לפני בית הדין הוגשה תביעת האשה נגד בעלה, לחייבו לתת גט פיטורין מחמת מאיסותה בו, ולחלק את נכסיהם המשותפים אף לפני הגירושין.

ונצטט מדבריה בתביעתה:

"האדם הוא מחד אנוכי, ומאידך חסר אחריות לגבי אחרים. לעצמו דואג מאד, יודע לדרוש בתקיפות ובזעם את שלו וכו'. שנה שלימה רחצתי ילדים בחושך מפני שסירב לתקן או להביא חשמלאי וכו'. הוא גם עצבני ומתפרץ בכעס, לא שולט בעצמו בשעת זעם, לכן צועק חבל שאביך לא נהרג בפיגוע וכו'. הוא גם משפיל מאוד, ומי מדבר על מילים בוטות שאמר לי בשעת כעס: תעטרוני בזהובים, רק כסף את רוצה, טיפשה, זונה, מתחברת עם נואף וכו'".
"גם בדברים שבינו לבינה לא היה שייך לחיות איתו. הסריח ולא התרחץ, השתולל עד כדי כך שפעם אמר רופא שהמקום נראה כמו אחרי טראומה. (ד"ר ב. צוקרמן). והיועץ אמר לו, תבין היא לא השירותים שלך. ושום דבר לא עזר. אני השתמשתי יותר משלוש שנים במרדים מקומי וסבלתי מפטריות כל הזמן. וכשרופאה אמרה שזה כנראה בגלל חוסר הנקיון שלו, ושהוא יקח כדור, השתולל מזעם".

ובפרוטוקול מהדיון בכ' אדר תשס"ב הגיב הבעל על טענה זו:

"שהתנהגתי כפי שחונכתי, אם כואב לה שתשים חומר".

בכסלו תשס"ב, הגישה האשה מכתב מפורט על טענותיה בנוגע לחיי האישות. וכמובן שלא נפרט דבריה. ונציין, שאם דבריה נכונים, הרי זה אכן מעורר מיאוס. הבעל הכחיש הדברים, אם כי מתוך דבריו עולה, כי הוא מודה שיש מקום לשיפור.

האשה הביאה לבית הדין חוות דעת של אנשים שטיפלו בהם, שלדעתם אין סיכוי לשלום בית. כיון, שהבעל מערים קשיים רבים, ולוקה בחוסר הבנה כלפי האשה. הבעל טוען שאין לסמוך על אנשים אלו.

לפי התרשמותי מהדיונים שבע"פ והמכתבים שהובאו בפני בית הדין, הבעל לוקה בחוסר הבנה עמוק בתפקודו כבעל, ובמיוחד בהתנהגותו כלפיה באלימות מילולית ובחוסר כבוד בסיסי. ונציין, שכבר מתחילת נישואיהם לפני כ – 7 שנים, עת נתגלו הסדקים בשלום הבית, נעשו נסיונות לשפר את היחסים ביניהם. אולם הבעל לא גילה הבנה ויכולת ממשית לשיפור היחסים באופן משמעותי.

ומציאות זו כפי שתוארה לעיל גרמה לאשה למאיס בבעלה, והוי כטענת מאיס עלי באמתלא מבוררת, ועל הבעל לתת גט פיטורין לאשתו. וקרוב הדבר דיש עליו מצוה לגרש.

ונצטט בזה את דברי השטמ"ק בשם תלמידי רבינו יונה בכתובות ס"ד, וז"ל:

"ואע"ג דאין כופין לתת גט באומרת מאיס עלי, היינו כפיה בשוטים, אבל בית דין מודיעים לו שמצוה לגרשה ונותנין לו עצה שיגרשנה, ואם לא יגרשנה האי מאי דאמרינן. האי מאן דעבר אדרבנן מצוה למקריה עברינא".

ואפילו לא התנה זאת באמתלא המבוררת (ואף שר"ת חולק שם, מ"מ משמע שלהרבה דעות יש חיוב לגרש, עכ"פ באמתלא המבוררת. והאריכו בזה הרבה בפד"ר).

א) לאחרונה, הבעל מסתתר ונעלמו עקבותיו. והאשה הגישה בקשה לבית הדין למנות כונס נכסים לדירתם המשותפת באשדוד, משום שדעתה נחרצת לגירושין, והותירה ללא משענת כלכלית, ופירוק הדירה יעזור לה, לכלכלתה ולילדיה.

ובתחילה נדון בזכות הפירות שיש לבעל בנכסי אשתו, שמונע את חלוקת הרכוש.


הדרכי משה באהע"ז סי' ע"ז סק"ט כתב, וז"ל:

"נראה דלאחר השנה שאבדה כתובתה אבדה ג"כ כל תנאי כתובה, והכי דייק לשון הרא"ש דדוקא תוך י"ב חודש חייב בקבורתה ובפרקונה אבל לא לאחר מכן. ולכן נראה דאח"כ אין הבעל אוכל פירותיה. וכן משמע בתשובת מהרי"ו סי' כ' דלאחר שיש לה דין מורדת ויכול לגרשה בלא כתובה אין להם זה על זה כלום. ועי"ש".

וכן כתב הרמ"א בהגהותיו על השו"ע שם ס"ב, וז"ל:

"ולאחר י"ב חודש אין לבעל עליה כלום, וכן היא עליו, מאחר שאיבדה הכתובה אין לה כל תנאי כתובה מאחר שיכול לגרשה בלא כתובה והוא מעכבה מרצונו".

וכתב הבית שמואל בס"ק י"ז, וז"ל:

"וכשאמרה מאיס עלי אז כל שעה יכול לגרשה ואין לה כתובה. ודינה כל שעה כמו מורדת בעינא ליה ומצערנא ליה אחר י"ב חודש".

ב) ומלשון הרמ"א נראה, דהטעם בזה, שכיון שאיבדה כתובתה מחמת מרדה, איבדה כל תנאי כתובה כולל חיוב פרקונה. ולכן, מפסיד הבעל זכותו לפירות, אף שאינו אשם בזה. דזכות אכילת פירות תלויה בחיוב הבעל לפדותה.

וברמ"א סוף ס"ג פסק בשם המהרי"ו, וז"ל:

"דכיון דאם מתה ירשנה, אין לה לתת משלה לאחרים, ויכול למחות בה".

והיינו, דדיני האישות ביניהם קיימים. אלא כיון שאינו חייב בפרקונה, אינו אוכל פירות.

