תיק זה נשלח ע"י בית הדין הרבני בצפת. המבקש, פלוני, הופיע בפני בית הדין ליוחסין בחיפה. לדבריו הוא מעוכב נישואין מחשש ממזרות, ומבקש שנעיין בדינו.

העובדות
אמו של פלוני נישאה בתחילה בחו"ק כדמו"י למר א. בתאריך יא' תמוז תשט"ז (1956) בעיר צפת ממנו נולדו לה שלושה ילדים. א. נהרג מירייה של כדור טועה ע"י חברו כשהיו בשירות מילואים. אחיו, מר י. היה גר בצרפת הגיע לארץ ללוויה ולשבעה וחזר לצרפת. לאחר שנתיים חזר לארץ ונשאר לחיות עם גיסתו אשת אחיו שהיתה מטופלת בשלושה ילדים קטנים. הם ניסו להירשם לנישואין ברבנות צפת, ומשלא אישרו להם להינשא חיו יחד ללא חו"ק. בינתיים נולדו להם עוד חמישה ילדים כשפלוני המבקש, הוא האח הקטן מביניהם. ארבעת אחיו נישאו כדמו"י בכמה רבנויות בארץ, חלקם ברבנות חיפה וחלקם ברבנות בצפת ואף ברבנות בנתניה. והנה כשבא פלוני להירשם לנישואין ברבנות נהריה התגלה להרב מטליס רב העיר נהריה שאביו של פלוני (י.) הוא בעצם אחיו של א. שהיה בעלה הראשון של אמו, ובעצם יש כאן אשת אח שלא במקום יבום (הואיל והיו להם ילדים, אין מצוות יבום) ואם כן כל הילדים של י. הרי הם ממזרים. בית הדין ביקש את שמות כל האחים של פלוני כולל הילדים והנכדים, ואלו הגיעו לטו"ב במספר (17), שעל כולם יש לכאורה חשש ממזרות.

בית הדין חקר לגבי הנישואין של א. עם אמו של פלוני, והתברר שהחופה נעשתה כדמו"י והעדים היו כשרים ולא נמצא מקום לפסול את הקידושין. עוד חקר בית הדין אם אחיו של א. – י. הוא אכן אחיו ולא אח מאומץ, והתברר שאכן י. הוא אחיו ממש ולא מאומץ, וגם מצד זה לא נמצא פתח להיתר. הלכך נדרש בית הדין להיתר הילכתי אם ימצא.

בשיחת שהיתה לי עם מו"ר הגאון הרב משה מאיה שליט"א חבר מועצת חכמי התורה בנושא זה אמר לי "זכורני שפעם נקראתי אל מרן מאור ישראל שביקש ממני לקדם לו איזה עניין, וסיפר לי שבאותו יום סיים פסק דין להיתר ממזרות לאחר 10 ימים שלא ישן". הגר"מ מאיה שליט"א סיפר לי שהנידון היה מקרה דומה מאד לנ"ד ומרן מאור ישראל שליט"א הורה להתיר מכמה טעמים. אחד הטעמים היה שהאישה בחזקת פנויה, הואיל ובעלה נפטר הרי היא אלמנה ובחזקת פנויה, שרוב כשרים אצלה, הואיל ורוב העיר כשרים וכן רוב סיעה ג"כ כשרים הרי שיש כאן תרי רובי כשרים למרות שהיתה מיוחדת לאחי בעלה. נמצא שיש כאן פתח גדול להתיר.

כשהרוב כשרים אצלה
הנה האם היתה אלמנה והרי היא פנויה ורוב העיר צפת כשרים לה ואף רוב העוברים בעיר כשרים, וא"כ יתכן שבניה ובנותיה מהרוב והם כשרים לבא בקהל. אלא שהאשה אומרת שנבעלה לאחי בעלה וגם הוא מודה לדבריה, ובמציאות כל העיר צפת ידעו שאלמנה זו חיה עם אחי בעלה והרי הם אסורים אחד על השני. לדעתי יש לדון תחילה כיצד הדין בפנויה שאומרת שנבעלה לפסול לה ואח"כ נדון בעניין תרי רובי.

פנויה שאומרת שנבעלה לפסול לה
בשו"ע אה"ע סי' ד' סעי' כו' פסק מרן, פנויה שנתעברה וילדה וכו' ואפילו אם אומרת של פלוני הוא ואנו מכירים באותו פלוני שהוא ממזר, אין זה הולד אלא ספק ואפילו מודה אותו פלוני שנבעלה לו, כשם שזינתה עם זה כך זנתה עם אחר וכו'. כתב הב"ש ס"ק לט' שאפילו אם אותו פלוני ממזר ודאי, אין הולד הזה אלא ספק ממזר, משום שבלי דיבורה היה הולד ספק ממזר ומדאורייתא כשר לבא בקהל. והאם נאמנת רק להכשיר, שהרי רק לאב האמינה תורה לפסול את בניו אבל האם אינה נאמנת לפסול את בניה, ואין אנו מתחשבים בדבריה, והולד ספק ממזר.

הרמ"א באה"ע סי' קנו' סעי' ט' הביא בשם המרדכי והאגודה שמי שזינה עם אשה בין פנויה ובין אשת איש, אפילו שניהם מודים, אין העובר פוטר מחליצה אא"כ היו חבושים בבית האסורים. וכתב הב"ש ס"ק א' שממזר ודאי שייך רק בחבושים בבית האסורים אבל לא היו חבושים בבית האסורים לא הווה ממזר ודאי אלא ספק ממזר, דחיישינן שמא זינתה גם עם אחרים ולכן אינו פוטר מחליצה.

עוד בנושא זה כתבו מרן מאור ישראל שליט"א בשו"ת יביע אומר חלק ח' וחלק ט' וחלק י' ובשו"ת שמש ומגן ובשו"ת תבואות שמש לגאון הרב משאש זצ"ל ובשו"ת שמע שלמה ובשו"ת שערי ציון שנוקטים להלכה שממזר ודאי שייך רק בחבושים בבית האסורים, אבל בפנויה שזנתה, גם אם אומרת שזנתה עם פסול אינה נאמנת, דאמרינן כשם שזנתה עם זה כך זנתה עם אחרים, והולד ספק ממזר ולא ממזר ודאי.

בנ"ד האם היתה אלמנה ולדבריה חייתה עם אחי בעלה שלא במקום יבום, וא"כ לדבריה בניה ובנותיה ממזרים. אולם ע"פ הנ"ל האם אינה נאמנת, ואמרינן כשם שזנתה עם אחי בעלה כך זנתה עם אחרים, והם כשרים לה, וא"כ בניה ובנותיה ספק ממזרים ולא ממזרים ודאים.

כשהיא מיוחדת לפסול לה
עד כאן התבאר שהאם אינה נאמנת לומר שילדיה הם ממזרים שנולדו מן הפסול לה דאמרינן שזנתה גם עם אחרים כשרים. אולם יתכן וסברה זו אמרינן רק בפנויה שאינה מיוחדת לפסול אז אפשר לומר שזנתה גם עם אחרים, אולם בנ"ד היתה האם מיוחדת לאח בעלה וא"כ יש לדון כיצד הדין במיוחדת לפסול לה.

הרמ"א באע"ז סי' ד' סעי' כו' לגבי פנויה שהתעברה ואמרה שנבעלה לפסול לה כתב, ואפילו היתה מיוחדת לו, אינה נאמנת עליו, שגם במיוחדת אמרינן כשם שזנתה עמו כך זנתה עם אחרים. הנמוקי יוסף סוף פרק אלמנה והמרדכי פרק ב' ביבמות כתבו שגם בפילגש חיישינן שמא זינתה עם אחרים, למרות שהיא מיוחדת לו. עיין עוד בדברי הב"ש אהע"ז סי' קנו' ס"ק א' שכתב שממזר ודאי שייך רק בחבושים בבית האסורים, וכל שלא היו חבושים בבית האסורים הווה רק ספק ממזר דחיישינן שמא זנתה עם אחרים כשרים.

