טוען שקרקע אינה נגזלת, והמשכון חל ותובע לגבות את החצר בחובו. וראובן לא התכחש לחוב והיה מוכן לשלם כשיוכל למכור את החצר, אלא שבעותה עת החצר היתה ממושכנת לגוי וא"א היה למוכרה. ופסק הרי"ף שהדין עם שמעון.

ומדקדק המשפט שלום שם, שהדין עם שמעון מפני שמדובר בקרקע שאינה נגזלת, הא במטלטלין שנגזלין הדין עם ראובן, ואעפ"י שבסופו של דבר ראובן הוציא את המטלטלין מתח"י השלטון הגוי, לא אמרי' שהתברר למפרע שהמטלטלין היו ברשותו והמשכון חל, מפני שלא הוציא את המטלטלין בבית דין של ישראל רק בערכאות או בפשרה.

עוד במשפט שלום שם, דן בראובן ושמעון שירדו לדין ונפסק שראובן ישבע ויטול את הממון, וראובן מכר את הממון ואחר כך נשבע, האם המכר חל, וכתב שכאשר בית הדין דן על הבעלות בממון עצמו, ונפסק שאחד מבעלי הדין ישבע ויטול, הממון נמצא ברשותו מפני שהזכיה בממון תלויה רק בו. ודן ק"ו ממש"כ השטמ"ק שם, שבמקום שזכה בדין מתברר למפרע שהממון שלו, וק"ו במקום שנפסק שישבע ויטול ונשבע. ובמקום שהשבועה אינה מבררת מי הבעלים על הממון, כגון בשנים אוחזים בטלית שתקנו חז"ל שכל אחד ישבע ויטול מחצה, לא אמרינן שהתברר למפרע שהממון שלו.

ובאנצ"ת שם ציון 26 הביאו דברי הרמב"ן במלחמות ב"ק לו א שכתב שאין דבר שלא קדיש עכשיו וקדיש לאחר זמן, וכתבו שהוא דלא כרמ"ה בשטמ"ק שם. ולפ"ד המשפט שלום הנ"ל אין סתירה בדברים, דברמב"ן שם מיירי באופן שלא הוציא הממון ע"י בית דין דאז ליכא למימר שהתברר למפרע שהממון היה גבוי בידו, ובשטמ"ק מיירי בהוציא הממון ע"י בית דין דאז אמרינן שהתברר למפרע שהממון היה גבוי בידו ובטלו קנייני גזילה, ודו"ק.

שו"ר שכך מוכח מדברי הרמב"ן עצמם, שכתב שם:

"מ"מ זה ברור הוא שאין אדם יכול להקדיש מה שלא הגיע לידו מעולם ואינו שלו כגון נזקין אלו ואף על פי שהגיעו לידו לאחר מיכן למה זה דומה לאומר שדה זו לכשאקחנה ממך תקדוש דלא קדשה דליכא מידי דהשתא לא קדיש ולקמיה קדיש כדאיתא בפ' המדיר ואמרי' בפ' כל שעה גבי בעל חוב רבא אמר מיכן ולהבא הוא גובה ואי אקדיש מלוה כיון דמצי לוה לסלוקיה בדמים לא עשה ולא כלום וש"מ שאין אדם יכול להקדיש מה שלא הגיע לידו ואינו שלו אף על פי שחייב לו חבירו הואיל ומצי חלפי ליה אי נמי לסלוקי במיטב..."

מבואר מדבריו שבמקום שחברו אינו יכול לסלקו בממון אחר, כגון בגזילה בעין וכגון בשור תם אליבא דר"ע דאמר יוחלט השור, ההקדש שהקדישו הנגזל והניזק חל למפרע, דבזה לא שייך הטעם שכתב שבידו לסלקו בממון אחר.

הדרינן לדידן, האב ציווה לתת את הדירה למערער, והיורשים הסכימו לצוואת האב לאחר מותו, ועי"ז התברר למפרע שהצוואה תקפה לפי דין תורה.

ויש לדון בתוקפה של הצוואה מטעם אחר. בסעיף 5 בצוואה האב כתב:

"אני מצוה כי לאחר פטירתי ברכושי כפי שצוין באמור לעיל ייעשה כך..."

אין בצוואה קנין אחר נוסף מלבד נוסח זה, ויש דיון באחרונים מה התוקף ההלכתי של צוואה כזו שהופקדה בידי עו"ד [ראה סעי' 10 שם] ואושרה כחוק.

