הנידון הוא קטין בשם נ' יליד ח' בטבת תש"ע (25.12.2009) שהתעוררה כלפיו שאלה בכשרות יחוסו לבוא בקהל.

הופיעו לפנינו ו' הטוענת שהיא אמו של הקטין הנ"ל (נושא זה עדין טעון ברור), והרקע של המשפחה שלה, לפי דבריה ובחלקם בגיבוי מסמכים, הוא כדלהלן: היא נולדה ברוסיה למשפחה מעורבת של אבא גוי ואמא יהודיה, בבירור יהדות שנעשה בביה"ד עלה שמדובר בכמה דורות של נישואי תערובת, שהאבא אינו יהודי והאמא יהודיה. היא נמצאה יהודיה.

היא נישאה כדמו"י לר' בשנת 2000, מנישואין אלו נולדה להם בתחילה בת בשם ע' בשנת 2001 (כיום בת 13). בשנת 2007 הם נפרדו, לדבריה היה זה בגלל רקע שונה. בתחילה היא המשיכה לגדל את בתם הבכורה ע', אולם לאחר מכן היא התדרדרה לעולם הסמים, ולפיכך הילדה עברה בהסכמת הוריה לרשות האב (בתאריך 18.12.12, יש על כך פס"ד של ביה"ד בבאר שבע). בהתחלה היא ובעלה גרו בקרבת מקום זה לזה בבת ים, והאם הייתה מבקרת את בתה אצלו. כעבור זמן, בסוף שנת 2007 או בשנת 2008, האב עבר להתגורר בבאר שבע בקרבת אמו, אשר תרמה רבות לסיוע בגידול הילדה, והאם הייתה מבקרת את בתם אצלו בבאר שבע.

לדברי האישה נולד לה בן בשם נ', ולפי המסמכים הוא יליד 25/12/09. והואיל והם חיו בנפרד משנת 2007, שזה למעלה מי"ב חודש, כאשר הם עדיין נשואים, ממילא עולה שאלת כשרות הילד. הם התגרשו לבסוף בתאריך 23/7/12.

לדבריה, הבחור שגרם לה להתמכר לסמים לקח אותה אליו לנצרת עילית, הוא לא היה בשבילה בן זוג במובן הרגיל, אלא סייע לה בנושא הסמים, והוא היה משתמש בה להביא סמים וכסף, וכך לדבריה היא התדרדרה גם לזנות וקיימה יחסי מין בלתי מבוקרים עם גברים שונים כולל גויים מרוסיה או ערבים, היא היתה בקשר עם נרקומנים וסוחרי סמים, רבים מהם היו ערבים או רוסים, ולהערכתה כמחצית לא היו יהודים. לשאלת ביה"ד היא הבהירה שאמנם לא השתמשה באמצעי מניעה של כדורים, אולם עשתה פעולות אחרות של מניעת הריון.

בזמן שהיא ילדה את הבן נ' היא הייתה תחת השפעת סמים, ולכן העו"ס בבית החולים קבעה שהיא לא תוכל לקחת את הילד עמה, ולאחר מספר ימים הוא נמסר למשפחה אומנת. שם הוא שוהה עד היום. הילד לא נרשם כבנה מכיוון שלא היתה עמה תעודת זהות, ולכן גם לא הנפיקו לו תעודת לידה. לאחר כ-3–6 חודשים היא רצתה לחדש קשר עם הילד, וכשבקשה לרשום אותו במשרד הפנים על שמה כאמו, הם לא היו מוכנים לכך, ואמרו לה שעליה לעשות בדיקת רקמות, ואת זה אמרו לה גם העו"ס ב"אומנה". לפנינו מסמך של משרד הפנים מתאריך 15.10.13 שבו מופיע מספר הזהות של הילד הנ"ל, ולא מופיע קישור שלו לאב או לאם. אולם המצב בפועל היה שאף אחד לא אמר שהוא בנו מלבדה, ולאחר הפסקה של 3 – 6 חודשים, היא חידשה את הקשר עמו בהיותו אצל משפחה אומנת. קשר זה נמשך עד שהיא נאסרה ביולי 2011 ושהתה במאסר קרוב לשנה. שם היא עברה תהליך של גמילה מסמים, וכיום היא נקייה מסמים השתקמה ועובדת, ובין השאר מדריכה שיקומית לאוכלוסייה במצוקה. היא ממשיכה לשמור על קשר עם בנה, ומבקרת אותו מידי פעם. ומקווה שבמשך הזמן תוכל לגדל אותו אצלה.

לדבריה, בזמן שהיא באה לראות את הבת שלהם בבית הבעל, היא קיימה עמו יחסים. לדברי האם הדבר התרחש יותר פעמים בהיות האב בבת ים, ובבאר שבע זכורה לה רק פעם אחת של קיום יחסים. אולם היא ציינה, שבגלל השפעת הסמים עליה עד היום, זיכרונה בוגד בה והיא שוכחת דברים.

הבעל לשעבר ר' הוזמן לביה"ד לבירור, וגם הוא אישר שבזמן המפגשים עם הבת בביתו, הם אף קיימו ביניהם יחסי אישות. לדברי האב – הבעל, בבאר שבע קרו מספר פעמים שהם קיימו יחסים, היא שידלה אותו והוא ריחם עליה.

ביה"ד הזהיר אותו שהוא אומר את דבריו כהצהרה לפני בי"ד, והוא צפוי לעונש על עדות שקר אם ישקר, והבעל חזר על דבריו הנ"ל. לשאלת ביה"ד את הבעל, האם, לפי דבריו, אפשרי הדבר שהילד נ' הוא בנו, הבעל השיב שכן. ביה"ד הסביר לו את משמעות תשובתו, שיתכן והוא יחויב במזונותיו של הקטין, הבעל השיב שהוא מודע לכך, יחד עם זאת הוא חייב לומר את האמת, כי קיימת אפשרות שזה בנו על כל המשתמע מכך, אע"פ שהוא לא יכול להיות בטוח בדבר, מפני שהם היו פרודים, והוא אינו יודע אם אשתו חיה גם עם גברים אחרים.

נמצא, שמה שידוע לבעל הוא שאשתו התדרדרה לסמים, אולם לא ידוע לו אם קיימה יחסים עם גברים אחרים. למעשה אנו יודעים שהיא התדרדרה לזנות מדבריה.

בהתייחס לעדות האב, יש להעיר, שבפרוטוקול הדיון בביה"ד בבאר שבע, שדן בהעברת המשמורת של הבת ע' לידי האב, מופיע שהאשה אמרה שנולד לה בן, ועלתה שאלת כשרותו, וביה"ד שאל את הבעל אם זה בנו, והוא השיב בשלילה. ולכן הוא הופנה לביה"ד המיוחד ליוחסין לברור מעמיק של כשרותו. עדות זו של האב לכאורה עומדת בסתירה לדבריו היום. אולם ניתן ליישב את דבריו, כפי שכבר כתבנו בפעמים קודמות, שדברי האב טעונים דרישה וחקירה, כי אנשים אינם מודעים, להלכה שתולים את הוולד בבעל אם הוא קיים יחסים עמה, למרות שהיא בגדה בו, האב כלל לא ידע מלידת הילד, וזה אך טבעי שכאשר נודע לו הדבר בהפתעה, הוא יאמר ללא כל מחשבה שזה אינו בנו. האשה אמרה שבאותה תקופה של ההיריון היא הייתה רזה מאד, וקשה היה להבחין בה שהיא בהיריון, ולאחר שנולד הבן הנ"ל מצבה התדרדר והיא היתה בנתק מבעלה ולא יידעה אותו בלידת הילד, וכאמור זה יכול להסביר מאד את ההפתעה של בעלה והתייחסות לילד שנולד. נראה מפרוטוקול הדיון ומההחלטה להעביר את הבירור לביה"ד המיוחד ליוחסין, שביה"ד בבאר שבע לא העמיק בנושא, והניחו את הנושא לבירור של בי"ד המיוחד ליוחסין, ולכן אין להתייחס לדברים שאמר אז כדברים מחייבים, וביה"ד שלנו חקר ודרש את האב, והוא מתייחס לדבריו בהתאם לבירור של בית דיננו.

עתה נבוא לדון בשאלה ההלכתית מה דינו של הקטין נ', האם הוא כשר לבוא בקהל.

מה דין ולד שנולד מאשה נשואה ופרוצה ביותר
והנה ידוע לנו שהאשה היתה פרודה מבעלה כשנתיים לפני לידת הבן, ולדברי האם, באותו זמן שהיא ילדה אותו, היא התדרדרה לזנות, בגלל שהיתה צורכת סמים, יחד עם זאת במפגשים עם הבעל היא קיימה עמו יחסים. השאלה היא מה דין הולד בפרוצה ביותר?

נפסק בשולחן ערוך אבן העזר הלכות פריה ורביה סימן ד סעיף טו

"אשת איש שיצא עליה קול שהיתה מזנה תחת בעלה, והכל מרננים אחריה, אין חוששין לבניה שמא הם ממזרים, שרוב בעילות תולים בבעל. אבל היא בעצמה, חוששין לה משום זונה. וכהן חושש לה מדין תורה. (ואם בעלה כהן, חוששין על בניה שהם חללים) (מהרי"ו סימן כ"ד). וישראל, אם רוצה להתרחק מן הכיעור. ואם היא פרוצה ביותר, חוששין אף לבנים. הגה: ומ"מ היא נאמנת לומר על בניה שהם כשרים (מהר"מ פאדוואה סימן ל"ג)."

לכאורה בפשטות, כוונת השו"ע שבפרוצה ביותר חוששין אף לבנים לענין ממזרות, שזה עיקר הנושא בסעיף זה, וחשש זנות באשת איש יכול להביא לממזרות, ולא לפסול כהונה. אמצע הסעיף אמנם מדבר על אשת כהן, שחושש לה, אבל בסיומו לכאורה חוזר לדון באשת ישראל. והנה הבית שמואל ס"ק כו מביא שיש מחלוקת בדבר. וז"ל:

"ואם פרוצה ביותר חוששין וכו' – והיינו חשש ממזר כיון דלא שייך בה לומר רוב בעילות מהבעל וכן הוא בפסקי מהרא"י סי' ל"ז וכן משמע בפרש"י, מיהו הרא"ש פי"ב כתב בשם ה"ג דאמרינן רוב בעילות מהבעל אפילו אם היא פרוצה ביותר וכ"כ הגמיי' פט"ו והחולקים על ה"ג לא חולקים עליו בזה וכ"כ בתשובת מהרי"ו דסוגי' דסוטה איירי לענין איסור כהונה אבל ליכא חשש ממזר ומדייק כן מהרמב"ם שכתב אם היא פרוצה חוששין אף לבנים והיינו דחוששין לה ולהבנים וחששא שלה הוא לאיסור כהונה כן הוא החשש הבנים לכן בניה לכתחלה אסורים ובדיעבד צ"ע אם מוציאים אותה מישראל, ולפי זה שפיר מה שפסק בתשובות מהר"מ פדאווה ואיתא בסמוך בהג"ה אם היא פרוצה ביותר ואומרת הולד הוא מבעלה נאמנת להכשיר ולמד זאת מתוספות שם שכתבו כן אליביה דשמואל דלא ס"ל רוב בעילות מהבעל ומכל מקום מהני כשאומרת הולד מהבעל כן ה"נ לדידן אם היא פרוצה ביותר נאמנת להכשיר הולד ובט"ז השיג עליו וכתב דאין לדמות פרוצה לדין דשמואל כי רש"י כתב שם פרוצה ביותר איכא חשש דרוב בעילות הם מאחרים א"כ אין לדמות לדין דשמואל כי לשמואל אף על גב דלא ס"ל רוב בעילות מהבעל מ"מ ליכא חשש דרוב בעילות הם מאחרים אבל פרוצה ביותר איכא חשש דרוב בעילות מאחרים, ואם היה רואה דברי פוסקים האלה לא היה השיג כי לרוב פוסקים לא אמרינן שום חשש ממזרים אפילו אם היא פרוצה ביותר."

נמצא, שלפי מסקנת דברי ב"ש, לדעת רוב הפוסקים לא חוששים לממזרות אפילו אם היא פרוצה ביותר, וכל החשש הוא לכהונה בלבד. ואע"פ שאם אשת איש ילדה מזנות הבן ממזר, ומה זה קשור לכהונה? אלא שמעלה עשו בכהונה, שלא ישא אלא משפחות מיוחסות, שאין בהן חשש ממזרות.

אולם צ"ע האם הדין הזה נאמר גם במקרה שלנו. לכאורה השו"ע (לפי פרשנות ב"ש) שגם בפרוצה ביותר אין חשש לממזרות (רק חוששין לבנים לעניין כהונה), מדבר במקרה של אשה שיושבת תחת בעלה אלא שהעם מרננים עליה שהיא פרוצה ביותר, והואיל וסוף כל סוף היא גרה עם בעלה, עדין שייך לומר רוב בעילות אחר הבעל. אולם אם האשה חיה בנפרד מבעלה, ומרננים עליה שהיא פרוצה ביותר, אם כן רוב בעילות אינם מהבעל, ואיך אפשר להכשיר את הולד?

היתר ע"פ נתיבות לָשָבֶת
והנה בעל הנתיבות לשבת (סי' ג' סק"ח, לרבי פינחס הלוי הורוביץ בעל ההפלאה) מחדש שגם אם הבעל לא היה בביתו והלך למדינת הים, אנו תולים בבעל, מפני שרוב בעילות אחר הבעל אין פירושו שבעלה שכיח עמה פעמים הרבה, אלא שחזקה היא שנשים לא מתעברות מזנות. מצאנו שהגאון רבי עובדיה יוסף זצ"ל היה סומך עליו בפסקיו להתיר. סברתו היא בגלל שחזקה "אשה מתהפכת ומזנה", היינו שתעשה כל תצדקי כדי לא להתעבר מגבר זר, בגלל ההשלכות החמורות של זה, ולכן חזקה שהולד מבעלה, וכן עושות כל הנשים המזנות גם בזמן הזה. יצוין בזה, שהאשה אמרה שהיא עשתה פעולות של מניעת הריון שלא להתעבר. אם כן לכאורה גם במקרה שלנו יש לתלות בבעל. אולם בגלל שהאשה היתה בשקועה בסמים, ולא היתה במצב נפשי שהיתה יכולה להקפיד על כך שלא תלד מזנות, צ"ע אם אפשר לסמוך על כך להתיר במקרה שלנו.

אמו ואביו אינם נאמנים לאסור
הזכרנו לעיל שלמעשה אנו לא יודעים שהיא היתה פרוצה ביותר רק ע"פ דבריה, הבעל אמר לנו שהוא לא ידע מזה דבר. רק ידע שהיא בסמים. וכיון שהיא לא נאמנת בדבריה, לומר דברים שיש בהם כדי לפסול את הבן, שהתורה האמינה לאב ולא לאם (עיין שולחן ערוך אבן העזר סימן ד סעיף כו), ואנו חיים מפיו ע"פ מה שהוא יודע, וכיון שהבעל לא יודע מזה, לכן נראה שאי אפשר לפסול את הבן ע"פ דבריה.

גם אם הבעל חושד באשתו אין זו סיבה לפסול את הולד, כפי שכותב התשב"ץ חלק ב סימן צא וז"ל:

"הוספת לשאול על המנאפת שנמצאת מעוברת, ואמרת כי בעת שנמצאת מזנה היתה מעוברת כבשני חדשים, והבעל אומר כי לא בא עליה אלא באותו שבוע שגרשה בג' פעמים, וכבר היתה מעוברת, כי כשזינתה היה במדינה הים, ושהעובר אינו ממנו, ודעתך לומר שהולד ממזר ודאי."

התשב"ץ דן במקרה של בעל שחזר ממדינת הים, ובא על אשתו, ולאחר כשבעה חודשים מחזרתו היא ילדה, והבעל חושש שהולד שנולד הוא ממזר, מתוך התשובה שלו נראה שאין עדים על כך, אלא זו אומדנא של הבעל, מפני שחשב שהיא מעוברת, והרב השואל סבר שהולד ממזר, נראה מפני שרוב נשים ל ט' ילדן. והתשב"ץ מאריך בתשובה להכשיר את הולד לבא בקהל. וז"ל:

"התורה כשהאמינה לאב לומר על בנו שהוא ממזר, כשאומר בברי ממזר הוא – האמינתו. אבל באומר על בנו שהוא ספק ממזר, אין דבור האב בזה מעלה ומוריד כלום."