כשהפסול מודה לדבריה
כתב הב"ש אה"ע סי' ד' ס"ק מב' שהח"מ ס"ק כה' הבין שהרמ"א הנ"ל איירי אפילו היתה מיוחדת לאותו ממזר ואותו ממזר מודה לדבריה, בכ"ז הווה רק ספק ממזר, שמא זינתה גם עם אחרים כשרים. הב"ש חולק וס"ל שאם היתה מיוחדת לו והוא מודה לדבריה, לא חיישינן שמא זינתה עם אחרים והולד ודאי ממזר, ורק אם הממזר אינו מודה לדבריה הווה ספק ממזר.

הפת"ש ס"ק לא' הביא מחלוקת זו של הח"מ והב"ש וכתב בשם ספר שיבת ציון סי' סז' שנשאל במעשה באלמנה שהיו לה בנים מבעלה והרתה לזנונים ואמרה שמאחי בעלה התעברה, והוא מודה לדבריה שממנו היא הרה ונשאל האם להחזיק את הולד לממזר ודאי כפי הכרעת הב"ש הנ"ל או שאין הלכה כהב"ש, וגם בזה חיישינן שמא זינתה עם אחרים והולד ספק ממזר וכדעת הח"מ. וסיים השיבת ציון שיש להחזיק הולד הנ"ל כודאי ממזר, שאסור לבא בקהל מדאורייתא, אולם אם ירצה להתחתן עם פסולה לא ימהר להתיר לו.

נמצא בנ"ד האשה היתה אלמנה לאחר שבעלה נפטר וא"כ הרי היא בחזקת פנויה שרוב כשרים אצלה אלא הואיל והייתה מיוחדת לאחי בעלה וזה מודה שהיתה מיוחדת לו הרי שהגענו למחלוקת הח"מ והב"ש לגבי פנויה שהיתה מיוחדת לממזר והממזר מודה לדבריה האם מחזיקים את הולד לודאי ממזר ולא חיישינן שזנתה עם אחרים או ספק ממזר דחיישינן שמא זינתה עם אחרים כשרים.

בשו"ת תבואות שמש לגאון הרב משאש זצ"ל חלק אה"ע סי' קס' דן בנושא זה, ומשתמע מדבריו שהעיקר כדעת הפוסקים שגם במיוחדת, והבועל מודה לדבריה, חיישינן שמא זנתה גם עם אחרים והולד ספק ממזר כל שלא היו חבושים בבית האסורים, ואף בפילגש אמרינן שזנתה גם עם אחרים. עיין עוד בשו"ת שמש ומגן לגאון הרב משאש זצ"ל חלק ג' אה"ע סי' ו' שכתב להתיר במקרה שאשה נשאה כדמו"י ולא התגרשה והיתה מיוחדת לאחד 22 שנים בנישואין אזרחיים ונולדה להם בת, כתב הרב שהאשה והבועל לא נאמנים לפסול הואיל והתורה נתנה נאמנות לפסול רק לאב הנשוי כדמו"י ולא למי שחי בזנות, והואיל ולא נאמנים אמרינן שיתכן שזנתה גם עם אחרים ולא רק עם אותו שהיא מיוחדת לו, ויתכן שזנתה אף עם גוי, דהואיל והיא חיה עם אחר שלא במסגרת נישואין כדמו"י הרי שאין לה מחויבות לזה שהיא מיוחדת לו כפי שיש לה מחויבות כלפי בעלה בנישואין כדמו"י, וא"כ יש כאן ספק ממזר ובנדון דידה הוסיף עוד ספק בעניין הקידושין הראשונים של האשה והתיר משום ספק ספקא. הרי שהרב זצ"ל ס"ל שאף במיוחדת לאחד אין האשה ואין הבועל נאמנים לפסול את הולד, ואפילו היתה מיוחדת לאותו אחד, אמרינן שזנתה גם עם אחרים, והולד ספק ממזר. ע"ע בדבריו שכן הסכים לזה מרן מאור ישראל בשו"ת יביע אומר חלק ב' וחלק ח'.

ע"ע שכן כתב בשו"ת שמש ומגן חלק א' אה"ע סי' ג' ובחלק ב' אה"ע סי' י' ע"ע באוצר הפוסקים סי' ד' אות קלג' סעי' ב'.

נמצינו למדים עד כאן, שפנויה שאומרת שנבעלה לפסול לה אינה נאמנת, ואפילו הבועל מודה לדבריה אינם נאמנים, ואפילו היתה מיוחדת לו אמרינן הואיל ונבעלה לפסול לה א"כ כשם שזנתה עמו כך זנתה עם אחרים, ובנ"ד הם כשרים לה, והולד ספק ממזר וכשר מדאורייתא ואינו ממזר ודאי כל שלא היו חבושים בבית האסורים. אולם מ"מ ספק ממזר אסור מדרבנן ועדיין לא מצאנו לו תרופה לבא בקהל.

ספק ספקא
בדין ודברים שהיה לי בבית הדין עם אב"ד הרב דניאל אדרי, טען הרב שיש בנ"ד ספק ספקא, ספק שמא מגוי ספק שמא מישראל אחר, אע"פ שהיתה מיוחדת לאחי בעלה הואיל ואינה נאמנת. אולם דעתי היתה שהכל ספק אחד, ואי אפשר להתיר מדין ספק ספקא, ספק שמא מאחרים כשרים ספק שמא מגוי, הואיל ואין זה ס"ס אלא ס"ס משם אחד, שהכל ספק אחד שאינו מוסיף, שהרי הגוי בכלל אחרים, כפי שכתב הש"ך ביו"ד סי' קי' כללי ספק ספיקא סעי' יא' לעניין פתח פתוח בשם התוס' בכתובות ט. ד"ה ואי בעית אימא.

אולם לאחר העיון בפוסקים אחרונים מצאתי סברת האב"ד הרב דניאל אדרי כתובה בשו"ת שמש ומגן לגאון הרב שלום משאש ע"ה חלק ג' אה"ע סימן מח', שכתב בנידונו לדון בס"ס שמא מגוי ואת"ל מישראל שמא מישראל כשר. והוסיף שכן דעת הגאון נדיב לב חלק ב' סי' ג', ושכן דעת הנודע ביהודה קמא סעיף ז' שספק שמא מגוי ספק שמא מישראל כשר, הווה ס"ס ולא ספק אחד. והוסיף שכן כתב מרן מאור ישראל בשו"ת יביע אומר חלק ח' אה"ע סימן ט' שס"ס הוא מדין רוב, וכשיש ספק שמא מישראל כשר הרי זה ספק שקול והספק השני שמא מגוי אע"פ שאינו שקול חזי לאצטרופי לספק ספיקא, ונמצא רובא להיתרא, והראה מקום לכמה פוסקים שג"כ סוברים כך.

עוד מצאתי בספר מזרח שמש לגאון הרב שלום משאש ע"ה בחלק בית הספק אות טו שהביא לסמוך להלכה על בש"ך יו"ד סי' קי' בכללי ספק ספיקא אות יב' ובתרומת הדשן בפסקים וכתבים סימן קל' וגם הפרי חדש שם אות לז' שכתבו, אף שספק ספיקא משם אחד לא אמרינן, מ"מ היכן שהספק הראשון מתיר יותר מהשני והשני מוסיף על הספק הראשון ואינם שווים אע"פ שהכל עניין אחד הוא אמרינן בזה ספק ספיקא. ובנ"ד ודאי שיש ספק שמא מישראל כשר ובנוסף יש ספק שמא מגוי אע"פ שהכל עניין אחד הוא שמא מאחי בעלה שמא מאחרים, מ"מ הספק שמא מגוי מוסיף לרוב כנגד הספק שמא מאחי בעלה.

