לפנינו ערעור על פסק דין של בית הדין האזורי בירושלים, ובו נאמר:

בפני בית הדין עומדת בקשת האשה לכתובתה.

לדברי הבעל האישה הונתה אותו, והבעיה הגנטית הלכה והחמירה, עד כדי שהאישה אינה יכולה ללכת.

ומכיוון שהאישה לקחה את משכורתו וגם את מעשה ידיה לחשבונה.

לכן נראה שהאישה חייבת לקבל את גיטה, בלי לקבל כתובה.

הטעם הראשון של בית הדין האזורי
הנה הטעם הראשון שכתבו בית הדין האזורי להפסידה כתובתה:

"שהאשה הונתה אותו, והבעיה הגנטית הלכה והחמירה, עד כדי שהאשה אינה יכולה ללכת.

לא ברור מה האשה הונתה אותו, הרי היא סיפרה לבעל לפני הנישואין על הבעיה הגנטית שיש לה ושהיא תוכל להרות וללדת רק על ידי טיפולי הפריה. הבעל גם ידע שיש לאשה אחות שיש לה אותה בעיה גנטית שיש לאשה, ואצלה הדבר התפתח להפרעה קשה, וא"כ בעת הנישואין כבר ידע שהבעיה של האשה עשויה להחמיר.

גם אם נאמר שהבעל לא ידע ולא שיער שהבעיה הגנטית שיש לאשה עשויה להחמיר, מ"מ האשה לא הונתה אותו שגם היא לא ידעה אם המצב אצלה יחמיר.

ובמקרה כזה לא הוי הונאה ומקח טעות שהבעל יכול לטעון שהוא פטור מתשלום הכתובה. והנה דבר זה אפשר ללמוד מסוגיית איילונית, והיות שבספרי בכורי גשן ח"א סי' כ"ג ביארתי סוגיא זו בהרחבה ע"ש, אעתיק להלן את אשר כתבתי שם בענף ו' ומתוך הדברים מתבאר שמגיע לאשה כתובה ותוספת כתובה.

ביאור שיטת התוס' ורוב הראשונים בעניין כתובת אילונית
לעיל כתבתי שדעת התוס' והרמב"ן (יבמות דף ב' ע"ב) והרא"ש שם סי' ג', הרשב"א והר"ן (גיטין דף מ"ו ע"ב) כתבו שהמקדש והנושא אשה ונמצאת אילונית הוי מקח טעות ואינה צריכה גט. והנה ראה זה פלא, שכל הראשונים הללו כתבו, שהנושא אשה ונמצאת אילונית אין לה עיקר כתובה, אולם תוספת כתובה יש לה. התוס' כתבו כן ריש פרק אע"פ ד"ה ולעוברת וז"ל:

"ואילונית נמי תוספת דכתב לה מתנה בעלמא מחמת לילה הראשונה, ואפילו תמצא אילונית הואיל ולא פירש, אבל כתובה עצמה הואיל ואינה תלויה בכתיבתו, אין דעתו לכותבה אלא כמו שחייבוהו חכמים אם אינה אילונית". עכ"ל.

וכן כתבו הרא"ש הרמב"ן והר"ן סוף פרק אלמנה ניזונת. וכן כתב הרשב"א ריש פרק אע"פ ד"ה כל זמן ע"ש.

והנה דבריהם תמוהים מאד, דאיך ייתכן לומר שהכונס אשה ונמצאת אילונית, הוי מקח טעות ואפי' גט מספק אינה צריכה, ובכל זאת תוספת כתובה יש לה? ועוד קשה, מדוע אילונית שונה משאר בעלות מומין שאין להן לא עיקר ולא תוספת. והנה חיפשתי קושיה זו בספרים ולא מצאתי. אלא שמצאתי שהדברי חיים ח"א אה"ע סי' מ"ח הקשה שדברי הרא"ש סותרים. ותרץ שצריך לומר שהרא"ש מחלק בין נמצאת אילונית אחרי הקדושין שאז הוי מקח טעות ואינה צריכה גט. ובין נמצאת אילונית אחרי הנשואים, שצריכה גט ויש לה תוספת. אולם תרוץ זה תמוה כי הרא"ש ריש יבמות כתב מפורש, שהנושא אשה ונמצאת אילונית אינה צריכה גט.

והנה לשיטות אלו חייבים לומר את תרוצו של הנודע ביהודה (תנינא אה"ע סימן עח), דיש חילוק בין אם נושא קטנה ונמצאת אילונית – דבאופן זה הוי מקח טעות ואינה צריכה גט כלל דאדם אינו מעלה בדעתו שתמצא אילונית ואינו מתכוון לקדשה אם תמצא אילונית ולזו אין כתובה כלל.- ובין נושא אשה סמוך לגדלות, וראה בה מקצת סימני אילונית ולא התנה שמקדש וכונס ע"מ שלא תמצא אילונית. בזה אמרינן שמקודשת והתחייב תוספת אף אם תמצא אילונית.