וחידושו הוא, שהאב אינו נאמן מדין "יכיר" להטיל ספיקות בבנו, ורק אם הוא יודע ידיעה ודאית נאמן לפסול את בנו, ובלא ידיעה ודאית אפילו ספק ממזר לא יהיה.

ואע"פ שבודאי לגבי אשה זו שעזבה את בעלה ושקועה בסמים יש חשש גדול שזינתה עם אחרים והיא "דיימא מעלמא", יש לדמות זאת לארוסה שידוע שבעלה בא עליה, אע"פ שדיימא מעלמא הולד כשר, כך נפסק ע"י רוב הפוסקים כלישנא בתרא ביבמות דף ס"ט ע"ב, בענין ארוסה שבעלה בא עליה ודיימא מעלמא. ודלא כהרמב"ם שפוסק כלישנא קמא שהולד ספק ממזר, כיון שבארוס לא שייך רוב בעילות אחר הבעל. וכך כותב חלקת מחוקק סימן ד ס"ק כט

"הולד ספק ממזר – כבר כתב המגיד דהרמב"ם פסק לחומר' כלישנ' קמא דיבמות (הבאתי לעיל ס"ק כ"ה) אבל הרא"ש פסק בתשובה כלל פ"ב בשם ראבי"ה כלישנ' בתרא וכן נוטה דעת המגיד פ"ג מהלכות יבום."

וכן כותב ב"ש שם. וכמו כן במקרה שלנו שידוע שבעלה בא עליה, ואפילו אם נאמר שאין כאן רוב בעילות אחר הבעל כמו בארוס, וגם היא דיימא מעלמא, בכל זאת הלכה שהולד כשר.

במקרה שלנו יש ספק ספיקא אם הוא ממזר

נראה שבמקרה שלנו יש ספק ספקא אם הילד ממזר, ספק מהבעל ספק לא מהבעל, ואף אם הילד לא מהבעל שמא הוא מגוי והולד כשר.

ונבאר דברינו:
במקרה שלנו, הבעל אומר שבא עליה ואולי זה בנו, וכן אומרת האשה שקיימה עמו יחסים ואולי זה בנו, ולכן למרות שהאשה היתה פרודה מבעלה, ולמרות שלדבריה היא היתה פרוצה ביותר, לא יצאנו מכלל ספק שמא הבן הוא בנו של הבעל, ובמיוחד שהיא עדין אשת איש שעל פי העולה מהפוסקים יש סברא גדולה לתלות בבעל, ולכן פסקו רוב הפוסקים (לפי הב"ש סימן ד ס"ק כו שהבאנו לעיל) שגם בפרוצה ביותר הולד כשר, ולכן אף אם נאמר שמקרה זה חמור יותר מהמקרה של פרוצה ביותר והולד אינו כשר, מכל מקום הוא לא יצא מכלל ספק ממזר.

יצוין בזה, שגם אילולא היו הבעל ואשתו אומרים בפירוש שהם קיימו יחסים ביניהם, מעצם העובדה, שהאשה היתה מבקרת את בעלה ולנה בביתו, כאשר היחסים ביניהם תקינים, יש סבירות גדולה לומר שהם קיימו יחסים בזמן שהאשה היתה מבקרת את בעלה, שהרי סוף כל סוף הם היו עדין נשואים זה לזה, והתופעה הזאת שכיחה ומוכרת, ולכן ביה"ד לא סומך כאו רק על הודאתם שקיימו יחסים.

הספק השני הוא שמא נבעלה לגוי והולד כשר. הספק הזה מתחזק יותר במקרה שלנו, שהאשה אומרת שקיימה יחסים עם גויים, ובנוסף לכך העובדה שהיא נולדה לאב גוי (רוסי), ומבירור שנעשה עלה שבמשפחה שלה יש כבר כמה דורות של אבות גויים ואימהות יהודיות, יוצרת אומדנא חזקה שהיא היתה מצויה אצל גויים מעולי רוסיה (שגם הם כמותה מנישואי תערובת אלא שאמם גויה).

אנו מוצאים שהספק הזה שמא נבעלה לגוי קיים אפילו במקרה שהיא לא אמרה בפירוש שהיא נבעלה לגוי. וכך מדייקים מלשון הרמב"ם הלכות איסורי ביאה פרק טו הלכה יט:

"אמר האב אינו בני או שהיה בעלה במדינת הים הרי זה בחזקת ממזר, ואם אמרה מעכו"ם ועבד נתעברתי הרי הולד כשר, שאין הבעל יכול להכחישה בדבריה."

הב"ש דייק מלשון הרמב"ם שכתב "הרי זה בחזקת ממזר", שהוא אינו ממזר ודאי, מפני שתולין שמא האשה הנשואה נבעלה לגוי, וז"ל הב"ש ס"ק נב:

"והוא ממזר ודאי – כ"כ הטור, ש"מ דס"ל אם לא אמרה היא מכותי נתעברתי לא אמרינן אנן שמא מכותי נתעברה. אבל הרמב"ם כתב דהוא בחזקת ממזר והיינו ספק ממזר, די"ל שמא מכותי נתעברה כמ"ש בסמוך, כ"כ המגיד היא נאמנת לומר מכותי העובר והולד כשר, משום בלא דיבורה הולד ספק ממזר ושמא מכותי הולד לכן היא נאמנת. ולשיטת הטור דס"ל הולד ממזר ודאי קשה למה היא נאמנת להכשיר."

וראיה להבנה זו בדברי הרמב"ם, ממה שכתב הרמב"ם בפרק טו אסורי ביאה הלכה יז גבי ארוסה שנתעברה והיא בבית אביה, "הולד בחזקת ממזר ואסור בבת ישראל ואסור בממזרת", הרי לנו ש"חזקת ממזר" הוא ספק ממזר.

אולם קשה מדוע הרמב"ם שינה את לשונו שם בהלכה יח, שכתב בארוסה שמרננים אחריה "הרי זה ספק ממזר", ואילו בהלכה י"ז כתב "בחזקת ממזר", אם גם כאן הכוונה שהולד ספק ממזר? לכאורה משמע שיש חילוק בין ספק ממזר לבין חזקת ממזר. אולי אפשר ליישב ע"פ דברי האחרונים, המהרי"ט והשב שמעתתא, שאין הולכים אחר הרוב לקבוע ודאי ממזר, ולכן במקום שיש רוב שהוא ממזר כתב הרמב"ם חזקת ממזר, ובמקום שהוא ספק השקול כתב ספק ממזר. ולכן באשת איש שהבעל אומר אינו בני (הלכה יט), לתלות בגוי הוא חשש רחוק, ולכן כתב הרמב"ם שהולד בחזקת ממזר, וכן בארוסה שנתעברה (הלכה יז) רוב פסולים אצלה, אבל בארוסה שמרננים אחריה (הלכה יח), אין רוב לומר שהוא ממזר, ולכן הרמב"ם משתמש כאן בלשון ספק ממזר.

והנה, בניגוד לבית שמואל הנ"ל, רבים מהאחרונים אומרים שאף לפי הטור חיישינן לנכרי, וכך הביא פתחי תשובה סימן ד' ס"ק ל"ט בשם רעק"א בשו"ת סימן ק"ו שאפילו אינה לפנינו ואינה אומרת שהוא מגוי אעפ"כ מספקינן בגוי. ומביא שגם מהרי"ט ובית מאיר הסכימו לכך, ואמרו שמצרפים ספק זה לספק ספיקא, וכן דעת הנודע ביהודה מהדו"ק סימן ד' וכן נראה מדבריו מהדו"ת סימן ל"ח הובאו בפתחי תשובה סימן י"ג ס"ק י"ח. וכן הכריעו עין יצחק ח"א אבה"ע סי' ז'. וכן הביא הגאון רבי אשר וייס שליט"א בשו"ת מנחת אשר סימן ע"ד סעיף א' ומביא שם מתשובת עין יצחק ובית מאיר שאפילו האשה אומרת שמבעלה התעברה גם כן ניתן לתלות בגוי.

כאמור לעיל, העובדה שבמקרה שלנו, האשה עצמה אומרת שנבעלה גם מגוי, והעובדה שאשה זו באה מנישואי תערובת (אביה גוי), מחזקת את האומדנא שהיא התעברה מגוי והילד ממנו.

נמצא, שיש לנו ספק ספקא, ספק מהבעל או לא מהבעל, ואת"ל שלא מהבעל, יש ספק שמא הוא מגוי, וממילא יש כאן ספק ספקא להיתרא.

היתר ממזר בספק ספקא

להלכה נקטינן להתיר ממזר בספק ספקא. כך כתב בית שמואל סימן ב ס"ק טז

"וכן הוא דעת מהרש"ל וטורי זהב אם נתערב ספק ממזר במשפחה מותר ישראל לישא מן אותה משפחה אף לכתחלה."

ומביא שם שכן דעת הדרישה בסוף סימן ז, ולעומת זאת הב"י סובר שדעת הרמב"ם להחמיר בכך, ובשו"ע אבן העזר הלכות פריה ורביה סימן ב סעיף ה, הביא את לשון הרמב"ם מבלי לפרש, וז"ל:

"משפחה שנתערב בה ספק חלל, כל אשה כשרה שנשאת לאחד מאותה משפחה ונתאלמנה, אסורה לכהן לכתחלה, ואם נשאת לא תצא, מפני שהם שתי ספקות, שמא זו אלמנת אותו חלל, שמא אינה אלמנתו; ואם נאמר שהוא אלמנתו, שמא אינו חלל... והוא הדין אם נתערב בה ספק ממזר או ממזר ודאי."

הב"י אה"ע ז דייק מרמב"ם זה, שגם ספק ממזר שנתערב במשפחה, בני אותה משפחה אסורים להינשא לכתחילה, למרות שיש כאן ספק ספיקא, אולם הב"ש ס"ק טז דוחה זאת, ואומר שסוגית הגמ' היא ביחס למעלת כהונה – אם האלמנה מותרת לכהן, וגם הרמב"ם שהוסיף ספק ממזר, היינו שלכהונה חיישינן, ולא ליוחסין דישראל, ולכן הנידון הוא דוקא באלמנה, שספק הפסול שבה שייך רק לכהונה ולא לממזרות (ספק הממזרות שייך רק בבתה).

בשו"ת "יביע אומר" חלק ח' סימן י"ג, מאריך להביא פוסקים ראשונים ואחרונים בנושא ס"ס בממזרות, ומכריע שס"ס ממזר מותר לכתחילה. ומביא שכך מפורש ברבינו ירוחם, וכך מפורש במרדכי, וכן פוסק מהרשד"ם ועוד. ואומר שגם אם נאמר שספק ממזר שנטמע במשפחה אסור לקהל לכתחילה, זה דוקא במקרה זה, שספק אחד בגוף ואחד בתערובת, שבזה חלקו ר"י ור"ת אם אמרינן ס"ס, והש"ך פסק לחומרא, וסיבה לכך כי הספק בגוף נפסק לחומרא, אבל אם שתי הספיקות באים כאחד אזי לכו"ע ס"ס מותר. ומה שהביאו ראיה מהריטב"א בקידושין ע"ד ע"א שאין מתירים ממזר בס"ס, מזה שהריטב"א אומר שבכל שתוקי שאסור יש ס"ס, ואעפ"כ גזרו חז"ל ואסור (ס"ס בשתוקי – ספק אם הבועל בא אצלה ואז אפשר להתיר ע"פ רוב הכשרים, ואף אם היא הלכה אליו והוי קבוע, הרי זה ספק נוסף וכמחצה על מחצה דמי, ואע"פ שיש כאן ס"ס חכמים אסרו שתוקי), וא"כ ראיה לכאורה שס"ס אסור? מתרץ הגר"ע יוסף שזה ס"ס משם אחד וגרוע מכל ס"ס (ועיין עוד בשו"ת יביע אומר ח"ז אבה"ע סימן ו' אותיות ה'-ח').

למעשה נקטו הפוסקים האחרונים להתיר ממזר מכח ספק ספקא, עיין שו"ת רע"א סימנים ק"א – ק"ג שמתירים ספק ממזר אם יש ספק ספקא. וכ"כ בנין עולם סימן ה' אות ל' (לרבי יצחק אייזיק חבר (וילדמן) נולד בהורודנא (גרודנא) שבליטא בשנת תקמ"ט (1789). הוא היה תלמיד מובהק של רבי מנחם מנדל משקלוב תלמיד הגר"א), וכן בתשובות שנזכיר אותם להלן.

ספק ספיקא כשספק אחד אינו שקול

בבינת אדם שער הקבוע סימן נ"ה מביא את שיטת הש"ך שספק ספיקא אינו מועיל נגד רוב גמור אלא רק נגד רוב דרבנן, והוכיח זאת מתוספות (כתובות דף ט עמוד א): הגמ' שם אומרת

"האומר פתח פתוח מצאתי – נאמן לאוסרה עליו. ואמאי? ספק ספיקא הוא, ספק תחתיו ספק אין תחתיו, ואם תמצא לומר תחתיו, ספק באונס ספק ברצון! לא צריכא, באשת כהן. ואיבעית אימא: באשת ישראל, וכגון דקביל בה אבוה קידושין פחותה מבת ג' שנים ויום אחד."

והקשו תוספות ד"ה "ואי בעית אימא" וז"ל:

"וא"ת ונוקמה בחזקת היתר לבעלה וי"ל דאונסא קלא אית לה כדאמרינן בירושלמי והשתא דליכא קלא הוי ליה רצון רובא ומיעוט אונס ורובא וחזקה רובא עדיף"

נמצא, שאם הספק אינו שקול, הרוב מכריע שנבעלה ברצון ואינו ספק.

ונלע"ד להוכיח מתוספות הנ"ל שבמקום ס"ס, מצטרף ספק שאינו שקול לספק השקול ונחשב לס"ס להתיר. התוספות שם ממשיך

"וא"ת א"כ בספק ספיקא נמי תיאסר דספק אונס כמאן דליתיה דמי ולא נשאר אלא חד ספק, ספק תחתיו ובהא לא שייך לאוקמה בחזקת היתר כדפי'? ואומר ר"י דהאי רובא דברצון אינו רוב גמור אלא הוי מדרבנן והלכך במקום ספק ספיקא שרי ובמקום חד ספיקא חשבי רבנן רצון לגבי אונס רובא."

וצריך להבין מדוע ספק באונס ספק ברצון לבד אינו נחשב לספק, אבל מצטרף להיות ס"ס? אלא צריך לומר, כיון שספק באונס ספק ברצון אינו ספק שקול, לכן אינו נחשב לספק בפני עצמו, אבל מצטרף להיות ס"ס להתיר. הדבר יהיה מובן במיוחד לפי הרשב"א שס"ס הוא מדין רוב, וא"כ די במיעוט נוסף שיכריע את הספק השקול ויהיה רוב להתיר. אמנם כל זה רק במקרה של רוב דרבנן, אבל במקרה של רוב גמור אינו נחשב לספק ספיקא. הבינת אדם שם מביא שיש חולקים על הש"ך הנ"ל ומקילים אף ברוב דאורייתא (ראב"ד מהרי"ק כרתי ופלתי), אולם דוחה את הראיות שהביאו. מכל מקום, לכל הדעות עולה שבספק שאינו שקול שמוגדר כרוב דרבנן, למרות שהרוב נוטה לאסור, אפשר לצרף אליו ספק שקול, כדי שיהיה ספק ספקא להקל.

פוסקים המתירים בספק ספיקא גם אם יש ספק אחד שאינו שקול

א. שו"ת מהר"י ווייל סימן ע"ד (רבי יעקב בן יהודה ווייל (מהרי"ו), שחי בגרמניה לפני שנת ה"א רט"ז (1456), למד אצל המהרי"ל (ר' יעקב מולין) ), הובא בבית שמואל סימן ד ס"ק מג, וזו לשון הב"ש:

"כתב בד"מ בשם תשו' מהרי"ו סי' ע"ד אשה שנתגרשה וילדה מכשירים הולד משום ס"ס הוא שמא אחר גרושין זנתה ואת"ל קודם גרושין שמא זנתה עם עכו"ם."

לכאורה הספק השני שמא נבעלה לעכו"ם אינו ספק השקול, שכן הרמב"ם הנזכר לעיל אומר

"אמר האב אינו בני או שהיה בעלה במדינת הים הרי זה חזקת ממזר"

ומפרש הב"ש "ספק ממזר", ולפי הטור נראה שהוא ודאי ממזר, ונראה שגם להרמב"ם זהו ספק קרוב לודאי, ואינו ספק השקול (עיין מה שכתבנו בזה לעיל), ובכל זאת מהר"י ווייל מחשיב זאת לספק, ובצירוף ספק נוסף נחשב לס"ס ומותר.