בשו"ת אחיעזר ח"ג סי' לד כתב שתוקף צוואות בזמנינו הוא מדין מצוה לקיים דברי המת, שהממון שלגביו נכתבה הצוואה הוא כמו שהושלש על ידי המת עבור אלו שזכו בו. ונראה שממון של המת שאינו ברשותו לפי חוק, אינו נחשב מושלש לענין זה, מפני שמימוש הצוואה אינו תלוי בעו"ד שהצוואה הושלשה בידו, אלא בהסכמת היורשים לוותר על זכותם לפי חוק.

בשו"ת אגרו"מ אבה"ע ח"א סי' קד כתב שעל ידי הצוואה הממון כמו שנתרוקן מהאב המוריש ועבר ליורשים, ואין צורך בקנין נוסף. ונראה שגם טעם זה תלוי בכך שאפשר לאכוף את ביצוע הצוואה על ידי הרשויות, דאם לאו איך אפשר לומר שהנכסים הם כמו שהתרוקנו ליורש, כשלא ניתן לאכוף את ביצוע הצוואה לפי חוק.

ואולם בנדון דידן יש טעם מרווח לתת תוקף לצוואה לפי ההלכה. דאיתא במשנה ב"ב קל ע"א:

"האומר איש פלוני יירשני במקום שיש בת בתי תירשני במקום שיש בן - לא אמר כלום, שהתנה על מה שכתוב בתורה; ר' יוחנן בן ברוקה אומר: אם אמר על מי שראוי ליורשו - דבריו קיימין, ועל מי שאין ראוי לו ליורשו - אין דבריו קיימין."

ובגמ' שם:

"...והתניא, רבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקה אומר: לא נחלקו אבא וחכמים על אחר במקום בת ובת במקום בן שלא אמר כלום, על מה נחלקו? על בן בין הבנים ובת בין הבנות, שאבא אומר: יירש, וחכמים אומרים: לא יירש!...אמר רב יהודה אמר שמואל: הלכה כרבי יוחנן בן ברוקה."

וכ"פ השו"ע חו"מ סי' רפא ס"א:

"אבל אם היו לו יורשים רבים, כגון בנים רבים או אחים או בנות, ואמר כשהוא שכיב מרע: פלוני אחי יירשני מכלל אחיי, או: בתי פלונית ירשני מכלל בנותי, (או שריבה לאחד ומיעט לאחד) (טור) דבריו קיימים."

וכתב הסמ"ע שם ס"ק ב:

"ילפינן לה [ב"ב ק"ל ע"א] מדכתיב [דברים כ"א ט"ז] והיה ביום הנחילו את בניו, התורה נתנה רשות לאב להנחיל לבניו לכל אחד מה שירצה, וה"ה לשאר יורשין."

מבואר בסמ"ע שהיורשים לפי דין זה באים ליטול את חלקם מדין ירושה, שהאב חילק בצורה לא שווה. וכן כתב בהרחבה בקצוה"ח שם ס"ק ג', שהיורשים זוכים מדין ירושה.

ויורש נוטל גם ממון גזול שאינו ברשות אביו, כדאיתא בשו"ע חו"מ סי' רעח ס"י שיש סוברים שאפילו בכור נוטל פי שנים בממון גנוב שחשוב מוחזק ביד אביו.

והדרינן לדידן, האב ציוה מה יעשו בנכסיו לאחר מותו. והואיל והמערער הוא בן בין הבנים, הצוואה תקפה והמערער זוכה בה מדין ירושה. ומדין ירושה המערער זוכה גם בממון שהוא של האב ואינו ברשותו בגלל מניעה חוקית.

הארכנו בפלפולא דאוריתא, אך למעשה איננו צריכים לכל זה, מפני שהבנים היורשים לפי דין תורה קבלו ע"ע בקנין לקיים את הצוואה [כנ"ל בפרוט' האזורי מיום י"ט כסליו תשע"ב], ולפי המקובל בבתי הדין, מטרת הקנין היא לתת תוקף לצוואה אף אם אין לה תוקף לפי ההלכה, אם כן גם את"ל שהצוואה לא חלה מפני שהאב ציווה על ממון שהוא שלו ואינו ברשותו, הבנים חזרו וקיבלו ע"ע בקנין לתת את הממון למערער.

ואולם יש לעיין איך לנהוג למעשה בכל זה, מפני שהמערער לא טען מעולם שיש לו בעלות מלאה על הדירה, וכל הדו"ד בין הצדדים בביה"ד האזורי והגדול נסוב סביב תוקפם והקיפם של ההקנאות וההצהרות שהיו בביה"ד האזורי לפני כעשרים שנה. ויש לדון האם ביה"ד רשאי לזכות את המערער יותר ממה שמגיע לו לפי דין.