וכן משמע מלשון התוס' ריש אע"פ שהעתקתי לעיל, וז"ל:

"ואילונית נמי תוספת דכתב לה מתנה בעלמא מחמת לילה הראשונה ואפי' תמצא אילונית הואיל ולא פירש."

ולכאורה דבריהם צריכים עיון, במה שונה אילונית מכל אשה שנמצא בה מום נסתר אחרי לילה ראשון, דאמרינן שעל מנת שתמצא בעלת מום לא התחייב. וחזקה אין אדם מתפייס במומין. ולפי הנו"ב הדבר מיושב.

למעשה דברי הנו"ב כתובים ברמב"ן ביבמות דף ב: ד"ה או שנמצאו וז"ל:

"ומשמע מינה, דאילונית בשלא הכיר בה לא בעי גיטא כלל ואפילו מדרבנן וכו', ושמא יש לומר שזה הדין בנושא קטנה אבל גדולה לאו מקח טעות הוא וצריכה גט, מפני שהיה לו לבדוק. ובהכי משכחת להו להנך דכתבי'". עכ"ל.

ומצאתי בשו"ת הרא"ש כלל לג' סי' א' שמשמע שם שאם נשא אדם אשה ונמצאת אילונית דהוי מקח טעות לגמרי ולא היתה אשתו מעולם ואין לה לא עיקר ולא תוספת ע"ש. וצריך לומר שדיבר שם באופן שנשאה כשלא ראו בה כלל סימני אילונית. (ועיין מה שכתבתי בסי' ל"ט שאלה ד' אות ה')

אלא דקשה לפ"ז, מדוע נדחק הר"ן והוצרך לחלק ולתרץ, שלאילונית יש תוספת משום שלא ידעה בכך ולא הטעתו. ולשאר בעלות מומין אין תוספת, שידעו המום ולא גילו את הדבר, ולכן הוי מקח טעות. הרי החילוק הוא אחר, שלאילונית יש תוספת משום דלא הוי מקח טעות שהרי ראה מקצת סימנים ומחל. ובשאר בעלות מומין לא ראה ולא מחל. ונראה לי לתרץ, שגם הר"ן דיבר במקרה זה שכנס אשה וראה בה מקצת סימנים ואח"כ נמצאת אילונית. ועל אופן זה הקשה הר"ן מדוע לא הוי מקח טעות, ומה בכך שראה מקצת מומין האם במקח כשהקונה ראה מקצת מומין ואח"כ נתגלו מומין נוספים האם נאמר דלא הוי מקח טעות? ודאי שלא. דמה שראה מחל, ומה שלא ראה לא מחל. ועל כך תירץ הר"ן, דאם ראה מקצת המום והיה רגלים לדבר שיש לה מומין נוספים, דאז הדין שאם האשה ידעה בכך ולא גלתה הוי מקח טעות. אולם אם לא ידעה, לא הוי מקח טעות שעל הבעל היה לברר או להתנות.

ולדרכנו בדברי הר"ן, יתישב גם מה שהקשתי עליו לעיל. דהר"ן ביאר שלאילונית יש תוספת ולא הוי מקח טעות, משום שהאשה לא ידעה ממומה ולא הטעתו. והקשתי מה בכך שלא ידעה, הרי נמצא בה מום ואינו חפץ באשה עם מום. והראיה שבאופן זה הוי מקח טעות. שפסקינן שאדם שלקח בהמה ונמצאת טרפה המקח בטל אף אם המוכר גם כן לא ידע מן המום. ולדברינו הדבר מיושב, שהר"ן מדבר באופן שנשאה סמוך לגדלות, וראה בה מקצת מומים והיה עליו להתנות ומדלא התנה מחל.

והנה יצא לנו כלל חדש בהלכות ביטול מקח מחמת מום. שאם הקונה ראה חפץ והיו בו מקצת מומין וקנה החפץ סתם, ולא התנה שאם ימצא מום נוסף מעין המומין שראה שיתבטל המקח. דאז הדין שאם המוכר לא ידע שיש בחפץ מומין נוספים, המקח קיים ולא הוי מקח טעות. אולם אם ידע המוכר שיש בחפץ מומין נוספים ולא הודיע לקונה הוי מקח טעות.

עד כאן מועתק ממה שכתבתי בספרי.

העולה מהמבואר בסוגיית איילונית, שאם האשה סיפרה לבעלה כל מה שידעה על המום שלה ולא הסתירה דבר, והבעל ידע מקצת המום ויכול היה לברר מה עשוי להתפתח באשה במום כזה ולא בירר, הרי שאין הוא יבוא הטענת מקח טעות. במקרה שלנו הבעל ידע שלאחות האשה יש פגם גנטי כמו שיש לאשתו, ואצלה הפגם הגנטי גרם לתופעות קשות גם בהליכה, ולכן במקרה שלנו הבעל אינו יכול לטעון דבר, שבוודאי שהיה עליו לחשוש שמא המחלה תתפתח אצל אשתו בעתיד ותורע מצבה.