עוד מצאתי בכללי ספק ספקא אות ה' שכתב הגאון הגדול הראשון לציון נשיא בית הדין הגדול הרב יצחק יוסף שליט"א, הובא בשו"ת יחוה דעת חלק א' שהראה מקום לשו"ת יביע אומר חלק ד' או"ח סימן מג' אות ו' שהביא בשם שו"ת עין יצחק או"ח סימן טז' סוף ענף א' שהעלה דס"ס בדרבנן מהני גם כשהוא משם אחד. וכך גם כתב בספרו עין יצחק חלק ב' עמ' שמז' שמח' שבדברנן אמרינן ס"ס משם אחד והראה מקום לשו"ת יבי"א חלק ו' יו"ד סימן כג' אות ד'. וא"כ הרי כתבנו לעיל שכל שלא היו חבושים בבית האסורים הרי זה ספק ממזר ואסור מדרבנן וע"פ הדברים הנ"ל מועיל ס"ס משם אחד בדבר שהוא מדרבנן.

תרי רובי כשרים אצלה
פתח נוסף מצאתי גם בדברי מרן מאור ישראל בשו"ת יביע אומר חלק י' אה"ע סי' יא' שאלה שהופנתה לגר"ש משאש זצ"ל באשה שנישאת בארץ כדמו"י ועזבה את בעלה ולא התגרשה ועברה לגור בצרפת וחייה עם אחר ונולדה להם בת ואח"כ קבלה גט מבעלה. וכתב הרב שליט"א להתיר את הבת הנ"ל מדין רוב גויים המצויים בצרפת, ואפילו שהיתה מיוחדת לבועל מ"מ אמרינן שנבעלה לרוב הגויים שקי"ל רוב וקרוב אזלינן בתר הרוב, והרוב גויים, ולכן הבת מותרת. ובנ"ד אפשר שרוב העיר כשרים אצלה ואחי בעלה קרוב אצלה ורוב וקרוב אזלינן בתר הרוב.

השאלה הנ"ל הופנתה להגר"ש משאש רבה של ירושלים, והרב בפסק דינו מיום י"ז תמוז תשס"ב, העלה בכוחא דהיתרא, מטעם שמקום מגוריה של האשה בצרפת, ויש שם תרי רובי גוים, רוב תושבי העיר גוים, ורוב סיעות של העוברים ושבים גוים. ותלינן שנתעברה מגוי, וממילא הבת כשרה לבא בקהל, חוץ מכהן. והסתמך בזה על הגאון רבי יצחק אלחנן בשו"ת עין יצחק (חאה"ע סי' ז) שכתב בנידונו, שכיון דאיכא תרי רובי המסייעים להכשיר את הולד, רוב העיר ורוב סיעה גוים, ועכ"פ נחשב הדבר כדיעבד לגבי הולד, הילכך יש להכשיר ע"ש. ומכיון שמן התורה הבת כשרה לבא בקהל ה', דקי"ל ממזר ודאי הוא דלא יבא, הא ספק ממזר יבא, ובנ"ד כיון שהיה קל בעיני האם לעבור על איסור אשת איש, והפקירה עצמה לחיות עם הנואף, בודאי שהיא חשודה גם לזנות עם גוים, וא"כ מידי ספק לא נפקא. והואיל ואיכא תרי רובי שמסייעים בכשרות הבת, נקטינן לקולא ע"כ. ושלח אלי את פסק דינו, וברוב ענוותו תלה הדבר בהסכמתי.

ואחר העיון, נראה לי ג"כ להקל כוותיה וכטעמיה. וגדולה מזו כתב בשו"ת מהרימ"ט (חאה"ע סי' טו), שאפילו ברוב אחד של עכו"ם, ואפילו לא בדקו את אמו לומר לכשר נבעלתי, אזלינן בתר רובא להכשירו ע"ש. (וע' בשו"ת רעק"א סי' קו בד"ה וגם בגוף היסוד). ומצאתי בשו"ת אבני צדק (חאה"ע סי' ב) שהובא באוצר הפוסקים (סי' ד' דף צה ע"ד אות ז), שכתב, בדין אשת איש שנפרדה מבעלה, ושהתה במקום שרובו גוים, ומיעוט ישראל, וזנתה וילדה בן, וטענה שהוא מישראל פלוני, והעלה שכיון שהרוב גוים, הולד כשר, שאע"פ שרוב המצויים אצלה ישראל, הרי כנגד הרוב הזה, יש סברא שרוב המנאפים והפרוצים בעריות הם גוים, הילכך תלינן בגוי, והולד כשר. ושלא כמ"ש הקהלת יעקב (סי' ו), שלטור אף ברוב גוים אין תולין בגוי, מפני שכל המצויים אצלה ישראלים, שהרי לעומת זה רוב המנאפים גוים ע"ש.

ולכאורה עדיין היה מקום לפקפק לפי מ"ש הגאון בעל ההפלאה בשו"ת גבעת פינחס (סי' ז), דהיכא דאיכא למימר שהזנות היה עם אחד שהיה רגיל להתייחד איתה באותו בית, אפילו אם רוב העיר כשרים אצלה, אין להחזיק הזנות ממקום למקום, דכיון דאיכא קורבא דמוכח אזלינן בתר קורבא. וע"ע בשו"ת ארץ צבי תאומים (חאה"ע סי' ב), שלמד מזה לנידונו ע"ש. ולפ"ז כאן שהיא רגילה להתייחד עם הבעל השני יש לתלות הבנים שלה אחר הבעל דהוי קורבא דמוכח, ולא אחר רובא דעלמא להכשיר הולד. אולם י"ל שמכיון דקי"ל בב"ב (כג ב) רוב וקרוב הלך אחר הרוב, וכתבו התוס' שם דהאי קרוב הוי בקורבא דמוכח, ואע"פ כן רוב עדיף. ומבואר בפני יהושע (קידושין עג א) דהא דקי"ל ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ספק ממזר יבא, היינו אפילו היכא דאיכא רובא לאיסורא. והוכיח כן ממ"ש הפרי חדש דהא דאצטריך קרא למשרי ספק ממזר, לומר שאפילו יש חזקה לאיסורא, כגון בספק גירושין, שיש חזקת אשת איש, ספק ממזר מותר, והוא הדין להיכא דאיכא רובא ע"ש. (וע' בשב שמעתתא ש"א פ"א, ובהגהת אמרי ברוך שם). ולפ"ז מכיון שאפילו יש רובא לאיסור לא אזלינן בתריה לאסור ספק ממזר, כ"ש בקורבא דמוכח שהוא פחות מרוב, דלא אזלינן בתריה לפסול. וקל וחומר היכא דאיכא תרי רובי. ומה שיש טוענים שאין לנו לתלות שנתעברה מנכרי, מכיון שהאם לא טענה כן, וכמ"ש הבית שמואל (ס"ק נב) אליבא דהטור. וכ"כ הרב עצי ארזים שם, וכל שכן כשאומרת בפירוש שהוא מבעלה השני שהוא ישראל, והו"ל ממזר, כבר דחה סברא זו הגר"י אלחנן בשו"ת עין יצחק (חאה"ע סי' ז אות ז), ע"פ דברי התוס' (ט א) בד"ה ואיבעית אימא, בסוף הדיבור, דאם איתא שהיתה מוכת עץ, היתה טוענת, כי אין גנאי בכך כמו בביאת אונס, וממה שלא טענה כן אין להסתפק בכך ע"כ. ומוכח דהיכא דאיכא גנאי לה לטעון, אין שום הוכחה לומר דמשלא טענה כן ש"מ דליתא. ולעולם לא יצאה מידי ספק דשמא נתעברה מגוי ע"ש. וכבר כתב כן להדיא בשו"ת הגאון רעק"א (סי' קו דף פו סע"ב) ע"ש. ואף החתם סופר (חאה"ע סי' ט) שחשש לדברי הבית שמואל הנ"ל, הדר תברא לגזיזיה בתשובה שם (סי' יג), וכתב לצרף ספק דנכרי ברוב גוים ע"ש. ועינא דשפיר חזי בשו"ת צל הכסף ח"ב (חאה"ע סי' ב) שהאריך בזה, והעלה דרובא דרבוותא ס"ל דתלינן שנתעברה מגוי, והם רש"י (כתובות יג ב), והרמב"ם, והרמ"ה, והרב המגיד, והר"ן, והרשב"ץ, ומהרי"ו, ומרן הבית יוסף, ובשו"ת מהרימ"ט, והרב בני יעקב, והשער המלך, והחקרי לב, והרב נדיב לב, וגאוני ירושלים (שיובאו להלן בסמוך), ועוד, כולהו ס"ל דתלינן שנתעברה מגוי, והולד כשר ע"ש. וע' בספר עיני כל חי (דף קנו ע"ב) בפסק הדין של גאוני ירושלים, משנת התרל"ז, שהעלו להתיר ע"פ דברי הגאון רבי יעקב ששון בשו"ת בני יעקב (סי' י), שהתיר בנידונו מכח ספק ספיקא, שמא נתעברה בו קודם גירושין, ושמא מגוי נתעברה, ואפילו לא דיימא מגוים אלא רק מהנואף, ושניהם מודים שהולד ממנו, אע"פ כן התיר את הולד לבוא בקהל. וחתמו על זה שלשת הרועים, בי דינא רבה דעה"ק ירושלים, הרבנים הגאונים: ר' יעקב שאול אלישר, ור' רחמים יוסף פרנקו, ור' שמ"ח גאגין זצ"ל ע"ש. אשר על כן אני מסכים לפסק דינו של הגר"ש משאש, שיפה דן ויפה הורה להתיר. וכמ"ש בכיו"ב בשו"ת יביע אומר חלק ט' (חאה"ע סי' ה'). והנראה לפע"ד כתבתי.

