ונראה לריצב"א, דדינא דגרמי הוי מטעם קנס כדמוכח בירושלמי, ולכך כל היזק המצוי ורגיל לבא קנסו חכמים. וטעם דקנסו, שלא יהא כל אחד הולך ומזיק לחבירו בעין.

לשון הרב (הרמ"א) אינו נכון בעיני, שלא מצאתי מי שאומר בכל גרמא בניזקין אם הוא שכיח שחייב לשלם משום קנס, ומי מפיס איזו שכיח ואיזהו לא שכיח. אבל.... ואותן שהיו נראה להם לחכמי הש"ס שהוא שכיח ורגיל לבוא, קנסו וע"ש. וגם בסמ"ע... ולא נהירא לי, דדוקא מילתא דמצינן בש"ס דקנסו, אמרינן משום שהיה נראה להם דשכיח קנסו, אבל בהא מאן לימא לן דשכיח הוא, וכיון דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן, הבו דלא לוסיף עלה, ואין לך אלא מה שאמרו הם, כן נ"ל.

ולפע"ד נראה דלא שייך בזה דינא דגרמי, וזה הוא בעינינו דומה לעדים שכבשו עדותן דפטורין מדיני אדם (ב"ק נה, ב), וביאר הרמב"ן בדינא דגרמי, לפי שהם אין חייבין להגיד אלא מחמת השבת אבידה, ודינא דגרמי לא שייך אלא היכא שעשה היזק במעשה או בדיבור, אבל מי שאינו רוצה להשיב אבידת חבירו לית ביה משום מזיק, והכא נמי אם אינו רוצה לישבע לא שייך דינא דגרמי...

ומ"ש רו"מ שהיה לו להזהירם... אבל היינו בשומר דחייב גם בגרמא, אבל במי שאינו שומר לא אפשר לחייבו ע"י שגרם הפסד לחבירו בשב ואל תעשה, וכמ"ש הרמב"ן... ואף דמבואר בריטב"א ואס"ז ב"מ עג, דהיכא דסמך עליו והימניה מתחייב גם בביטול כיסו, כבר הארכתי בחיבורי לחו"מ סי' קעו להוכיח דלא קיי"ל כן, רק היכא דנתחייב בפירוש בזה... ויעוין בשו"ת פני יצחק הספרדי חחו"מ סי' כג, שהרחיב הדיבור, והביא מכמה תשובות להוכיח דבשוא"ת ל"ש דינא דגרמי ופטור, ע"ש.

תניא, אמר רבי יהושע: ארבעה דברים העושה אותן פטור מדיני אדם (רש"י: קסבר גרמא בנזקין פטור) וחייב בדיני שמים. ואלו הן... והכופף קמתו של חבירו בפני הדליקה...

והני איצטריכא ליה... הכופף קמתו של חבירו נמי, מהו דתימא לימא מי הוה ידענא דאתיא רוח שאינה מצויה, ובדיני שמים נמי לא ליחייב, קמ"ל. ולרב אשי דאמר נמי טמון איתמר, מהו דתימא אנא כיסויי כסיתיה ניהלך, ובדיני שמים נמי לא ליחייב, קמ"ל.

וא"ת, גלוי וידוע למקום למה נתכוון אם לטובה אם לרעה. וי"ל, דאפילו במתכוין לטובה, שלא ימהר לשרוף ויוכל להציל בעל הבית בתוך כך, מ"מ בדיני שמים חייב, דאיבעי לה לאזדהורי ולאסוקי אדעתיה שלא יבא לו הפסד בכך.

היתה דליקה מתפשטת ובאה, וטמן קמתו של חברו ונעשית טמון באש, נפטר בעל הדליקה מתשלומיה, הרי יכול לומר שלטובה נתכוין שלא יבער האש כל כך, ונמצא שאין כאן כוונה להזיק, ופטור מדיני אדם. ומכל מקום חייב בדיני שמים אם היתה כונתו להפקיע את התשלומין.