נוסיף על כך שהבעל טען שאשתו אינה יכולה ללכת, ואשתו הופיעה לדיון והלכה ככל האנשים, ומקרה זה דומה על אדם שאמרו עליו שמת, ואח"כ בא הרוג ברגלו.

הטעם השני של בית הדין האזורי
ועתה לטעם השני שכתבו בית הדין האזורי להפסידה כתובתה:

ומכיוון שהאישה לקחה את משכורתו וגם את מעשה ידיה לחשבונה.

לכן נראה שהאישה חייבת לקבל את גיטה, בלי לקבל כתובה.

מעיון בפרוטוקולים של בית הדין האזורי עולה שהאשה טענה שבמשך תקופה ארוכה הבעל לא עבד כלל והיא פרנסה אותו. הבעל הכחיש מקצת הדברים. לגבי אמירת בית הדין האזורי "ומכיוון שהאישה לקחה את משכורתו וגם את מעשה ידיה לחשבונה" – אין אנו יודעים על מה הסתמך בית הדין האזורי, כיוון שלא התקיים דיון יסודי בעניין זה, הצדדים לא נחקרו, ולא הציגו מסמכים.

סיכום
לאור האמור לעיל יש לפסוק:

א. הבעל חייב לשלם לאשה כתובתה.

ב. בית הדין יקיים דיון יסודי על טענות הבעל והאשה בעניין טענות הבעל שהאשה לקחה את מעשה ידיה ואת משכורת הבעל, ומאידך טענת האשה שהבעל לא עבד תקופה ארוכה, וגם בחלק מהתקופה שעבד לא השתכר כדי מזונותיו. (ועל כן אינו יכול לטעון שמגיע לו מעשה ידי אשתו באותה תקופה). הצדדים יופנו לרואה חשבון שיבדוק את חשבונות הבנק של הצדדים, ויגיש דו"ח לבית הדין האזורי, אם יש בהם הוכחות לטענת הבעל שהאשה נטלה את משכורתו ומשכורתה.

ג. מאחר שהבעל אינו חפץ באשתו והיא מאוסה בעיניו הוא חייב לתת לה גט מיד (נוסף האשה טענה שיש לה ראיות שהבעל בגד בה, וחי עם נשים אחרות), על כן הגט יסודר לפני הדיונים באמור בסעיף ב'. אם הבעל יסרב לתת גט דינו חרוץ ומגיע לאשה מזונות מעוכבת מחמתו (ועין בכורי גשן ח"א סי' י"ד דגם אשה שמשתכרת, ניתן לחייב את הבעל במזונות מעוכבת מחמתו). ושאר הדינים שהאשה זכאית להם במקרה כזה.

הרב נחום גורטלר

לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי אשר קבע כי אין האישה זכאית לקבל את כתובתה וכדלהלן:

בפני בית הדין עומדת בקשת האשה לכתובתה.

לדברי הבעל האישה הונתה אותו, והבעיה הגנטית הלכה והחמירה, עד כדי שהאישה אינה יכולה ללכת.

ומכיוון שהאישה לקחה את משכורתו וגם את מעשה ידיה לחשבונה.

לכן נראה שהאישה חייבת לקבל את גיטה, בלי לקבל כתובה.

לדברי המערערת טעה בית הדין בהחלטתו זו, שכן היא רק נשאית של מחלה בשם מיטוניק דיסטרופי ולא חולה בפועל. לדבריה ידע הבעל טרם הנישואין על היותה נשאית ואף הלכו יחד לדרוש במומחים כדי לברר את האופנים שיש לנקוט כדי שמחלה זו לא תעבור לילדיהם. לדברי המערערת יש להניח כי הטעם בשלו לא רוצה אותה הבעל נוגע להליכתו עם אחרות או מסיבות אחרות. בכל מקרה לדבריה מגיע לה כתובה.

המשיב מצדו טוען כי נכון הוא כי הצדדים הלכו לברר ברופאים היאך לפעול כדי שהמחלה לא תעבור לילדים, אמנם האישה לא גילתה לו את מלוא משמעות המחלה ואת ההשפעה שייתכן ויהיה לה עליה עצמה. כך לדברי בא כוחו מדובר באדם תמים שלא הצליח לרדת לעומק הדברים וזאת בשל כך שהאישה לא הבהירה את חומרת המחלה.

