רקע כללי והשתלשלות הדברים
מדובר בתיק שמתנהל מזה זמן רב, החל מראשית שנת תשע"ג. נתאר את השתלשלותו של תיק כאוב, ארוך ומייגע זה.

מדובר בזוג שהתחתנו בשנת 1997. לאחר שנישואיהם עלו על שרטון הם התגרשו בתאריך 7.4.2013. לבני הזוג שלושה ילדים קטינים, בן, [א'] (16.5), ושתי בנות, [ב'] (9) ו[ג'] (5.5).

הצדדים מתקוטטים עוד משחר פירודם על משמורת הילדים. האשה תובעת משמורת מליאה על כל שלושת הילדים. טענתה היא שהבעל מסית את ילדיה נגדה. מאידך, הבעל אף הוא דרש בתחילה מבית הדין שיתנו לו את המשמורת על הילדים. טענותיו המרכזיות נגד משמורת האשה הן אי שפיות שלה וחוסר מסוגלות הורית.

בתצהיר שנעשה על ידי הבעל בפני בא כחו מתאריך 3.3.2013, דיווח הבעל על אירוע חמור, לדבריו, שבו האשה התפרצה באופן לא נורמלי כלפי הבעל ביום 28.2.2013 וכן בעיצומו של יום שבת בתאריך 2.3.2013, וכל זה לעיני הילדים.

ב"כ האשה הגיש תגובה לדברי הבעל בתאריך 11.3.2013 ובה דחה את הדברים בטענה שמדובר בהאשמות סרק, והודיע לבית הדין שהאשה מוכנה לעבור בדיקה למסוגלות הורית, בתנאי שגם הבעל יעבור בדיקה זו.

בתאריך 4.3.2013 ניתנה החלטה ע"י בית הדין שבה נכתב שהתקבל תסקיר משרותי הרווחה המסדיר באופן זמני את החזקת הילדים בפועל בלא הכרעה חד משמעית למשמורת, וכעבור חודש, בתאריך 7.4.2013, מועד הגירושין, ניתנה החלטה המסדירה את המשמורת בצורה מפורטת שלפיה בחלק מהימים יהיו הילדים במשמורת האם ובחלקם – במשמורת האב. עוד באותו יום הוציא ביה"ד החלטה ובה הוא מבקש משירותי הרווחה במועצה איזורית חוף אשקלון לערוך תסקיר בעניין המשמורת והסדרי הראיה.

התסקיר לא אחר להגיע, וכבר בתאריך 28.5.2013 ניתנה החלטה של ביה"ד לאור התסקיר המבוקש, ולפיה יש להמשיך את המשמורת והסדרי הראיה לפי מה שהוחלט כבר בתאריך 7.4, דהיינו משמורת משותפת. ביה"ד העביר את התסקיר לשני הצדדים על מנת לקבל את תגובתם.

תגובת הבעל הגיעה בתאריך 10.6.2013. דא עקא שהמשמורת המשותפת שפסק ביה"ד נטתה לטובת האשה, דבר שהביא את הבעל לשעבר לערער על החלטת ביה"ד, שכן, לדבריו, היה אמור ביה"ד להורות על משמרת משותפת ומאוזנת ולא לבכר את האשה על פני הבעל לשעבר, ולפיכך ביקש הבעל לשעבר לשנות את ההחלטה. בנוסף הזכיר לביה"ד על בקשתו מהעבר הלא רחוק ששני הצדדים ילכו לבדיקה למסוגלות הורית, בקשה ששני הצדדים הסכימו עליה, ואכן פנה למכון שקד העוסק בעניינים אלו, אך האשה, לדבריו, אינה משתפת פעולה.

תגובת האשה לתסקיר בוששה לבוא, ורק לאחר שביה"ד ביקש שלוש פעמים מהאשה להגיב – הגיעה סוף סוף התגובה לביה"ד בתאריך 26.6.2013. האשה לא זו בלבד שלא ביקשה להותיר את המשמורת על כנה כפי שהחליט ביה"ד, אלא ביקשה להעביר אותה באופן מלא אליה, בטענה שבכוונתה לעקור את דירתה לאזור השרון, ואי לכך אין אפשרות כלל להמשיך במשמורת משותפת באופן זה שהצדדים רחוקים מאוד זה מזה. בנוסף, אין תקשורת בין הצדדים, הם אינם מסוגלים להגיע להסכמה ולו הפשוטה ביותר, ואי לכך אין מקום להמשיך במשמורת משותפת, ועל ביה"ד לפסוק בצורה החלטית אצל מי תהיה המשמורת, אצל האב בלבד או אצל האם בלבד, כאשר לדעת ב"כ האשה – האשה היא זו שאמורה לקבל את המשמורת המליאה. באשר לבדיקה למסוגלות הורית – האשה וב"כ טוענים שמכון שקד אינו מוסכם עליהם כבודק, אלא ברצונם שביה"ד יפנה את הצדדים לגורם נייטרלי.