ובתשובת המהרלב"ח סי' ל"ו, מבאר את טעמו של הרא"ש, וז"ל:

"דכיון דלאחר י"ב חודש נעקר האישות ביניהם לענין שאין לה עליו עוד וכו', הכי נמי אין לו עליה בחייה ועל נכסיה רשות כלל".

והיינו, שכל עניני האישות ביניהם בטלים. ולכן אין הבעל אוכל פירות. ולפי"ז אינו יכול למחות בה שלא תמכור הנכסים. וכ"כ הב"ש בשמו בס"ק י"ז ו – כ"ט.

ג) והנה הב"ש הביא את דברי המהרלב"ח, שנעקר האישות ביניהם בין במורדת דבעינא ליה ומצערנא ליה, ובין במורדת דמאיס עלי. והמעיין בתשובה שם יראה, שלא כתב דבר זה אלא במורדת דמאיס עלי.

ונראה, דמסברא יש לחלק ביניהם. דבמורדת דמאיס עלי מעיקר הדין ראוי שתפסיד כתובתה מיד, דראוי שיגרשנה. ואין טעם להכריז עליה ולבזותה כדי לפתותה לשוב לבעלה. אלא, יש דעות, דמשהין י"ב חודש אולי תחזור בה ממאיסותה. אבל, כשמפסדת כתובתה, אמרינן דנעקר האישות ביניהם, כיון שאינם ראויים לחיות יחד. אולם, במורדת דבעינא ליה ומצערנא ליה, ראויים הם לחיות ביחד, ועיקר התקנה היתה להכריז עליה ולהתרותה כדי שתחזור לבעלה, ולכן קנסו אותה להפסיד כתובתה. ולאחר תקנה אחרונה, משהין י"ב חודש לביצוע הקנס. אולם, גם לאחר י"ב חודש דמפסדת כתובתה, אין נעקר האישות בינהם. אדרבא, כיון שרוצה אותו, ראויים הם להיות ביחד, אלא שהפסידה כתובתה מחמת הקנס. וצ"ע.

ד) ובמוהרלב"ח שם איתא. דהרשב"א כתב בתשובה, שהבעל אוכל פירות אפילו אחר י"ב חודש עד שתתגרש. וכן נראה מתשובת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סי' קל"ח, ובפשטות נראה, שהאשה הפסידה כתובתה ותנאי כתובה, ואפ"ה הבעל אוכל פירות, דאף שהפסידה חיוב פרקונה. קנס הוא שקנסו אותה, ואינו מן הדין שהבעל יפסיד זכות אכילת הפירות.

והחזו"א באהע"ז סי' ס"ט ס"ק י"ב הקשה, דכיון שהפסידה כתובתה, ואינו חייב בפרקונה, הדין נותן שלא יאכל פירות. וע"ש מה שכתב בזה.

ולעניות דעתי נראה, שיתכן שלדעת הרשב"א אינה מפסדת כי אם חיוב הכתובה דמנה ומאתיים ותוספת. אבל חיוב פרקונה אינה מפסדת, דלא מצינו להדיא דמפסדת תנאי כתובה. (ואמנם, בכתובות נ"ד ע"ב איתא, אמר רבי איבו אמר רבי ינאי "תנאי כתובה ככתובה דמי נפ"מ למורדת", כבר פירשו הראשונים דבמורדת מיירי רק לתוספת ולא לשאר תנאי כתובה. עיי"ש ברש"י ותוס' ורשב"א. ועיין שטמ"ק שם ד"ה מסייע).

ועיין בחידושי הרא"ה כתובות (ס"ג, ב') שכתב, וז"ל:

"אבל אחר שכלתה כל כתובתה נראין דברים גם כן שהפסידה כל תנאי כתובה".

והיינו, דאין לזה הוכחה אלא סברא בעלמא הוא. ויש לומר, דהרשב"א פליג בזה. ויש בזה עוד תירוצים, ואכמ"ל.

ה) והנה בשו"ת חמדת שלמה סי' נ"ח כתב, שהמחבר בשו"ע דקדק וכתב בריש סעיף ב', שאשה הטוענת מאיס עלי, "אם רצה הבעל לגרשה אין לה כתובה". ולא כתב שאין לה כתובה ואין כופין להוציא. לומר שאינה מפסידה הכתובה אלא כשרצה הבעל לגרשה. וכן מוכיח שם מלשון הרמב"ם (וכן מבואר בשו"ת הריטב"א סי' מ"א). וכן כתב דלשיטת רש"י ותוס' שהאומרת מאיס עלי ואיני רוצה לא בו ולא בכתובתו, הפסידה כתובה משום דהוי מחילה. הדבר פשוט, שאין דעתה למחול רק על תנאי שיגרשנה. (עיין בהפלאה קונטרס אחרון, סי' ע"ז סק"ד, שכתב שם שני פירושים בדעת רש"י, אם זה מדין מחילה, או כיון שמרדה הפסידה כתובתה).

ולפי"ז, נראה בפשטות, שבמורדת דמאיס עלי כיון שכל זמן שלא גירש עדיין יש לה כתובה, הרי כל דיני תנאי כתובה קיימים. ויש לבעל חיוב לפרקונה, והבעל זוכה בפירות.

אולם נראה, דלדינא כיון שהב"ש נוקט שבמאיס עלי הפסידה תנאי כתובה מיד, כמו מורדת דבעינא ליה ומצערנא ליה לאחר י"ב חודש. הכי נקטינן, שהרי לדעת החמדת שלמה אשה האומרת מאיס עלי, יכולה לחזור בה ולקבל כתובתה עד שלא גירשה. כמ"ש בשו"ת הריטב"א סי' מ"א, ואנן קי"ל שאינה יכולה לחזור בה כמ"ש הר"ן (בכתובות כ"ז: בדפי הרי"ף)

וכן כתב בשו"ת הרדב"ז ח"א סי' שס"ד, וז"ל:

"דהאומרת מאיס עלי, והתרינו בה שתפסיד כתובתה, הפסידה כתובתה מיד. ואע"ג דאנן קי"ל דלא כייפינן לבעל לגרש. מ"מ דין הכתובה לא נשתנה, וא"ת הרי יכולה לומר לא אמרתי איני רוצה בו ובכתובתו, אלא מפני שסבורה הייתי שיגרשני מיד, אבל עתה שאינו רוצה לגרש הו"ל מחילה בטעות, וחוזרת אני לכתובתי. יש לומר שכיון שהתרו בה בפירוש שתפסיד כתובתה אם לא תחזור בה, ואין אנו יכולים לכופו ליתן גט, ואפ"ה עמדה במרדה, אין זו מחילה בטעות. והיכא דאמרה היא מאיס עלי ואיני רוצה בו ולא בכתובתו רק שיגרשני, הדבר ברור שלא מחלה אלא ע"מ שיגרשנה. וכיון שאינו מגרשה, אין כאן מחילה על הכתובה". עכ"ל.