במועד הדיון לפנינו נאמר על ידי הצדדים כי היו יחד שנה וחצי לפני החתונה – כי הבעל גילה את ההשפעה שיכולה להיות כחודש או חודשיים אחרי החתונה – וכי גילה את הדברים על ידי קריאה באינטרנט כאשר בפועל על פניו לא חל שינוי באישה עצמה. כמו כן אמר הבעל כי לאחר הגילוי המשיכו לחיות יחד ובלשונו: והמשכנו ליראות מה עושים ולכן לטענת הבעל הפסידה כתובתה.

עד כאן טענות הצדדים.

עיינתי בנימוקי חברי הרב גורטלר שליט"א, ועקרונית אני מסכים למסקנת הדברים, אולם מה שרצה כב' הרב להביא ראיה מדין איילונית לנידון דידן לא נראה לי. ויש לחלק בין שני הנידונים ואין כאן המקום להאריך בזה. ולדעתי לצורך הכרעה בנד"ד יש לברר שתי שאלות: א. האם רק המומין הפוסלים בכהנים פוסלים בנשים; ב. נודע לו לאחר הנישואין על מום שיש בה והמשיך לחיות עמה, האם לאחר זמן יכול לטעון טענת מומין.

א. תנן בכתובות (ד' ע"ב ע"ב):

"על מנת שאין בה מומין ונמצאו בה מומין, אינה מקודשת, כנסה סתם ונמצאו בה מומין, תצא שלא בכתובה, כל המומין הפוסלין בכהנים פוסלין בנשים."

ובגמ' (ד' ע"ה ע"א): "תנא, הוסיפו עליהן זיעה ושומא וריח הפה."

ועי"ש שמנו עוד מומין שפוסלים בנשים. והרמב"ם (פ"ז מה' אישות ה"ז) כתב:

"הרי את מקודשת לי בזה על מנת שאין בך מומין ונמצא בה אחד מן המומין הפוסלין בנשים, אינה מקודשת, נמצא בה מום אחר חוץ מאותן המומין, אע"פ שאמר מקפיד אני אפילו על זה, הרי זו מקודשת, ומה הן המומין הפוסלים בנשים כל המומים הפוסלין בכהנים פוסלין בנשים, ובה' ביאת המקדש יתבארו כל מומי הכהנים, ויתר עליהן בנשים, ריח הרע, וזיעה, וריח הפה, וקול עבה וכו'."

מדברי הרמב"ם עולה שהמומין שנשנו במשנה ושנאמרו בגמ' בלבד הם הפוסלין בנשים, ומומין אחרים שאינם בכלל המומין הנזכרים לא פוסלין.

וכן מבואר להדיא במאירי כתובות (דף ע"ב) וקידושין (ד' נ'), וז"ל:

"על מנת שאין בה מומין ונמצא בה מומין אינה מקודשת כלל, והוא שמצא בה אחד מן המומים הפוסלים בנשים, והם כל המומין הפוסלין בכהנים ויותר עליהם שמונה, ריח רע, זיעה וכו', אבל שאר מומין כגון עקרה או אילונית, אפילו אמר הוא מקפיד אני עליהם אינו כלום, ויראה אף כשאמר שום מום, שאין מום אלא באלו."

וכן משמע מדברי הרמב"ן ב"ב (קמ"ו ע"ב) לגבי תותרנית שחסר לה חוש הריח, וז"ל:

"הואיל ולא נכנס אחריה אלא לבודקה. פירש הרב ר' שמואל ז"ל משום שכיון שנתן עיניו לגרשה שוב אין לה מזונות ואינו יורשה, כדאמרינן התם בגיטין (י"ח ע"א) דכיון שנתן עיניו לגרשה שוב אינו אוכל פירות. וזה הפירוש אינו נכון שא"כ וכו', ועוד דאי הכי לא הנחת בת לאברהם אבינו שתהא יושבת לפני בעלה, ואפילו הקדיחה תבשילו ונתן עיניו לגרשה איבדה מזונותיה ואיבד פירותיו, אלא וכו'. ורב יוסף הלוי פירש כדברי הרב ר' שמואל, אבל אמר דהכא דוקא משום דמקחו מקח טעות ובא לבטל קידושין מעיקרן, ולא תיקן כלום, דהא לא מן המומין הפוסלים באשה הוא, ועוד שהרי לא נתברר שהיה בה."

מבואר בדברי הרמב"ן דמום דתותרנית כיון שאינו בכלל אותם המומין השנויים שפוסלים בנשים, לא הוי מקחו מקח טעות.

וכן מבואר בנוב"י (קמא סימן נ"ג) בעניין חרשת שאינה שומעת:

"בנשים אין ספק שזה מום גדול, ומה שלא חשבו גבי יתר עליהם בנשים, משום דשם מיירי שהיה בה קודם קידושין, דאל"כ נסתחפה שדהו, ואם בשעת קדושין היתה חרשת איך נתקדשה."

ומבואר דשאר מומין שלא נמנו במשנה ובגמ' לא הוי מום.