ולרב אשי דאמר נמי טמון איתמר, מהו דתימא אנא כסויי כסיתיה ובדיני שמים נמי לא ליחייב, קא משמע לן - פירוש, אף על פי שכוונתו להזיק, אין מלאכה זו כדאי להתחייב עליה לשלם ואפילו בדיני שמים, קמשמע לן. הרא"ה ז"ל, והתוספות חולקים עליו. ומדברי הרב המאירי ז"ל משמע דסבירא ליה כפירוש הרא"ה ז"ל, שכתב וז"ל...

שכבר ידעת שהרבה מפרשים טרחו ליישב, מה הפרש בין דינא דגרמי ובין גרמא בנזקים שהוא פטור, עד שפרשו שכל שכוונתו להזיק ושעל ידו לבד נעשה ההזק, הוא דינא דגרמי... וכל שאין כוונתו להזיק, או שכוונתו להזיק אלא שיש מסייע לאותו הנזק, הוא גרמא בניזקין ופטור... (וכן כתב גם במסכת גיטין מ, ב).

ומיהו, אף על פי שהם לא עשו כהוגן בזה, מכל מקום אין לחייבם בנזק שנתגלגל על ידיהם במה שעשה האיש ההוא מחמת כעסו, דאפילו גרמא אין כאן, וגריע טפי מפורץ גדר בפני בהמת חבירו וכופף קמתו של חבירו לפני הדלקה דפרק הכונס, דהנך פטורים מדיני אדם, אבל בדיני שמים מיהא חייבים שכוונתם להזיק, אבל אלו אין כוונתם להזיק אלא לתועלת. וכי תימא, בנזקי אדם לא חלקת בו בין שוגג למזיד בין מתכוין לשאינו מתכוין, ה"מ במידי דבמזיד חייב מדינא, אף בשוגג חייב, דאדם מועד לעולם. אבל בדבר דאפילו במזיד פטור מדיני אדם, לא מחייבי ליה בדיני שמים אלא למי שכוונתו להזיק, כי כל לבבות דורש ה', אבל לא ענש על השוגג... הילכך, גבי גרמא בנזיקין נמי דפטור אבל אסור, בשוגג אפילו בדיני שמים נמי לא מחייב...

לענין גרמא במתכוין לטובה... ובתוס' ד"ה כיסויי כו', דאפילו במתכוין לטובה חייב בדיני שמים. אבל בתשובות מהרי"ט ח"א סי' צה העלה, דבגרמא אפילו אם נתכוין רק לטובת עצמו פטור לצאת ידי שמים, ולא הזכיר מהתוס' הנ"ל.

וכתבו התוס'... ומשמע מלישנא דתוספות, שידע נמי שטמון פטור באש, רק שדעתו לטובה היה, א"כ הוי ליה לאזדהורי. אבל היכא שלא ידע דין טמון, ודעתו לטובה, א"כ פשיטא שפטור, שאונס הוא, ומאי הוה ליה למעבד...
כלומר, אפילו לשיטת התוספות שגם בכוונתו לטובה חייב בדיני שמים, היינו דוקא כשיודע שיתכן שיגרם לחבירו נזק בכך, לפי שהטומן יודע שטמון באש פטור, ועלול להיות שע"י מעשיו יפסיד הניזק את התשלומים, ומשום כך יש לחייבו. אבל אם סבור שבמעשיו הוא רק מציל את ממון בעה"ב, ועל ידיו לא יגרם נזק כלל, הרי זה פטור מדיני שמים.