א) והנה, לאחר דינא דמתיבתא, כשאשה מואסת בבעלה, הבעל צריך ליתן לה כל מה שהכניסה ואפילו לא תפסה. והרמ"א הביא להלכה בסעיף ג' דינא דמתיבתא. אולם השו"ע לא הביא דינא דמתיבתא. ועיין בכנה"ג אהע"ז סי' ע"ז הגהות טור סל"ח שכתב שלספרדים הוי ספק. אולם המהרלב"ח סי' ל"ו פסק כדינא דמתיבתא.

וההגהות מרדכי כתובות סי' קפ"ו הביא תשובת המהר"ם. וז"ל:

"ששאלת על ענין המורדת, דיינינן דינא דמורדת כמ"ש הרי"ף ז"ל ורוב הגאונים ע"ה. סוף דבר נדוניא דהנעלת ליה אי תפסה ליה לא מפקינן מינה לרשות הבעל וכו'. ואפילו לדברי הגאון דאמר דיהיב לה עיקר כתובה מנה ומאתיים, מ"מ לדידן דלא נהגו לכופו לגרש מנה ומאתיים נמי לא יהיב לה, דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים בלא גט. ופעמים רבות בא כזה מעשה ודננו כך דיהבינן לה מה דעיילא. ומעגנינן לה עד שתתפייס לחיות עימו, או עד שיתפייס הוא ליתן גט. אבל כל היכא דאמרה מאיס עלי, והדברים מוכיחים שאין כן אלא מחמת ממון או שהיה לה כעס על בעלה וכו', או מחמת אביה ואמה דהרגילוה לקטטה לומר מאיס עלי ואינו כן. יהבינן לה כולה לדידיה".

ונראה מדבריו, שתקנת דינא דמתיבתא נתקנה לטוענת מאיס עלי, אפילו כשאין אמתלא מבוררת לבית הדין. רק כשמוכח שאינו אלא מחמת ממון וכדומה, לא תקנו דינא דמתיבתא.

ובהגהות מרדכי כתובות סי' ר"צ הביא דברי המהר"ם כך:

"עוד כתב המהר"ם: אין בטענת מורדת ממש עד שתתן אמתלא נראית וניכרת לטובי העיר וחכמיה, למה הוא מאיס עליה וכו'. והטוענת מאיס עלי בלא טענה, אין לה מזונות ולא נדוניא".

ומלשונו, שכתב "אמתלא נראית וניכרת", משמע, דבעינן אמתלא המבוררת לבית הדין.

ובהגהות מימוניות (אישות יד, ח) הביא תשובת מוהר"ם, וז"ל:

"כתבו התוס' (ס"ג, ב') דלא מצינו אמרה מאיס עלי אלא בטענה כל דהו שאינו מתקבל כשאר כל אדם, וגם תקנת הקהילות כך היא. והטוענת מאיס עלי בלא טענה, אינו חייב לה מזונות, ולא אפילו מה שהכניסה לו וכו'. וכ"פ מורי רבינו שיחיה בתשובה, שאין בטענתה ממש אא"כ נותנת אמתלא לדבריה וטענה הנראית לחכמי המקום למה הוא מאיס עליה, שברצון היתה נשארת תחתיו לולא זה הדבר שטוענת ואומרת שממאיסו עליה". עכ"ל.

ומלשונו נראה, שיש צורך בטענה הניכרת לחכמי העיר שמאיס עליה. אבל אין צריך שתוכיח בבית הדין שטענותיה אמת. (אולם ברור הדבר, שאין טענתה שמואסת בו טענה, אא"כ נראה לבית הדין שאכן מואסת בו. והכל לפי ראות עיני הדיינים) וכדי שלא יסתרו דבריו לדברי ההגהות מרדכי בשם מוהר"ם, יש לפרש הלשון "עד שתתן אמתלא נראית וניכרת לטובי העיר וחכמיה". היינו, שהטענה ניכרת לחכמי העיר, שעל פי טענתה ראוי למאוס בו.

וכן כתב הב"ח, שכשנותנת אמתלא לדבריה, דטענה טענה הנראית לחכמי המקום שמאיס עליה, וטוענת בברי שכך הוא, אפילו אינה יכולה לברר כלל אפילו ע"י עד אחד, תיקנו דינא דמתיבתא. כיון, דעכ"פ טענה טענה ברורה. וכן הוכיח כדבריו בשו"ת חוט המשולש להגר"ח מוואלוז'ין, שכשמבררת טענתה, אף שאינה מוכיחה דבריה, נתקנה דינה דמתיבתא. כיון, שבעצם מאיסות אינה תלויה במום שיש בבעל. כמ"ש התוס' רי"ד בכתובות ס"ד, ובתשו' הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סי' קל"ח, דהרבה פעמים אשה מואסת בבעלה, אע"פ שאין מום ניכר בו, ודומה לאדם שאינו יכול לאכול מאכל השנאוי עליו. אלא, שבלי טענה מבוררת יש לחוש לערמה, ואין נותנין לה כלום.

והח"מ בהשגותיו על פסקי הב"ח אות ד' הקשה על זה, היאך תוכל להוציא ממנו במה שטוענת ברי אם הוא טוען להיפך ששקר הוא. ומאחר שאינה יכולה לברר דבריה, איך נאמין לה. וכן נוקט הב"ש בס"ק כ"ז, שצריכה להוכיח בבית הדין שטענותיה אמת. ועיי"ש בסוף הסימן בקיצור דיני מורדת.

אמנם, גם כשטוענת אמתלא שאינה מבוררת, מהני תפיסתה בכל מה שהכניסה. ובזה כתב הרמ"א, וז"ל:

"ואין חילוק בין אם תפסה או לא. אלא בטוענת מאיס ואינה נותנת אמתלא מבוררת לדבריה. אבל מ"מ נותנת אמתלא ואין בזה רמאות, והבית דין ידונו בזה לפי ראות עיניהם".

והיינו, שטענה טענה מסוימת מדוע מאסה בו. והב"ח נוקט, שאפילו טענה א"צ. אולם, בחוט המשולש שם פליג עליו בזה.

ועיי"ש בחוט המשולש, שפשוט שעפ"י דינא דגמ', שייך טענת מאיס עלי, אף אם אינה יכולה לברר האמתלא. והשיג על הח"מ שדחה דברי הב"ח.