לאחר שהגיעו שתי התגובות, הן של הבעל לשעבר והן של האשה, ביה"ד החליט ב-2.7.2013 להפנות את הצדדים לד"ר נעמי כהן לבדוק את המסוגלות הההורית שלהם, וביקש שבתוך שלושים יום ימציאו הצדדים את תוצאות הבדיקה והמלצותיה לביה"ד ולשירותי הרווחה של המועצה האיזורית חוף אשקלון על מנת שיערכו תסקיר משלים. בינתיים יהיו הילדים מחצית מחופשת הקיץ אצל האם ומחציתה אצל האב.

ב-15.7.2013 הגיש הבעל וב"כ בקשה לצו מניעה שימנע מהאשה מלהוציא את הילדים מאזור המגורים שגרו בו עד כה ומלרשום אותם במוסד לימודים אחר. ביה"ד השיב לבקשה זו בהחלטה מתאריך 24.7.2013 שבמהלך חופשת הקיץ הבקשה אינה רלוונטית, והיא תידון רק בתחילת שנת הלימודים.

במהלך חופשת הקיץ ניסו ההורים למנוע מילדיהם מלשהות או לראות את הצד השני וביה"ד היה צריך להתערב במאבק זה בהחלטות שהוציא ב-8.8.2013 וב-21.8.2013.

ביה"ד קיים דיון בתאריך 26.8.2013 בעניין המשמורת והמלצותיה של ד"ר כהן, מנהלת מכון מרחבים בעניין המסוגלות ההורית של הצדדים, למרות שבאותו זמן עדיין לא ניתן תסקיר משלים ע"י שירותי הרווחה, מפאת דחיפות העניין, והחליט לאמץ את המלצותיה של ד"ר כהן לפיהן יהיה הבן [א'] במשמורת האב ואילו שתי הבנות [ג'] ו[ב'] יהיו במשמורת האם. ביה"ד קבע באותו מועד גם הסדרי ראיה כמפורט בהחלטת ביה"ד. תוקפה של החלטה זו נקבע למשך שנה אחת.

בתאריך 30.9.2013 הוציא ביה"ד צו המורה לשירותי הרווחה של מועצה אזורית חוף אשקלון ולב השרון לערוך תסקיר בעניין מצב הילדים בכלל ובעניין הסדרי המשמורת והראייה הזמניים שנקבעו כחודש לפני כן ע"י ביה"ד בפרט.

בתאריך 18.12.2013 התקיים דיון בו דווח על שבר נפשי קשה שנגרם לבן [א'] בעקבות גירושי הוריו, שבר שמתאפיין בהתנהגות מינית לא נורמלית שבאה לידי ביטוי ביחס משונה לאמו ואחיותיו. בדיון דובר על הצורך בריפוי שבר זה ובצורך לחדש את קשריו של הבן [א'] עם אמו, קשר שנותק לגמרי. האב התחייב לטפל בשבר הנזכר, ולדווח על כך לביה"ד, אך עד לתאריך 12.1.2014 לא הגיע דיווח לביה"ד על התקדמות כלשהי בנושא. לפיכך שלח לו ביה"ד תזכורת על עניין זה.

לאחר מכן, במשך כמה חדשים, התגלגלו העניינים סביב הצורך לבדוק מה מצב הבן [א'] ודרכי הטיפול בו, אך לא התקדם דבר בעניינו, בין היתר בגלל הצורך לגבות עדויות מאנשי מקצוע שטיפלו בעניינו אך סרבו לבוא ולהעיד לפני ביה"ד.

תוך כדי הטיפול הנסחב בעניינו של הבן [א'] הגיעה חופשת הקיץ ועמה בקשת האב לשהות של הבנות ברשותו במחצית החופשה. ביה"ד נעתר במקצת למבוקש ובהחלטה מיום 12.8.2014 נכתב שהבנות [ג'] ו[ב'] יהיו אצל האב במהלך השבועיים האחרונים של חופשת הקיץ. ביה"ד גם הטיח ביקורת בהחלטתו זו כלפי האב, שבמקום להגיע להסכמות עם האשה בעניינים אלו הוא בוחר לפנות ישירות לביה"ד.

מיד לאחר החלטה זו, בעקבות הדרדרות המצב הביטחוני באזור הדרום, הגישה האשה וב"כ בקשה להשיב את הבנות אליה, ולחילופין לקיים הסדרי ראיה בינה לבין הבנות בתקופה זו שהן שוהות אצל האב. ביה"ד דחה את בקשת האם להשיב את הבנות לרשותה מפני שנוכח לדעת שיש מקלט בקרבת ביתו של האב, ובפרט שבחלק מהזמן שוהה האב עם בנותיו ובנו בחופשה באילת. באשר להסדרי ראיה – ביה"ד קבע הסדרי ראיה כמבוקש.