ובשו"ת התשב"ץ (ח"א סימן קנ"ד) כתב:

"על הטוען על אשתו שיש בה מום דמשתנת במיטה בשעת השינה, אין זה מומין הפוסלים בנשים שלא נזכר בגמ' כלל."

ובשו"ת פני משה (סימן ע"ו) בעניין אשה שנתכווצו גידי שוקה ואינה יכולה להתהלך, כתב:

"דכיון דאינו מום הפוסל בכהנים (דאין זה לא פיסח ולא נקטעה רגלו השנויים שם), וגם אינו מאותם שהוסיפו עליהם שפוסלים בנשים, לא מיקרי מום, וגדולה מזו כתב הרשב"ץ במשתנת דלא הוי מום מהאי טעמא."

אלא שבב"י (סימן ל"ט) הביא דברי התשב"ץ הנ"ל, וחלק עליו בזה, וכתב דמום דמשתנת מום גדול הוא.

אולם הט"ז הקשה על דברי הב"י וכתב:

"וק"ל דא"כ היה לו לתנא דברייתא שהוסיפו בנשים וכו' למחשב גם מום זה."

נמצא דדעת הרמב"ם והרמב"ן והמאירי והתשב"ץ והנו"ב והט"ז והפני משה דכל מום דאינו פוסל בכהנים אינו מום.

ב. ולכאורה דברי מרן הב"י סתרי אהדדי, דבב"י חלק על דברי התשב"ץ וכתב דכל מום גדול הוי מום גם אם אותו מום אינו פוסל בכהנים, וכנ"ל.

ובשו"ע (סימן ל"ט סעי' ג') כתב:

"המקדש את האשה על מנת שאין בה מומין ונמצאו בה אחד מן המומין הפוסלים בנשים אינה מקודשת, נמצא בה מום אחר חוץ מאותם המומים, אע"פ שאמר מקפיד אני אפילו על זה, הרי זו מקודשת."

מבואר דמום שאינו פוסל בכהנים לא חשיב מום לפסול את הקידושין.

ג. ובאמת שתמוה מאד לומר שרק מומין הפוסלים בכהנים ומה שהוסיפו עליהם פוסלים בנשים, ואילו שאר מומין מוחלים עליהם, אפילו מומין גדולים, וצ"ב טעמם של הפוסקים הנ"ל.

והיה נראה לומר דדבר פשוט שמום גדול בודאי הוי מום, והוי מקח טעות, ואע"פ שאינו פוסל בכהנים ואינו נזכר בגמ' שם, ומה שהזכירו במשנה ובגמ' הוא לעניין המקדש על מנת שאין בה מומין, ע"ז אמרו דכיון שהקפיד להתנות דכוונתו גם על מומין המנויים שם, אבל מומין גדולים פשיטא דהוי מקח טעות ואף אם לא התנה.

וכן מפורש בשיטה מקובצת שם בשם הריב"ש והר"י מטראני, וז"ל:

"ודאי בשאר מומין כגון הני דתנן שכל המומין הפוסלים בכהנים פוסלים בנשים, אי אתני עלייהו הוא דלא הוי קידושין, אבל מסתמא הוי קידושין, אבל במומין המכוערים, כגון ריח הפה וריח החוטם, ומכות שבגופה, אפילו מסתמא הוי מקח טעות, ועלייהו קאמרי דחיישינן משום סמפון."

הרי שיש הבדל לשיטתם בין מומין גדולים שהם מהווים גורם לביטול קידושין מדין מקח טעות, אף אם לא התנה בשעת קידושין שמקפיד ושאינו רוצה באשה שיש בה מום גדול, מה שאין כן במומין קטנים שבהם יש צורך להתנות מראש שמקפיד על המום, ואם התנה שעל מנת שאין בה מום ונמצאו בה אחד מהמומים הפוסלים בכהנים אינה מקודשת, ואפילו שאינו מום גדול.

וכן מבואר בשו"ת הראנ"ח (ח"א סימן ק"ב), וז"ל:

"לא התבאר בדברי שאלה זו הפסד זה שמצאו בראשה מה ענינו, ואם הוא כעין חטטין בראש, המעט הוא אם רב, כי הן רבים מומים יחשבו אפילו הן מומין באשה אעפ"י שאינם מהמומים הפוסלים בכהנים, כמו זיעה ודדין גסין וריח הפה וכיוצא בהן המנויין בגמרא, ויותר מהמה כל שהן מומין שיש בהם קפידה, ומ"מ בכגון זה שהיו קצת חטטין בראשה מעט מזער לא רבים, אפשר שדרך נשים כן ואין כל קפידא בדבר ולא חשיב מום."

וכן מבואר בשו"ת חוות יאיר (סימן ר"ב) מובא בפ"ת (סימן ל"ט ס"ק ב') לעניין תותרנית, דאף דבמומי אשה לא הזכירוה חז"ל, מ"מ הוי מום, וכל שמצד הסברא הוי חסרון ודאי מום יחשב, כמו אלמת שג"כ לא מצאנוה בכהנים, וראיה ממשתנת ומנוגעת, ע"כ.