אולם, דברי הח"מ אינם אמורים אלא על דינא דמתיבתא. שלדעת הב"ח, אם אינה מבררת ומוכיחה טענותיה, יש דינא דמתיבתא. ובזה פליג הח"מ על הב"ח. אבל, דינא דגמ' קאי, אף אם אינה מבררת ומוכיחה טענותיה.

ב) וכאן המקום להעיר על פס"ד של ידידי הגר"י אליעזרוב שליט"א, באשה שטענה מאיס עלי כלפי בעלה מחמת שהכה אותה, וחי חיי אישות שלא כדרכה, ומחמת כן מואסת בו, והבעל מכחיש. דפסק שם דהוי כטענה שאינה מבוררת. דלפי דברי הבעל הוי כבעינא ומצערנא ליה, ולדברי האשה הוי כטענת מאיס עלי. דנראה מהב"ח והח"מ וב"ש שלכו"ע הוי טענת מאיס עלי, כיון שטענתה מבוררת אלא שלא הוכיחה שדבריה נכונים. ובזה נחלקו הב"ח והח"מ והב"ש אם דנין דינא דמתיבתא, אבל לכו"ע דנין בזה דינא דגמ' של מורדת דמאיס עלי.

ועיין בשו"ת פרי צדיק סי' ב' שכתב, שאכן אינה צריכה שתאמר שום אמתלא למה הוא מאוס בעיניה, והדבר ניתן לשיקול הדעת של בית הדין. שאם נראה שהיא מתעצמת בדינה ומגזמת בשנאתה דברים המורים ששנאתה אותו תקועה בליבה, אזי דנין אותה כמאיס עליה. אולם כל זאת, כשלא נתנה טעם ברור בדבריה למה הוא מאיס עליה. אבל, אם טוענת על דברים שבעלה עושה שיכולים לגרום מיאוס, אזי ברור שיש יותר להאמינה שמאיס עליה, אף אם לא רואים לגמרי את השנאה. והכל כפי ראות עיני בית הדין.

ועיין עזר מקודש שכתב, בענין אשה שהרחיק בעלה ממנה עם כל מעותיהם למדינה אחרת לרחוק. ותפסוהו בדרך, וכבר היה רבע שנה במרד, ואח"כ דרו יחדיו, ושוב הרחיק כנ"ל. וטוענת ששונאת אותו ומתיראת להתערב עימו, וכי לעולם ידורו בין אנשים שישמרו מעותיהם וכו'. וכתב וז"ל:

"הנה גם שלשון הרמב"ם ז"ל שאינה כשבויה וכו' לשנאוי לה. וכן הובא בטור ופוסקים ז"ל בשמו. מ"מ נראה שבאמתלא ברורה כנ"ל הו"ל כשנאה כבושה, וגם אם נימא שאין כופין לגרש בכזה גם להרמב"ם ז"ל, מ"מ לגבי דינא דמתיבתא פשיטא שאין צריך גדר מיאוס כל כך, רק שאומרת לא בעינא ליה ולא הכתובה באמתלא ברורה גם מיעוטה מכנ"ל ידה על העליונה".

וביאור הדברים, כיון שברור הוא שכשאשה מואסת בבעלה אף בלי טעם יש לכפותו לפי"ד הרמב"ם, וכן יש לעשות כדינא דמתיבתא, כמו שכתוב לעיל. והא דצריך טענה, אינו אלא שבלי טענה יש לחוש לערמה. ולכן אין לכפות לפי דברי הרמב"ם,אלא בהוכחה ברורה. ולגבי דינא דמתיבתא א"צ בהוכחה ברורה כל כך שמואסת בו. אולם לדעות הח"מ והב"ש, יש צורך עכ"פ בהוכחה לטענותיה. ולדעת הב"ח א"צ הוכחה, אלא טענה ברורה שמואסת בו.

והנה הט"ז כתב, שגם לאחר דינא דמתיבתא אין מוציאין ממנו אלא בזמן הגט. אבל אם אינו רוצה לגרשה, אין מוציאין ממנו אא"כ תפסה. ומוכיח שם מהגהות מרדכי בשם תשובת מוהר"ם. וכן פסק הב"ש בס"ק כ"ז.

וכתב הבית יעקב שם, שלא כתב כן הט"ז, רק כשבאה לזכות מכח דינא דמתיבתא. מה שהוא יותר על דינא דש"ס. אבל לדעת הרמב"ם, דזכתה בנצ"ב בלא תפיסה מדינא דש"ס. וכן בנכסי מלוג, שהבעל מפסיד פירות כשמפסידה הכתובה, ודאי שמוציאין ממנו אפילו אינו רוצה לגרשה.

ולכאורה צ"ע, דהתינח אכילת פירות יש לומר כי הבעל אינו אוכל וכנ"ל (לדעת הרא"ש). אבל נכסי צאן ברזל, כיון שלא ניתנה כתובה לגבות מחיים מנא לן דיכולה להוציא מן הבעל אף קודם נשואין. ועיין חזו"א סי' ס"ט סק"ו מש"כ בזה.

והנה השבות יעקב ח"א סי' ק"ח דחה דברי הט"ז, וכתב בתוך דבריו, וז"ל:

"ועיקר מטרין של הט"ז שהוא מהמרדכי כמ"ש מכ"ת שכן משמע מדבריו בסוף כתובות. אין ראיה כלל לע"ד. דאדרבה דוק לאידך גיסא וזיל בתר טעמא שכתב תקנת חכמים היא לתקנת בנות ישראל שלא תצאנה לתרבות רעה, ומה הועילו חכמים בתקנתן אם לא רוצה לגרש לפי שאין כופין, ולא יתן לה נכסי צאן ברזל כיון שאינו רוצה לגרשה לדעת הט"ז, מכ"ש שתצא לתרבות רעה במאיס עליה בטענה מבוררת. אלא ודאי אף דאין כופין אותו להוציאה מ"מ משום תקנתא דידה עשו חכמים כאילו היה מוציאה מדעתו וצריך ליתן לה הנצ"ב מיד אף שאינו מוציאה כדעת המרדכי עצמו בפרק אע"פ וכל הפוסקים. וזה פשוט כוונתו גם כן כאן ושלא כדעת הט"ז".