ועיין עוד מה שכתב בשו"ת יביע אומר חלק י' אה"ע סי' ג'.

ע"ע בשו"ת שערי ציון לגר"צ בוארון חב"ד הגדול חלק ב' אהע"ז סי' ב' שהעלה בנידונו להתיר ג"כ ע"פ רוב, גם כשהיתה האשה מיוחדת לבעל אחותה.

עיין עוד בשו"ת שמש ומגן חלק ג' אה"ע סימן מח' ובהסכמת מרן מאור ישראל בשו"ת יביע אומר חלק ח' אה"ע סימן ט' שדנו באשה שאחר גירושיה חייה עם אח של בעלה, והעלו להתיר מדין תרי רובי כשרים אצלה ומדין ספק שמא מגוי ואת"ל מיהודי שמא מיהודי כשר ולא מבעל אחותה. אומנם במקרה זה היה עוד צד להיתר, הואיל ולטענת האשה היתה בהריון ממשהו אחר קודם שחיה עם אחי בעלה (טענה שהתבררה כלא נכונה ע"פ התאריכים) אולם הרב משאש זצ"ל בתשובה הנ"ל התייחס לנקודה זו וכתב שמרן מאור ישראל היתר גם בלא ספק זה, הואיל והאשה אינה נאמנת, והתבסס על ס"ס ותרי רובי.

דיון בנ"ד
א"כ לכאורה יש מקום לומר גם בנ"ד אף שהמקרה התרחש בארץ ובעיר צפת ולא בחו"ל, מ"מ האשה פנויה, שרוב כשרים אצלה שהרי שאר היהודים חוץ מאחי בעלה כשרים לה, ויש אף תרי רובי, רוב העיר ורוב סיעה, ואפילו שהיתה מיוחדת לאחי בעלה, שרוב וקרוב אזלינן בתר הרוב. והואיל וגם לדבריה ידעה שהיא חיה באיסור, שהרי ברבנות צפת לא התירו להם להינשא וא"כ האשה מוחזקת כחיה באיסור ויתכן שחיתה גם עם אחרים וא"כ יש מקום להתיר את המשפחה לבא בקהל מדין תרי רובי כשרים. ובנוסף אפשר שיש כאן ס"ס ספק שמא מגוי וספק שמא מישראל אחר שכשר לה.

כשהדברים דחוקים
אף אם יש מי שיאמר שהדברים דחוקים הואיל והיתה מיוחדת לאחי בעלה ואף ילדה חמישה ילדים, מדוע שנעמיד שהתעברה דוקא מאחרים ואת כל החמישה. מ"מ מזמן הגמ' ועד לאחרונים מצאנו שחתרו להקל בכגון זה ואפילו בצדדים דחוקים וזרים, כעובדא דרבה תוספאה שהכשיר הולד לאחר יב' חודש (יבמות פ:) וסברת בעל הלכות גדולות (סוף הלכות גיטין) שתלה הולד להכשירו שמא בא ע"י שם. וכן תולים רוב בעילות בבעל אפילו כשידוע שרחוקה היא סבירות כזו, כפי שכתבו האחרונים. וכל זאת משום שהתורה פתחה לנו פתח והתירה לנו להדיא ספק ממזר. ומכאן למד הרמב"ם שספקא דאורייתא לחומרא הוא מדרבנן שמדאורייתא הוא לקולא. וגם הרשב"א שסובר ספק דאורייתא לחומרא מדאורייתא סובר שבממזר ספקו מותר מגזירת הכתוב. ובעניין שיש כאן חמישה ילדים יש לדון על כל ילד לבדו.

אפריון נמטייה למו"ר הגאון הרב משה מאיה שליט"א חבר מועצת חכמים, שבזכותו מצאנו פתח להיתר לטו"ב מעוכבי נישואין הנ"ל מחשש לממזרות, וזה בתנאי שיסכים מרן מאור ישראל שליט"א. יהי רצון שיזכה להמשיך להגדיל תורה ולהאדירה ברבות הטובה לאורך ימים ושנות חיים ושובע שמחות וכל טוב אמן.

בסיכום
ע"פ מה שכתבו מרן מאור ישראל שליט"א והרב משאש ע"ה הנ"ל אפשר לסמוך על הפוסקים שסוברים שיש בנ"ד ס"ס, ספק שמא מגוי ספק שמא מישראל כשר, כשבנ"ד האשה אלמנה ופנויה.

בנוסף רוב העיר צפת יהודים כשרים ואפילו רוב סיעה כשרים, ויש תרי רובי הכשרים לה. ואם אזלינן בתר הרוב דקי"ל רוב וקרוב אזלינן בתר הרוב, הרי שיש מקום להתיר את המשפחה לבא בקהל בנ"ד אף שהיתה מיוחדת לאחי בעלה.

הנלע"ד כתבתי.

הרב אייל יוסף

ראיתי מה שכתב ידידי הרב הדיין הרב איל יוסף שליט"א בטוב טעם ודעת ולאחר העיון וליבון הדברים עם ידידי, מצטרף ומסכים לכל פרט ופרט שכתב, ואף ידי תיכון עמו.

עוד יש להוסיף בעניין שמא התעברה מגוי, מה שכתב הגר"י אלחנן בשו"ת עין יצחק חאהע"ז סימן ז' אות יא שיש לתלות בעכו"ם והולד כשר, ולא שייך לומר בזה שרוב בעילות אחר "הבעל השני", היות והיא יושבת עמו באיסור אשת איש ומדאפקרה נפשה לגביה אפקרה נפשה לעלמא, ואמרינן שמגוי נתעברה. עייש.