לאחר שתמה חופשת הקיץ והעניינים הכרוכים בה חזר ביה"ד לעסוק בעניין הכאוב של הבן [א']. ביה"ד שמע את עדויות המומחים, בדיון שהתקיים בתאריך 30.11.2014, ולאחר מכן, בתאריך 11.12.2014 נתן ביה"ד החלטה בה הוא מבקש מהצדדים שיגישו סיכומים ותגובות לסיכומים, כך שלאחר נתינתם יתן ביה"ד החלטה בעניין המשמורת על הילדים והסדרי הראיה. במקביל, הוסכם על הצדדים שד"ר אסיף יטפל בבעיותיו הרגשיות של הבן [א'].

בעיצומו של החורף, עוד בטרם הושגה התקדמות בעניינו של [א'], שוב צץ ועלה ויכוח חדש סביב המשמורת והסדרי הראיה, בעקבות חופשת הפסח הנראית באופק. הבעל לשעבר הגיש בקשה ב-12.1.2015 לקבל לידיו לכמה ימים את הבנות ולנסוע איתן ללונדון למשך חמישה ימים במהלך חופשת הפסח. האשה וב"כ התנגדו, בטענה שלדעתם הוא רוצה לחטוף אותן. ביה"ד בהחלטה מתאריך 1.2.2015 כתב לצדדים שבדיון הקרוב ידונו בטענות הללו. בעקבות זאת הגיש האב בקשה בתאריך 5.2.2015 לביה"ד בה הוא קובל על האם שבגלל העיכוב שהיא רוצה לעכב אותו מלצאת מהארץ הוא התעכב ברכישת כרטיסי טיסה, ובינתיים מחיר הכרטיסים עלה ונגרם לו נזק כספי.

עוד לפני שביה"ד דן בנושא חופשת הפסח הנזכר התעוררה בעיה חדשה בנושא הישן והנסחב, והיא עיכוב הטיפול הרגשי בגין אי תשלום שכ"ט של ד"ר אסיף ע"י האם. הבעל לשעבר העביר בקשה בנדון לביה"ד בתאריך 28.1.2015. ביה"ד הבהיר בתאריך 1.2.2015 שאם האב ישלם את חלקה של האשה – ידון ביה"ד בהחזר הוצאותיו ע"י האשה. האב השיב שד"ר אסיף מסרב לכך, והוא רואה בתשלום האשה את חלקה שותפות ואחריות לטיפול ב[א']. לפיכך האב מבקש שביה"ד יורה לאם לשלם את חלקה או לחילופין להחזיר לאב את הוצאותיו קודם שיתחיל הטיפול ב[א'].

בתאריך 18.2.2015 התקיים דיון בנוכחות האב, האם ועו"ד דורון שיבר, ב"כ האשה. בדיון נאמר שתביעת הנזיקין של הבעל כנגד האשה שכתוצאה מהעיכוב שלה עלה בינתיים מחיר הכרטיסי הטיסה – נדחית, מפני שהאשה נהגה כדין וזכותה להביע חששות. עוד סוכם בדיון שאמנם ביה"ד יאשר לבעל לצאת עם הילדים לחופשה בחו"ל, אך בתנאי שימציא בטוחות כערבון שלא יחטוף את הילדים וישאר עמם בחו"ל. הבעל הסכים. בפועל הבעל הביא בטוחות אך לא בדיוק כפי שסוכם בדיון, והאשה לא הסכימה לכך, ולפיכך נקבע דיון נוסף בנושא ביציאה לחו"ל לתאריך 2.3.2015.

בתאריך 2.3.2015 התקיים דיון בנוכחות האב לבד. ביה"ד ראה בחומרה את אי הגעת האם וב"כ לדיון וכתב בהחלטתו שבעקבות הדיון הזה שדבר זה מעורר חשד שכנראה ההתנגדות של האם ליציאת האב עם ילדיהם לחו"ל היתה קנטרנית בלבד. למרות זאת סוכם בדיון שהבעל ימציא בטוחות חלופיות ובעקבות זאת מתיר לו ביה"ד לצאת לחופשה כמתוכנן.

לא עברו יומיים מהדיון הנזכר וכבר הוגשה על שולחן ביה"ד בקשה של הבעל למתן צו להנפקת דרכונים עבור הילדים עקב חוסר שיתוף הפעולה של האם. תגובת האם התמהמהה להגיע, ושוב חזר האב וביקש את בקשתו הנ"ל. בתאריך 11.3.2015 הגיע תגובת ב"כ האם בה הוא כותב שיום קודם לכן היתה האם עם האב במשרד הפנים וחתמה על כל מה שנדרש, ואין זה נכון כלל שהאם אינה משתפת פעולה עם האב ועם החלטות ביה"ד, וחבל שהאב מציף את ביה"ד בבקשות סרק. בתגובה כתב האב שאין זה נקרא שהיא משתפת פעולה עם האב וביה"ד, שכן לקח לה יותר משבוע וכן כמה וכמה התראות כדי שתעשה את המוטל עליה.