ומשמעות לשונו שכתב "ועשו חכמים כאילו היה מוציאה מדעתו וכו'", שאין לבעל זכות אכילת פירות בנכסיה, ואפילו לדעת הרשב"א שבמורדת הבעל אוכל פירות, הרי מורדת דמאיס עלי לאחר דינא דמתיבתא אין הבעל אוכל פירות. וכן מסתבר לפי טעמו, שכתב, שתקנו חכמים לתקנת בנות ישראל שתקבל את ממונה שהכניסה, כדי שלא תצא לתרבות רעה. ומסתבר דתקנתן היתה, שהבעל לא יאכל פירות, ותקבל ממונה לגמרי. דדוחק לומר דתקנו שתקבל הנצ"ב, ונכסים אלו יהפכו לנכסי מלוג שהנכסים באחריותה, והבעל אינו אלא אוכל פירות.

ובחוט המשולש שם ג"כ כתב דלא כהט"ז, שברור שנותנים לה נכסיה אף קודם הגט, וז"ל:

"ועוד, דהא עפ"י דינא דמתיבתא היה לה ליתן תיכף ולכופו לגרש, ואף שלא נהגו לכופו, אבל בענין הממון אנו דנין כדינא דמתיבתא ממש שלמה יגרע כוחה בענין הממון". ודמיא להא שכתב המרדכי ר"פ המדיר והוא בשם תשובת מוהר"ם, וז"ל: "דכל היכא דקתני יוציא ויתן כתובה נהי דאין כופין וכו' אם לא הרשינו לכוף ולהוציא וכו' מ"מ כתובה מ"ט לא נפיק מיניה כיון דחייבוהו חכמים בממון זה לתתו לה הלכך מפקינן מיניה. וכן קבע הרמ"א בסי' קנ"ד סכ"א. ונידון דידן דמיא ממש להא. וכן עיקר דנותנין לה אף קודם הגט כדעת הרמ"א ודלא כהט"ז. ונהפוך הוא שהרמ"א יצא ידי חובת העיון יותר ממנו".

ולדבריו, ברור דאין הבעל אוכל פירות, כיון שהבעל מחויב לגרשה. ועיין בחזו"א סי' ס"ט סק"ט שמסיק דלא כהט"ז. ובסק"ו כתב סברא זו בתוך דבריו.

ובמהרלב"ח סי' ל"ו הוכיח באריכות, דקי"ל כדינא דמתיבתא לענין הממון. והראשונים שפסקו דלא כדינא דמתיבתא, אינו אלא לענין הכפיה בגט. וכתב שם, וז"ל:

"שהרי לדינא דמתיבתא הדין מכורה שיכולה למכור כיון שכופין אותו לגרש, ואחר הגירושין פשיטא שאין להבעל עוד רשות עליהם, ולענין הממון אין חילוק כלל בין הרא"ש לדינא דמתיבתא דלא חולק על התקנה כי אם לענין כפיה אבל לא לענין הממון". וכן מוכיח לשונו, וז"ל: "דמרגלא בפומיה לומר לענין הממון דינא כדינא דמתיבתא, נראה שאין חילוק כלל, וכי היכא דלדינא דמתיבתא הנכסים הם שלה מכל וכל ואין להבעל עוד רשות עליהם כיון שגירשה וכו'. וכי היכי דנעקר האישות מביניהם לענין שאין לה עליו עוד כתובה ולא שום תנאי כתובה הכי נמי אין להבעל עוד עליה בחייה ולא על נכסיה שום רשות".

ומבואר בדבריו, שבדינא דמתיבתא נאמר דאין דיני אישות ביניהם, וממילא אינו אוכל פירות.

ג) ולדעת הט"ז, לאחר דינא דמתיבתא, כשעדיין לא תפסה הנכסים, לדעת הרא"ש שמורדת, אין הבעל אוכל פירות. הרי ברור דאין הבעל אוכל פירות אף קודם הגירושין. אולם לדעת הרשב"א שבמורדת הבעל אוכל פירות, גם לאחר דינא דמתיבתא הבעל הבעל אוכל פירות קודם הגירושין.

וכמו שכתב הבית יעקב, וז"ל:

"וכן בנ"מ שזכתה לכו"ע וכבר הפסיד הבעל פירות לשיטת הרא"ש אחר י"ב חודש. ולשאר פוסקים אפילו תוך י"ב חודש ודאי דמוציאין ממנו אפילו אינו רוצה לגרשה".

ואי נימא שלאחר דינא דמתיבתא אין הבעל אוכל פירות אף קודם הגירושין. מדוע לדעת הרא"ש שמורדת שמאיס עלי משהין י"ב חודש, בתוך י"ב חודש הבעל אוכל פירות, והרי דינא דמתיבתא יש לנהוג מיד (כמו שיתבאר לקמן ענף ו). ועל כרחך שקודם שתפסה הנכסים אין דנין דינא דמתיבתא קודם הגירושין, ויש לדון אם כשתפסה הנכסים הבעל אוכל פירות ותפיסתה מהני להפכן לנכסי מלוג, או שתפיסה מהני לגמרי ואין הבעל אוכל פירות.

ובהפלאה סי' ע"ז סק"י כתב וז"ל:

"ונראה עוד, דבין בתוך י"ב חודש ובין לאחר י"ב חודש, לרשב"א אף דיש לו פירות מ"מ אם תפסה א"צ ליתן לו פירות, דלא עדיפא נ"מ מנצ"ב דאמרינן בגמ' דאם תפסה אין מוציאין מידה, הרי דמפסיד בהן השימוש דהוא הפירות, ובאמת כתב הט"ז דאפילו לדינא דמתיבתא אין מוציאין מידו נצ"ב עד שיגרש והיינו שלא יאבד הפירות. ובנ"מ נראה דתליא בפלוגתא הרא"ש והרשב"א דאם הפירות שלה מוציאין מידו כדי שתאכל הפירות, ואם הפירות שלו אין מוציאין מידו. אבל אם תפסה מהני".

ומבואר בדבריו, דלדינא דש"ס דמהני תפיסה בנצ"ב אפילו קודם הגט. כשתפסה האשה, אין הבעל אוכל פירות, ואפילו קודם י"ב חודש מהני התפיסה, אף שעדיין לא הפסידה הכתובה. ולדעת הט"ז, לדינא דמתיבתא ראוי ליתן הנכסים לאשה קודם הגירושין, ולהפכן לנכסי מלוג. אלא, כיון שאם תתפוס הנכסים הבעל לא יאכל פירות, לכן אין ראוי לנהוג כן. ולדבריו, לדעת הרמב"ם דמקבלת נצ"ב אף בלא תפיסה מדינא דש"ס, אין הבעל אוכל פירות. (ודוחק לומר, דלא יתנו הנכסים לאשה אלא רק יהפכו לנכסי מלוג. ובאמת לדעת הרמב"ם מוכרחים לומר כן. שהרי פוסק שבמאיס עלי כופין את הבעל לגרש, וא"כ אינו אוכל פירות כמבואר לעיל עפ"י הרמ"א בסי' קנ"ד סכ"א).