יש להעיר, שהספק הראשון, אם התעברה לפני הגירושין או אחרי הגירושין, הוא ספק שאינו שקול, כיון שאם התעברה מלפני הגירושין ימלאו לו תשעה חודשים, מה אין כן אם התעברה לאחר הגירושין יש שמונה או שבעה חודשים, ורוב נשים לט' ילדן, ובכל זאת מהרי"ו מתיר מדין ספק ספקא. וצ"ע אם אפשר ללמוד מדבריו, שהוא מקל אפילו אם שני הספיקות אינם שקולים.

ב. שו"ת רעק"א קכ"ח: מדבר על מקרה של אב נשוי שאמר שזה לא בנו, שלפי שיטת הרמב"ם האב נאמן לומר שזה אינו בנו וממזר, וכן נפסק בשו"ע. אולם רע"א מביא שלוש שיטות ראשונים שחולקות על הרמב"ם ואומרות שאינו נאמן לומר אינו בני וממזר הוא (אלא ע"י הכרת בכורה, או שהאשה אינה מכחישתו, או שאומר זה בני וממזר הוא). ובגלל המחלוקת בראשונים סובר רע"א שזה נחשב לספק ממזר, ובצרוף הספק שמא נולד מגוי הוא מתיר את הבן מכח ס"ס.

נעיין אנו בספיקות הללו, האם הם שקולים? לכאורה שיטת הרמב"ם שהאב נאמן לומר שזה אינו בנו נאמן וממזר – היא עיקר, שהרי השו"ע ונושאי כליו כלל לא הביאו את שאר הראשונים החולקים על הרמב"ם, וקשה לומר שזה נחשב לספק השקול לפסוק כהרמב"ם או כשאר ראשונים. ואעפ"כ רעק"א לכאורה מחשיבו כספק שיש להתחשב בו.

וכן הספק שמא נבעלה לנכרי הוא לכאורה אינו ספק השקול, כפי שהסברנו לעיל. ובכל זאת רע"א מצרף ספק זה ועושה ס"ס לקולא.

צ"ע אם אפשר ללמוד מדבריו שהוא מיקל אפילו אם שני הספיקות אינם שקולים, או דילמא הוא מחשיב את מחלוקת הראשונים לספק השקול.

ג. חתם סופר אבן העזר חלק א' סימן י': מדבר על אשת איש שבעלה נעלם, והיא הרה גם ילדה לזנונים, והיא אמרה שקבלה עדות עד אחד שמת בעלה, אולם יש לחת"ס כמה ספיקות אם אפשר לקבל עדות זו, ומתיר את הילדים בגלל ס"ס: ספק שהילדים מגוי, וספק שני אולי מת הבעל, ואע"פ שהיא בחזקת אשת איש ובעלה בחזקת חי, איתרע חזקה זו בגלל שהיא אומרת ברי לי שמת כי אם היה חי היה חוזר, ואע"פ שאין להתיר עגונה מטעם זה, אבל כיון שאיתרע חזקת חיים שלו, זה יוצר קצת ספק ודי בכך כדי להתיר ממזר ולא צריך ספק השקול. וז"ל:

"... מ"מ חזקת חי איתרע והוה קצת ספק. וכיון שכן וכבר יש לנו ס' מעליא ס' גוי ס' ישראל ובפרט שגוים רובי' ואיתתא דא שכיחא ביניהם, וגם ס' ממזר מותר מה"ת, רק משום חומרת יוחסין החמירו, א"כ יצורף לזה עוד ספק פנוי' ס' א"א דאפילו להפוסקים דהיכי דאתחזק אי' לא אמרי' ס"ס היינו בעלמא היכי דלא איתרע חזקה כלל אבל הכא איתרע כנ"ל וגם דוקא באיסורא דעלמא אבל בס' ממזר דהתורה עשאו כודאי היתר יש לסמוך בשעת הדחק וכו'"

ד. שו"ת מהר"ש ענגיל חלק ח' סימן קי"ז (היה מגדולי הפוסקים בדורו, רב בכמה ערים בגליציה ובסוף בעיר טרנוב, תלמיד הרבי בעל דברי חיים מצאנז, והוסמך לרבנות ע"י הגאון מלבוב רי"ש נתנזון בעל "השואל ומשיב", והגאון בעל "תורת חסד" מלובלין, התעסק הרבה בהיתר עגונות לאחר מלחמת העולם הראשונה, עם גדולי דורו הגאון רבי מאיר אריק מטורנא והגאון רא"ש שטיינברג מברודי והגאון רח"מ רולר מניאמץ): מדבר על מקרה של הבעל שנלקח בשבי והיה פרוד מאשתו יותר מי"ב חודש, ואשתו ילדה בן ובת. הוא מתיר את הילדים מכוח ס"ס, ספק ראשון שמא מהבעל, ע"פ דעת הבה"ג, שתולים שהבעל הגיע לאשתו ע"י "שם" בדרך פלאית, ומובאת דעה זו בשו"ע אבן העזר סימן ד סעיף יד

"האשה שהיה בעלה במדינת הים ושהה שם יותר מי"ב חדש וילדה אחר י"ב חדש, הולד ממזר, שאין הולד שוהה במעי אמו יותר מי"ב חדש. ויש מי שאומר שאינו בחזקת ממזר. וכיון דפלוגתא הוא, הוי ספק ממזר"

המחלוקת היא בין הרמב"ם שהולד ממזר לבה"ג שהולד ספק מפני שאנו חוששין שהבעל הגיע ע"י שם (דהיינו בדרך פלאית) והתעברה מבעלה, ומשמע שהדין כן אף שהאשה אינה אומרת כן. וספק שני שמא נתעברה מגוי. ומדגיש שם הרב ענגיל (בד"ה יצא), שהסיבה לכך שאנו מקילים גם בספק שאינו שקול היא מפני שספק ממזר מותר מהתורה אף אם רוב נוטה לאסור, ולכן עכ"פ אם ספק אחד שקול מצרפים לו עוד ספק אפילו רוב נוטה לאסור.

ומסיים שם בחידוש נוסף ע"פ ההיתר של ס"ס. שגם אם נאמר שבודאי לא התעברה מבעלה, כיון שהאשה אומרת בפרוש שלא התעברה מבעלה, אולם הנכדים שלהם יהיו מותרים משום ס"ס, כי הילדים לא נשאו כדמו"י ולפיכך בנכדים נוסף הספק שמא אמם, שלא היתה נשואה כדמו"י, זינתה עם אחר.

לכאורה גם כאן אין לנו ספק השקול, מפני שלתלות בגוי אינו ספק השקול כפי שהוכחנו, והספק השני שהנכדים נולדו מגבר אחר, בעוד שהאשה היתה מיוחדת לממזר, גם זה ספק רחוק ואינו ספק השקול.

ד. שו"ת יביע אומר חלק ח' סימן י"ג: מוכיח מפוסקים רבים שאומרים ס"ס להתיר ממזרות, ובסוף התשובה אומר שאפשר להתיר ממזר גם אם ספק אחד מהספקות אינו ספק השקול, ומביא משו"ת תורת חסד חלק אבה"ע סימן ט' אות ה' וז"ל:

"נראה להכשיר בפסולי קהל בס"ס, אפי' כשספק אחד אינו שקול, והוי רק מיעוטא, ואף על פי שכ' כמה פוסקים שספק שאינו שקול אינו מצטרף לס"ס, זהו דוקא לד' הסוברים דסד"א לחומרא מה"ת, והיתר הס"ס מטעם רוב, מש"ה בעינן שיהיו שתי הספקות שקולים שיהיה רוב גמור. אבל לפ"ד הרמב"ם וסיעתו דסד"א לחומרא רק מדרבנן, גם ספק שאינו שקול מצטרף להתיר בס"ס, שמאחר שבספק אחד נשאר רק איסור דרבנן, כל שיש ספק נוסף דמסייע בהדיה אף דהוי מיעוטא חזי לאצטרופי להקל. ולכן צדק המהרי"ו שהתיר הולד בס"ס, שמא נתעברה בו לאחר גירושין, ואת"ל מקודם שמא מעכו"ם נתעברה, ואף שהספק האחרון הוי מיעוטא דעכו"ם לא שכיחי לגבה, מ"מ כיון דלכ"ע ספק ממזר מותר מה"ת חזי האי ספקא נמי לצרפו לס"ס להקל. ע"ש. שאע"פ שבדרך כלל כתבו כמה פוסקים שספק שאינו שקול לא מצטרף לס"ס"

גם בעל תורת חסד חוזר על הסברא שבממזרות ניתן להקל יותר, מכיון שספק ממזר מותר מהתורה, ולכן אפשר להקל גם אם ספק אחד אינו שקול.

ה. שו"ת מנחת אשר (להגאון ר' אשר וייס שליט"א) סימן ע"ד, דן במקרה של אשה שהתגרשה מבעלה רק גירושין אזרחיים, והלכה לחיות עם גבר זר, ומשנכנסה להיריון ממנו נישאה לו בנישואין אזרחיים, ונשאל על כשרות הבן שנולד לה. והנה במקרה זה לא ניתן לתלות בבעל כיון שהיא עשתה מעשה להתגרש ממנו אזרחית, ובנוסף לכך היא חיה בקביעות עם בן זוג, ולכאורה הילד הוא בנו של בן זוגה והולד ממזר, בתשובתו הוא כותב, שאפשר לתלות בגוי וממילא הילד ספק ממזר שאסור רק מדרבנן. ואז הוא מוצא ספק נוסף, שיש ספק בקידושין של האשה עם בעלה (הראשון) ומתיר את הילד. יסוד ההיתר שלו הוא – שאע"פ שהיא גרה עם בן זוג, כיון שהם לא היו נשואים כדמו"י אלא רק בנימוסי הגויים לא אמרינן רוב בעילות אחריו, וחוששין שהולד מאחר. דהיינו, גם אשה שיש לה בן זוג והיא מיוחדת לו, מכיון שהיא לא היתה נשואה לו (ואפי' היתה נשואה לו בנישואין אזרחיים), אנו תולין שנבעלה גם לאחרים, ובכללם גם לגוי, ולכן הולד יהיה רק ספק ממזר.

והנה יש לנו כמה חידושים בדבריו, א. שגם באשה מיוחדת לבן זוגה, אפשר לתלות שזינתה עם אחר. ב. שאפשר לתלות שהאחר הוא גוי, וכך אפשר שהולד כשר (שהרי היא אשת איש לראשון). בוודאי שאין זה ספק השקול, ואף על פי כן הוא מצטרף להתיר.

והנה במקרה שלנו לפי מה שהאשה ספרה (ואין אנו יודעים מעבר לכך), בן זוגה העסיק אותה בסחר סמים, והוא לא היה לה לבן זוג במובן הרגיל, ולכן קל הרבה יותר לתלות שזינתה עם אחר ובכלל זה גם לגוי.

העולה מכל התשובות שהבאנו, שבממזרות מתירים בספק בספקא אפילו אם ספק אחד אינו שקול, והסיבה לכך היא, מכיון שספק ממזר מותר מהתורה, ואפילו כמה פוסקים סוברים שאפילו אם יש רוב לאסור עדין לא יצא מכלל ספק, וגם במקרה כזה התורה קבעה שספק ממזר מותר מהתורה, ולכן אפשר לצרף ספק אחד שאינו שקול לספק ספקא להתיר. והנה מעיון בתשובות הנ"ל עולה עוד שהם החשיבו כספק השקול גם ספק קל ונראה שכל זה מהקולא שהתורה נותנת לממזר, שספקו מותר.

ועתה נבוא לבחון את שני הספקות במקרה שלנו האם הם בבחינת ספק השקול: ספק אחד הוא שמא הולד הוא מגוי וכשר. האם זה ספק השקול? הנה האשה עצמה אומרת שנבעלה גם מגוי, ובחקירה נוספת אמרה שהיא מעריכה שמחצית האנשים שהיתה בקשר עמם היו לא יהודים. יצוין בזה, שבמקרה זה יש אומדנא גדולה לתלות בגוי, כיון שאשה זו באה מנישואי תערובת (אביה גוי), וכידוע בדרך כלל יש לבני תערובת משיכה ל"בני מינם", והם נפגשים הרבה עם גויים. ולכן במקרה כזה גם לפי הטור (שלפי הבנת הב"ש לא תולים בגוי עד שהאשה תאמר זאת) בודאי שיש לנו ספק שנבעלה לגוי, ונראה שאפשר להחשיב את זה כספק השקול.

הספק השני הוא שמא הולד הוא מבעלה וכשר. האם ספק זה הוא ספק השקול? הנה גם האשה וגם הבעל אומרים שהם קיימו יחסים ביניהם ואפשר שהילד נולד ממנו. אמנם האשה הזאת היתה פרוצה ביותר, אבל מצד שני תמיד אנו תולים בבעל יותר גם אם האשה פרוצה ביותר (כפי שמפרש ב"ש שגם בפרוצה ביותר הולד כשר), ולפי נתיבות לשבת אפילו אם בעלה אינו עמה גם כן תולים בבעל, ואף אם מקרה זה גרוע יותר משם ואי אפשר לומר שהוא כשר ודאי, אבל זה גם לא פחות מספק השקול. צא ולמד מגמ' יבמות דף סט עמוד ב: "הבא על ארוסתו בבית חמיו" לפי לישנא בתרא – כאשר ידוע שבעלה בא עליה, אע"פ שדיימא מאחרים, הולד כשר, וכך פסקו הרשב"א והרא"ש ובח"מ וב"ש וערוך השולחן כן עיקר להלכה, ואם כן כאן שידוע שבעלה בא עליה גם אם דיימא מעלמא אנו תולים שהולד מהבעל. ולכל הפחות יהיה ספק השקול.

נמצא שיש לנו ספק ספקא, ספק מהבעל או לא מהבעל, ואת"ל שלא מהבעל, יש ספק שמא הוא מגוי, ובספק ספקא כזה הולד כשר לבוא בקהל. ובמיוחד לפי מה שהוכחנו לעיל גם אם אחד הספקות אינו שקול הוא מצטרף להתיר בחשש ממזרות.

האם אשה נאמנת לומר על אסופי שהוא בנה אם היא פוסלת אותו
והנה, לפי דברי האשה, מיד אחר הלידה הילד נמסר למשפחה אומנת, ולא היה רשום על שמה, כיון שלא היתה לה תעודת זהות, ומאז היה נתק בינה ובין הילד כ 3 – 6 חודשים, ולאחר מכן כשהיא בקשה לרשום במשרד הפנים את הילד על שמה כאמו, הם לא הסכימו, ואמרו לה לעשות בדיקת רקמות, לפנינו מסמך ממשרד הפנים שבו הילד אינו מקושר לא לאב ולא לאם. והשאלה היא אם ע"פ ההלכה אשה כזאת נאמנת לאחר זמן של נתק ביניהם לומר זה בני. ואם היא לא נאמנת הרי אין לנו בסיס בכל מקרה לפסול את הולד.

הגמ' (קידושין ע"ג ע"ב) דנה בתינוק המושלך ברשות הרבים, מתי אביו ואמו נאמנים עליו לומר שזה בנם, ומסקנת הגמ' נפסקה ברמב"ם (הלכות איסורי ביאה פרק טו הלכה ל), ובשו"ע בסימן ד', וז"ל:

"הולד שהיה מושלך בדרך ובא אחד ואמר בני הוא ואני השלכתיו נאמן וכן אמו נאמנת, נאסף מן השוק ובאו אביו ואמר אחר כן ואמרו בננו הוא אין נאמנין, הואיל ויצא עליו שם אסופי, ובשני רעבון נאמנין שמפני רעב השליכוהו והן רוצין שיזונו אותם אחרים ולפיכך שתקו עד שנאסף"

משמע שאמו נאמנת עליו, כל עוד לא נאסף מן השוק, ולא יצא עליו שם אסופי שפסול לבוא בקהל, או שהושלך בשני רעבון, שאז אין לו דין אסופי, שגם אז אמו נאמנת עליו אפילו נאסף מן השוק. ולכאורה ה"ה במקרה שלנו שאין על התינוק חשש פסול אסופי שלא הושלך למיתה. ואם כן האם נאמנת לומר שזה בנה.