הרי מבואר בדברי רבותינו דמה שהוא חסרון ומום אצל רוב בני אדם, הוי מום באשה, ואף אם אינו בכלל המומין המנויים בגמ', דמשנה שאינה צריכה היא, אלא דבמה שהזכירו חז"ל די במה שהבעל לבד מקפיד, שאם התנה על מנת שאין בה מומין חשיבי מומין אלו למום.

וכן כתב בשו"ת רב פעלים (ח"א אה"ע סימן ז') באחד שקדש אשה על ידי שליח בעיר אחרת וכשבא לישאנה ראה בה מום בעיניה מה שקורין בערבי "חוולה", וטוען שהיא מקח טעות, ונשאל אם חשוב מום גמור. והשיב:

"שאלה כזאת מצאתי בס' בגדי ישע למהר"י עטיה ז"ל (סימן ב'), שכתב שנשאל שאלה כזאת מן הרב הגדול מהר"י אבולעפיא ז"ל כשהלך לעיר טבריא תוב"ב, והשיב לו בע"פ דכל כהאי איכא למיפשט ממאי דתנן בכתובות פ"ז (דע"ב ע"ב), כל המומים הפוסלים בכהנים פוסלין בנשים, וראינו להרמב"ם ז"ל בפ"ז מהלכות ביאת המקדש שמנה מומין שבעים ושמונה הם, והא דנ"ד לא דמיא לאחד מהם כלל, וא"ל הרב מהרי"א שגם הוא טרח למצוא גילוי לזה ולא אשכח אלא מהאי, יע"ש. ואני אומר דאין מכאן הוכחה, דהא אע"ג דמרן ז"ל בסי' ט"ל ס"ג כתב "נמצא בה מום אחד חוץ מאותם המומים, אע"פ שאמר מקפיד אני גם על זה הרי זו מקודשת", ע"ש, מ"מ מצינו דמודה מרן ז"ל כל היכא שנראה שהוא מום גדול גבי אשה, אע"ג דלא נזכר בכהנים ולא שייך בהו חשיב מום, וכמו שתמצא גבי משתנת שהביא מרן בב"י בשם הרשב"ץ דאין זה מום, וחלק עליו מרן ז"ל בב"י וכתב דאין דבריו נראים בעיני דמום גדול הוא זה, ע"ש". עכ"ל.

ועע"ש בהמשך דבריו שהביא דברי חו"י הנ"ל, עי"ש.

העולה מדברי הפוסקים הנ"ל דהיכא דקפדי אינשי הוי מום אף שאינו בכהנים.

ד. ובמום דלא קפדי אינשי לא הוי מום גם אם בזמן חז"ל היה נחשב למום, כן כתב להדיא בס' יד דוד פסקי הלכות (ח"ב ד' קמ"ז אות צ"ו), דיש הרבה מומין שחז"ל לא מנו ומסתפקנא בהם, כמו שער האשה שנקלעו ודבקו וכו', וכדומה חולאים ומומין המתוספין בכל עת ועת, ויש חולים שהיו נמאסים מאד בזמן התלמוד ועתה הורגלו בהם, וגם רפואתם קשה ואינם נמאסים בהם, אשר בענינים האלו צריך מאד להתבונן בהם בעת מעשה ובמנהג המדינה, אם נמאסים בהם בכאלה, או שמקפידים עליהם מאד על מום כזה, או לא.

ועיין עוד באוצר הפוסקים (סימן ל"ט סעי' ד') בעניין זה.

ה. והנה אף על פי שלפי האמור אין ספק כי מחלתה של האישה יש בה מבחינת מום שהרי קפדי על כך אינשי ועיין בח"מ סימן קיז' ס"ק יב מה שכתב לגבי מצורעת שאף אם אינה חולה לפנינו עדיין איכא למיחש שמא תחזור המחלה אליה ונחשב כמום. ואף כאן שהאישה היא נשאית של מחלה שאפשר שתתפתח וח"ו עלולה להביא תוצאות קשות.

אמנם עדיין יש לומר כי אין הבעל זכאי להפטר מכתובתה וזה מאחר שנאמר לו על ידיה מפורשות קודם החתונה כי היא נשאית בכך והיה עליו לברר במה דברים אמורים טרם החליט לשאתה לאישה.

והרי אין חולק כי הלכו יחד לרופא כדי לברר כיצד הילדים לא יהיו נשאים. וקשה להניח כי בפועל לא הבין הבעל כלום את השפעת המחלה ומהותה, והחשש שיש לגבי נושאי המחלה. ומה היה סבור כי סתם הולכים לדרוש ברופאים ובסתם נאמר להם כי אינם יכולים להרות בצורה טבעית? ואותה בדיקה באינטרנט שעשה הבעל אחרי כן יכל לעשות קודם בצורה פשוטה וכל אדם אף התמים ביותר היה עושה כן. ואף לא נטען על ידי הבעל כי האישה רימתה אותו אלא כי לא גילתה לו הכול. ובנסיבות אלו ברור לנו כי היה עליו לברר הדברים.