ד) ועיין במהרי"ק סי' ק"ז שכתב, וז"ל:

"וגם במורדת לא אשכחן מדינא דגמ' שתוכל להוציא מיד הבעל אפילו בלאותיה קיימין אלא היכא שיצאה בגט אבל בלא גט לא. ודינא דמתיבתא שכתב מהר"ם, אין אלא תקנה שתקנו רבנן סבוראי כדי שלא תצאו בנות ישראל לתרבות רעה".

ומבואר מדבריו, דדינא דגמ' דמהני תפיסה בנצ"ב, ולדעת הרמב"ם אפילו בלא תפיסה, אינו אלא לאחר הגירושין. ולא כמו שכתב הבית יעקב דדינא דש"ס איתא אף קודם הגירושין. ולדעת הרמב"ם, מקבלת הנצ"ב אפילו בלא תפיסה אף קודם הגירושין. וכן נפלה ראית ההפלאה שכאשר תפסה האשה, אין הבעל אוכל פירות. לפי"ד המהרי"ק, שהרי בגמ' מיירי לאחר הגירושין.

ועוד מוכח מדבריו, כדעת השבות יעקב ושאר אחרונים, שלאחר דינא דמתיבתא מקבלת אפילו קודם הגירושין.

וכ"כ המהרש"ם בח"ה סי' פ"ח כתב, וז"ל:

"ומסוף דברי המהרי"ק הנ"ל יש לפשוט מה שנחלקו הט"ז סי' ע"ז עם השבות יעקב אם מחויב להחזיר לה קודם הגט נדוניא שלה. וממהרי"ק מוכח לחלק בין אם המניעה של הגט מצד הבעל ובין אם המניעה מצידה".

דהיינו, שכשהאשה תובעת גט וטוענת "מאיס עלי" והבעל אינו רוצה לגרשה אזי צריך להחזיר לה הנצ"ב אף קודם הגירושין.

ה) אמנם בשו"ת מהרי"ק החדשים סי' כ"ד כתב, וז"ל:

"ואשר טענה עוד לאה. שאף אם יהיה כדברי ראובן מ"מ רוצה היא שתנתן לה נדוניתא שהביאה עמה מבית אביה, איני רואה את דבריה אלא דברי ראובן בעלה, שהשיב דכיון שצירפו הכל בכתובה דיש לנדוניא דין כתובה ולא ניתנה לגבות מחיים בלא גט". וכן כתב רשב"א בענין דמורדת דמאיס עלי, וז"ל: "וכל שלא גירש אינה נוטלת כלום לפי שלא ניתנה כתובה לגבות מחיים עד שעת מיתה או גירושין". והרי לך בהדיא, שאינה נוטלת כלום כל זמן שלא גירשה. ואע"ג שמהר"ם פסק במורדת כדינא דמתיבתא דאמרי דיהבינן לה כל נדוניתא, מ"מ רשב"א חולק ואומר בהדיא דכל כמה דלא מגרש לה דאינה נוטלת כלום. ומשום כך, אין לכוף הבעל ליתן מה שבידו. דהא מצי למימר קים לי כרשב"א דבתראה הוה כמהר"ם ויותר. אמנם, אם תפסה נלענ"ד, דאין מוציאין מידה. ולא מבעיא אם מה שהכניסה הוא עדיין בעין ותפסה אותם. אלא אפילו אם תפסה המשכונות אשר עליהן הלווה מעות נדונייתא, לא מפקינן מינה וכו'".

ומשמע, דלדינא, פסק כהט"ז ולאו מטעמיה. אלא דסבר שלדעת הרשב"א אינה נוטלת כלום קודם הגירושין, ולכן צריך תפיסה.

אלא דדברי המהרי"ק צריכים עיון. דשם ציטט לשון שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סי' קל"ח. דשם מיירי באשה שתבעה ג"כ כתובה, דהוי מורדת דבעינא ליה ומצערנא ליה. אולם במורדת דמאיס עלי יש לומר, שקי"ל כדינא דמתיבתא לענין הממון, ואף לפני הגירושין יקבל את הממון.

ועכ"פ נראה, דלפי רוב הפוסקים, קי"ל כדינא דמתיבתא דאף לפני הגירושין הבעל אינו אוכל פירות. אפילו לדעת הרשב"א שבמורדת הבעל אוכל פירות, מורדת דמאיס עלי אין הבעל אוכל פירות לאחר דינא דמתיבתא. ואף אם הוי ספק (לדעת הט"ז), הרי כיון שהאשה מחזיקה בקרקע שרשומה על שמה בטאבו, הרי היא המוחזקת, וזוכה בפירות.

ו) ויש לעיין בדעת הט"ז, כיון שלכאורה, אם יש חיוב לגרש, ראוי שיתן הבעל הנדוניא אף קודם הגירושין כדאי' ברמ"א הנ"ל. וא"כ, מוכח דלדינא במאיס עלי אין חיוב לגרש. אא"כ, נדחוק דכמו דחז"ל לא כפוהו לגרש, מפני שחששו שעיניה נתנה באחר. ה"ה לא נתנו לה דיני ממון קודם הגירושין, כיון שחששו שעיניה נתנה באחר. ובפרט בדין זה, שכשבעל מחויב לגרש, צריך ליתן כתובה ונדוניא אף קודם הגירושין, כמ"ש השלטי גיבורים בב"מ (ס"ז ע"א בדפי הרי"ף) שכתב, וז"ל:

"אמנם יש לה מה להסמך בהוראת גאוני מערב שהביא מיימון בתשובותיו וכתב, דכן המנהג להגבות לה כתובתה מיד אע"פ שאין שורת הדין כך. ומנהג מבטל הלכה".

(הערה: בפד"ר ח"ח עמ' י' ואילך דנים, בענין אשה הטוענת מאיס עלי, ולבי"ד יש חשש שעיניה נתנה באחר, דהוי כמורדת האומרת בעינא ליה ומצערנא ליה. דיש לומר, דוקא לזכויות שהיא רוצה בטענה זו, כנצ"ב עפ"י דינא דמתיבתא וכו' אינה נאמנת. אבל מה שנוגע לחובתה, אדם נאמן על עצמו. וכיון שלדבריה מאוס עליה, הפסידה כתובתה בלי הכרזה. ואם תשתבאי א"א להוציא כסף על פרקונה, וממילא יש לדון דאין לו זכות על פירותיה. כמ"ש החזו"א אהע"ז סי' ס"ט סק"ד דהטוענת מאיס עלי ותובעת כתובתה, אף שמבואר בתשו' הר"ן דבעי הכרזה, הפסידה כתובתה. ולכאורה ה"ה דהפסידה פרקונה, וא"כ אין לו זכות אכילת פירות. וע"ש, שדנו מדין "הודאה נגד הודאה" דמוקמינן ביד המוחזק. ולדינא פסקו שם, שהבעל אוכל פירות ויש לדון אם יכולה האשה לתבוע חיוב פרקונה מהבעל, אולם ברור שחייב לצאת ידי שמים ולפדותה.