אולם השאלה היא עד מתי האם נאמנת לומר שהיא אמו. המאירי (קידושין דף עג עמוד ב) מביא מחלוקת בדבר, וז"ל:

"מכל מקום בשני רעבון נאמנין, שהרי זו ששתקו עד שנאסף הוא מפני שהם רוצים לזונו בשל אחרים, ונאמנות זו יש אומרין דוקא לאלתר ר"ל תכף שנאסף וכן יראה מסוגיא זו, ויש אומרים שלא סוף דבר לאלתר אלא אף לאחר זמן ולא נאמר בשמועה זו לאלתר אלא בחיה ופוטרת את חברותיה על הצד שיתבאר"

ולפי הדעה שלאלתר בלבד נאמנים, כיון שבמקרה דנן עבר זמן של 3 או 6 חודשים של נתק בין האשה והילד, מאז שיצאה מבית חולים, אפשר שהיא לא נאמנת אחרי כ"כ הרבה זמן לומר זה בני. בנוסף, בהערות על המאירי שם, נכתב שהפוסקים לא הביאו את הדעה הזאת, שמקילה גם לאחר זמן, ולכן כנראה שהיא לא להלכה. לכן קשה למצוא פתח היתר בדרך זו.

אולם אפשר לומר שנאמנותם של ההורים לומר שזהו בנם היא רק להוציאו מכלל ממזר, אבל אם הם פסולי קהל – לא יהיו נאמנים שהם הורי התינוק לפסול את התינוק. ולפי זה במקרה שלנו אם האמא מעוררת על הילד ספיקות של ממזרות היא לא תהיה נאמנת על כך.

ולכאורה יש להוכיח מהר"ן במסכת קידושין (ל' ע"ב בדפי הרי"ף) שמחלק בין אם שלא נאמנת לומר על שתוקי שהוא ודאי ממזר רק להכשיר, ולעומת זאת חיה שאומרת על אחד מהילדים שהוא בנה של ממזרת היא נאמנת, ומתרץ: שהחיה נאמנת כיון שהוחזק ממזר בחדר. אם כן במקרה דנן באסופי אין כל חזקה שהוא ממזר (כיון שאין בו סימני אסופי לפסול אותו), וממילא לכאורה האשה אינה נאמנת לומר שזה בנה, אם בעקבות זה היא עושה אותו לממזר.

ויש לחלק: במקרה של הר"ן האם או החיה מוסרים עדות על הולד, ולכן עדותן מוגבלת למקום שהוחזק שיש כאן ממזר, אולם במקרה של הבן המושלך, שבאה אשה ואומרת שהיא אמו, הרי זה גילוי מילתא בעלמא, ולא עדות. ודוגמה לדבר: מובא בגמ' (קידושין דף סג עמוד ב)

"קידשתי את בתי ואיני יודע למי קידשתיה, ובא אחד ואמר קידשתיה – אף נאמן לכנוס"

אולם יש לדחות ששם הנאמנות היא בגלל שהבעל מירתת מפני האב שלא יכחיש אותו, כדפירש רש"י

"אף נאמן לכנוס – דלא חציף למימר לפני האב שקבל הקידושין אני הוא דמירתת דלמא מכחיש ליה ואמר ידענא דלאו את יהבת לי קידושין"

ולכן אומרת הגמ' שם

"האשה שאמרה נתקדשתי ואיני יודעת למי נתקדשתי, ובא אחד ואמר אני קידשתי – אין נאמן לכנוס, מפני שהיא מחפה עליו"

זאת ועוד, הר"ן שם שואל איך אדם נאמן לומר אני קידשתיה, הלא אין דבר שבערווה פחות משנים? ועונה: שדוקא להוציא אשה מחזקתה, אבל כאן האשה בחזקת נשואה אלא שלא ידוע למי, וכשבא ואמר אני קידשתיה הרי הוא מעמידה על חזקתה בהא ודאי נאמן, שהוא בא לסייע לחזקה ובזה נאמן. ואם נשווה זאת למקרה של אסופי, אפשר לומר, שלהכשירו הם נאמנים, שאינו אלא להסיר ממנו חשש ממזר שהוא רק מדרבנן, אבל לומר שהוא ממזר לא יהיו נאמנים, שממזר צריך שני עדים כדבר שבערווה.

אולם מצאתי בערוך השולחן אבה"ע סימן ד' סעיף נ' וז"ל:

"תינוק שהיה מושלך בדרך כדרך אסופי, ובא אחד ואמר בני הוא ואני השלכתיו נאמן. וכן אמו נאמנת, ואפילו במקום שרוב העיר כותים, דזהו כדבר ברור, דאם לא הוה בנו, לא היה לוקח ולד זר להחזיקו כבן, ולכן הוא או היא נאמנים להחזיקו כבן לכל דבר בין לקולא ובין לחומרא (נ"ל)."

ערוך השולחן מחדש מדעתו ובסברא (כפי שמציין נ"ל = נראה לי), שהנאמנות של האיש או האשה שאומרים זה בני היא "לכל דבר" בין לקולא ובין לחומרא, נראה שלקולא – כוונתו לומר שהם נאמנים לומר הוא יהודי למרות שנולד בעיר שרובא עכו"ם, ולחומרא לכל ההשלכות שיש ליהדות כחיוב על האדם. ובפשטות גם לעשותו ממזר, שזה נכלל ב"לכל דבר". וגם נפקא מינה לירושה, שבדרך כלל האם אינה נאמנת, והתורה לא נתנה לה נאמנות של "יכיר", אולם במקרה זה נאמנת. וסברתו היא שיש חזקה אלימתא שהם לא ישקרו לומר שזה בנם בשקר, וזה כגילוי מילתא בעלמא.

ושמא סברת ערוך השולחן היא רק ביחס ליהדות, שזה לא סביר שיהודים בעיר שרובה גוים, יגידו על ולד שהוא בנם אם זה לא נכון. אבל אם ההורים הם פסולי קהל, הם לא יהיו נאמנים לומר שהוא בנם ועל ידי כך לעשותו ממזר.

ולפי זה, אם נאמר שבמידה והיא אמו הדבר יעורר ספיקות על הבן, היא לא תהיה נאמנת לומר שהיא אמו. וא"כ מצאנו היתר נוסף לוולד.

יחד עם זאת, מכיון שאין בו סימני אסופי הוא כשר לבוא בקהל, כמבואר בשולחן ערוך סימן ד' סעיף ל"א.

לפיכך גם אין בו החששות הנזכרות ברמב"ם הלכות איסורי ביאה פרק טו כז-כח ובשו"ע שולחן ערוך אבן העזר הלכות פריה ורביה סימן ד סעיף לז, וז"ל:

"כל מדינה שיש בה שפחה או עובד כוכבים שראויה לילד, הואיל והאסופי הנמצא בה, ספק עובדי כוכבים או עבד, כשישא גיורת הרי זו ספק אשת איש. וכן השתוקי שנשא אשה שאפשר שתהיה ערוה לו, הרי היא בספק אשת איש, שאין קדושין תופסין בעריות. ואיזו אשה שאפשר שתהיה ערוה עליו, כל אשה שאביה או אחיה קיים כשנתעברה אמו, וכל אשה שנתגרשה או נתאלמנה, שמא היא אשת אביו או אשת אחי אביו."

יש לעיין בהלכה זו, ע"פ מה שפסק הרמב"ם שם הלכה כט

"ומנין אני אומר שאין השתוקי והאסופי אסור בכל אשה שאפשר שתהיה ערוה עליו שהרי הכשר שנבדקה אמו אינו אסור בכל אשה שאפשר שתהיה ערוה עליו, והרי נאמר בתורה אל תחלל את בתך להזנותה, ואמרו חכמים שאם יעשה זה נמצא אב נושא בתו ואח נושא אחותו, ואילו היה הדין שכל מי שאינו יודע אביו בודאי אסור בכל אשה שאפשר שתהיה ערוה עליו, לא היינו באים למדה הזאת לעולם ולא תהיה הארץ מלאה זמה, הא למדת שאין אוסרין עריות ומחזיקין אותן בשאר בשר בספק עד שיודע בודאי שזו ערוה עליו, שאם אתה אומר כן כל היתומים שבעולם שלא הכירו אבותיהם היו אסורין להנשא בכל מקום שמא יפגעו בערוה."

ולכאורה מאי שנא ממה שכתב מקודם?

ונראים דברי הב"ש בס"ק נד, (דלא כח"מ) שבהלכה כ"ט דבר הרמב"ם באסופי ושתוקי הכשרים, שלא גזרו עליהם דבר וסומכים על הרוב, שלא יפגש עם אסורי ערוה, אבל שתוקי ואסופי שהם פסולים, חוזר וניעור החשש של ערוה שמא ישא את אחותו. וכך כתב ערוך השולחן.

נמצא שבמקרה שלנו שהולד לא הושלך למיתה ואין לו דיני אסופי, הוא כשר לבא בקהל, ואין לחשוש לא משום ממזרות ולא משום ערווה.

אולם נראה שגם בלא צרוף זה שאמו אינה נאמנת עליו, יש להתיר בגלל ספק ספקא כפי שבארנו לעיל. לכן, על פי כל האמור לעיל, נראה לפסוק שהבן נ' כשר לבוא בקהל.

הרב דוד דב לבנון – דיין

לפנינו שאלה קשה וכאובה של היתר לבוא בקהל.

המדובר בילד נ' יליד תש"ע שעניינו הובא לפנינו על ידי אמו כדלקמן:

האם היתה נשואה למר ר' ונולדה להם בת בשנת תשס"א. בשנת תשס"ז נפרדה מבעלה והתגרשה ממנו בפועל בשנת תשע"ב.

עולה אם כן שהבן נולד כשלוש שנים לאחר תקופת הפירוד של אמו מבעלה לשעבר.

האם ובעלה גרו בעיר בת – ים. היא התמכרה לסמים באופן קשה מאוד, על רקע זאת עזבה את בעלה ועברה להתגורר בצפון בעיקר נצרת עילית אך גם בעכו ונהריה. כדי להשיג סמים עסקה בזנות עם אנשים רבים בצורה בלתי מבוקרת במהלך השנים הללו.

גם בזמן הלידה היתה תחת השפעת סמים והגיעה לבית החולים בלא תעודת זהות ולכן לא נרשם הבן בעת הלידה על שמה ונמסר למשפחה אומנת, שם הוא שוהה עד היום.

כשנה וחצי לאחר הלידה נאסרה באשמת סחר בסמים לתקופה של כשנה. בבית הכלא עברה טיפול גמילה וכעת השתקמה ומשמשת כמדריכה לאנשים בתהליכי גמילה. כיום חודש הקשר בינה לבין בנה.

את התקופה הארוכה בה היתה שקועה בסמים היא מתארת כתקופת דמדומים בה כל חפצה היה לצרוך סמים ולשם כך סחרה בגופה תמורת סמים או כסף לקניין סמים.

באשר לסוג האנשים שעמם זינתה – לדבריה מדובר באוכלוסייה של סוחרי סמים, נרקומנים ואנשים משפל המדרגה ביניהם היו ערבים רבים וכן גויים ממדינות חבר העמים, היא מעריכה שמדובר במספרים שווים של יהודים ושאינם יהודים.

יש להעיר שדבריה אינם מופרכים. בנצרת עילית ובעכו יש אחוזים גבוהים של ערבים. האשה שלפנינו היא ילידת רוסיה בת לאם יהודיה ואב גוי, אמה גם היא בת לאם יהודיה ואב גוי, כך שהחברה שבלאו הכי היתה חיה בקירבה אינה יהודית מובהקת. יש גם להניח שמשקלם של הלא יהודים בקרב אוכלוסיית הפשע הוא גבוה יותר. נמצא אם כן ששלוש סיבות יש לקבל את דבריה – שיעור הערבים בנצרת עילית ובעכו, החברה הלא יהודית שבקרבה חיה ואחוז הפשיעה בקרב לא יהודים ובפרט בצפון.

באשר לקשרים בינה לבין בעלה לשעבר בתקופת הפירוד – על נקודה זו לא ענתה האם בבהירות ולדבריה זיכרונה מעורפל. בעלה לשעבר זומן לבית הדין והצהיר כי לאחר שאשתו עזבה אותו עבר להתגורר בבאר שבע סמוך למקום מגורי אם אשתו כדי להסתייע בה בגידול הבת המשותפת שהיתה באותה עת בבת שש. במהלך שלוש שנות הפירוד עד לידת הבן נ' באה האם לבקר את בתה כשלוש פעמים ולנה לצורך כך בביתו. בשלוש פעמים אלו קיימו יחסי אישות ולכן אין הוא מוציא מכלל אפשרות שהבן נ' הוא בנו.

בית הדין חשש שהבעל אומר דברים אלו מתוך רחמים ולכן הוזהר על ידינו כי אמירת שקר בבית הדין הינה עברה פלילית שעונשה מאסר. לאחר שהוזהר חזר על גרסתו. בית הדין לא הסתפק בכך והתרה בו כי יתכן שיחוייב במזונות הבן לאור דבריו. גם אז לא חזר בו ועמד על דבריו.

האם נשאלה האם הקפידה על אמצעי מניעה, וענתה שלא. היא עצמה מופתעת ומזועזעת כיום מהתנהגות זו אך במצבה אז כל חפצה היה להגיע אל הסמים ולכן התנהגה כפי שהתנהגה. עם זאת אמרה כי הקפידה לשטוף את עצמה לאחר מעשה והיתה מודעת לכך שיש חשש שתתעבר.

מצבה הרפואי היה בכי רע היא לא שמה לב שווסתה פסק ורק בבדיקה אקראית שנערכה לה אמר לה הרופא שהיא בהריון בחודש שביעי.

עד כאן תמצית העובדות במקרה זה ויש לדון כדרכה של תורה בשתי השאלות שלפנינו, אם יש להסתפק שמא הבן נולד מגוי, וכן אם יש להסתפק שמא נולד מהבעל.

יוזכרו כאן דברי מוהר"ר וידאל אנג'יל בהשמטות לספר עולת אי"ש חלק אה"ע שם כתב בשם כמה גאוני עולם ה"ה מהר"ש ויטאל, הנודע ביהודה ומהר"ח פלאג'י שהתרת אדם מעיגונו לבוא בקהל ישראל דמיא להצלת נפשות והשי"ת יעזרנו על דבר כבוד שמו.

אם אכן יש להסתפק בשני הספקות הנ"ל יש להתירו לבוא בקהל מספק ספיקא.
עיקר דין זה שעבדינן ספק ספיקא לקולא ביוחסין נובע מתשובת מהר"י וייל סימן ע"ד, הובאו דבריו בדרכי משה (סימן ד' אות ז') בבית שמואל (סקמ"ג), בבאר היטב (סקל"ב) ועוד.

וכ"כ בשו"ת חתם סופר אה"ע סימן י"ג והסכימו איתו בשו"ת רעק"א (מהדו"ק סימן קכ"ח), הבית מאיר (הובאו דבריו בשו"ת רעק"א מהדו"ק סוף סימן ג'), בשו"ת עין יצחק (אבן העזר סימן ז') ועוד.

היתר זה דס"ס בממזרות הוא גם בלא טענת ברי כמ"ש רעק"א במהדו"ק סימן ק"ו וסימן קכ"ח.

וכן התירו בס"ס גדולי דורנו. הראש"ל זצ"ל בשו"ת יביע אומר (ח"ה אבן העזר סימן ב' אות ט', ח"ז סימן ה' אות ה' – ז', סימן ח' אות י"ח. ח"ח סימן י"ב אותה ה' וסימן י"ג ח"ט סימן ב', ג', ד', ו' ועוד).

וכ"כ הגרי"ש אלישיב זצ"ל בקובץ תשובות (ח"ד סימן קל"ח וסימן קל"ט) וכן מרגלא בפומיה דהגר"ש משאש זצ"ל בתשובותיו הרבות.

והנה ידועה מחלוקת הקדמונים בספק ספיקא אם צריך שיהיו שני הספקות שקולים או שדי שיהיה אחד מהספקות שקולים והספק השני יצטרף אליו אף שאינו שקול, עי' בש"ך יו"ד סימן ק"י כללי ספק ספיקא אות ל"ג, בפנ"י קונטרס אחרון לכתובות ט' א' אות כ"ח ועוד.

אולם לעניין יוחסין, יש להתיר גם כשרק אחד מהספיקות שקול.