ואין להקשות מהגמרא סוטה דף כז ע"א דהא קי"ל רוב בעילות הלך אחר הבעל, ולפי פשוטם של דברים "הבעל השני" שהוא חי עמה יום יום ורוב בעילות ממנו נאמר שהולד ממנו ולא מגוי. י"ל דלאו מילתא פסיקתא היא לומר כן. שהרי כתב מרן באבהע"ז סימן ד סעיף כ"ו וז"ל "פנויה שנתעברה וילדה... ואפילו אם אומרת של פלוני הוא ואנו מכירים באותו פלוני שהוא ממזר, אין זה הולד אלא ספק, אפילו אם מודה אותו פלוני שנבעלה לו שכשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר וכו'..." וקשה למה לא נאמינו אם הוא מודה שהולד ממנו והולד יהיה ממזר, כמו שכתב מרן שם סעיף כט וז"ל "אבל האב שאומר על העובר שאינו ממנו או על אחד מבניו שאינו בנו, נאמן לפוסלו, והוא ממזר ודאי...."

ויש לומר מה שכתב מרן בסעיף כ"ט מדובר באשתו הנשואה לו בחופה וקידושין, ובזה נתנה לו התורה דין יכיר, ונאמן לפוסלו כמו שכתב מרן בתחילת הסעיף "אשת איש שאומרת על העובר..." ואילו בסעיף כ"ו שאין אנו מאמינים לו אפילו אומר שהוא בנו אין הוא נאמן ואין לו דין יכיר, ואפילו לא אמרינן רוב בעילות כפי שכתב מרן, כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם זה, מדובר בפנויה שאינה נשואה לו בחופה וקידושין אלא חיים באיסור, וכל שכן במקרה דידן שחיה עם אדם באיסור אשת אח, שוודאי נאמר שכשם שזנתה עם זה כך זנתה עם איש אחר, ולכן לא נוכל לומר שהוא ממזר ודאי אלא רק ספק ממזר.

עוד כתב מרן באבהע"ז הלכות יבום סימן קנו' סעיף ט' וז"ל "מי שזינה עם אשה בין פנויה בין אשת איש ונתעברה, ואמר זה העובר ממני הוא ואפילו היא מודה לו הרי זה ספק וחולצת ולא מתייבמת". וקשה, אם הוא מודה שהולד ממנו וגם האשה אמרה שהולד ממנו, מדוע לא נאמינו ונתיר את האשה לשוק ללא חליצה, למה הצרכנו את האשה שתחלוץ, אלא י"ל שאף אם הוא מודה והאשה מודה אין התורה נתנה נאמנות ודין יכיר לאב אלא רק לזה שנישא בחופה וקידושין והיא אשתו כדת ע"י חופה וקידושין, אבל אם זינה עם אשת איש או פנויה אין לו דין יכיר או נאמנות, היות ויש לומר כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם איש אחר, שהרי היא חיה איתו בזנות. ועיין בתשובת שב יעקב סימן ל"ח ובתשובת חתם סופר ח"ב סימן ע"ה ועיין בזה באריכות בשו"ת שמש ומגן ח"א אהע"ז סימן ג' לרה"ג הרב שלום משאש זצ"ל.

עוד יש לומר על פי מה שכתב הגאון בעל ההפלאה בספרו פנים יפות (פרשת אחרי מות פסוק ערות אחותך לא תגלה), הביאו מורינו ורבינו הרב הגאון הרב עובדיה יוסף שליט"א בספרו יביע אומר ח"ז סימן ו' אות ד, שכתב "ונראה דהא דאמרינן רוב בעילות הלך אחר הבעל, אין הפירוש מפני שבעלה רגיל אצלה בביאות הרבה יותר מאחרים, שהרי אפילו לא נתייחד הבעל עמה אלא פעם אחת, תולין את הולד בבעל שהרי לא חלקה התורה בזה. אלא הפירוש הוא שרוב הנבעלות הן מבעליהן. ולכן בחייבי כריתות שאין קידושין תופסים בהם, ואין שם בעל עליו, ליתא להאי רובה, ואדרבה יש לתלות שנתעברה מאחרים שאין בהם איסור כרת". ע"כ.

וכבר כתבו הפוסקים להתיר פסולי קהל בספק ספיקא, וכמ"ש בשו"ת מהרי"ו סימן ע"ד הובא בדרכי משה סימן ד' אות ז' וכן הובא בבית שמואל סימן ד' ס"ק מג וז"ל "אשה שנתגרשה ונתעברה ספק קודם גירושין ספק לאחר גירושין וילדה, ופסק דבודקין את אמו אם אמרה לכשר נבעלתי לאחר גירושין נאמנת ואפילו אם אינה נבדקת כשר מכח ספק ספקא ספק לאחר גירושין ואם תמצא לומר קודם גירושין שמא בא עליה גוי או עבד שהולד כשר ואפילו אם אומרת שקודם גירושין זנתה לא הוי אלא ספק ממזר דאין אשה נאמנת על בנה עכ"ל.

וכן כתב בשו"ת חתם סופר חאהע"ז סימן י' הובא גם ביביע אומר שם אות ז'. בדין בן שנולד לאשה אחת שהיתה אשת איש, ובעלה שהיה חולה נדד למרחקים ונעלם ואבד זכרו, ולדבריה עד אחד אמר לה שמת בעלה בארץ מרחק ונקבר, והבן נולד שנתיים לאחר שאבד בעלה והעלה להכשיר את הבן מטעם ספק ספקא, שמא מגוי נתעברה, ושמא מת בעלה והיא טוענת ברי לי שאילו היה קיים היה בא, וכפרש"י כתובות כב ע"ב. ואף לחולקים בזה על רש"י, שאני הכא שחזקת חי יש בה ריעותא, שהיה חולה הרבה ונע ונד מאונא לאונא וכו'. ומכיון שכבר יש ספק אחד מעליא, דשמא נתעברא מגוי, שהרוב שם גוים וספק ממזר מותר מן התורה, יש לצרף הספק דשמא פנויה היא וחזקת חי הורעה בכה"ג לכן יש לסמוך בשעת הדחק, שאין אנו מוצאים גיורת שתנשא לו. ומסתברא עוד דמשום מעלת יוחסין אין להחמיר כל כך היכא דאיכא למיחש לתקלה אחרת, ולוקח נפשות חכם, וכל הקולא דתקנת עגונות אף דאשה לא מפקדא אפריה ורביה, הוא משום שלא תצאנה בנות ישראל לתרבות רעה ח"ו, ע"כ יש להקל. ע"ש. וכ"כ באבהע"ז סימן יג'.

ובמקרה דידן אפילו אם גם האב העיד ואומר שהילדים ממנו אינו נאמן, שלא האמינה התורה אלא לאיש החי עם אשתו בחופה וקידושין כדמו"י, אבל נשואי ערכאות או שחי עמה באיסורי כרת אינם כלום אלא כזנות בעלמא, ובפרט שהיא אשת איש גמורה, כפי שפסק הרמ"א סימן ד' סעיף כט "והא דאב נאמן על בנו, היינו במי שהוא בחזקת אביו, כגון באשתו הנשואה לו, אבל פנויה שאומרת זהו בן פלוני והוא אומר שנתעברה מממזר, אינו נאמן לפוסלו". ע"ש, ולכן שפיר תלינן שנתעברה מגוי.

וכתב מורינו ורבינו מרן הגאון הרב עובדיה יוסף שליט"א בספרו יביע אומר ח"ט סימן ד' "ואע"פ שבשו"ת חתם סופר חאהע"ז סימן י' כתב שאין לצרף ספק דשמא מגוי נתעברה, כי חרפה היא לה להבעל לגוי, שאני הכא דאיכא תרי רובי שמגוי נתעברה. ועוד שהחת"ס עצמו בחאהע"ז סימן יג' העלה להקל בנידונו מכח ספק ספקא דשמא מגוי נתעברה וכו' ע"ש (הבאתיו לעיל) וכן העלה בשו"ת הגאון רעק"א סימן קו. וכן מתבאר מדברי הרמ"ה בפרק יש נוחלין ב"ב קכז ע"ב.