חיוב לצאת ידי שמים במקרה שלפנינו
כבר נתבאר לעיל (פרק ב), כי במקרה שלפנינו, הנזק הממוני שבא על ידי חתימת האשה על צו עיכוב כנגד בעלה והמנעותה מלהודיעו על כך, הוא בכלל "גרמא בנזיקין". ואולם נראה, כי אף שבגרמא בנזיקין קיי"ל "פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים", מ"מ במקרה דנן אין חיוב אף בדיני שמים, וכדלהלן:
א. לפי השיטות שהחיוב לצאת ידי שמים בגרמא בנזיקין הוא רק בכוונתו להזיק (מאירי), הרי שבמקרה שלפנינו שהאשה ודאי שלא התכוונה להזיקו, א"כ אינה חייבת אף לצאת ידי שמים.

ב. גם אם נאמר, שרק בכוונתו לטובה אינו חייב לצאת ידי שמים (כפי העולה מסתירת דברי המאירי), מ"מ כיון שהאשה שגגה בדבר, וכוונתה היתה לתועלת עצמה, פטורה מדיני שמים (מהרי"ט).

ג. גם לשיטות שאף בכוונה לטובה חייב לצאת ידי שמים (תוספות), מ"מ הרי יש הסוברים בכוונתם (ים של שלמה), שחייב כן רק ביודע שגורם נזק לחבירו, אבל אם סבור שלא יגרם נזק על ידו, הרי זה פטור אף מדיני שמים. וא"כ במקרה דנן האשה פטורה מדין שמים, כיון שהיתה סבורה שאינה גורמת נזק לבעלה, שהרי יתכן שלא יצא כלל מהארץ.

ואולם, עדיין יש מקום לחייב את האשה אף בדיני אדם, וזאת מחמת התחייבותה בתצהיר בכתב שעליו חתמה במזכירות ביה"ד, וכפי שיבואר להלן (פרק ד).

ד. התחייבות בשטר
בשולחן ערוך (חו"מ סי' מ סעי' א) נפסק:

המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי, אף על פי שלא היה חייב לו כלום, הרי זה חייב. כיצד, האומר לעדים הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה, או שכתב לו בשטר הריני חייב לך מנה, אע"פ שאין שם עדים, או שאמר ליה בפני עדים הריני חייב לך מנה בשטר, אע"פ שלא אמר אתם עדי, הואיל ואמר בשטר... וחייב לשלם... שהרי חייב עצמו כמו שישתעבד הערב.

עלפי דברי השו"ע הללו נראה לכאורה, כי במקרה שלפנינו שהאשה התחייבה בכתב בלשון זו: "כמו כן הנני מתחייבת לשאת בכל ההוצאות שיגרמו למשיב, אם בקשת העיכוב לא היתה דרושה, או עקב אי הודעתי הנ"ל" - הרי זו התחייבות מפורשת, שעל פיה חל עליה החיוב לשלם את כל ההוצאות.

אולם מאידך, הרי לשון השו"ע הוא: "המחייב עצמו לאחר בלא תנאי...", ומשמע שאם תלה את הדבר בתנאי, לא חלה ההתחייבות, וזאת משום שהתחייבות שכזו נחשבת כאסמכתא דלא קניא. ומעתה יש לדון בעניננו, שהרי התחייבות האשה תלויה בתנאי, וכלשון התצהיר המובא לעיל, ואם כן יתכן שהתחייבותה נידונית כ"אסמכתא" ולא חלה?

גדרי "אסמכתא"
אמנם כדי לבאר ענין זה, עלינו לדון תחילה בדיני "אסמכתא". דין זה מובא בשו"ע חו"מ (סי' רז), שם דן המחבר במוכר נכסיו על תנאי, שהקנין חל רק אם נתקיים התנאי. והוסיף השו"ע (סעי' ב) וכתב:

יש אומרים... אבל אם לא קנה עתה, והתנה עמו שאם נתקיים התנאי הזה יקנה ואם לא נתקיים לא יקנה, אע"פ שנתקיים התנאי לא קנה, שזו אסמכתא היא ולא קניא...
והוסיף עוד המחבר לבאר את טעם הדין ש"אסמכתא לא קניא", וכתב (שם סעי' יג) וז"ל:

וכן תנאים שמתנים בני אדם ביניהם, אף על פי שהם בעדים ובשטר, אם יהיה כך או אם תעשה כך אתן לך מנה או אקנה לך בית זה, ואם לא יהיה או לא תעשה לא אקנה ולא אתן לך, אף על פי שעשה או שהיה הדבר, לא קנה, שכל האומר אם יהיה אם לא יהיה, לא גמר והקנה, שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה.