ולעניות דעתי נראה, דהשו"ע באהע"ז סי' ס"ט ס"ה פסק, וז"ל:

"אם היא אומרת איני נותנת לך פירות ואיני חפצה שתפדני אם אשבה אין שומעין לה. כדי שלא תתערב בין הכותים".

ועיי"ש בח"מ סק"ח שכתב הטעם בשם הר"ן "שגם לו יש תועלת בפדיון כדי שיהא לו אשה לשמשו".

ונראה, דלפי טעמו של השו"ע (ומקורו מהתוס' כתובות מז ע"ב ד"ה זימנין), הרי כיון שחז"ל רצו שהבעל יתחייב לאשתו בפרקונה אף אם אינה רוצה בכך. א"כ לא שייך בזה "הודאת בע"ד", כיון שאינה נאמנת ע"י הודאת בע"ד להפקיע תקנת חז"ל. דכשם שאשה הטוענת מאיס עלי ורוצה כתובתה שלא הוכיחה שמואסת בו לא מהני תפיסתה בנכסי צ"ב מספק שמא מאוס עליה. כיון שהממון בחזקת הבעל, ואשה המורדת לא מקבלת את הנצ"ב עד שמוכיחה בבירור שמאוס עליה. ה"ה גם כן לענין חיוב פרקונה כל עוד לא הוכח שמואסת בו הרי היא בחזקת אשה שראויה לחיות עם בעלה ואינה מואסת בו. ואינה נאמנת ע"י הודאת בע"ד להפקיע תקנת חז"ל בדבר שתקנו כן אף אם אינה רוצה בדבר.

אולם לפי טעמו של הר"ן שהתקנה נתקנה לטובת הבעל, בזה יש לדון שכיון שהודתה שאינו חייב לה פרקונה, א"כ בפועל אם ישבו אותה העכו"ם לא תוכל לתבעו לפדותה. וא"כ לא יאכל הבעל פירות. ובזה נצטרך לדון מדין הודאה נגד הודאה. ואם נימא דהודאת בע"ד שהשני אינו חייב לו הוי מחילה. הרי ברור שלטעם הר"ן מועיל מחילתה על חיוב פרקונה, כיון שאין הבעל רוצה להתחייב בפרקונה אלא כדי לאכול הפירות. וכשמחלה לו על חיוב פרקונה עדיין אוכל פירות.

והנה, לאחר שביררנו שלאכילת פירות, האשה מוחזקת בנכסים, ואין הבעל אוכל פירות. יש לדון, דהאשה לא תוכל למכור הנכסים מחמת "תקנת אושא", שהבעל מקבל דין של "לוקח ראשון" בנכסים.

ובשו"ע אהע"ז סי' צ' ס"ט כתב, שהאשה שמכרה נכסי מלוג אחר שנישאת, הבעל מוציא הפירות ולא את גוף הקרקע. אלא אם מתה בחייו מוציא מיד הלקוחות. והרמ"א פסק שם כדעת הרא"ש שמוציא הגוף מחיים. וא"כ, כל הנידון לבטל את המכירה של נכסי האשה, זהו רק לדעת הרא"ש שהמכירה בטלה מחיים.

והנה בקצוה"ח בסי' ק"ג סק"ט, ובאבני מילואים סי' צ' ס"ק י"א כתב, שלדעת רש"י ועוד ראשונים, הבעל נחשב כ"לוקח ראשון". כיון, דאלמוה רבנן לשיעבודא דבעל בקנין פירות שלו להפקיע מכירת האשה. ולפי"ז כשאין קנין פירות ליתא לתקנת אושא. ודוקא לשאר ראשונים שדין של "לוקח ראשון" אינו תלוי בקנין פירות יש לדון בזה.

והבית יעקב וההפלאה בסי' ע"ז כתבו, שתקנת אושא הוי, שהבעל לוקח ראשון מחמת קבורתה. וכשהפסידה קבורתה, הפסידה ג"כ תקנת אושא. וא"כ במורדת ברור דהפסידה קבורתה. ובתשובת מוהרלב"ח סי' ל"ו כתב, שנידון זה אם האשה יכולה למכור, תלוי במחלוקת הרא"ש והרשב"א אם יש לבעל פירות. ומ"מ כתב שעפ"י דינא דמתיבתא, ברור שבטל כל עניני האישות ביניהם, וממילא יכולה למכור. ועיין בבית שמואל ס"ק י"ז שכתב, שבתשו' מהרי"ו כתב שלכו"ע יכול למחות, ובדיעבד צ"ע אם יכולה למחות.

ובספר שורת הדין כרך א' עמ' צ' העיר נכון, דבתשו' מהרי"ו כתב כך, וז"ל:

"גם מוטל עליה שלא לבזבז מנדוניתא ומאשר ישאר בידיה שלא ליתן מתנה. רק תטול פרנסתה על הקרן והשבח, והבעל יורש אותה אשר ישאר אחר מותה".

ומדבריו מבואר, שרק לבזבז אסור לה. אבל אם תמכור הנכסים ותשקיע אותם במקום נכון, מותר. ואף לבזבזם לצורך פרנסתה מותר.

ומה שכתב שם בספר שורת הדין הנ"ל, דהמהרי"ו מיירי לאחר דינא דמתיבתא, לא נראה כך. אלא, מיירי באמתלא שאינה מבוררת כמש"כ שם המהרי"ו בתחילת דבריו: "ולא נתבררו וגם לא נתלבנו טענותיהם". ולפי דברי הח"מ והב"ש, עד שלא הוכח טענותיה, אין דינא דמתיבתא. ולכן פסק שם, שדוקא "תטול נדוניא בעין ואשר ימצא בעין", כדינא דגמ', וכפסק השו"ע שנוטלת במאיס עלי אף בלא תפיסה בלאותיה הקיימים אבל בלאותיה שאינם קיימים אינה נוטלת. ולולי דמסתפינא, הייתי אומר, שגם הרמ"א שהביא דברי המהרי"ו שהאשה לא תמכור את הנכסים אינו אלא באמתלא שאינה מבוררת. אבל באמתלא מבוררת, כיון שדנין בזה דינא דמתיבתא, הרי כמו שנתבאר לעיל, דלדעת רוב הפוסקים (המהרלב"ח, החוט המשולש, החזו"א) דנין בזה לגבי הממון כמחויב לגרש. אם כן נראה בפשיטות, שמותרת למכור, כיון שהופקע ממנו כל עניני אישות. וצ"ע בזה.