אם סבר ביה"ד שהושג סוף סוף השקט – במהרה התברר שהיה זה מצג שוא. ב-31.3.2015 שוב הונחה על שולחן ביה"ד בקשה חדשה – להורות לאשה לספק לבנות בגדי חורף למשך החופשה בלונדון.

בתאריך 12.4.2015 שוב הוגשה על שולחן ביה"ד הודעה/בקשה של האב: מחד גיסא הוא מודיע בשמחה לביה"ד על שובו ארצה, ושברוך ד' הילדים לא נחטפו, ומאידך גיסא הוא מבקש להשיב לו את הבטחונות.

לאחר שהסתיימה פרשיית חופשת הפסח שוב חזרה למרכז העניינים פרשיית הבן [א'] ובעיותיו הרגשיות בפרט, וסוגיית המשמורת על שלושת הילדים בכלל. בתאריך 14.5.2015 הגיעו סיכומי ב"כ האב לידי ביה"ד. בסיכומים אלו הוא מטיל דופי במקצועיותה של ד"ר כהן, מצביע על סתירות בדבריה, ומערער על מסקנתה בדבר יכולתה של האם להיות משמורן יחיד על הבנות, לאור הבעיות שהצביעה עליהן ד"ר כהן באישיותה של האם. כמו כן קובל האב על המרחק הגדול שבין מקום מגוריו למקום מגורי הבנות, ושכתוצאה מכך נגרם להן סבל, בכך שהמפגשים עמן אינם יכולים להיות באווירה ביתית. זאת מלבד הטירחה וההוצאה הכספית הכרוכה בנסיעה למפגשים אלו. בסופו של דבר מבקש האב שהאם תעבור לגור קרוב למושב גיאה, הבנות ירשמו למוסדות חינוך בקרבת אשקלון, ושהאם תשתתף גם היא בנטל הבאת הבנות לצורך הסדרי ראיה.

ביה"ד העביר את סיכומי האב וב"כ לאם וב"כ וביקש מהם תגובה בתוך 60 יום.

בינתיים שוב הובאה ב-26.4.2015 לעיני ביה"ד בקשה של האב לקחת את הבנות לבת מצווה משפחתית בתאריך 30.4.2015 שלא בזמן הסדרי הראיה, ובשולי הבקשה התנצלות על כך שהוא נאלץ להטריד את ביה"ד בנושא כה פעוט, וזאת בשל אי שיתוף פעולה מצד האם.

בתאריך 6.7.2015 הגיעו סיכומי האשה וב"כ לביה"ד. בסיכומים אלו מצביעים האשה וב"כ על פריחה של הבנות [ב'] ו[ג'] ושאין מה לדבר על העברת המשמורת שלהן לרשות האב. הם גם דוחים מכל וכל את תביעת האב להעתקת מגורי האם לאזור אשקלון, מכמה וכמה סיבות. מאידך, הם תובעים את העברת הבן [א'] למשמורת האם, הן מפני שלדבריהם מצבו הכלכלי של האב רע, והן מפני שהוא עובר הסתה ע"י האב כנגד האם, דבר שגורם לו ל"ניכור הורי", ולנתק של כשנתיים בינו לבין אמו. זאת מלבד מצבו הנפשי הקשה. כל זה יתוקן אם יעבור הבן למשמורת האם.

ב-13.7.2015 נתן ביה"ד החלטה שהיות ששני הצדדים מסכימים על הטיפול הרגשי של [א'] אצל ד"ר אסיף – יש להמשיך בטיפול. ביה"ד ביקש בהחלטה זו מד"ר אסיף שיעדכן את ביה"ד באשר למצבו של [א'] והמשך הטיפול בו.

בתאריך 30.7.2015 הגיעה תשובת האב וב"כ לסיכומי האם וב"כ. האב וב"כ חזרו על טענתם להורות לאם לעבור לגור בקירבת מקום מגורי האב, ושתשתתף בנטל הוצאות וטורח הסדרי הראיה. בנוסף, הם ציטטו את ד"ר אסיף, ולפי ציטוט זה אין כל בעיה נפשית ל[א'], וטענתה של ד"ר כהן שיש ל[א'] בעיה – היתה נמהרת ולא מקצועית.