בשו"ת תורת חסד (לגרש"ז מלובלין) אה"ע סימן ט' אות ה' ביאר את תשובת מהר"י וייל סימן ע"ד שהתיר בספק ספיקא מכח שמא נתעברה מגוי ואף שהספק שמא התעברה מגוי אינו שקול, כיון שמצטרף אליו ספק נוסף שקול די בזה, ואף שנחלקו קמאי בענין ספק ספיקא אם צריכים שני הספקות להיות שקולים, שאני ענין ממזרות:

"דודאי לדעת הסוברים דספיקא דאורייתא לחומרא מדאורייתא והיתר ספק ספיקא הוא מטעם רוב צ"ל שני הספיקות שקולים... אבל לפי דעת הרמב"ם דספיקא דאורייתא לחומרא מדרבנן י"ל דלא החמירו רבנן אלא בספק אחד השקול אבל בדאיכא עוד ספיקא אע"ג דהוי מיעוטא מ"מ מצטרף להך ספיקא לענין זה דבכה"ג לא החמירו רבנן בספיקא... ומעתה צדקו ד' המהרי"ו כאן דמצרף לס"ס הך ס' דשמא נתעברה מעכו"ם אע"ג דזהו אינו ס' השקול וכנ"ל, דכאן מהני הך ס"ס לכ"ע, דאף להסוברים דבכל התורה ס' השקול אינו מצטרף לס"ס היינו משום דס' דאורייתא לחומרא מהתורה ואין היתר בס"ס אלא אם כן שני הספיקות שקולים וכנ"ל מה שאין כן כאן לענין ס' ממזר שהתירה התורה דלא אסרה רק ממזר ודאי ולא ממזר ספק והכא לא אסור ספיקא רק מדרבנן לכ"ע, א"כ ודאי יש לצרף אף ספק שאינו לענין זה דלא גזרו רבנן ושרי לכתחילה וכנ"ל."

לביאור התורת החסד, בנדון דידן די בכך שאחד משני הספיקות שלפנינו יהא שקול ויצטרף אליו המיעוט הנוסף להיתר ספק ספיקא.

ועי' בשו"ת יביע אומר ח"י אה"ע סימן ג' וסימן ד' שהביא את דברי התורת חסד הללו והסכים איתו. וכ"כ בשו"ת יביע אומר ח"ח אה"ע סימן ט' וח"ז סימן ו' אות ה' וכן הובאו דברי התורת חסד הללו בקובץ תשובות לגרי"ש אלישיב זצ"ל ח"ד סימן ק"מ ונראה שהסכים איתו. וכ"כ בשו"ת שמע שלמה ח"ב אה"ע סימן ט'.

כסברת התורת חסד ממש כתב גם בשו"ת מהר"ש ענגל ח"ח סימן קי"ז ושם כתב שאף בדבר שרק מדרבנן יש לחוש לו ניתן לצרפו לספק ובסוף דבריו הכשיר בענין זה אם יסכימו שני רבנים גדולים מפורסמים להתיר. ויל"ע בדבריו אם דוקא במה שחששו לו רק מדרבנן הצריך שני גדולים אך במיעוט שלכ"ע חוששים לו יכשיר גם בלא זאת, וכן נראה.

גם דברי מהר"ש ענגל הללו הובאו בקובץ תשובות ח"ד סימן קל"ט והסכים איתו.

לנדון דידן אם לפנינו ספק שקול אחד שמא אביו הוא גוי וספק נוסף שמא נולד מבעלה ודאי יש להתיר את הבן לבוא בקהל מספק ספיקא. לאידך גיסא, אם לפנינו שני מיעוטים מיעוט שמא אביו גוי ומיעוט נוסף שמא אביו הוא בעל אמו, לא נוכל להתירו לבוא בקהל. אך אם יהא לפנינו ספק שקול אחד אם אביו גוי או ספק שקול אחד אם אביו הוא בעל אמו יצטרף המיעוט הנוסף לספק זה.

האם יש להסתפק אם האב גוי
כאמור לעיל מרכז חיי האם היה בנצרת עילית ובעכו. בערים אלו יש רוב ישראל, אולם יש מיעוט גדול של ערבים המתגוררים בעיר גופא וכן מיעוט של אינם יהודים עולי חבר העמים.

לפי נתונים רשמיים שהועברו אלי יש בנצרת עילית עשרים אחוזים של תושבים ערבים ועוד כתשעה אחוזים של אינם יהודים עולי חבר העמים. בנוסף יוצאים ובאים בעיר מדי יום ערבים רבים הגרים באזור, בכמות מרובה שלא ניתן להעריך במדוייק.

נראה ששלשה מיעוטים אלו עדין אין בהם כדי לבטל את הרוב ואף על פי כן יש לדון בדבר.

האם חיה את חייה בקבוצה של סוחרי סמים וכן של צרכני זנות. בהחלט יתכן כי בצרוף כל הנ"ל, דהיינו, המיעוט הגדול של אינם יהודים במקום וכן משקלם הגדול של ערבים בסוחרי הסמים והמזנים, יש לפנינו ספק אם האב הוא גוי ספק אם הוא ישראל.

בנוסף ידוע לנו שאביה ואבי אמה של האם אינם יהודים ואם כן את חייה היא מנהלת בחברת עולים מחבר העמים שרבים מהם אינם יהודים.

משלוש הסיבות הנ"ל, משקלם הגדול של הערבים ושאינם יהודים מקרב עולי חבר העמים שבלאו הכי ישנם בנצרת עילית ובעכו, משקלם הגדול יותר בקרב סוחרי הסמים והנואפים והחברה הלא יהודית שבה מתגוררת האם, יש מקום לומר שיש ספק האם אבי הבן יהודי או גוי.

אין לומר שבכל גווני ניזיל בתר רוב העיר ורובא ישראל נינהו שכלל גדול הוא שאזלינן בתר הרוב הנוגע לספק שאנו מסתפקים בו

לקמן יתבארו מספר ראיות לדבר זה שדין רוב אינו ללכת אחר הרוב הגולמי אלא ללכת אחר הרוב המתייחס לספק.

במשנה מכשירין פ"ב מ"ז

"מצא בה תינוק מושלך אם רוב עכו"ם עכו"ם, ואם רוב ישראל ישראל, מחצה למחצה ישראל. רבי יהודה אומר הולכין אחר רוב המשליכין."

ובתוספתא מכשירין פ"א מ"ז

"ר' יהודה אומר אם היתה שם עובדת כוכבים אחת או שפחה אחת היא חשודה להשליך."

הנה לר' יהודה הולכים בתר רוב המשליכין שהוא הרוב הנוגע לספק ולא אחר הרוב המציאותי ואין להסתפק ביחס לרוב זה שמא ישראל השליכוהו.

אלא שזו דעת ר' יהודה ולכאורה חכמים פליגי עליה ואין הלכה כר' יהודה כמ"ש הרמב"ם בפהמ"ש שם ועוד.

אולם בשו"ת חתם סופר ח"ו סימן ק"א ביאר בעניין זה.

"ויש לעיין מ"ט באמת דר"ג מתיר אפי' ברוב פסולי' ור"י פוסל אפי' ברוב כשרי' ולא ניזל בתר רובא ככל התורה דהנה במשנת מכשירי' תינוק נמצא מושלך בעיר שרובה ישראלי' וכו' קאמר ר"י דאזלינן בתר רוב משליכי' אפי' יש שם רק שפחה א' תלינן בה שדרכה להשליך ומבואר שם בהרע"ב בשם תוספתא דת"ק נמי מודה אלא ס"ל גם בנות ישראל משליכין מחמת רעבון עי"ש וכן עוד שם נמצא בה בשר אזלינן בתר רוב טבחי' או בתר רוב אוכלי בשר וכן פת בתר נחתומי' עי"ש מבואר דאין לנו לילך אחר רובא קרקפתא דגברי הדרי' ומצויים שם אלא הנכנסי' בזה הספק אבל אינך אינם מתחשבים"

ביאר החת"ס שחכמים פליגי משום דס"ל שגם בנות ישראל משליכות משום רעבון וכתב כך בשם הרע"ב שהביא מהתוספתא (ולא מצאתיו לע"ע ברע"ב ובתוספתא).ולכן הסיק החתם סופר

"דאין לנו לילך אחר רובא קרקפתא דגברי הדרים ומצויים שם אלא הנכנסים בזה הספק אבל אינך אינם מתחשבים."

וכ"כ עוד בשו"ת חתם סופר אבן העזר ח"א סימן ט ' וז"ל

"והנה עי' במתני' דמס' מכשירי' פ"ב משנה ז' מצא בה תינוק מושלך וכו' ע"ש ת"ק אזיל בתר רוב בני העיר ור' יהודא אזיל בתר רוב משליכי' פי' אפי' רוב העיר ישראלי' מ"מ אזלי' בתר רובא שדרכן להשליך ואין אותן שאינם משליכי' נכנסי' לספק כלל ות"ק נמי לא פליג אלא משום דישראל נמי דרכו להשליך בשעת רעבון כמ"ש ברע"ב ותוי"ט וסברא זו מוכח נמי בש"ס ופוסקים לענין רוב טבחי ישראל דלא אזלי' בתר רוב ישראל או גוים.ועי' עוד מתני' דמכשירי' פ"ב משנה ח' ט'.וכן אזלי' בתר רוב גנבי' אפי' רוב העיר כך או כך מ"מ לענין גניבה אזלי' בתר מי שרגילי' לגנוב ועש"ך י"ד סי' א' ס"ק י"ט וע"ש עוד ס"ק י"ז וי"ח ויפה דקדק בתה"א סוף שער ד' וז"ל ומסתברא אפי' בעיר שרובה נכרי' ואינו ידוע אם גנבי' נכרים או ישראלים אם ישראלי' שבאותה העיר דרים בשכונה וכו' מבואר דאם הי' יודעי' שרוב הגנבי' המה נכרי' אפי' הי' להישראל שכונה בפ"ע מ"מ הי' הולכי' אחרי הגנבי' ולא תלינן שמא ישראל מהדרי' גנב כי הולכי' אחר המצוי לגנוב ברוב הזמני' ומניחי' רובא ישראל דאיתא קמן."

וכ"כ עוד בשו"ת חת"ס אה"ע ח"א סימן נ"ז.

בספר קובץ תשובות לגרי"ש אלישיב זצ"ל כתב שבמקום שרוב המשליכים ישראלים הולכים אחריהם וגם זה על דרך החת"ס הנ"ל.

באופן קרוב לזה כתב בשו"ת אגרות משה אה"ע ח"ד סימן כ"ו סק"א עיי"ש.

על דרך זו כתב בביאור הלכה סימן תקט"ו ד"ה בעיר שם דן בענין נכרי שהביא דורון לישראל בעיר שרובה נכרים וז"ל

"מסתפקנא אם רוב הקונים ממין זה ישראלים אם אזלינן בתרייהו אם לא דהנה במס' מכשירין בפ"ב משנה ט' איתא דאם מצא בה בשר מבושל הולכין אחר רוב אוכלי בשר מבושל והיינו דאם הם ישראלים אף דרוב העיר עכו"ם מתירין להם ותלינן דמהם נפל וה"ה לעניננו וכעין זה ב"מ דף כ"ד ע"ב רוב עכו"ם ורוב טבחי ישראל [וצריך לחלק בזה לההיא דמשנה ז' דאם מצא בה תינוק מושלך דקפליג שם ת"ק אר' יהודה דאזיל בתר רוב המשליכין דת"ק לא חשיב ליה כרוב ועיי"ש במשנה ח' וביו"ט שם] אח"כ מצאתי בסימן תקי"ז בט"ז שכתב כן בפשיטות וכ"כ האחרונים שם ולפ"ז בענין דגים שמצוי להיות רוב הקונים על שבת ויו"ט ישראלים הרבה שדרין שם וכמו שכתב המחה"ש אף אם הם מיעוט נגד העכו"ם אסור מדינא לקנות שם דגים ביום טוב מן העכו"ם אף אם יודע שלא ניצודו היום משום דבודאי אדעתם הביא מחוץ לתחום דחשיב לענין זה כעיר שרובה ישראל דגים אכן לפ"ז מאי מסתפק המ"א בסקכ"ב להחמיר שלא לקנות מהם דגים מחשש שמא ירבה בשביל ישראל תיפוק ליה דלענין הו"ל כעיר שרובה ישראל וע"כ דלא פסיקא ליה דרוב קונים הם ישראלים"

הנה בתוך דבריו הביא ראיה מסוגיה ערוכה ב"מ כ"ד ב' רוב נכרים ורוב טבחי ישראל הולכים אחר רוב הטבחים.

בשו"ת מהר"י וייל סימן ע"ד דן באשה שהתעברה ספק קודם גירושין ספק לאחר גירושין וילדה וכתב שיש כאן ספק ספיקא ספק לאחר גירושין התעברה ואם תמצא לומר קודם גירושין ספק בא עליה גוי או עבד עכת"ד.

לכאורה היה לו לומר שקודם גירושין יש רוב גויים ולא ספק בלבד. נראה דס"ל שאף שבמציאות יש רוב גויים מ"מ לענין ספק דידן אין להתחשב בו או משום שאין הגויים מצויים אצלה או משום שאין ישראלית חפצה לזנות עם גויים. ועל דרך זו ביאר בשו"ת חת"ס אה"ע סימן ט' וסימן י' ובשו"ת תורת חסד סימן י'. ידעתי שנאמר עוד ביאור בדברי מהר"י וייל עי' בתורת חסד שם ובשו"ת יביע אומר ח"י אה"ע סימן ג' ולענ"ד אין בזה נפק"מ.

הב"ש בסימן ד' סקנ"ב כ' שאשת איש שהתעברה ואינה אומרת ממי ובעלה אומר שהעובר אינו ממנו, לדעת הטור אין לחוש שמא התעברה מגוי וביאר בקהילות יעקב (לבעל הנתיבות) בסימן ו' סעיף י"ח שאף שיש רוב גויים מ"מ המצויים אצל נשים ישראליות אינם גויים, גם כאן מבואר שלא אזלינן בתר הרוב העובדתי אלא לפי הרוב הנוגע לספק.

וע"ע בשו"ת אבני צדק סימן ב' (הבי"ד באוצר הפוסקים סימן ד' סעיף כ"ט סקקל"ו אות ז') שכתב שאף שרוב מצויים אצל ישראלית ישראלים הם לאידך גיסא יש סברה שרוב מזנים גויים הם.

הדרן לנדון דידן יש לומר שאף שרוב ישראל הם מ"מ הרוב המצוי לאשה זו שזינתה עם אנשים רבים בלא בקרה אינו רוב ישראל אלא ספק הוא שבלא"ה המיעוט דגויים הוא ניכר, ובחברתה גויים רבים מחבר העמים ובקרב סוחרי הסמים והמזנים רבים הגויים.

ונראה שנדון דידן עדיף טפי מכל הנידונים שהובא לעיל. וטעם הדבר שיש מקום לומר שלאשה זו יש מציאות בפני עצמה כיון שהיא חיה בחברה של פורקי עול, סוחרי סמים ומזנים בהחלט יש מקום לומר שבקבוצה שבה היא חיה אין רוב ישראל.

ידועים דברי הריב"ש בסימן שע"ב:

"ומה שהקשית על התוספות דאדרבא אית לן למימר סמוך מיעוט דאונס למחצה דאין תחתיו והו"ל תחתיו ברצון מיעוטא, איברא ודאי אפילו לרבנן אמרינן סמוך מיעוטא למחצה דהא האי דפרק בתרא דיבמות דיצאה מליאה חוששת רבי יהושע אומר אינה חוששת ומפרש בבכורות טעמא דרבי יהושע משום סמוך מיעוטא דמפילות למחצה דנקבות והוה ליה זכרים מיעוטא, ולמיעוטא לא חיישינן, ומיהו היינו התם דמחצה זכרים ומחצה נקבות הוא ודאי ובהכרח, כי כן יסד המלך מלכו של עולם לקיום המין, ואם כן על כרחך הזכרים הנולדים מן המעוברות מיעוטא נינהו, שהרי מעט מפילות ואין להמלט מזה בשום פנים, אבל כאן אין אנו אומרים שהנבעלות בזנות מחצה תחת בעליהן ומחצה בלתי תחתיהם, כי היכי דנימא סמוך מיעוטא למחצה ונתירה דמנין לנו זה שיהיה מחצה על מחצה, אבל אנו אומרים שהדבר בספק שזה אפשר כמו זה."

ההבחנה בין ספק לרוב אינה שבספק ידוע שהכמות היא מחצה על מחצה, אלא יתכן שאין כאן כמות מדוייקת, אולם כל שאין אנו יודעים בודאות שיש לפנינו מציאות של רוב – יש כאן ספק.

גם בנדון דידן ביחס לאשה זו לא ניתן לומר באופן ברור כי הרוב שלה הוא רוב ישראל.

הדבר ספק האם במציאות חייה בכלל ניתן לדבר על רוב ואנו אומרים כדברי הריב"ש שאפשר שזינתה עם ישראלים ואפשר עם גויים.