וע"ע בשו"ת הרשב"ץ ח"ג סימן פח'. ע"ש. ובשו"ת צל הכסף ח"ב חאהע"ז סימן ב' הביא חבל נביאים ראשונים ואחרונים, ומכללם רש"י, הרמב"ם, הרמ"ה, הר"ן, המגיד משנה, מרן השולחן ערוך, מהרימ"ט, הרב שער המלך והחקרי לב כולהו ס"ל דתלינן שנתעברה מגוי, וכן העלה הגאון רבי אברהם פלאג'י בספר עיני כל חי דף קלו ע"ג. גם הרבנים הגדולים חברי בית הדין הגדול בירושלים ראשי אלפי ישראל הגאונים רבי יעקב שאול אלישר ורבי רחמים יוסף פראנקו, ורבי שמ"ח גאגין, ועל צבאם ונשיאם הגאון הראש"ל רבי אברהם אשכנזי בפסק דינם שהובא בספר עיני כל חי דף קנו' ע"א, צירפו ספק זה דשמא מגוי נתעברה להכשיר הולד, ובפרט שרוב העיר גויים, אזלינן בתר רובא, שהם כשרים לגבי הולד ולהתירו לבא בקהל. והוכיחו גם ממ"ש בשו"ת בני יעקב ששון סימן יוד שאע"פ שלא היתה דיימא מעלמא, רק מהנואף שישב עמה ושניהם מודים שהולד ממנו, עם כל זה תלינן שנתעברה מגוי. ע"ש. וסיימו בזה"ל לכן אנו מסכימים ומעריבים על הדין ועל האמת להכשיר את הנ"ל לבא בקהל. וכתב על זה הגאון הראש"ל ר' אברהם אשכנזי בדברי הסכמתו על דברי ביה"ד הנ"ל, שכל דבריהם נכונים וישירים בנויים על דברי הפוסקים, ועל אדני השכל הישר והאמת ואין דבריהם צריכים חיזוק ע"ש. ע.כ. לשון היביע אומר.

הרב דניאל אדרי

הרב הגאון הרב שלמה שלוש שליט"א (זצ"ל) הרב הראשי וראב"ד חיפה, עבר על פסק הדין והסכים עם כל האמור, וביקש להעביר לעיון מורינו ורבינו מרן מאור ישראל. אך בעוה"ר נטרפה השעה ונשבה ארון האלוקים. העברנו את הפסק לבנו הרשל"צ הגר"י יוסף שליט"א נשיא בית הדין הגדול בירושלים, ומכתבו מצורף בזאת:



לכבוד הדיין המצוין וכו' הגאון המפו'
רבי דניאל אדרי שליט"א
חיפה

הנידון: היתר מעוכב נישואין – תיק מעמד אישי – מס' 895409/1

התיק של מר פלוני, הועבר אלי, בענין מעוכב נישואין מחשש לממזרות, וצירף את תשובת מעכת"ר שליט"א בענין, ויפה דן יפה הורה, כאשר נבאר.

והנה העובדות הם כדלהלן: אמו של פלוני נישאה בתחלה בחו"ק כדמו"י למר א. בתאריך י"א תמוז תשט"ז (1956) בעיר צפת, ונולדו ג' ילדים. א. נהרג מירייה של כדור טועה על ידי חברו, כשהיו בשירות מילואים. אחיו י., היה גר בצרפת, והגיע לארץ להלוייה, ואחר השבעה חזר לארצו. לאחר כשנתיים חזר לארץ ונשאר לחיות עם גיסתו אשת אחיו שהיתה מטופלת בשלשה ילדים קטנים. הם ניסו להירשם לנישואין ברבנות צפת, ושמלא אישרו להם להינשא חיו יחד ללא חו"ק. בינתיים נולדו להם עוד חמשה ילדים, כשפלוני הוא האח הקטן מביניהם. ארבעת אחיו נישאו כדמו"י בכמה רבנויות בארץ, צפת, חיפה, ונתניה. וכשבא האח פלוני להירשם לנישואין בנהריה, התגלה לרב מטליס, רב העיר נהריה, שאביו של פלוני [י.] הוא בעצם אחיו של א. שהיה בעלה הראשון של אמו, ובעצם יש כאן אשת אח שלא במקום יבום, וכל ילדיו של י. הרי הם ממזרים.

לפי הנתונים הנמצאים בידי, הרי שבית הדין חקר ודרש אודות הנישואין של א. עם אמו של פלוני, והתברר שהכל נעשה כדת וכדין. כמו כן נתברר שי. הוא אחיו ממש של א.

א. והנה אמו של פלוני היא בחזקת פנויה, אחר שבעלה נפטר, ורוב כשרים אצלה, רוב העיר ורוב סיעה, ויש כאן תרי רובי כשרים, והגם שהיא מיוחדת לאחי בעלה, הרי לא נישאה לו כדת, וחיתה עמו בהפקר ללא רישום ונישואין. וממילא יש לומר כשם שחיה בהפקר עם אח בעלה, כך הלכה עם אחרים, וממילא מאן יימר לן שאלו הבנים מאח בעלה. ומגו שהפקירה עצמה לאח בעלה, כך הפקירה עצמה לאחרים, ולא אמרינן בכהאי גוונא רוב בעילות אחר הבעל, אחר שאין זה בעלה באופן רשמי. ומה שאמרו חכמים רוב בעילות אחר הבעל, זהו רק כשהם נשואים בהיתר, אבל ביושבת עם רשע ובליעל, לא שייך לומר בזה רוב בעילות הלך אחר הבעל. וכמ"ש בשו"ת ישכיל עבדי (ח"ג אה"ע סי' ב סעיף ה' אות ד). ושפיר סמכינן על ההפלאה (בפנים יפות פר' אחרי מות), שפירוש רוב בעילות אחר הבעל היינו שרוב הנבעלות מתעברות הן מבעליהן, אבל בחייבי כריתות שאין קידושין תופסים בהם, ואין שם בעל עליו, ליתא להאי דינא, אלא אמרינן מדאפקרה נפשה לגביו, אפקרה נפשה לעלמא. [ומרן אאמו"ר עט"ר הכ"מ עשה מעשה ע"פ דברי ההפלאה בפסק הדין שניתן בבית הדין הגדול, בהסכמת הגאונים רבי בצלאל זולטי ורבי אליעזר גולדשמידט זצ"ל]. והיכא דאיכא תרי רובי, בודאי תלינן שנתעברה מאיש אחר, וכמ"ש בשו"ת עין יצחק (חאה"ע סי' ז אות יא). וכ"כ בשו"ת לב אריה ח"ב (סי' מ), ובשו"ת באר אברהם (סי' מא).

וכבר נודעת זאת דעתו של מרן אאמו"ר עט"ר שליט"א ביבי"א בכמה דוכתי, דכל שרק הבועל פסול לה, וכל הסובבים אותה, שהם תרי רובי, רוב העיר ורוב סיעה, כשרים לה, י"ל דכשם שזינתה עם זה, כך זינתה עם אחר הכשר לה, ויש לנו לתלות בהם, דמאחר ונישואיה לבועל הם באיסור, דינם כזנות, ויש לתלות שכשם שמזנה באיסור עם זה, מזנה גם עם אחרים. וכ"ה גם בנידון דידן. [עי' בזה בעין יצחק (חאה"ע סי' ז) שכתב, שזהו היתר מרווח לדברי הכל.]

ב. ואף שהאשה טוענת שנתעברה מפלוני הפסול לה, הנה עי' למהר"א פלאג'י בספר עיני כל חי שם (דף קנו ע"ב) בתשובת גאוני ירושלים רבי יעקב שאול אלישר, רבי רחמים יוסף פרנקו ורבי שמ"ח גאגין שהביאו תשו' הרב בני יעקב (סי' י) שכתב דאף שהיתה א"א ולא דיימא אלא מהחשוק הנואף, ושניהם מודים שהולד ממנו, עכ"ז ס"ל דתלי' שמגוי נתעברה. והסכימו לדבריו.

ובתשו' שאח"ז מהראש"ל הגאון רבי אברהם אשכנזי כתב ע"ד ביה"ד הנ"ל, שכל דבריהם נכונים וישרים ובנויים על דברי הפוסקים, ועל אדני השכל הישר והאמת, ואין דבריהם צריכים חיזוק. ע"ש.