דין זה וביאורו מקורם בדברי הרמב"ם, וזה לשונו כפי המובא בטור (שם, והעתיקו גם בסמ"ע סק"ו):
כתב הרמב"ם... אבל אם לא קנו ממנו עתה, והתנה שאם לא יתקיים לא יקנה, אף על פי שנתקיים לא יקנה. כיצד... אם התנה ואמר אם תלך למקום פלוני ביום פלוני... אמכור לך בית זה... וקיים תנאו והלך... ואח"כ החזיק בבית, לא קנאו, שזו אסמכתא היא, שסמך קנייתו לעשות כך וכך, וכל אסמכתא לא קניא שהרי לא גמר להקנותו.



והנה, הרמ"א בהגהתו (שם סעי' יג), הביא חילוקים וגדרים בדין אסמכתא, וז"ל:

דכל מה שאין בידו ותלוי ביד אחרים, כגון שא"ל קנה לי יין ממקום פלוני ואם לא תקנה תחייב לי בכך וכך, דזה אינו תלוי בו, דדילמא לא ירצו למכור לו, הוי אסמכתא בכל ענין ולא קני. ומה שיש בידו לעשות אם לא גזים, כגון שאמר אם אוביר ולא אעבוד אשלם במיטב, לא הוי אסמכתא, וקניא. אבל אי גזים ואמר אם לא אעבוד אשלם אלפא זוזי, הוה אסמכתא ולא קניא...

ואכן, שני התנאים שבהיעדרם לא הוי אסמכתא - "אין בידו", ו"גזים" - שהביאם הרמ"א הנזכר, נפסקו להלכה גם ברמב"ם, וכפי שעולה מדבריו בהלכות שכירות (פ"ח הי"ג), שפסק להלכה את דין "אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא", שהטעם שחייב בזה ולא הוי אסמבתא, הוא משום דהוי "בידו ולא גזים", וז"ל שם:

המקבל שדה מחבירו, ואחר שזכה בה הובירה, שמין אותה כמה היא ראויה לעשות ונותן לו חלקו שהיה מגיע לו, שכך כותב לבעל הקרקע: אם אוביר ולא אעבוד אשלם במיטבא... ומפני מה נתחייב לשלם (מ"מ: פי', והלא אסמכתא היא), מפני שלא פסק על עצמו דבר קצוב כדי שנאמר הרי היא אסמכתא, אלא התנה שישלם במיטבה, ולפיכך גמר ושעבד עצמו. אבל אם אמר אם אוביר ולא אעבוד אתן לך מאה דינר, הרי זו אסמכתא, ואינו חייב לשלם אלא כפי מה שהיא ראויה לעשות בלבד.

מדברי הרמב"ם מתבאר, כי במקרה של "אשלם במיטבא" חייב המקבל מעיקר הדין, וכלשונו: "גמר ושיעבד עצמו". ואולם חלק מהראשונים סוברים, כי אף שדין "אשלם במיטבא" הוא "בידו ולא גזים", מ"מ גם הוא נכלל בדין "אסמכתא לא קניא", אלא שתקנת חכמים היא שהתחייבותו תחול על אף דין אסמכתא. וכן היא דעת הרשב"א למסכת בבא מציעא (עג, ב), שכתב וז"ל:
והא דאקשינן "ומאי שנא מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא", לאו למימרא דמדינא משלם התם, דהתם נמי אסמכתא היא, אלא מנהג הדיוטות הוא, וכדאמרינן עלה בפרק המקבל (להלן שם קד, א). אלא הכי קאמר, מאי שנא דלא תיקנו בהא כדתיקנו בההיא, ואהדר ליה דהתם תיקנו משום דבידו, ובהא לא תיקנו משום דלאו בידו. וכי האי נמי הוא הא דאמרינן התם בפרק המקבל (שם, ב), גבי ההוא דאמר אי מובירנא לה משלמנא אלפא זוזי, ואמרינן אסמכתא היא ואסמכתא לא קניא, ומאי שנא מהא דתנן אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, כלומר מפני מה לא תקנו בה כדתיקנו בההיא, ואהדר ליה משום דגזים, ובדגזים לא תיקנו. וכן פירש רה"ג ז"ל.