בתאריך 19.7.2015 הגיע דו"ח של ד"ר אסיף לידי ביה"ד. מאוחר יותר, ב-3.9.2015, הגיע דו"ח סיכום טיפול מד"ר אסיף. דו"ח זה התמקד ב[א']. מסקנות הדו"ח היו שרצונו של [א'] הוא שהוריו יוציאו אותו מהסכסוך שביניהם. מאידך, לאב יש חשש גדול שהאם תפגע בבן, אבל ד"ר אסיף לא גילה שום חשש אמיתי כזה. המצב הוא שכל הורה מיצר על הקשר של [א'] עם ההורה האחר. במהלך הטיפול וכתוצאה ממנו התחדש הקשר בין [א'] לאמו, למורת רוחו של האב. לגבי הדחפים המיניים שדווחו בשעתו ע"י ד"ר כהן ביחס ל[א'], הובהרו ל[א'] הגבולות שצריכים להיות בתחום זה, והוא אכן קיבל זאת.

עד כאן סיכום תוכן התיק הנדון והשתלשלות האירועים בו.

דיון והכרעה
משמורת הינה פונקציה של טובת הילדים בלבד
נקדים ונאמר, שהדיון והניתוח דלעיל מהווים שיקול מכריע בעיני ביה"ד בנושא הנדון, משום שהם מהווים את אבן הבוחן העיקרית בהכרעה, דהיינו, טובת הקטינים.

כבר נקבע בפסקי דין רבים המסתמכים על מקורות חז"ל שונים כפי שיפורט לקמן שהשיקול המכריע בענייני משמורת והסדרי ראיה היא טובת הילד.

אין זכות למי מן ההורים למשמורת, זו חובה בלבד, וביה"ד לא לוקח בחשבון כלל נוחות זו או אחרת שלהם.

טובת הקטין נשקלת בצורה רחבה מאוד, דהיינו, בין טובתו הגשמית בין הרוחנית ובין החינוכית.

ברור לחלוטין שיש בגידול הילדים סיפוק והגשמה עצמית, אולם אין זה מהווה שיקול בהכרעת ביה"ד.

מקורות לכך שטובת הילד הינם השיקול המכריע יש לרוב, עם זאת נביא מעט מהם: נפסק בשו"ע סימן פ"ב ס"ז שהבן אחר שש שנים אמור להיות בעקרון אצל האב והוסיף השו"ע "והבת אצל אמה לעולם, ואפילו לאחר שש" וברמ"א שם כתב: "ודווקא שנראה לבית הדין שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהא עמה."

פסק הלכה זה של הרמ"א חזר ונשנה בתשובות רבות של האחרונים.

המהרשד"ם בחלק אהע"ז סימן קכ"ג כתב: "וכללא דמילתא כי כל זכות שאמרו חכמים ז"ל בדיבורם הבת אצל האם לעולם... בזכותה (של הבת) דברו, לא בזכות האם, וכן בבן – בזכות הבן דברו."

בלשוננו – טובת הקטינים היא הקובעת ולא טובת ההורים.

כעין זה כתב המבי"ט תשובה סימן ס"ב: "מה שאמרו הבת אצל אמה, לא בשביל קירוב ואהבת האם לבת יותר מן האב נגעו בה, אלא תיקון הבת."

גם בפסקי דין רבים חזר ונשנה עיקרון זה יעויין בפד"ר ח"א עמ' 61, פד"ר ח"א עמ' 157, פד"ר ח"ג עמ' 353-359, פד"ר ח"ב עמ' 327.

פסקי הדין הללו הביאו מקורות רבים מן הראשונים ומן האחרונים לעקרון זה כמו שו"ת המיוחסות לרמב"ן סימן ל"ח: "לעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שנראה בעיני ביה"ד בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון."

גם הרדב"ז בחלק א' סימן ס"ד כתב: "כללא דמילתא הכל תלוי בראות עיני ביה"ד באיזה מקום יש תקנה לולד יותר."

עד כדי כך עיקרון זה הוא הקובע שאף אם היתה הודאה של מי מן ההורים, אין ביה"ד מתחשב בכך משום שהם אינם הצדדים לדיון.

בשל עיקרון זה נתן ביה"ד דרור לעצמו לטעון טיעונים למצוא חלופות או לשלול אותן, גם אם לא נטענו ע"י מי מן הצדדים או ב"כ, שהרי לא ההורים בעלי דין מבחינה מהותית, אלא הילדים הקטינים, וביה"ד הינו אביהם.

מקום מגורי האם
במהלך הדיונים, וגם בבקשות השונות ששלחו האב וב"כ לביה"ד, נתבקש ביה"ד פעמים מספר ע"י האב להורות לאשה לעבור דירה יחד עם שתי הבנות שבמשמרתה לאזור אשקלון. גם בתסקירים נאמר שקירבה גיאוגרפית בין ההורים תיטיב עם הילדים.