וכן מסקנת מהר"ד פיפאנו בשו"ת אבני האפד (בקו' נושא האפוד שבסוף ח"ב, סי' כח). וכן נראה מדברי הבית מאיר בחי' לאה"ע (סי' ד סעי' כז) שנטה לסמוך על רוב נכרים גם היכא שהיא טוענת שמישראל נתעברה. ע"ש.

וכ"כ הגאון חת"ס בתשו' (חאה"ע סי' יג, ודלא כמ"ש שם בסי' י). וכן הביא בשו"ת יביע אומר (ח"ט אה"ע סי' ג אות ח) לדברי מהר"א גאטניו בעל שו"ת צל הכסף בתשובה שהובאה בספר עיני כל חי (דף לקח ע"א), שכתב ללמוד מדברי הרמ"ה (ב"ב פ' י"נ סי' קי) דאף שאמרה האשה שהבן הגדול הוא מבעלה, כל שיש לנו ספק דשמא מגוי קאתי, אינו אלא ספק ממזר. ע"ש. וה"נ בנ"ד, יש לתלות שנתעברה מן הכשר לה. וע"ע בתשו' אחרת ביביע אומר (ח"ט אה"ע סי' ד) מ"ש בזה.

וביותר היה נראה כן בנ"ד, דהא כתב הרמב"ם (פט"ו מאיסו"ב הי"ט) דאין האם נאמנת לפסול את בנה, וז"ל: אשת איש שהיתה מעוברת ואמרה עובר זה אינו מבעלי אינה נאמנת לפסלו, והרי הבן בחזקת כשרות, שלא האמינה תורה אלא האב. עכ"ל. ופי' המפרשים (עי' מ"מ שם הי"ב) דהיינו משום דאין האם נאמנת לפסול. וכ"פ גם מרן בשו"ע (סי' ד סעי' כט). וא"כ אף הכא אין האם נאמנת לומר שמפלוני נתעברתי, כיון שפוסלתו בכך. אלא אנן אמרי' דכשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחרים, וכיון שרוב בני העיר הם כשרים, תלי' דמכשר נתעברה.

ובשו"ת יביע אומר (ח"ח סו"ס ה) הביא מתשו' הגר"א גולדשמידט, שהביא עדות הגר"ש קרליץ באשה שנישאה בחו"ק, ואח"כ נפרדה מבעלה בערכאות, ונישאה לאחר בערכאות ונולד לה בן, ושאלו את פי החזו"א והורה ש"אין לפסול את הבן, כי אין האם נאמנת לפוסלו, ואשר לאב, הרי לא היתה לו כל ידיעה שהאשה היא אשת איש, וכל מה שידע בזה היה מפי האשה בלבד, ולכן אין כאן "יכיר" של האב לפסול את הבן". ויותר מכך א"ל החזו"א שמאחר ואין לפסול את הבן, אין גם מקום לפוגמו, ולכן אין מקום לציין זאת בהחלטת בית הדין. ע"ש. ע"כ. א"כ גם בנ"ד, דאף שהאם טוענת שמישראל נתעברה, מ"מ אינה נאמנת לפוסלו, ומעתה יש לתלות ברוב כשרים אצלה.

ג. ואף באופן שאשה זו היתה מיוחדת לבועל, מ"מ אין תולים אחר רוב בעילות הבועל, ע"פ מ"ש ההפלאה בספרו פנים יפות (פר' אחרי מות עה"פ ערות אחותך) בזה"ל: אך נראה דהא דאמרינן רוב בעילות הלך אחר הבעל, אין הפירוש מפני שרגיל אצלה בביאות הרבה, דלא חלקה התורה, דאפילו לא נתייחד עמה הבעל אלא פעם אחת, תולין את הולד בבעל. אלא הפירוש הוא שרוב הנבעלות הם מבעליהן, להכי כל היכא דאיכא למיתלא בבעל, אזלי' בתר רוב הבעולות מבעליהן. לפי"ז בחייבי כריתות שאין תופסין קידושין כלל, ואין שם בעל עליו, ליתא להאי רובא, ואדרבה כיון דלדידיה אי' איסור כרת, ולכ"ע ליכא איסור כרת, איכא למיתלא יותר באחרים. עכת"ד. וכ"כ גם בספרו נתיבות לשבת (סי' ד סק"ט). ע"ש.

ומרן אאמו"ר שליט"א הביא דבריו בכמה תשובות ביביע אומר (עי' ח"ז אה"ע סי' ו, וח"ט אה"ע סי' ב אות ד, וסי' ו), והביא סמך לזה מדברי התוס' ביבמות (קיט. ד"ה ר"מ) שביארו דהא דקי"ל רוב בעילות הלך אחר הבעל, אי"ז רוב התלוי במעשה, כיון שממילא אדם נזקק לאשתו. ע"כ. ולפ"ז כשהיא נבעלת למי שאסורה עליו בחייבי כריתות, לא שייך לו' דהוי ממילא כאדם הנזקק לאשתו לקיים עונתה, ואיתרע רובא של בעילותיו, כיון דהוי רוב התלוי במעשה.

וכעין זה כתב גם הפנ"י (כתובות כג. ד"ה מאן דמתני לה ארישא) דלא אמרו חזקה זו אלא בתשמיש איש ואשתו שהוא מצוי, ואמרי' בעלמא רוב ומצוי, משא"כ בביאת זנות דודאי מקרי רובא דתליא במעשה ולא הוי רובא. ע"ש.

וכ"מ בתשו' צל הכסף שהובא בספר עיני כל חי (דף לקח ע"ג), ובתשובת מהר"א פלאג'י שם (דף קלו ע"ג). וכן כתב מהר"י ששון בשו"ת בני יעקב (סי' י), דע"ש שנשאל באשת ראובן שנתנה עיניה באחד והלכה עמו בערכאות של גויים ונשתמדו, ואחר זמן גירש ראובן את אשתו בגט כשר, ונתעברה אשת ראובן וילדה בן, ולא נודע אם קודם הגירושים נתעברה והרי זה ממזר ודאי או לאחר הגירושין נתעברה, וישאלו את פי האשה ואמרה שלאחר הגירושין נתעברה. ואחר שדן הרב בני יעקב באורך אי באופן שנתעברה אחר הגירושין לא חשיב ממזר, כתב בזה"ל: אך מטעם אחר יש להאמינה, שהרי כתב הרמב"ם שאם אמרה מגוי ועבד נתעברתי, נאמנת בין בפנויה בין באשת איש, וא"כ נראה דבנ"ד נאמנת לומר לאחר הגירושין נתעברתי במגו דמגוי ועבד נתעברתי. עכ"ל.

ועל תשובה זו סמך סמיכה רבה מהר"ש גאגין בספרו ישמח לב (אה"ע סי' יג), והסכימו עמו גאוני ירושלים מהרי"ש אלישר ומהר"ח פרנקו (הב"ד גם מהר"ח פלאג'י בספר עיני כל חי, דף קנו ע"ב, הו"ד לעיל), וכתב בזה"ל: גם מתשו' הרב בני יעקב ז"ל (סי' יו"ד) שהכשיר את הולד דנדון שלו, יש ללמד זכות לנ"ד, כי בסו"ד התיר בס"ס, ספק אי קודם הגירושין נתעברה או אח"כ, ואת"ל שהתעברה קודם גירושין, ספק מגוי ועבד נתעברה כמ"ש מהרי"ו ז"ל, יע"ש, הרי שהיתה א"א ולא דיימא רק מהחשוד הנואף, ושניהם מודים שהולד ממנו, ועכ"ז אמרה הרב ז"ל דאף את"ל שקודם הגירושין נתעברה, שמא מגוי ועבד נתעברה. עכ"ל. והביא כן בשו"ת יביע אומר להלכה ולמעשה בכמה תשובות שלו (עי' ח"י אה"ע סי' ו ועוד). ע"כ. וכשם שבנדון הרב בני יעקב שהלכה עם הנואף למקו"א ונתשמדו, ומשמע שאף דרו יחדיו, מ"מ תלה שמא מגוי נתעברה, ה"נ י"ל בנ"ד לתלות בתרי רובי ישראלים הכשרים לה. ובפרט אחר שנת' דלא הוי אלא ספק ממזר דאינו אסור אלא מדרבנן. וכ"נ גם מדברי שו"ת לב אריה (גרוסנס ח"ב סי' מ) ושו"ת באר אברהם (רפפורט, אה"ע סי' מא) הנ"ל. וכ"פ גם בשו"ת שמש ומגן (ח"ג אה"ע סי' ז), עש"ב.