בשו"ת הריב"ש סי' רכז כתב וז"ל:

"אבל במה שראוי לסתור דינם, הוא מפני שלא עיינו בתביעת ראובן, ונתנו לו יותר ממה שתבע. שהוא בתביעתו נתן לשמעון הבחירה: אם בחלוקת השכירות כפי הסך ההוא, אם לשכור אם להשכיר, או בחלוקת השנים על פי הגורל. ולזה, אף אם יהיה הדין: דחלוקת השכירות עדיפא; כיון שהוא ויתר לשמעון בפני ב"ד, ונתן לו הבחירה, היה ראוי לדיינין לפסוק הדין כפי תביעתו. ואף על פי שנחלקו המפרשים ז"ל: אם יוכל לחזור בו, קודם שנגמר הדין, כיון שלא קנו מידו, אם לאו?... מ"מ, ראובן זה לא חזר בו לפני הדיינין, ואף על פי ששמעון לא קבל דבריו. מ"מ כיון שראובן עמד בתביעתו, לא היה להם לחייב את שמעון, ביותר מתביעתו של ראובן."

וברמ"א חו"מ סי' יז סי"ב כתב:

"בעל דין שתבע חבירו בעד דבר מועט, והדיין רואה שיתחייב לו על פי הדין יותר ממה שתבע, אין לו לדיין לפסוק יותר ממה שתבע; ואם פסק לו יותר, הוי טעות בדין, וחוזר."

והאחרונים שם נחלקו בביאור דברי הרמ"א. הסמ"ע שם ס"ק כו והב"ח שם כתבו שהרמ"א מיירי אף במקום שאין ריעותא בתביעה, ולא ידוע שהתובע ידע כמה מגיע לו לפי הדין. הש"ך שם ס"ק טו והתומים שם ס"ק ח כתבו שהרמ"א מיירי במקום שיש לכה"פ ספק שמא התובע מחל, דאז אמרי' שתבע פחות מפני שמחל, אבל במקום שברור שלא מחל, לא תולים בכך שמחל ופוסקים לתובע את כל המגיע לו לפי דין. והתומים מסיק, שבע"ה אמרינן שמן הסתם לא ידע את זכויותיו ולא מחל. הנתיבות שם ביאורים ס"ק א כתב שלא תולים במחילה, דאדרבא יש אומדנא שאדם לא מוחל ללא סיבה, וברמ"א מיירי דווקא בכעין המעשה בגמ' ב"ב ה ע"א, שהתובע בנה כותל סביב הנתבע, ותבע חלק מהוצאותיו, שהנתבע לא זוכה בחלק בהכותל, ואין גזל בידו, אבל במקום שיש גזל ביד הנתבע, ביה"ד יפסוק לתובע את כל שמגיע לו לפי הדין. הקצות שם ס"ק ג כתב שהויתור של התובע הוא ויתור בטעות, והריב"ש מקור הדין ברמ"א כשיטתו שמחילה בטעות היא מחילה. ובפת"ש שם ס"ק יח כתב בשם שו"ת מעיל צדקה שתביעה חלקית אינה פוטרת את הנתבע, אא"כ ידוע שהתובע היה מודע לזכותו לפי דין ותבע פחות, דאז אמרי' שמחל.

זו תמצית שיטות האחרונים בסוגיא זו. והדרינן לדידן. הצדדים והאב הגישו בביה"ד האזורי בקשה לצו ירושה לאם, שלא יצא לבסוף אל הפועל. בכל המהלך היה מובן לצדדים ולאב שליורשי האם יש זכויות בנכסים לפי החוק. אם כן לכאו' נדון דידן נופל במחלוקת האחרונים, שלסמ"ע והקצות אין לפסוק למערער יותר ממה שתבע בביה"ד האזורי, ולש"ך והתומים, וק"ו שלנתיבות והמעיל צדקה, יש לפסוק שהדירה כולה שייכת למערער.

כל זאת לכאורה, אבל לפי האמת נראה שגם אליבא דהש"ך והתומים אין לפסוק למערער יותר ממה שתבע בביה"ד האזורי. הטעם לכך הוא, שלמרות שפשטות לשון הצוואה מורה על כך שרצון האב המוריש היה לתת את כל הדירה למערער, אפשר גם לפרש בדוחק שרצון האב היה לתת למערער רק את זכויותיו לפי החוק, וכאשר לכל אורך הדיונים בביה"ד האזורי והגדול לא טען המערער שהוא זכאי לקבל את כל הדירה, יש רגלים לדבר שהפרשנות הדחוקה היא הפרשנות האמתית.

על זאת יש להוסיף, שעו"ד שמייצגת את המערער היא זו שערכה את הצוואה של האב, ובודאי יודעת מה סוכם באותה שעה.