יש להוסיף עוד שכיון שגויים פרוצים בעריות ובפשיעה יש לומר שרוב המזנים באופן זה דהיינו יש מזנים עם אשה תמורת ממון אינו בהכרח רוב ישראל ויתכן שיש כאן רוב גויים וסביר להניח שהדבר אינו ניתן להכרעה והוא ספק.

ביאור דברינו, לעיל אמרנו שביחס לאשה זו יש ספק ואין רוב ישראל נוגע אליה וזה בצרוף נסיבות חייה שחיה בחברת נרקומנים ופרוצים בעריות ומשפחתה רובה גויים ולכן זו גם חברתה. ואף אם נפקפק ונאמר שמציאותה היחידית אין בה כדי להוציאה מהספק נראה לומר שבנצרת עילית ועכו כל אשה הסוחרת בגופה יש להסתפק אם מזנה עם יהודי או עם גוי וזאת בגלל האחוז הגבוה של ערבים ואינם יהודים מיוצאי חבר העמים שיש שם ובנוסף בקרב המזנים יש להניח ששיעורם גדול יותר כי רוב מזנים גויים הם כמ"ש באבני צדק סימן ב'.

במשנה כתובות י"ד ע"ב

"א"ר יוסי מעשה בתינוקת שירדה למלאת מים מן העין ונאנסה. אמר ר' יוחנן בן נורי אם רוב אנשי העיר משיאין לכהונה הרי זו תינשא לכהונה."

בחידושי רעק"א שם כתב

"נראה דאם הרוב עודף על המיעוט רק באחד דיש למשל נ"א כשירים ונ' פסולים דבזה אסורה לכהן מאותה העיר דהא הוא יודע בעצמו שהוא לא בא עליה וא"כ הוא אינו בכלל הספיקות ולגבי דידיה נשאר רק מחצה על מחצה שעומדים בספק ואינו יכול לתלות ברוב וחידוש הוא שלא נמצא מפורש מי שדיבר מזה."

בדברי רעק"א מבואר שהרוב נידון לפי הספק של כל אדם ואדם ולא לפי הספק הכולל והוא יתר על דברינו שלפי דבריו יש לבדוק את הספק כפי שמתייחס לאשה זו ובכלל זאת חברתה הקבועה שבה מרובים הגויים.

בחי' הרש"ש ד"ה במשנה כתב דלא כרעק"א "לענין דכל דפריש מרובא פריש מהני אפילו אותן שאינם בכלל הספק" והביא ראיה מהגמ' ב"ב כ"ג א' בניפול הנמצא בין שתי שובכות שדינו כשובך שיש בו יותר ניפולים אף שלדידו הספק שקול אם בא משובך זה או משובך זה ועל כרחך שמתייחסים למציאות הרוב הכוללת ולא לספק הפרטי. ולדבריו הוסיף הרש"ש שאם בחנות כשרה יש ארבעים חתיכות מרובעות ועשר משולשות ובחנות טריפה עשרים חתיכות משולשות ונמצאת חתיכה משולשת כשרה והסיק "ודבר זה צריך עדין תלמוד."

בהערות הגרש"ז אויערבך זצ"ל לספר שב שמעתתא שער ד' פרק א' אות ב' ביאר דברי הרש"ש

"שגם הדין של רוב הוא מטעם גזיה"כ להתחשב רק עם המספר ואין זה מסור כלל לשיקול הדעת שלנו."

ולכאורה מדבריהם עולה שלא כדברינו ויש לדון את הרוב באופן כוללני ובלא להתייחס למציאות מסויימת.

אמנם הגרשז"א זצ"ל גופיה כתב שם לחלוק על דברי הרש"ש בענין משולשים ומרובעים

"דהרי מסתבר שאין מתחשבין כלל לענין רוב כשרים ופסולים אצלה עם תינוקות שהם פחותים מבני תשע"

נמצא אם כן שהרוב צריך להתייחס לספק ובשם שכשעסקינן ברוב בועלים אין בני ט' בכלל ה"ה כשעסקינן בנואפים לא ניתן להכליל את כל בני העיר אלא לדון בנואפים. החילוק בין נדון זה להא דרעק"א הוא שבנדון דרעק"א הספק הוא אישי – פרטי, בזה ס"ל לרש"ש שאין הולכים אחר הספק הפרטי אלא הכולל מה שאין כן בנדון דידן הספק הוא מיהו הנואף המזנה עם אשה פחותה מאד שסוחרת בגופה לכל עובר תמורת סמים. בזה נראה שכ"ע יודו וכפי שהובא לעיל מהחת"ס.

אמת שלדעת הרש"ש אין להסתפק בבני חבורתה שרבים מהם גויים אך יש להסתפק שמא שיעור המזנים באופן פחות כזה אינו כשיעורם בנצרת עילית ואיתרע ליה רובא.

ובאופן אחר, המזנים הינם קבוצה בפני עצמה שאין לתלותה בהכרח ברוב בני העיר.

אולם לאחר העיון מכל המקורות שהובאו לעיל אין ראיה לנדון דידן.

בכל המקורות הללו מצאנו שהרוב מוגדר לא לפי הרוב הכמותי אלא לפי הרוב המתייחס לספק, כך בראית החת"ס ח"ו סימן ק"א מהמשנה מכשירין פ"ב מ"ז שם אזלינן אחר רוב המשליכין וידוע לנו שהרוב המתייחס לספק של תינוק מושלך אינו הרוב הכמותי שבעיר אלא רוב המשליכין. כך בתשובת מהר"י וייל סימן ע"ד אף שהרוב הכמותי הוא רוב גויים אין מתחשבים בו משום שאין ישראלית מזנה עם גוי ולכן הרוב הנוגע לספק הוא רוב הישראלים.

וכן מה שכתב בחידושי רעק"א כתובות י"ד ע"ב שאם אחד יודע בעצמו שלדידו אין רוב חזר הדבר להיות ספק, בנדון זה יש שלילה ודאית של מציאות הרוב.

ומה שכתבנו שיודה הרש"ש לרעק"א נראה שיהיה הדבר נכון רק כשנגדיר שמציאות הרוב היא ודאית.

אולם בנדון דידן אין אנו אומרים שלא ניזיל בתר רוב ישראל משום שיש רוב עכו"ם אלא ברצוננו לומר שלא ניזיל בתר רוב ישראל משום שיש להסתפק אם רוב זה קיים כאן כי לאשה זו מציאות בפני עצמה ובמציאות זו כמות הישראלים והגויים שוה.

אם היינו אומרים כן מידיעה שאנו יודעים שמציאות אשה זו מסופקת בכמותה ומחצה גויים מחצה ישראל מצויים לה אז היה נכון לומר שהרוב אינו נוגע אליה אך אין אנו אומרים כך אלא שמשום שאין אנו יודעים לומר שהרוב מתייחס אליה חפצים אנו לומר שהדבר מסופק. באופן זה נראה שיותר נכון לא לחדש כך שכל שאין לנו ידיעה ודאית שלאשה זו לא מתייחס רוב ישראל הדר הדין שיש לומר לגביה שאזלינן כתב הרוב המצוי במקום.

וכן מבואר בחי' הגרש"ז אויערבך זצ"ל על השב שמעתתא שמעתתא ד' פרק א' אות ב' וז"ל

"ונלע"ד דאי לאו דר' חנינא היינו אומרים דאף שסברא הוא דרוב פעמים הוא מהקרוב מ"מ כמו שאם יש עיר דנפישי בה רוצחים ויש עיר גדולה ממנה אשר כולם צדיקים או אנשים חלשים ונשים שאין דרכם כלל לרצוח אפי"ה משמע דכללא הוא דאזלינן בתר רוב ואין מתחשבין בכך."

באור דבריו אם מסתפקים אם רוצח בא מעיר גדולה שכולם בה או מעיר קטנה דנפישי בה רוצחים אזלינן בתר רובא דהעיר הגדולה שכל עוד שהדבר מסופק יש להתחשב ברוב.

כך הוא בנדון דידן, אם היה ידוע לנו שבחבורתה של אשה זו אין רוב ישראל ניחא אך אין לנו ידיעה כזו אלא הסתברות בלבד וכל כי האי גונא יש לנו ללכת אחר הרוב.

אלו גם דברי הבאור הלכה ביאור הלכה סימן תקט"ו שכתב

"אכן לפ"ז מאי מסתפק המ"א בסקכ"ב להחמיר שלא לקנות מהם דגים מחשש שמא ירבה בשביל ישראל תיפוק ליה דלענין דגים הו"ל כעיר שרובה ישראל וע"כ דלא פסיקא ליה דרוב קונים הם ישראלים "

ביאר שכדי להוציא מהרוב גויים צריך שיהיה ברור שרוב קונים הם ישראלים ואין די בזה שהדבר מסתבר.

כדברים הללו כתב בקובץ תשובות לגרי"ש אלישיב ח"א סימן קל"א עיי"ש.

לכן לעת עתה אין בידי להתיר מטעם זה.

במקרה שלפנינו יש טעם נוסף להתיר והוא טענת ברי של האם. האם טוענת כי לדעתה אכן המציאות היא שלא ניתן להגדיר בודאות אם יש יותר יהודים או יותר שאינם יהודים בקרב אלו שאיתם זינתה. היא ענתה לשאלות בנושא זה כמסיחה לפי תומה ודומה כי אינה מודעת להבחנה שבין נולד מגוי או נולד מישראל ביחס לכשרות בנה.

דנו ראשונים בדין הנזכר בסוגיה כתובות י"ג א' שנאמנת אשה להכשיר עצמה לכהונה ולומר שנבעלה לכשר.

תוספות כתובות י"ג ב' ד"ה השבתנו הזכירו שנאמנת משום בודקת ומזנה וזה לא שייך כאן שידוע שאשה זו לא בדקה וזינתה והדבר נכון לכל הביאורים שהתבארו בד' תוספות ע' פנ"י על דברי תוספות, ש"ש ב' ט"ז, חי' רעק"א ט' א' על תוד"ה ולא ואכמ"ל.

הרשב"א (כתובות י"ג ב' ד"ה השיבותנו) כתב שנאמנותה היא משום חזקת הגוף וגם זה אינו שייך כאן שאין ספק שנפסלה לכהונה.

הרא"ש כתובות פ"א סי' י"ח כתב שנאמנת בטענת ברי ובארו הבית יעקב (כתובות ט' א' ד"ה הרא"ש) שכונתו היא שנאמנת מדין ע"א באיסורין וזה אינו שייך כאן שאשה זו חשודה על הזנות ואיבדה את נאמנותה.

הש"ש ב' י"ז ביאר שטעמו של הרא"ש הוא משום שאלים ליה ברי וכ"כ בקובץ שיעורים כתובות אות כ"ג.

יל"ע אם תועיל כאן טענת ברי שיש לחלק בין דברי הרא"ש שברי דידיה היינו שנבעלה רק לכשר לנדון דידן שידוע שנבעלה לכשרים ופסולים. ועוד נראה שכל דברי הש"ש ביחס לאם נאמרו וכיון שמהני ברי לדידה מועיל הדבר גם לבתה, אך בנדון דידן לגבי עצמה אין האם נאמנת בשום טענה שהיא שידוע שנפסלה לכהונה ולגבי בתה כל שטוענת טענת ברי לגביה לכאורה הריהו כברי שלא טענו בעל דין ולא מהני.

אמנם המגיד משנה (הלכות איסורי ביאה פרק ט"ו הלכה י"א) ביאר באופן אחר "דלהכשיר דבר תורה אין אנו צריכין לה, דהא מדינא לא הוי אלא ספק ממזר וספק ממזר מן התורה מותר גמור לבוא בקהל, אלא דרבנן גזרו עליהם והאמינוה בשל דבריהם" וכן כתב הר"ן קידושין ל' ב' בד' הרי"ף ד"ה מתניתין.

האחרונים הבינו שדברי המ"מ והר"ן מוסכמים שכן הקשו עליו שמצאנו דין ברי גם להכשיר לכהונה ולפי דברי המ"מ אין כאן אלא הכשר לקהל, השב שמעתתא (שמעתתא ב' פרק י"ז) יישב שברי מועיל לבעל דין בלבד ולכן לגבי הבת לא ניתן לבוא מדין ברי להכשירה לכהונה אולם להכשירה בקהל כיון שמהתורה מותר הולד בקהל האמינו לאם בטענת ברי. רעק"א (הובאו דבריו כמה"ד פרנקל שם) יישב שדברי המ"מ נאמרו במקום שאין לאם חזקת כשרות ולא אמרינן שחזקת האם מהני לבתה.

הנה מבואר בדברי רבותינו הנ"ל שדברי המ"מ מוסכמים.

וכ"כ להלכה הגר"ש משאש זצ"ל בתשובות רבות ומהן בשו"ת שמ"ש ומגן ח"ג סימן ו' וסימן י"ב והסכים עמו הראש"ל זצ"ל והדברים עתיקים.

לדרכו של המ"מ יש לומר שאם נאמנת האם להכשיר את בתה אף ברוב פסולים ולומר שנבעלה לכשר ה"ה שתהא נאמנת לומר שנבעלה למחצה גויים ולמחצה ישראל והולד ממזר מדין ספק ולא מדין רוב. ואף שגם ממזר על פי רובא לכל הפחות דאיתא קמן אינו ממזר ודאי שהרי זהו יסודו של המ"מ, עדין יש בזה נפק"מ רבתי להתירו מספק ספיקא.

והנה ראיתי בשו"ת גינת ורדים אבן העזר כלל ו' סימן כ"ט שדן בענין כעין דידן באשה שהיתה מזנה עם כל עובר ושב וטענה שהבנים שנולדו לה הם מבעלה והעלה הגינת ורדים שאין להאמין לטענת ברי דידה.

ז"ל הגינת ורדים

"מ"מ נראה לומר דעד כאן לא מהימנינן לה אלא שלא בשעת מעשה, אבל כי האי גוונא שבאו הבנים לינשא ובא לישאל על כך בבית דין, אף שנדון בה כשאר פרוצות אין ראוי להאמינה דבעבור כיסופא שלא יהיה זרעה נבדל ויצא מקהל ה' היא מעידה עדות שקר בעצמה."

חידש לנו הגינת ורדים שנאמנות האשה בטענת ברי שנאמנות האשה בטענת ברי היא דוקא שלא בשעת מעשה.

לכאורה נדון דידן גם הוא שעת מעשה שלצורך הכשר בנה זומנה אשה זו לבית דיננו, אולם לא דמי שהדבר ידוע שאף אם לא נוכל להתיר את הבן יוכל לידון עניינו שנית בעתיד ואם כן יתכן שאין כאן ממש שעת מעשה שהילד הנידון כיום הוא בן כארבע שנים.

ועוד, בשו"ת יביע אומר ח"ז אה"ע סימן ו' אות ט' הביא דברי הגינת ורדים הללו וכתב שמכמה אחרונים עולה שלא כדבריו שגם בשעת מעשה נאמנת האם להכשיר את בנה בטענת ברי והביא שם דברי החת"ס אה"ע סו"ס י' ודברי מהר"ש ארדיטי הובאו בקונטרס משיבת נפש (עמ' י"ט) שכתבו שגם בשעת מעשה נאמנת.

בשו"ת יביע אומר שם כתב שלא נאמרו דברי הגינת ורדים אלא בנידונו שהיתה האשה פרוצה ביותר הרבה מאד והיתה נבעלת לאנשים רבים בהסכמת בעלה שהיה איש רשע ובליעל אבל אשה דעלמא נאמנת גם בשעת מעשה, לפי חילוק זה לכאורה בנדון דידן אין להאמינה בטענת ברי דידה.

אמנם נלענ"ד שבנדון דידן כו"ע יודו שנאמנת שהרי יכלה האם לטעון טענת ברי שרוב מצויים אצלה היו גויים ובכך להכשיר את בנה ואעפ"כ אמרה שנראה לה שכמות היהודים ושאינם יהודים היתה שוה וניכרים דברי אמת שזו באמת דעתה.

יתר על כן, האם נשאלה על ידינו שאלה נוספת והיא האם השתמשה באמצעי מניעה. דומה, שמשמעות השאלה ברורה שאם השתמשה בקביעות באמצעי מניעה הדבר מגדיל את האפשרות שבעלה לשעבר הוא אבי בנה. אף על פי כן בחרה האם לומר את האמת שלא השתמשה באמצעי מניעה תוך כדי שהיא מבהירה שהדבר אכן תמוה אך התמכרותה לסמים גרמה לה שלא לפעול בשיקול הדעת. דומה שאם היתה משיבה שהשתמשה באמצעי מניעה היתה תשובתה מתקבלת שהגיוני הדבר שלא תרצה אשה להתעבר מאב בלתי מזוהה ואף על פי כן ענתה את האמת. כיון שכך אזיל ליה חשש השקר כאן ויש להאמינה בטענתה שכמות היהודים והגויים שעמם זינתה היתה שוה לערך.