ביה"ד הבהיר מספר פעמים (עיין בפרוטוקול הדיון מתאריך 27.2.2013 עמ' 13), שאין זה תפקידו של ביה"ד להורות לאחד ההורים היכן לגור – זו זכותו של ההורה לגור בכל מקום שיחפוץ. ביה"ד יכול להתערב במקרה כזה שההורה המשמורן החליט לעבור גור במקום כלשהו, רק בשאלה האם במקרה זה טובת הילד שיהיה אצל ההורה האחר. דבר זה חזר והובהר גם ע"י ביה"ד הגדול שדחה את ערעורו של האב בנדון הנזכר, וכן ע"י גב' מרינה שקייבה, עו"ס לסדרי דין במחלקת הרווחה של מ.א. חוף אשקלון (עיין תסקיר מתאריך 2.5.2013). אלא שאף לאחר שהדברים הובהרו ונשנו ע"י ערכאת ביה"ד וערכאות אחרות, חזרה ונשנתה בקשה זו, ואף בסיכומים שהגישו האב וב"כ ביולי 2015 היא נאמרה בראש הבקשות.

למרות שדברים אלו פשוטים מסברה, נביא להם ראיה מתוך דברי הפוסקים:

בשו"ת מהרשד"ם חלק אבן העזר סימן קכג כתב שזהו דבר פשוט ופסוק שאין שום חיוב על האם לגור במקום זה או אחר:

"שהרי מלתא פסיקתא היא אם תרצה לעמוד בעירה ואם לא תרצה הרי היא כאותה שאמרו הפוס' וכתבה הרמב"ם ז"ל בסוף פ' כ"א מהלכות אישות ואם לא רצתה האם כו' עד הרשות בידה וכתב המ"מ זה ברור שלא מצינו חיוב לאשה"

כלומר, האם אינה מחוייבת כלל לטפל ולגדל את ילדיה, כמבואר ברמב"ם הלכות אישות פרק כא הלכה יח

"ואם לא רצת האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן אחד זכרים ואחד נקבות הרשות בידה ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל אם אין להן אב והן מטפלין בהן."

וביאר המגיד משנה מגיד משנה את מקור דברי הרמב"ם

"זה ברור שלא מצינו חיוב לאשה בשום מקום והאב מצווה על בניו בכמה דברים ואין האשה מצווה ומהיכן נתחייבה בהם:"

ומכיוון שאין שום חיוב על האם לגדל את ילדיה, ממילא ברור שגם לא ניתן לכפותה לגור במקום זה או אחר. ממילא השאלה היחידה העומדת על הפרק היא האם במצב זה שהאם החליטה לעקור את דירתה טובת הילדים להיות במשמורת אחרת.

השתתפות האם בנטל הסדרי הראיה
האב העלה כמה פעמים בקשה שגם האם תישא בנטל הסדרי הראיה, דהיינו שבחלק מהפעמים תסע אף היא מאזור השרון למקום האב על מנת שתוכל להפגש עם בנה [א'], ועל מנת שהאב יוכל לראות את בנותיו [ב'] ו[ג'].

גם בתסקירים (עיין תסקיר של מחלקת הרווחה של מועצה אזורית חוף אשקלון מתאריך 8.5.2014) עלה נושא זה, ומלבד נושא הנטל והקושי שנופל על האב, נאמרה שם סיבה נוספת לצורך בדבר זה והיא שיוכלו להתקיים הסדרי ראיה בין האם לבנה [א']. לבן [א'] יש עומס לימודים במהלך השבוע, ובסופי שבוע הוא מרגיש שאין לו מה לעשות במקום מגורי אמו, מפני שכל חבריו נמצאים באזור אשקלון. כתוצאה מכך הוא מתראה פחות עם אמו ועם אחיותיו. אם האם תיסע אף היא לאזור אשקלון יתפתח יותר הקשר בינה לבין בנה [א'], וכן בינו לבין שתי אחיותיו.

אין ספק שמוסרית והגיונית יש צדק בטענה זו, בפרט אם לאם יש רכב. אלא שמבחינה הלכתית חשוב להדגיש שבניגוד לאב הסדרי הראיה אינם חובה של האם אלא זכות שלה ושל ילדיה, ולא ניתן לחייב אותה לטרוח ולהוציא הוצאות לצורך זה.

אמנם מצאנו בפסקי דין רבניים מאגר המקוון פס"ד יח שם כתב הרב שלמה שפירא שהסדרי הראיה דינם כמשמורת, והם מסגרת שבה מקיים ההורה את חובותיו כלפי ילדיו, ולכאורה לא חילק בין אם לאב:

"ויש לומר דגם הסדרי הראיה בין האב לילדיו הנמצאים במשמורת האם או בין האם לילדיה הנמצאים במשמורת האב הינם מטעם זה של טובת הילדים, ורמז לדבר מצינו בדברי הכ"מ בה' אישות פכ"א הי"ז שהבאנו לעיל, שכתב בביאור שיטת הרמב"ם, שהחינוך המוטל על האב לפני היות בנו בן שש, יכול לעשותו ולחנכו לפעמים לכשיבוא אצלו, ולפי"ז עצם הסדרי הראיה הינם לצורך חינוכו של הבן וכן לצורך הקשר בין ההורה שאינו משמורן לילדו וכמו ששנינו בעירובין פ"ב א' "בצוותא דאימיה ניחא ליה", היינו שעצם היותו במחיצת אמו נוח לו. הכי נמי הקשרים בין האב והאם כשאינם משמורנים עם ילדם, הינה תנאי הכרחי לגידולו הנורמלי (עד כמה שאפשר) של הילד.