ד. ובכל זה אין צורך להגיע ל"ספק ספיקא", שכן תרי רובי חזק יותר משתי ספיקות. וכן נראה להדיא מדברי הגאון רבי יצחק אלחנן בשו"ת עין יצחק (אה"ע סי' ז), דבכה"ג דאי' תרי רובי לא בעי' ספק נוסף, אלא די בזה שיש לתלות שנתעברה מנכרי. והיינו משום דתרי רובי הוי כתרי ספיקי. [וכ"כ בספר אריה דבי עילאי (סי' ז) דתרי רובי הוי כתרי ספיקי]. ובפרט לדעת הסוברים דתרי רובי עדיפי מספק ספיקא, דהא בס"ס יש שני ספיקות שקולים, אך בתרי רובי אי' תרי ספיקות של רוב להיתר. וכמ"ש בשער המלך (פ"א מהל' יו"ט ה"כ ד"ה ולע"ד נראה לחלק). ע"ש. ועל פי זה נקטו לדינא בשו"ת לב אריה (גרוסנס, ח"ב סי' מ) ובשו"ת באר אברהם (רפפורט, סי' מא) דדי בתרי רובי כדי להכשיר את הולד.

וע' בשו"ת יביע אומר ח"י (אה"ע סי' ו) שכתב ע"פ תשובת צל הכסף, בני יעקב, וגאוני ירושלים שהובא בספר עיני כל חי למהר"א פלאג'י, שאף אם דיימא מיניה ולא מעלמא, מ"מ מאחר והרי זה באיסור, יש לתלות שכשם שזינתה עם זה זינתה עם אחר, וכיון שתרי רובי גויים, יש לתלות שזינתה עם גוי. וכמ"ש בשו"ת עין יצחק (הנ"ל אות יא) ובשו"ת לב אריה (ח"ב סי' מ) ועוד. ובאופן שהודתה שזינתה. לא אמרי' רוב בעילות, ע"פ דברי ההפלאה בס' פנים יפות, (וראה יבי"א ח"ז אה"ע סי' ו, וח"ט אה"ע סי' ב אות ד, וסי' ו).

והנה בתשובות גאוני ירושלים ובית יעקב, צירפו ספקות נוספים, וגם ביבי"א צירף ספיקות נוספים. ואמנם באופן שאין צירוף ספק נוסף, אלא יש רק את ההיתר הנ"ל, לתלות בתרי רובי גויים, דעת מרן אאמו"ר להתיר בתרי רובי בלבד, ומותרים לבא בקהל, גם כשאין עוד צירופים. וכמו שהעיד בשמו ש"ב הגאון רבי עובדיה יוסף טולידאנו שליט"א, שכך השיב לו. והשיב לו עוד, בשאלה אחרת שהיה עסוק בה, לענין אשה שנתעברה וטענה שהוא מהפסול לה, שהיתה חיה עמו זה כמה שנים חיי אישות, ומרן אאמו"ר השיב לו בכת"י בזה"ל: הנה בענין אם לתלות שנתעברה מאחד מגויי הארץ שהם פרוצים בעריות, עינא דשפיר חזי להגאון רבי אברהם גטיניו בשו"ת צל הכסף (ח"ב חאה"ע סי' ב) שכתב, שחבל נביאים ראשונים ואחרונים רוב מנין ורוב בנין, כולהו ס"ל דתלינן שנתעברה מגוי. וכן הובאה תשובתו בספר עיני כל חי (דף קלח סוף ע"ב).

וגם הגאונים ראשי אלפי ישראל חברי בי דינא רבה בירושלים (לפני למעלה ממאה שנים), רבי יעקב שאול אלישר, ורבי רחמים יוסף פרנקו, ורבי שמ"ח גאגין, בפסק דינם שהובא בספר עיני כל חי (דף קנה ע"ד) הביאוהו להלכה בזה"ל: שכבר ראינו להגאון מר קשישא אג"ן הסהר בצל הכסף ח"ב, שהאריך הרחיב בחכמתו הנוראה ואסף איש טהור רובא דרובא דרבוותא ראשונים ואחרונים דס"ל דתלינן שמגוי נתעברה, ומיעוטא דמיעוטא פליגי, ואין לנו לחוש להם נגד כל הני רבוותא שאמרו להקל. והוסיפו הגאונים הנ"ל (בדף קנו ע"ב), והוכיחו שאף בנידונם שהיתה אשת איש ולא דיימא אלא מהנואף, ושניהם מודים שהולד ממנו, עם כל זה תלינן שמגוי נתעברה. וסיימו, לכן אנו מסכימים ומעריבים על הדין ועל האמת להכשיר את הנ"ל לבא בקהל. ואף הגאון הראש"ל רבי אברהם אשכנזי כתב בהסכמתו, שכל דברי הגאונים הנ"ל נכונים וישרים בנויים על דברי רבותינו הפוסקים, ועל אדני השכל הישר והאמת, ואין דבריהם צריכים חיזוק. עכת"ד.

והגרי"ש אלישיב שליט"א בקובץ תשובות (ח"א סי' קמב), היה סבור שמחלוקת שקולה היא, אם יש לתלות שנתעברה מגוי, ברם בקושטא רובא דרובא דרבוותא ס"ל דתלי' שנתעברה מגוי, ויש לסמוך עליהם בודאי. וכבר כתב בשו"ת המבי"ט (חאה"ע סי' טו), דלגבי כשרות הולד אזלינן בתר רובא, ולא בעינן תרי רובי. וכדבריו מוכח בשו"ת התשב"ץ (ח"ג סי' פח). וכן העלה בשו"ת נדיב לב (חאה"ע סי' ג דף יא ע"ב), ודלא כהבית שמואל. ע"ש.

וכל זה אינו צריך לנידון דידן, כי האשה פנויה היתה, וכל ישראל כשרים אצלה (מלבד אח בעלה), ואיכא תרי רובי להכשיר הולד, ולדברי הכל יש לומר כשם שהפקירה עצמה אצל אח בעלה האסור עליה, כן הפקירה עצמה לעלמא, ומאיש אחר נתעברה, ואע"פ שהיתה מיוחדת לו, מ"מ תלינן ברוב הכשרים אצלה, וכמו שנתבאר בשו"ת יביע אומר (ח"א חאה"ע סי' ב אות ד).

ואכן הנני להצטרף לדעת מעכת"ר להתיר את הבנים הנ"ל לבוא בקהל, ואין להוציא בזה לעז חלילה. ומרן אאמו"ר הכ"מ זצ"ל הסתמך על סברת תרי רובי בכמה טעמים, והכא הוא תרי רובי אף ללא צירוף גויים.

בברכה,
יצחק יוסף
ראשון לציון הרב הראשי לישראל

מסקנות
על פי הנימוקים שהתבארו לעיל בדברינו ובדברי נשיא בית הדין הגדול, בית הדין קובע שיש להתיר את פלוני המבקש לבוא בקהל.

יש להוציא את המבקש ואת כל הקרובים דלהלן מרשימת מעוכבי הנישואין.

ניתן לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום א' תמוז התשע"ג (09/06/2013).