והנה אישה שהיה בה מום שדינה שיוצאת ללא כתובה ואף תוספת אין לה והוא משום שהיה עליה לספר לבעל שהרי יודעת היא שמן הסתם מקפיד הוא על המומים

וכך פירש הר"ן בכתובות בדף קא את טעם הגמרא שאין ליוצאת משום מום תוספת שהרי מוטל היה עליה לגלות לבעל מום זה

מכל מקום באופן שיכל הבעל לברר את המום הרי דינה של האשה שמקבלת כתובה ותוספת כתובה ודין זה נובע הוא מהמשנה בפרק שביעי שם דף עה דאיתא שם שכל שיש מרחץ בעיר אינו יכול לבוא בטענת מומין שבסתר מפני שבודקה בקרובותיו

וכך נפסק להלכה בשו"ע סימן קיז סעיפים ה-ו וטעם מה שאינו נחשב כמקח טעות אינו רק משום דתלינן שהבעל ידע שיש מום אלא דמאחר שיש והיה לו את האפשרות לבדוק ולא בדק הרי סבר ומחיל.

וכך מצינו בדברי הפרישה בסימן לט סעיף קטן יט שכתב דבמקום שיש מרחץ אפילו אינה נוהגת בת זו ללכת למרחץ אין לה טענת מומין שהרי עצם הימנעותה של זו מללכת למרחץ מהוה דבר חשוד ועל הבעל היה מוטל לברר ומדלא בדק מוכח דסבר וקביל

וגדר זאת שהבעל בודק משמע בגמרא שנובע הוא מחמת חזקת הבעל שאינו שותה בכוס אלא אם כן בודקו ואם כן כל שיש באפשרותו לבדוק יש להניח שבודק או שסבר וקביל ומכאן שאין חובה על האשה לספר לו ואם בא להוציאה חייב בכתובתה.

ודין זה לא שנא בין מום גדול או קטן דכל שיכל לבדוק הרי הקידושין תופסים בודאי ויש לאשה כתובה (אמנם לגבי מה שנחשב מום לגבי כפיה להוציא אינו כן ואכמ"ל)

וכך מצינו לגבי אדם המוכר עבד לחברו ומצא ליסטים מזוין או מוכתב למלכות שלא מתבטל המקח מחמת כן ומפרשת הגמרא בכתובות נח שהיינו מחמת דקלא אית להו

ופירש רש"י וסבר וקביל ובדברי רבינו אליהו שם בתוספות פירש לדברי רש"י:

"ורבינו אליהו היה מקיים פירוש הקונטרס דהיכא דקיבל המוכר מעות אמרי' מדלא בדק הלוקח קודם נתינת מעות הני מומין דאית להו קלא א"כ סבר וקיבל והא דאומר לו הרי שלך לפניך מיירי קודם שנתן הלוקח מעות"

ומוכח כי גם אם לא בדק הלוקח נחשב כסביר וקביל מחמת מה שיכל לבדוק ועיין בסמ"ע חו"מ סימן רלב ס"ק י ובפ"ת שם אות א.

והכא בעניין קידושין עדיף טפי שהרי איכא חזקה דאין אדם שותה בכוס אלא אם כן בודקו

ולפי זה ברורים הדברים כי אף לדבריו היה על הבעל לבדוק ואם לא עשה כן יש לראותו כסבר וקביל.

שהה עמה אחר שנודע לו המום
ו. זאת ועוד, לאחר הנישואין המשיך לחיות עמה, עד ליום שעזב את הבית עקב טענות קשות שהיו לו כלפי האשה, ואז העלה בפני בית הדין גם טענה זו בדיון שהתקיים לפני בית הדין בתביעתו לגרושין.

וז"ל מרן באהע"ז (סימן קי"ז סעי' י'):

"בא על אשתו ושהה כמה ימים וטען שמום זה לא נראה לו עד עתה וכו', אין שומעין לו, שחזקה אין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו וידע ונתפייס."

וכתב שם הב"ש (ס"ק י"ט):

"משמע דהיא מקודשת בודאי, אע"ג שאם נמצא בה מומין אפילו לא התנה על המומין אין לה כתובה, והכתובה שכתב בטלה, מ"מ אם שהה מחל לה ואית לה כתובה. וא"ל איך תגבה עם כתובה זו דהא הכתובה בטילה, צ"ל דאינה בטילה אא"כ כשהוא מקפיד על המומין, כמ"ש בסי' ל"ט, אבל כשאינו מקפיד אז הקידושין קידושי ודאי הם."