ולפיכך קיום הסדרי הראיה הינם בראש ובראשונה לצורך מילוי צרכיהם של הילדים, אף שאין ספק שזהו רצון טבעי של ההורה, וכל אב ואם נורמלים אינם יכולים לעמוד במצב של ניתוק הקשר מילדיהם, אבל עכ"פ הסדרי הראיה אינם זכותם של ההורים אלא חובתם ונקבעת לפי טובת הילד.

ונראה דקיום הסדרי ראיה בין אב לבנו הוא כדי שיקיים חובותיו כלפי בנו וכמו ששנינו בקידושין כ"ט א' לגבי חובות האב, ומאחר שחייב האב ללמד בנו תורה וכן אומנות אינו יכול לעשות כן אלא כשהבן נמצא במשמורת האב וכסברת הראב"ד בה' אישות שהבאנו לעיל, אך במקום שדברים אלו יכולים להתקיים גם ללא משמורת, אין ספק שהסדרי הראיה נעשים לצורך קיום חובות האב כלפי בנו.

ועיין בתשובת המהרשד"ם בח' אהע"ז ס' קכ"ג שנשאל על אם שרצונה לעזוב מקום מגוריה בזמן הנישואים, מקום בו גרה משפחתו של האב, ורוצה לקחת את בתה עמה, בהסתמך על הדין שהבת אצל האם וכתב שם המהרשד"ם להוכיח באריכות, דהך דינא שהבת אצל האם אינו דין מוחלט, ותלוי בזה שהאב או קרוביו יוכלו להיות בקשר עם הבת ולדאוג לכל צרכיה המוטלים עליהם. והוכיח הדבר מסברת הכ"מ שהבאנו לעיל, שדוקא משום שהאב יכול לקיים חלקו בחינוך הבן בעת ביקוריו את הבן, להכי מוקמינן לבן בחזקת אמו עד גיל שש, הא לאו הכי היינו קובעים משמורתו ביד האב וכדעת הראב"ד. ועיין היטב בתשובתו שמוכח מדבריו שטובת הבת מתקיימת בתרתי שמתגוררת אצל אמה ושבני משפחת האב מפקחים על כל צרכיה, ולכן כתב שאם האם רוצה לחזור לעיר ממנה הגיעה, אין לה זכות ליטול את בתה עמה אלא תישאר עם משפחת האב.

ועיין עוד בשו"ת מהר"ם אלשיך סימן ל"ח, שפשיטא ליה שבבן הגדול משש שנים ורוצה להיות עם אמו שמעינן ליה, דזוהי טובתו שיהא אצל אמו ולא מקבלים תביעת האב ומשפחתו שיהיה עמם. והנה למש"כ כל מערכת היחסים שבין הילדים להוריהם דהיינו המשמורת ובמקביל לה הסדרי הראיה, צריכים להיעשות באופן שהילדים יוכלו להפיק את התועלת הגדולה ביותר מקשריהם עם שני ההורים, וכיון שענין זה של משמורת והסדרי ראיה הוא זכותם של הילדים ולא זכות ההורים אלא חובתם, יש לקבוע המשמורת והסדרי הראיה באופן שיהיה הטוב ביותר לילדים."

אין ספק שדברים אלו של הדיין הרה"ג שלמה שפירא נכוחים, אך מתוך שלל הראיות והטיעונים שהביא עולה שדבריו אלו שהסדרי הראיה הם חובת ההורה נכונים רק כלפי האב ולא כלפי האם, שהרי חובת החינוך, הן מבחינה תורנית והן מבחינה מקצועית מונחים על כתפי האב בלבד כמבואר בגמ' מסכת קידושין דף כט עמוד א

"כל מצות הבן על האב - אנשים חייבין, ונשים פטורות...

אמר רב יהודה, ה"ק: כל מצות הבן המוטלות על האב לעשות לבנו - אנשים חייבין, ונשים פטורות. תנינא להא דת"ר: האב חייב בבנו למולו, ולפדותו, וללמדו תורה, ולהשיאו אשה, וללמדו אומנות; וי"א: אף להשיטו במים;"

ולפיכך ללא ספק יש חילוק ברור בין האם לאב בעניין חובת הסדרי הראיה.

לפיכך אין לחייב את האם להוציא הוצאות ולטרוח בקיום הסדרי הראיה, אלא רק להמליץ לה עליהם ו/או שתקבל אותם עליה בצורה מוסכמת לפני ביה"ד ואז יוציא ביה"ד פסק דין מחייב בעניין זה.