והנה בשו"ת גינת ורדים אה"ע כלל ד' סימן כ"ט דן בנדון שהוא כנדון דידן זו לשונו

"מעשה בגומר בת דבלים שנשאת לאיש הביניים כושן רשעתים רע לבריות ורע לשמים הוא האיל בעל הקרנים רובץ בין המשפתים וביום כניסתו לחופה עם כלתו זנתה בתוך חופתה בנדת טומאתה ובין ההיכל והאולם פרצה גדרו של עולם ופירשה מן חתנה ובא עליה שושבינה ומנהו והלאה פרצה קדמה וימה ותהי כעיר פרוצה אין חומה ובתחלה היה מבעט קורא ושונה הלכות עמעום ויהי כי החל האדם לרוב עשה אותה סחורה לכל עוברי דרכה של תורה וגם אל הגוי אשר לא מבני ישראל המה ויהי כי ארכו להם הימים בנים ובנות יולדו להם והן עתה זה ימים שמת הבעל ושאול מתחת רגזה לו ויגדלו בני רוכל הלואי שקברתם אמם והגיעו לפרק נשואין אלו הם הנסקלין אלו הם הנשרפין ועל זה רעשו כותלי בית המדרש וינועו אמות הסיפים ובעצבון ולב מר עמד השואל ושאל ולבי עליו חמרמר אם יש לעכב עליהם שלא יתערבו ויבואו בקהל ה'.

גרסי' בסוטה בפרק ארוסה דף כו ע"א תני רב תחליפא מערבא קמיה דרבי אבהו אשה מזנה בניה כשרים רוב בעילות אחר הבעל בעי רב עמרם היתה פרוצה ביותר מהו אליבא דמאן דאמר אין אשה מתעברת אלא סמוך לוסתה לא תיבעי לך דלא ידע בה ולא מנטר לה כי תיבעי לך אליבא דמ"ד אין אשה מתעברת אלא סמוך לטבילתה מאי כיון דידע בה נטורי מנטר לה א"ד כיון דפרוצה ביותר לא תיקו ע"כ ופרש"י ז"ל היתה פרוצה ביותר דאיכא למיחש דרוב בעילותיה משל אחרים מהו שיהיו בניה כשרים, אין אשה מתעברת אלא סמוך לוסתה לפני וסת נידותה יום אחד דלא ידע הבעל את וסת נדתה דלינטרה אותה מלזנות שלא תתעבר בזנות כי תיבעי לך כו' פלוגתא במסכת נדה, סמוך לטבילתה לאחר שטבלה ביום טבילתה או ליום מחר, או דלמא כיון דפרוצה ביותר לא מצי מנטר לה שנשמטת מאצלו עכ"ל.

שמעי' מהכא דע"כ לא סלקא בעיין בתיקו אלא היכא שהבעל הוא מקפיד לכל הפחות שלא יהיו הבנים מאיש אחר ולכן קאמר תלמודא דאליבא דמ"ד שאין האשה מתעברת אלא סמוך לוסתה לא תיבעי לך שכיוון שהיא פרוצה ביותר ולא מצי בעלה למנטרה שלא תהיה מתעברת מזנות בניה פסולין לגמרי ואין בזה ספק שהרי רוב בעילותיה הם בזנות כי תיבעי לך היכא דמצי' הבעל עביד לה שימור שיש צד לומר דכיון דבעל עביד לה שימור שלא תתעבר מאיש אחר בניה הם כשרי' א"ד כיון שהיא פרוצה ביותר אף על גב דבעל עביד לה שימור הלא אפשר לה להשמט ממנו פתאום והוא לא ידע ונמצאו בניה פסולים ובכה"ג הוא דסלקא בתיקו וא"כ בנדון הרע הזה שהפריץ בעלה הגדיל לעשות להיותו עושה אותה סחורה כל הימים בין טהורה בין טמאה ומאכסן אצלה פריץ ועריץ ואשר לא מבני עמנו אנן סהדי דמאן דעביד כ"כ אפקירותא פשיטא שאינו חושש שיהיו הבני' בני זנוני וגם הזונים אחריה מאחר שטרחו כמה טרחות לבוא אצלה בערב בנשף יום לא ישימו אל לבם לפרוש ממנה אם טומאתה בשוליה ועדין לא טבלה ומה גם גוי אשר לא מבני ישראל המה שאינם מקפידים לסרך טהרה וקרוב לה הדבר מאד להתעבר בימי נדת טומאתה כדקאמר קרא הן בעון חוללתי וכל כה"ג המלמד זכות על הבנים הללו אינו אלא מן המתמיהין והוא מוציא דברים מפיו מה שלבו מכחיש בהם ואף על גב דאשה מזנה אינה רוצה להתעבר ומהפכת עצמ' ועיין בזה לקמן מ"מ כיון שפרוצה ביותר לא אפשר לה שלא תתעבר מן הזנות שלא תתהפך יפה כלל העולה לענין שאלתינו שאין בנים אלו בספק ממזר אלא בודאי ממזר הם ואסורים מן התורה."

אמנם חילוק גדול יש בין נידון זה לנדון דידן בנידון דהגינת ורדים אמרה האשה כי הבנים בני בעלה הם וס"ל לגו"ר שבאופן זה אין לתלות בבעל ולא אמרינן רוב בעילות אחרי הבעל, אלא אזלינן בתר רוב אלו שזינתה עמם וכפי הנראה מלשונו פשיטא ליה שרובם ישראלים היו ומיעוטם עכו"ם ובאופן זה נקט שאזלינן בתר הרוב והם ממזרים ודאים.

אמת כי לא ס"ל כמ"מ איסורי ביאה ט"ו י"א שסבר שממזר מדין רוב אינו ממזר ודאי, אולם אין הדבר נוגע לנדון דידן בו אינה טוענת דבר ומודה שזינתה עם כל עובר, מנייהו יהודים ומינייהו שאינם יהודים, באופן זה יש להסתפק אם ממזר הוא או לא והוי ספק ממזר.

גם ביחס לבעלה אינה טוענת בודאי שממנו הוא אלא מודעת לעובדה שהיתה איתו פעמים בודדות בלבד ולכן יש לדון בכל זה כדת של תורה.

הדרן לנדון דידן. ז"ל הרמב"ם איסורי ביאה פט"ו הי"ט

"אשת איש שהיתה מעוברת ואמרה עובר זה אינו מבעלי אינה נאמנת לפסלו והרי הבן בחזקת כשרות, שלא האמינה תורה אלא האב.

אמר האב אינו בני או שהיה בעלה במדינת הים הרי זה בחזקת ממזר, ואם אמרה גוי ועבד נתעברתי הרי הולד כשר שאין הבעל יכול להכחישה בדבר זה."

וכ"כ המ"מ

"ואם אמרה מגוי ועבד נתעברתי הרי הולד כשר – לא מצאתיו מבואר אבל הטעם הוא ממה שכבר נזכר למעלה (הי"א) שהיא נאמנת בשתוקי להכשיר אפילו ברוב פסולין אצלה והוא הדין שיכולה ודאי לתלות בגוי דהא ולד זה ספק מגוי וכשר ספק מישראל ממזר ובכל ספק היא נאמנת להכשיר."

ולענייננו נראה שכשם שנאמנת להכשיר כך נאמנת לומר שאין המציאות שלפנינו שזינתה עם רוב ישראל אלא שקולה והולד ספק ממזר כאשר הספק שקול ואם יצטרף ספק נוסף יש להתיר מספק ספיקא.

שבתי וניחמתי שאין להוכיח מדברי המ"מ לנדון דידן. בהא דהמ"מ טוענת האשה ברי שנבעלה לכשר אף שרוב פסולים אצלה. משמעות טענת ברי שלה היא שהרוב אינו מתייחס אליה ונאמנת בזה מטעמו של המ"מ שבדרבנן האמינוה, אולם בנדון דידן אין האשה טוענת ברי שחיה בקבוצה שהיו בה מחצה גויים ומחצה ישראל אלא מעריכה שהנואפים איתה היו מחצה גויים ומחצה ישראל באופן זה אין סיבה לבטל את מציאות הרוב מפני טענת שמא שלה ויתכן לומר שלא אמר המ"מ את דבריו אלא בטענת ברי.

מהטעמים הנ"ל, לא ברירא לי שלא אזלינן בנדון דידן בתר רוב ישראל ולכן לא אוכל להתיר, שלפנינו שני מיעוטים מיעוט גויים ומיעוט מבעלה.

אחר כתבי דברים אלו נעשה ברור מקיף עם גורמים עירוניים ובטחוניים בנצרת עילית והתברר כי הערכתם הברורה היא כי רוב צרכני הזנות בנצרת עילית הם ערבים. כמו כן רוב העוסקים בסחר בסמים הם ערבים. הערכה זו איננה מסברה אלא מתצפיות שנעשות בשטח דבר יום ביומו. עובדה זו הגיונית ומוסברת כיון שבנצרת עילית יש בלאו הכי שלושים אחוז גויים ומהם כעשרים אחוז ערבים. בנוסף פוקדים את העיר ערבים מהאזור. הנתונים לגבי העיר נהריה כנראה שונים ולגבי עכו לא השגנו לעת עתה נתונים בדוקים.

אולם כיון שאשה זו חיה בעיקר בנצרת עילית לו יהא הדבר ספק אם אביו מנצרת עילית והוא מרוב גויים ספק מעכו ונהריה והוא מרוב ישראל למעשה ספק הוא ויש לצרף אליו את המיעוט שמא האב הוא בעל אימו.

הצטרף להיתר הגר"ב בארי שליט"א אולם טעמו לא ברירא לי וכמ"ש הגר"ד לבנון. לענ"ד דברי הנתיבות לשבת יתכן ואינם שייכים כאן ומציאות חייה של האם ידועה לרבים והוחזקה ולכן לדידי עיקר הטעם להיתר הוא ספק אביו אינו יהודי והולד כשר ואת"ל אביו יהודי יש מיעוט שאביו הוא בעל אימו והולד כשר.

יש להעביר פס"ד זה לעיון הראש"ל הגר"י יוסף שליט"א אם יצטרף למסקנתנו יצא דינו בעזהי"ת להיתר.

הרב אליהו אריאל אדרי – דיין

ראיתי את אשר כתבו חברי הגאונים בהיתרו של הילד נ' לבוא בקהל ומצטרף להיתרם.

אולם לדעתי ההיתר במקרה דנן הוא בשופי ואין צורך להאריך בו. המתבונן בעיר נצרת ונצרת עילית יראה שהן עיר אחת כתל אביב -יפו שיש כביש שמחלק אותם מוניציפאלית ומשני צדיו מתגוררים ערבים סה"כ 150,000 לא יהודים ועוד 30,000 יהודים. נצרת עילית גם משמשת בהיותה עיר מחוז לגליל, משמשת מרכז תעשייה, מסחר ושירותים ליישובי הסביבה ונצרת היא מרכז שלטוני וכלכלי לסביבתה.

וכך מתוארות בויקיפדיה נצרת ונצרת עילית:

נצרת: העיר משמשת כיום כמרכזו של גוש מטרופוליני ערבי, שליבו היא נצרת, ואליו מחוברות ברצף עירוני העיירות יפיע, ריינה, עילוט, כפר כנא, משהד ואכסאל. השכונות הסמוכות בנצרת עילית מאוכלסות בחלקן בערבים ונחשבות אף הן חלק מרצף זה. סך הכל מתגוררים בגוש עירוני זה כ-150,000 תושבים (ללא תושביה היהודים של נצרת עילית), דהיינו, כעשירית מכלל ערביי ישראל. אורכו של השטח הבנוי הרציף הוא כ-12 ק"מ ורוחבו המקסימלי מגיע לשישה קילומטרים.

העיר נצרת היא מרכז שלטוני וכלכלי לסביבתה, ואף שנצרת עילית היא בירת מחוז הצפון ובה שוכנים משרדי הממשלה ובתי המשפט, הרי שקריית הממשלה של מחוז הצפון נמצאת למעשה על קו הגבול בין שתי הערים. בנוסף, מטה מחוז הצפון של משטרת ישראל שוכן במתחם ה"קישלה" בצפונה של העיר, סמוך לבית העירייה, ובשטחה נמצאת מפקדת מחוז הצפון של פיקוד העורף.

נצרת עילית: לפי נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה (הלמ"ס) נכון לדצמבר 2013, מתגוררים בנצרת עילית 40,460 תושבים. האוכלוסייה גדלה בקצב גידול שנתי של ‎-0.9%‏. אוכלוסיית העיר היא מעורבת ומורכבת מ:
• יהודים ואחרים 87%
• יהודים 75.3%
• ערבים 13%
o נוצרים 9.3%
o מוסלמים 3.6%

נצרת-עילית, בהיותה עיר מחוז לגליל, משמשת מרכז תעשייה, מסחר ושירותים ליישובי הסביבה. התעשייה מהווה תשתית מרכזית – הן בנפח שהיא תופסת בכלכלת העיר ובחייה והן במיקומה, שכן חלק מאזורי התעשייה, שהוקמו בעבר מחוץ לעיר, נמצאים היום בסמיכות לשכונות מגורים של העיר שגדלה. עם השנים השתנה אופייה הדמוגרפי של העיר. העלייה מברית המועצות לשעבר בשנות התשעים הכפילה את אוכלוסיית העיר וכיום היא נחשבת לאחד ממרכזי "התרבות הרוסית" בישראל. בנוסף, עברו אליה הרבה מאד תושבים מהעיר נצרת הסמוכה. העיר נמצאת על גבול האזור המטרופוליני של נצרת, שהינו גוש של אוכלוסייה ערבית שמרכזו בעיר נצרת, אך מחובר ברצף טריטוריאלי ליישובים ערבים נוספים.

והנה אישה העוסקת בזנות ל"ע ובפרט במקרה שבפנינו מצבה קרוב לאונס אם לא אונס גמור הנתונה לשלטון הסמים והסרסורים והרי היא כאמו של שתוקי שאינה יודעת למי נבעלה ומימי נתעברה.

הגמ' במסכת קידושין דף עג עמוד א אומרת:

"אמר רבא: דבר תורה שתוקי כשר; מאי טעמא? רוב כשרים אצלה ומיעוט פסולין אצלה, ואי אזלי אינהו לגבה – כל דפריש מרובא פריש, מאי אמרת? דילמא אזלה איהי לגבייהו, הוה ליה קבוע, וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי, והתורה אמרה: לא יבא ממזר – ממזר ודאי הוא דלא יבא, הא ממזר ספק יבא, בקהל ודאי הוא דלא יבא, הא בקהל ספק יבא, ומה טעם אמרו שתוקי פסול? גזירה שמא ישא אחותו מאביו. אלא מעתה, שתוקי שתוקית לא ישא, שמא ישא אחותו מאביו! כל כי הני מזנו ואזלי? בת שתוקית לא ישא, שמא ישא אחותו מאביו! אלא לא שכיחא, ה"נ לא שכיחא! אלא, מעלה עשו ביוחסין."

מסוגית הגמרא עולה לדינא ששתוקי רגיל איסורו משום מעלה עשו ביוחסין. שהרי אם הלך הוא אליה כל דפריש מרובא פריש שרובם כשרים אצלה, ואם היא הלכה אליהם כל קבוע כמחצה על מחצה. וכלשון הרמב"ן שם:

"הא דאמר רבא דבר תורה שתוקי כשר מאי טעמא דרוב כשרים אצלה. משום דרובא דעלמא כשרים. ודאמרינן מאי אמרת דלמא אזלא איהי לגבייהו הוה ליה קבוע והתורה אמרה לא יבוא ממזר, לרווחא דמלתא קאמר, כלומר אפי' תחוש לזה יותר מן הדין ותאמר בודאי באה אצלם, כשר מגזירת הכתוב, אבל בדין הוא דמשום רובא כשר, שכיון שאם הלך הוא אצלה יש בה רוב, ואם היא באה אצלם, מחצה על מחצה, הרי יש בה רוב להכשיר, ואם תאמר אי הכי למה לי קרא להתיר שתוקי בקהל לישתוק מיניה ואנא ידענא, איכא למימר כי איצטריך קרא היכא דחזינא שהלכה היא אצל אחד לסתר או לחורבה וזינתה ונתעברה, אי נמי לעיר שהיא מחצה על מחצה ודלתותיה נעולות, אי נמי לאסופי, וכי אמרינן שתוקי לאו דוקא אלא שהוא בכלל."