לפי"ז מאחר ששהה עם אשתו זמן רב אין מקום לטענת מקח טעות.

ז. והנה בשו"ת אור גדול (סי' ה' אות י"ב) כתב:

"מה שיש לפקפק... יען כי שהה עמה זמן מרובה מאד, וא"כ הרי מבואר באה"ע סימן קי"ז סעי' י' דבא עליה ושהה עמה אינו יכול לטעון טענת מומין דחזקה שידע ונתפייס,...אמנם נראה דההיתר מטעם שכתב בב"ש וכו', שייך נמי אף בשהה לדידן בזה"ז דאיכא חדר"ג לגרש בע"כ ומלישא אחרת... דאם היה רוצה לגרשה משנודע לו לא יכול לגרשה בלי היתר ב"ד, ומי יימר דמזקקי ליה בי דינא, וידוע הוא אשר כמה הרפתקאות של צער ועינוי נצרך לסבול בעתים הללו עד שיוכל לגרשה בעל כרחה, או לישא אחרת על פי היתר ב"ד, אף היכא דהדין עמו, א"כ אין לך אונס גדול מזה... א"כ אף אם נימא מדשהה עמה מחל... אנן סהדי דבשביל האונס מחל, דמאי הוי ליה למיעבד, ותלוהו ויהיב כשידעינן באונסיה איננו כלום, כמבואר בחו"מ סימן רמ"ב אף בלא מודעא..." ע"ש.

לדברי האור גדול אין להסיק משתיקת הבעל שנתרצה ומחל על מומי אשתו, מאחר שגלוי וידוע לו הקושי למתן הגט, א"כ גם לאחר זמן יכול הבעל לטעון טענת מומין או טענה שהיא עשתה שלא כהוגן וכמ"ש הב"ש בסי' קי"ז ס"ק נ"ד.

ח. אולם בשו"ת עטרת שלמה להגאון ר' שלמה שמשון קרליץ זצ"ל (ח"א סימן כ"ד) העתיק באריכות דברי האור גדול וכתב שדבריו נראים תמוהים.

דמה שכתב דבזה"ז אין שייך שהה ומחל דהוא אנוס על המחילה מאחר שאין לו מי שיזדקק לו לטפל בענינו ומוכרח לשהות אתה אפילו זמן זמנים, אינו מובן, חדא דמאחר שהאשה מאוסה בעיניו מפני המום שבה, א"כ מי מכריח אותו לשהות אתה הא יכול לעזוב אותה וילך לגור במקום אחר, דהא אף אם בית הדין היו מזדקקין לו והיה מגרש אותה היה מוכרח להפרד ממנה ולגור בריחוק ממנה, ובשלא עשה כן, אלא גר יחד עם אשתו שהיא בעלת מום, זה מוכיח שהוא מחל וויתר על המום, כמו כן שאף אם נקבל שבזה"ז קשה למצוא בית דין שיתעסק בהיתר חדר"ג, אבל הא יכול למסור לבית הדין טענתו נגד אשתו, וזה יהיה במקום מודעה, אף שבית הדין לא יטפל בענינו כעת, ואם אח"כ הוא שהה עם אשתו אין כאן מחילה, דהא גלי דעתיה שאינו רוצה בה, ומה ששוהה אתה אינו אלא מתוך הכרח, אבל כל זמן שלא גילה דעתו שאינו חפץ באשה זו, נהי דאנו יודעים שהוא אנוס לשהות אתה מאחר שאין מי שיטפל בזה, וכמ"ש האור גדול, אבל מי יוכיח שמה ששהה אינו מטעם מחילה אלא שהוא אנוס, דהא אין לנו שום גילוי דעת בשביל מה הוא גר עם אשתו, ורק אחרי שמוסר בפני בית הדין שלא ניחא ליה באשתו אלא ששוהה בהכרח עד שבית דין ידון בתביעתו, אז אפשר להאמין לו שהוא אנוס, וכאמור לעיל, ועי"ש עוד בדבריו.

ועיין עוד בפד"ר (כרך י"ד עמ' 8) בפסק דין מבית הדין הגדול, שכתבו להעיר על דברי האור גדול, ולסיום כתבו "נוסף לכך קשה לומר שבזה"ז שיש בתי דין אזוריים מסודרים בערי ישראל המצב דומה למה שכתב האור גדול שהרבה שנים לא ימצא בית דין שיזדקק לו."

ולכן מאחר שהיתה אפשרות לבעל לתבוע מיד את אשתו ולא תבע, יש להניח שמחל. לאור כל הנ"ל האשה זכאית לכתובתה.

הרב יצחק אלמליח

לאור האמור, הערעור מתקבל, והבעל חייב לשלם לאשה את כתובתה.

מותר לפרסם פסק דין זה לאחר השמטת השמות.

ניתן ביום י"א בטבת התשע"ו (23.12.2015).