המשמורת
משמורת הבנות
לאור התפתחות והתקדמות הבנות [ב'] ו[ג'], וכן לאור חוות הדעת המקצועיות שהובאו לידי ביה"ד (שני תסקירים של גב' מרינה שקייבה ותסקיר של ד"ר נעמי כהן), אין ספק שהאם היא אמא טובה. לא הועלתה ע"י אף אחד מהגורמים שעסקו בנושא זה טענה בדבר אי יכולתה לתפקד, מלבד האב שהוא נוגע בדבר. מאידך, הגורמים שעסקו בנדון זה קבעו שאצל האב יהיה לבנות פחות טוב מאשר אצל האם (עיין בתסקיר של ד"ר כהן מתאריך 28.8.2013).

בנוסף לכך יש לצרף את ההלכה שבת אצל האם, כמבואר בכתובות דף קב עמוד ב

"אמר רב חסדא: זאת אומרת, בת אצל אמה."

וכן נפסק בשולחן ערוך אבן העזר סימן פב סעיף ז

"והבת אצל אמה לעולם, ואפילו לאחר ו'... זנין אותה והיא אצל אמה; ואפילו נשאת האם לאחר, בתה אצלה ואביה זן אותה"

ואם כן כל זמן שאין ראיה ברורה להיפך – יש להעדיף שהבת תהיה במשמורת האם.

משמורת הבן
מאידך גיסא, מהתסקירים עולה שהבן [א'] קשור יותר עם אביו, וטוב לו יותר עמו. גם טוב לו יותר באזור אשקלון, שם כבר יש לו חברה, והוא נהנה ומתפתח יפה במסגרת הלימודית שלו, בכיתת מופת בכפר סילבר.

בנוסף לכך, רצונו להיות במשמורתו, ומובא בפוסקים שבענייני המשמורת יש משקל גדול לרצון הילד, עיין בית שמואל סימן פב ס"ק ט

"רש"י פי' בת אצל אמה היינו אין כופין אות' להיות עם האב או אצל קרובים מזה מדייק בתשובת מהר"מ פדוא"ה אם רצונה להיות אצל אביה אין אמה יכולה לכופה להיות אצלה:"

בפרט שבמשך תקופה ארוכה היה נתק בינו לבין אמו, ולמרות שלאחרונה נתק זה הולך ומתמסמס, והקשר בינו לבין אמו הולך ומשתקם, מכל מקום ללא ספק רצונו וגם טובתו לעת עתה היא להיות עם אביו.

נוספת לכך ההלכה שבניגוד לבת, הבן מעל גיל 6 מקומו הטבעי הוא אצל אביו, כמבואר בשולחן ערוך אבן העזר סימן פב סעיף ז

"ואחר ו' שנים יש לאב לומר: אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות."

נוספת לכך העובדה שלפי ההלכה, בניגוד לחוק, מעל גיל 13 הריהו נחשב בוגר, ואם כן לפי ההלכה כבר אין לו דין משמורת והריהו ברשות עצמו, ובוודאי שיגור היכן שליבו חפץ.

מסקנות
לאור כל האמור לעיל בית הדין פוסק שבעניין המשמורת יש להותיר את המצב הנוכחי על כנו, הבנות [ב'] ו[ג'] יישארו במשמורת האם, ואילו הבן [א'] יישאר במשמורת האב.

למרות שהמלצות המומחים הן שתהיה קירבה גיאוגרפית בין מקום מגורי האם למקום מגורי האב, ביה"ד אינו יכול לחייב את האם או את האב לגור במקום מסויים, זכותו של כל ארם לגור במקום שיחפוץ.

כמו כן, לאור הקשר ההולך ומתחדש בין האם לבנה [א'] יש לקבוע הסדרי ראיה מוסכמים שבהם האם ושתי הבנות והבן יתראו באזור אשקלון אחת לשבוע. באותה הזדמנות יוכל גם האב לפגוש את בנותיו, ולפיכך יוכל להסתפק בנסיעה אחת בלבד בכל שבוע לאזור השרון. לצורך קביעת הסדרי ראיה מדוייקים יש לזמן את שני הצדדים.

במקום זה מוצא בית הדין לנכון להורות לשני הצדדים, האב והאם, להכיר בעובדה שכל צד עושה את המיטב עבור הילדים המשותפים ורוצה רק בטובתם. מכיוון שללא ספק טובת הילדים לעיניהם, הרי שעליהם להוציא את הילדים לגמרי מהסכסוכים שביניהם, דבר שגורם צער ונזק נפשי לילדיהם המשותפים. מה טוב אם יחדלו מלחשוד זה בזה ולנקום זה בזה כפי שנהגו עד כה, ואז ללא ספק ייחסך מכל הצדדים הנוגעים בדבר עגמת נפש, כסף ונזקים נפשיים.

ניתן לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום ג' בכסלו התשע"ו (15/11/2015).