וכך סוברים גם הר"ן והנמוקי יוסף (שם). ולשיטה זו, כל חיוב או קנין שיחול רק בהתקיים התנאי, גם אם התנאי הוא "בידו" וגם אם התנאי הוא "לא גזים", מ"מ הוי אסמכתא, אלא שאם הוא "בידו" וכן "לא גזים", הרי זה חייב מתקנת חכמים (בהערות על הרשב"א שם מובא, שרה"ג בספר המקח במשפטי התנאים כתב שחיובו הוא מדין מזיק, ויש לעיין בזה).

דין אסמכתא במקרה שלפנינו
על פי המבואר לעיל נראה ברור, כי למרות שבמקרה שלפנינו התחייבותה של האשה לשלם את ההוצאות שיגרמו לבעל בעקבות אי הודעתה על עיכוב היציאה, היא התחייבות התלויה בתנאי, מ"מ אין לפטור את האשה מחמת דין "אסמכתא לא קניא". הנימוקים לכך הם כדלהלן:
א. המקרה שלפנינו דומה למקרה של "אשלם במיטבא" שבו מחייב הרמב"ם, שהרי האשה התחייבה לשלם ולא קצבה דבר, נמצא שבמקרה דנן נתקיים גם התנאי של "בידו" וגם התנאי של "לא גזים", ובכה"ג לא הוי אסמכתא, וחייב.

ב. גם אם האשה היתה מתחייבת דבר קצוב, שזהו "גזים" ובכלל אסמכתא דלא קניא, היינו רק לגבי תשלום הסכום המלא שקצבה, אולם ודאי שהיא חייבת לשלם כפי מה שהפסידה לו, וכפי שפסק הרמב"ם (שם): "כפי מה שהיא (השדה) ראויה לעשות". וה"ה בנידון דנן, האשה חייבת לשלם כפי ההוצאות הראויות.

ג. גם לדעת החולקים על הרמב"ם (רה"ג וההולכים בשיטתו), הסוברים שכל התחייבות התלויה בתנאי היא בכלל "אסמכתא", אולם מכיון שבמקרה שלפנינו קיום התנאי הוא "בידו", וכן הוא "לא גזים", הרי שבכל מקרה חייבת האשה לשלם את הוצאות הבעל, או מעיקר הדין או מתקנת חכמים.

התחייבות האשה מדין סיטומתא
ואולם, גם אם מדיני "אסמכתא" היה נמצא חסרון כל שהוא בהתחייבותה של האשה בהוצאות שנגרמו לבעלה, מכל מקום עליה לקיים את התחייבותה מדין "סיטומתא". שהרי חתימתה על התצהיר המחייב זהו דרך הקנינים במקומותינו, כי הלא כך הוא המנהג, שכאשר מתחייבים בחתימה על מסמך, ועל אחת כמה וכמה במסמך רשמי בערכאה משפטית כפי שהוא בנידון שלפנינו, חל הקנין וחלה ההתחייבות.

וכך נפסק דין "סיטומתא" בשולחן ערוך (חו"מ סי' רא סעי' א-ב):

מכר לו בדברים בלבד, ופסקו הדמים, ורשם הלוקח רושם על המקח כדי שיהיה לו סימן ידוע שהוא שלו... ואם מנהג המדינה הוא שיקנה הרושם קנין גמור, נקנה המקח ואין אחד מהם יכול לחזור בו... וכן כל דבר שנהגו התגרים לקנות בו, כגון על ידי שנותן הלוקח פרוטה למוכר, או על ידי שתוקע לו כפו... וכן כל כיוצא בזה.