והנה במקרה שבפנינו מדובר באשת איש שרוב פסולים אצלה אולם ביחס לולד הרי מכיוון שרוב העיר גויים הרי אם באו אצלה כל דפריש מרובא פריש והולד כשר ואם הלכה היא אצלו הוי מחצה על מחצה ואם כן הולד כשר ואיסורו משום מעלת יוחסין.

אבל מכיוון שבמקרה דידן איכא תרי רובי גם רוב העיר וגם רוב הבאים לעיר כפי שהוכחנו הם גויים ממילא הולד כשר.

והנה בתרי רובי נחלקו הרמב"ם והטור אבן העזר טור סימן ו וז"ל הטור:

"פנויה שראוה שנבעלה והלך לו הבועל או אם באת לפנינו מעוברת ואומרת שלכשר נבעלתי נאמנת והיא ובתה כשרות לכהונה אפי' רוב פסולים אצלה ודוקא בדיעבד אבל לכתחלה שבא כהן לפנינו לימלך אין מתירין לו לישא אותה עד שיהו רוב כשרים אצלה בד"א כשאומרת לכשר נבעלתי אבל אם אינה יודעת מי הוא הבועל או שהיא שוטה שאין בה דעת או אלמת אפי' בדיעבד תצא עד שתהיה תרי רובי רוב העיר כשרים ורוב שיירא של כשרים הבאה ממקום אחר עוברים שם כתב הרמב"ם דוקא שנבעלה בפרשת דרכים שאין שם דבר קבוע אבל ראוה שנבעלה בעיר או שנתעברה בעיר אפי' לא שוכן בה אלא עכו"ם או עבד אחד לא תנשא לכתחילה שכל קבוע כמחצה על מחצה דמי ואם ניסת לא תצא הואיל ואומרת לכשר נבעלתי עד כאן ונראה דאפילו נתעברה בעיר אם הלך הבועל אליה תנשא לכתחילה כיון דאיכא רוב העיר ורוב סיעות כשרים אא"כ הלכה היא אליו וסתמא נמי שאין ידוע מי הלך למי נראה דתנשא לכתחילה:"

ועיין בספר גבעת פינחס סימן ד אע"ג דלהר"מ בנבעלת בעיר לא מהני ב' רובי דרוב סיעה אבל המהרש"ל הסכים לטור ובניד"ד "שרבים שכיחי אצלה" אפשר דגם הר"מ מודה דכיוון שידוע שהנואפים הלכו אצלה מהיכי תיתי ניחוש שמא הלכה ג"כ לאיזה פסול וצריך חקירה היטב אם יש רוב סיעה דהיינו מקום שווקים.

ובנידו"ד שהיא פרוצה לא שכיח שתבוא לביתם אלא או שבאו אליה או שהיו במקום שאינו מקום קביעותה ואינו מקום קביעותם, י"ל שגם הרמב"ם יודה.

ועיין מה שכתב בשו"ת חתם סופר חלק ג (אבן העזר א) סימן ט

"אלא אפי' להרמב"ם דמייתי שם דחייש דלמא אזלי איהי לגבי' לולי דמסתפינא הייתי אומר הרמב"ם לא אמרה אלא בידעי' שעכ"פ פרשה מביתה ושוב נבעלה כעובדא דתינוקות ספ"ק דכתוב' וכמתני' דראוהו מדברת דגריס הרי"ף בשוק ע"ש ומכיון דעכ"פ חזינן דפרישה מביתה בשעת מעשה חיישי' דלמא אזלא לביתו וה"ל קבועה דאי הוה הוא אזיל לדידה בשוק תו לא הוה קבוע כמ"ש תוס' כתוב' ט"ו ע"א ד"ה דלמא וכו' אלא דחיישינן דלמא היא אזלא לביתו ממש ונבעלת לו שם בקביעות אבל היכי דלא ידעי' כלל דבשעת מעשה היתה חוץ לביתה גם הרמב"ם יודה להטור דלא חיישי' להכי דאין דרך אשה לחזור אחר איש וכסברת הטור ואפושי בפלוגתא לא מפשי'."

א"כ במקרה דדידן שמדובר בזונה שאין דרך שתלך לביתו של הבועל גם הרמב"ם יודה דאזלינן בתר רובא.

ועיין בשו"ת עין יצחק חלק א – אבן העזר סימן ז

"יא. והנה בנ"ד יש שני רובי המסייעים להכשיר את הוולד דידוע אשר דירת האשה יש שם רוב העיר הם נכרים וכן רוב עוברים ושבים האורחים שם הרוב נכרים ובמקום דאיכא תרי רובי אף דאינה טוענת ברי לשיטת הטור דתנשא לכתחילה לכהן ואף באינו ידוע מי הלך למי. ע"כ בנ"ד אף לשיטת הטור דפסק בסי' ד' דנאמן האב לומר אינו בנו. א"כ לשיטתו אין לדון הס"ס בנ"ד ואין לנו ההיתר של רע"א זצ"ל והחתם סופר הנ"ל. עכ"ז יש לנו להתירו בקהל אף לשיטת הטור מטעם אחר לפי מה דנתבאר לעיל בשם הבית מאיר בסי' ד' דאף להטור מספקינן דנבעלה לא"י וכמש"כ רע"א בתשובה סי' ק"ו כנ"ל. וכש"כ בנ"ד דיש מכתבי חיבה מהא"י אלי' וכמש"כ לעיל. א"כ יש לנו יסוד היתר בנ"ד מטעם אחר אף זולת הספק ספיקא שכתב רע"א זצ"ל הנ"ל. דנראה לי דלשיטת הטור דס"ל דאף באינו ידוע מי הלך למי דתנשא לכתחילה במקום דאיכא רוב העיר ורוב סיעה. א"כ ה"ה בנ"ד יש שני רובי כנ"ל. וכש"כ בנ"ד דנחשב כדיעבד וכמש"כ רש"י והר"נ לכתובות (דף י"ד) והמגיד משנה ה' א"ב פ' י"ח ה' י"ג דהיכא דפוסלו מקהל נחשב כדיעבד ודין הוולד כדין האשה שנשאת והובא בתשובת הרמ"א סי' כ"ג ע"ש. וכבר נתבאר דאין הכרח דהרמב"ם יחלוק ע"ז כיון דזה הוי כמו דיעבד דאין לנו להרבות במחלוקת וזהו היתר מורווח לדברי הכל."

וסיכם מרן היביע אומר חלק ט – אבן העזר סימן ג

"ח) ויש להוסיף בזה מ"ש הגר"י אלחנן בשו"ת עין יצחק (חאה"ע סי' ז אות יא), דהיכא דאיכא תרי רובי של נכרים, שרוב העיר נכרים, וכן רוב עוברים ושבים נכרים, אפילו כשאין לפנינו טענת ברי להכשיר הולד, יש להתירה להנשא לכתחלה, ואף כאן אפילו אם האמת היא שלא קיבלה האם גט מבעלה הראשון, כיון שיש כאן תרי רובי נכרים, תלינן שנתעברה מעכו"ם, שהולד כשר, ואין לומר בזה רוב בעילות אחר הבעל השני, מכיון שהיא יושבת עמו באיסור אשת איש, מדאפקרה נפשה לגביה, אפקרא נפשא לעלמא, ואמרינן שמגוי נתעברה. וכמ"ש הרמ"ה בפרק יש נוחלין (ב"ב קכז ב). וכ"כ החתם סופר (חאה"ע סי' י) שיש לתלות שמגוי נתעברה. ע"ש. וכן העלה הגאון רעק"א בתשובה (סי' קו). וכ"כ בשו"ת בני יעקב (סי' י). ובשו"ת אמרי יושר ח"ב (סי' קיד). ובשו"ת אחי וראש (סי' ד). ובשו"ת נדיב לב (חאה"ע סי' ג). ובשו"ת מטה לחם (סי' כג). ע"ש. גם בשו"ת צל הכסף ח"ב (חאה"ע סי' ב) הביא חבל נביאים ראשונים ואחרונים דס"ל דתלינן שנתעברה מגוי להקל. ושכן יש לדון בלי שום פקפוק כלל. וכן עיקר. (וכן הוא בתשובתו שבספר עיני כל חי דף קלט ע"ד). ע"ש. וכ"כ הגאון ר' אברהם פלאג'י בתשובה שבס' עיני כל חי (דף קלו ע"ג). וכ"כ גאוני ירושלים בדור שלפנינו, הגאונים: רבי יעקב שאול אלישר, ורבי רחמים יוסף פרנקו, והרב שמ"ח גאגין, ע"פ דברי הרב בני יעקב ששון (סימן יוד), שיש להכשיר הולד, מכח הספק דשמא מגוי נתעברה (עם עוד ספק). ומוכח התם, שאע"פ שהיתה אשת איש ולא דיימא מעלמא אלא רק מהנואף שישב עמה, ושניהם מודים שהולד ממנו, עם כל זה תלינן שמא מגוי נתעברה. ע"ש. כמ"ש הגאון רבי יצחק אלחנן הנ"ל. ועוד שכבר כ' הפוסקים דס"ס מהני להכשיר בפסולי קהל, כמ"ש בשו"ת מהרי"ו (סי' עד). ובדרכי משה (סי' ד סק"ז). וה"נ איכא ס"ס, שמא מעיקרא לא נישאת מעולם בחופה וקידושין כדת, ואת"ל שנישאת בחופה וקידושין, שמא נתגרשה בגט, ואת"ל שנישאת לבעלה השני באיסור, שמא נתעברה מעכו"ם. וכן העלה הגאון ר' יצחק אבולעפייא בשו"ת פני יצחק (חאה"ע סי' ז). וכ"כ בשו"ת חקרי לב ח"א מיו"ד (סי' פט), ושכן כתבו רבינו ירוחם (נתיב כג חלק ד). והמהרשד"ם (חאה"ע סי' נ). והמהרש"ל ועוד אחרונים. ע"ש. (ודלא כמ"ש הרה"ג ר' אהרן אלחדיף בשו"ת מפי אהרן (סי' כא) דלא מהני ס"ס להכשיר בפסולי קהל, דליתא). הילכך בנ"ד יש להתיר את המבקשת לבא בקהל ה'. וכן הסכימו עמי חברי בבית הדין הגדול, הרה"ג רבי אליעזר שפירא והרה"ג רבי יוסף קאפח."

העולה מתשובת מרן היביע אומר שהעלה להתיר בתרי רובי אפילו ביושבת תחת נואף שלא נשואה לו. אבל במקרה שלנו שהמציאות שנבעלה לכל דיכפין פשיטא דתלינן בתרי רובי בשופי ואין להאריך בזה.

ועיין שו"ת יביע אומר חלק י – אבן העזר סימן ג

"לדידי חזי לי מ"ש בשו"ת עט סופר (חלק אה"ע סי' ב דף יא ע"א) שהביא דברי המהרי"ט בתשובה (ח"ב חאה"ע סי' טו), דהיכא דהרוב עכו"ם, הו"ל רוב כשרים אצלה, והולד כשר אפילו באשת איש, ואפילו לא בדקו את האם אזלינן בתר רובא. ואף על גב דבעינן תרי רובי, לגבי הולד דחשיב דיעבד סגי בחד רובא. ע"ש. ולכאורה יש לפקפק בזה לפמ"ש הריטב"א (כתובות ט א) שרוב המצויים אצלה ישראל. גם האור זרוע (סימן תרנז), בתשובת מהר"ח הכהן, אחר שכתב להקל בנידונו משום ספק ספיקא, שמא נתגרשה קודם שנתעברה בולד הזה, ושמא מגוי נתעברה, וקי"ל גוי הבא על בת ישראל, אפילו היא אשת איש, הולד כשר. שוב כתב לדחות דלא חשיב כה"ג ספק ספיקא מפני שרוב המצויים אצלה ישראל. ע"ש. אולם הרמ"א בדרכי משה (סי' ד סק"ז) הביא דברי המהרי"ו בתשובה (סי' עד) להכשיר בזה משום ספק ספיקא הנ"ל. ע"ש. ונראה דלא פליג על ההנחה הנ"ל שרוב המצויים אצלה ישראל, אלא דס"ל כמ"ש בשו"ת אבני צדק (סי' ב), הובא באוצר הפוסקים (סי' ד, דף צה ע"ד, אות ז), שכנגד הסברא שרוב המצויים אצלה ישראל, יש סברא שרוב המנאפים גוים, שרוב עכו"ם פרוצים בעריות, ואילו רוב ישראל גדורים מעריות. ע"ש. וכ"כ בשו"ת בנין עולם (חאה"ע סי' ה אות ו ז), שאפילו בעיר שרובה ישראל, מבואר בדברי הרב המגיד דתלינן שנתעברה מגוי, ואף על גב דהוי רוב לאיסורא, מ"מ יש רוב אחר כנגדו, כי רוב ישראל כשרים וגדורים מעריות, משא"כ הגוים שרובם פרוצים בעריות. לכן אין לתלות בישראל אלא בעכו"ם, כיון דהוי ספק השקול, ותולין הקלקלה כמקולקלים. ע"ש. וכ"כ הגאון בית מאיר (סי' ד הובא באוצר הפוסקים שם, דף צו ע"א, אות ט), שמכיון שהגוים פרוצים בעריות, ואילו ישראל גדורים מן העריות מהיכא תיתי לחשוד בכשרים, הילכך תלינן בגוי. ע"ש."

לשופרא דמילתא עולה מדברי מרן היביע אומר: א. יש מתירים אפילו בחד רובא. ב. בשו"ת אבני צדק (סי' ב), הובא באוצר הפוסקים (סי' ד, דף צה ע"ד, אות ז), שכנגד הסברא שרוב המצויים אצלה ישראל, יש סברא שרוב המנאפים גוים, שרוב עכו"ם פרוצים בעריות, ואילו רוב ישראל גדורים מעריות. גם במקרה דידן י"ל שרוב ישראל לא הולכים לפרוצות ורוב ההולכים הם גוים. והסיבה לכך שאפילו בחברה המתירנית החברה רואה את הזנות כניצול שפל והנזקקים לה הם אנשים שאין להם חברה בה הם יכולים ליצור קשרי ידידות, ואלו בדרך כלל אנשים שאינם יהודים.

בשולי פסה"ד ברצוני להעיר על דיונו של ידידי הרה"ג ד. לבנון שליט"א בעניין האם אשה נאמנת לומר על תינוק שהוא אסופי שהוא בנה אם היא פוסלת אותו, וז"ל: והנה לפי מה שמסרה האשה, מיד אחר הלידה הילד נמסר למשפחה אומנת, ולא היה רשום על שמה, כיון שלא היתה לה תעודת זהות, ומאז היה נתק בינה ובין הילד כ 3 – 6 חודשים, ולאחר מכן כשהיא בקשה לרשום במשרד הפנים את הילד על שמה כאמו, הם לא הסכימו, ואמרו לה לעשות בדיקת רקמות, לפנינו מסמך ממשרד הפנים שבו הילד אינו מקושר לא לאב ולא לאם. והשאלה היא אם ע"פ ההלכה אשה כזאת נאמנת לאחר זמן של נתק ביניהם לומר זה בני. ואם היא לא נאמנת הרי אין לנו בסיס בכל מקרה לפסול את הולד...

לדעתי כלל אין לדון במקרה דנן מדין אסופי מכיוון שהאישה באה ללדת את בנה בביה"ח ואמרה את שמה והסיבה שלא נרשם הילד על שמה נובע מכך שלא היה לה תעודת זהות, אולם ברגע שהאישה תוכיח שאכן היא זו שילדה הרי אין כאן דין אסופי. זאת ועוד לפי ההלכה נראה פשוט שאין צורך בת.ז. וברגע שאישה אומרת את שמה ולא נמצאה כל רעותה בדבריה מדוע שלא נאמין לה והרי היא בחזקת האם מלידתו המסודרת.

לסיכום הנדון שבפנינו כפי שהעלינו נדון מדין שתוקי שאיסורו מדרבנן משום מעלת יוחסין, ואיכא תרי רובי להיתרו בשופי לבוא בקהל. (וכמובן שיש לצרף את הסניפים שהעלנו, ושהעלו חברי הגאונים כסניפים נוספים לעיקר ההיתר).

הרב אליעזר איגרא – אב"ד

יצא דינו בהיתר, התקבלה הסכמת הראש"ל הגר"י יוסף שליט"א והסכמת הגר"ב בארי שליט"א שצירף את נימוקיו בכתב.

לאור כל זאת, ביה"ד פוסק שהילד נ' כשר לבוא בקהל כדמו"י.

ניתן לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום ז' באב התשע"ה (23/07/2015).