הואיל וכך אי אפשר להוציא מהמשיבים ומהמערערת את חלקם בירושת האם לפי חוק.

ובאשר לחלוקת יתרת ירושת האם – מעבר למה שנפסק לטובת המערער- בין המערערת והמשיבים. כפי שכתבנו לעיל, כל ההקנאות שנעשו וההצהרות שנתנו בביה"ד האזורי עובר לפטירת האם הן חסרות תוקף לפי ההלכה היות והאב הוא היורש היחיד של האם. ברם, המערערת והמשיבים לא תבעו מעבר למה שמגיע להם לפי חוק, ולפי ההצהרות שנתנו כמפורט בהחלטת ביה"ד האזורי מיום טו כסליו תשע"ה, ואין לזכותם ביותר מכך, מהטעם הנ"ל.

עד כאן באשר לערעור המערער. ובאשר לערעור שכנגד, ולתגובת המערערת על החלטת ביה"ד האזורי שניתנה לפי בקשתנו, אנו סומכים את ידנו על נימוקי ביה"ד האזורי הדוחים את טענות המערערת.

ובאשר לתגובת המשיב אלמוני, טענותיו שבתגובה נדחות מן הטעם הנ"ל.

גם טענת כמה מן המשיבות שלא הבינו על מה חתמו בתצהירים שבתיק, אינה מקובלת לחלוטין. עי' חו"מ סו"ס סא ובעוד מקומות, שגם מי שאינו מבין את שפת השטר, אינו נאמן לטעון שלא הבין על מה חתם, שבודאי דרש שיסבירו לו לפני שחתם. ה"ה וק"ו בנד"ד שהמשיבות חתמו מרצונן החופשי על מסמך משפטי ברור לחלוטין בפני גורם מוסמך לפי חוק, המעביר את זכויותיהן בחלק האם בירושה לאחרים, דובדאי לא נקבל טענה מעין זו.

באשר לטענת המערערת כי החלטת ביה"ד האזורי נשואת הערעור ניתנה בחוסר סמכות. ביה"ד האזורי מציין בהחלטתו שעיין מחדש בכל החומר שבתיק בטרם ניתנה ההחלטה הנ"ל. ברם, לפי תקנה קכח לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים:

"חושש בית-הדין שטעה בפסק-דינו, יזמין את הצדדים לבירור נוסף, ובמקרה זה רשאי בית-הדין לעכב את ביצוע פסק-הדין עד לבירור."

ביה"ד האזורי לא הזמין את הצדדים לטעון לפניו לא בעל פה ולא בכתב. ברם, מסקנת ביה"ד האזורי מתאימה למסקנא שאליה הגיע ביה"ד הגדול לפי החומר שבתיק, בערעור על ההחלטה הראשונה מיום ד' שבט תשע"ד.

באשר לטענה כי המערער הקנה למערערת מחצית מחלקו. היות וחלקו של המערער נקבע מלכתחילה לפי היקף התביעה שהגיש לאחר פטירת האב, ומן הטעם הנ"ל, אין להפחית מחלקו בגין הצהרה שמסר לביה"ד האזורי, בפרט כשנוסח ההצהרה אינו חד משמעי ופסקני כיתר ההצהרות שנתנו בביה"ד, ונשמע ממנו גלוי דעת על כוונה עתידית ולא הצהרה מחייבת העוברת לביצוע.

באשר לטענה כי ביה"ד לא מוסמך לתת החלטה בהרכב חדש. ביום י"ז בכסליו תשע"ה (8/12/14) ניתנה החלטת ביה"ד האזורי המורה לצדדים להביע את עמדתם בעניין צירוף דיין שלישי שידון לפי החומר שבתיק. החלטה ניתנה בהתאם לתקנה עא לתקנות הנ"ל. הצדדים לא השיבו לאמור בהחלטה, וביום ו' טבת תשע"ה (28/12/14) ניתנה ההחלטה נשואת הערעור.

עד כאן בענין הבעלות על הדירה. ובענין זכות השימוש בדירה, נראה שזה היה רצון האב והסכמת הצדדים כולם שהמערער ימשיך להתגורר בדירה עד אריכות ימים ושנים.

לאור כל האמור לעיל ביה"ד מחליט:
א. בענין הבעלות על הדירה, פסק הדין האזורי בתוקפו, והערעור נדחה על כל חלקיו.

ב. בנוסף ביה"ד קובע כי המערער ימשיך להתגורר בדירה עד אריכות ימים ושנים.

ג. אין צו להוצאות.

ד. פסק הדין מותר לפרסום לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום כ"ה אלול תשע"ה (09/09/15).