אסמכתא בסיטומתא
אלא שאם אכן המקרה שלפנינו היה בכלל "אסמכתא", הרי שיש לדון האם חל קנין סיטומתא בכה"ג. נידון זה מובא ב"פתחי תשובה" (שם סק"ב), שבתחילת דבריו הביא מחלוקת אם קנין סיטומתא מועיל בדבר שלא בא לעולם, וז"ל:

עיין בתשובת רע"ק איגר זצ"ל (קמא) סי' קלד שכתב, דהיש"ש פ"ח דב"ק סי' ס הביא בשם המרדכי... דאסטומתא לא מצינו דקנה רק בדבר שבא לעולם, דהוי כמו קנין גמור, אבל בדבר שלא בא לעולם לא מהני אסטומתא למחשביה יותר מקנין גמור, וכ"כ בתשובת הרדב"ז (ח"א סי' רעח), עכ"ל. וכ"כ בספר קצוה"ח (סק"א) ובספר נתיבות המשפט (משה"א סק"א) סימן זה, והזכיר שם תשובת רש"ל סי' לו שכתב... אף שהוא דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא מנהג ודמי לאסטומתא, ע"ש... אולם בתשובת חתם סופר חלק חו"מ סי' סו (סוף) אות ב כתב בפשיטות, דסיטומתא מהני גם בדבר שלא בא לעולם, דכ"כ הרא"ש בתשובה כלל יג סי' כא, דאם מנהג העולם להקנות בשטרי חכירות דברים שלא באו לעולם, מהני מטעם סיטומתא...

ולאחר שהביא מחלוקת זו, כתב הפת"ש את המשך דברי החתם סופר המתייחסים לקנין סיטומתא באסמכתא, וז"ל:
וכתב עוד (החת"ס), דה"ה וכל שכן דמועיל באסמכתא, דהא טעמא דלא קני משום דלא סמכא דעתיה, ומכיון שנהגו שפיר סמכא דעתיה וקני...
מבואר איפוא, כי לדעת החתם סופר סיטומתא קונה אף באסמכתא. ואמנם, גם אם יש חולק על דבריו, [כפי שמצינו מחלוקת לגבי דבר שלא בא לעולם], מכל מקום להלכה נקטינן כפי דעת החתם סופר, שכאשר כן הוא מנהג העולם וזו הדרך שבה רגילים לקנות ולהתחייב חיובים ממוניים, הרי חלה ההתחייבות מדין סיטומתא גם אם הוי אסמכתא.

נמצא איפוא, כי במקרה שלפנינו חלה התחייבות האשה בכל אופן, הן מדין התחייבות בשטר, לפי שאין זה בכלל "אסמכתא", וכאמור לעיל, והן מחמת דין "סיטומתא" אשר מחייבה כקנין גמור.

ה. פסק הדין
א. על האשה לקיים את התחייבותה בתצהיר שכתבה, ועל כן עליה לשלם לבעלה את ההוצאות הנובעות מכך שלא הודיעה לו על צו עיכוב היציאה שהוצא ע"פ בקשתה.

ב. טענתה של האשה שנמנעה מלהודיע על כך עקב פחדה מבעלה, נדחית. האשה הרי אינה מתגוררת עמו, ומלבד זאת, הלא גם לה ידוע שצו העיכוב יגיע לידי הבעל במוקדם או במאוחר, כך שלא נראה כי הודעה על כך בתוך ארבעת הימים הנדרשים ע"פ חתימתה, היה בהם גורם לשינוי בפחד שיש לה ממנו.

ניתן ביום י"א בטבת התשע"ו (23/12/2015).

הרב שניאור פרדס – דיין

---

---