והנה, גם בלי תקנת אושא שהתקינו, שהבעל הוי לוקח ראשון. מצינו בכתובות ע"ח ע"א שאשה לא תמכור לכתחילה את הנכסים. דשם איתא, שארוסה לא תמכור נכסים שנפלו לה משנתארסה, ואם מכרה מכרה קיים. ושנשואה לא תמכור בנכסים שאינן ידועים לבעל. ואם מכרה מכרה קיים לרבי שמעון דנכסים שאינן ידועים אין הבעל אוכל פירות.

ולדעת הר"ן, הטעם שלכתחילה לא תמכור, מפני הפקעת הירושה של הבעל. ואע"פ שבארוסה אינו יורש, מ"מ חששו לזכותו לירש כשישאנה. וההפלאה בקונטרס אחרון לסי' צ' ס"ק כ"ה הוכיח מהגמ' שם שלא תמכור, כדי לא להפקיע מבעלה זכות אכילת פירות לאחר הנישואין. ועיין באבני מילואים סי' צ' ס"ק י"ט.

ונראה בפשטות, שאף לפי דברי הר"ן, מה שאסרו חז"ל למכור כדי לא להפקיע הירושה מהבעל, נובע מדיני האישות הקיימים ביניהם. וממילא, כשמרדה ופקעו דיני האישות ביניהם, לא אסרו עליה חז"ל למכור. אלא, הב"ש הביא בשם המהרי"ו, שגם לדעת הרא"ש, עכ"פ לכתחילה יש איסור למכור. וצ"ע בזה, כיון דלדעת הרא"ש נפקעו כל דיני האישות ביניהם מהיכי תית לאסור עליה למכור לכתחילה את הנכסים. וכן העיר בספר שורת הדין שם עמ' צ"ב.

והנה, הבית יעקב בסי' ע"ז ד"ה בעלה יורשה כתב, דגם במורדת שמפסידה את הכתובה ותנאי כתובה, וממילא הבעל מפסיד זכויותיו, זהו רק בדברים שנתקנו לטובתה. אבל זכויותיו הממוניות שנתקנו לטובתו אינו מפסיד. ובזה יישב קושית הב"ש בס"ק ט"ו מדוע הבעל מפסיד פירות ואינו מפסיד ירושתה. וכתב שם, שתקנת פירות נתקנה לטובתה תחת פדיונה. ולכן, כשמפסידה את פדיונה, הבעל מפסיד פירות. אולם, תקנת ירושה שנתקנה לטובתו אינו מפסיד. ועל כן כתב שם, שלכתחילה יכול למחות שלא תמכור האשה את הנכסים, כיון שזוהי זכות שיש לבעל בלי תקנת זכות שכנגדו.

ולפי"ז, אתי שפיר דברי הב"ש, שלפי דברי הר"ן, שהאיסור למכור לכתחילה את הנכסים, הוא מטעם בכדי שלא תפקע הירושה מהבעל. יש לומר, שגם במורדת קיים איסור זה, כיון שתקנה זו נתקנה לטובתו. אפילו לדעת הרא"ש שאין הבעל אוכל פירות. אסור לה למכור את הנכסים לכתחילה.

אמנם נראה, שכל זאת קודם תקנת דינא דמתיבתא. אבל לאחר דינא דמתיבתא אין איסור על האשה למכור הנכסים, משום שדנין עליו כמחויב לגרש את אשתו לפי רוב הפוסקים וכנ"ל. וא"כ, אין לבעל שום דיני אישות על האשה. ודברי מהרי"ו אמורים רק באמתלא שאינה מבוררת, שאין דנין בה דינא דמתיבתא. וצ"ע. עכ"פ, באופן שאין האשה מבזבזת את נכסיה, אלא משקיעה את הנכסים במקום אחר, אין לאסור עליה למכור את הנכסים. ואפילו כשמבזבזת הנכסים אם מוכרת לצורך פרנסתה מותר, וכמו שנתבאר לעיל.

ועיי"ש (בספר שורת הדין) הנידון בענין האיסור שלכתחילה לא תמכור, אם הוי איסור או עצה. והמשנה למלך פ"ו מהל' זכיה ומתנה ה"א דייק מרש"י דדין זה נאמר כלפי הלוקח. שאם בא לבי"ד לימלך, אמרינן ליה לא תיזבון. ולפי"ז דוקא במכר אומרים לו בי"ד שלא יתן מעותיו. אבל במתנה אין אומרים לו שלא יקבל המתנה. אולם התוס' יו"ט וההפלאה נקטו דהוי איסור גמור. יתירה מזאת, התוס' יו"ט כתב, דרש"י בכתובות ע"ח ע"ב פירש, שהאיסור על הלוקח כיון שמיירי בארוסה, ואין לאסור על האשה למכור, מפני שאין ספק מוציא מידי ודאי, על כן האשה מוחזקת בזה. ואין אוסרים אלא על הלוקח. ומשמע, שבמקום ספק אף שלאשה יש מוחזקות ומותרת למכור הנכסים, אוסרים על הלוקח לקנות את הנכסים. ואולי חז"ל אסרו על הלוקח דוקא לענין ספק ארוסה, דאינו ספק גמור, ועשוי להתברר לבסוף שתינשא, ויש לבעל זכות ירושה. אבל בנידונינו אפילו נימא דהוי ספק כיון שהאשה מוחזקת בנכסים ומותרת למכור לא אסרו על הלוקח לקנות.

מסקנת הדברים, מורדת, הוי ספק אם יש לבעל פירות. והרמ"א פסק. שאין לה פירות. ומורדת דמאיס עלי, לאחר דינא דמתיבתא, לדעת רוב הפוסקים, אין לו פירות, וכן אין לאסור על האשה למכור הנכסים, בגלל שפקעו דיני האישות ביניהם, כשבאה בטענת מאיס עלי באמתלא ברורה.

א) והנה, בשו"ת הריטב"א תשובה מ"א כתב, וז"ל:

"והאומרת מאיס עלי, אע"פ שלא הוזכר בה הכרזה לדברי הרמב"ם ז"ל וחבריו האומרים דיהיה לה גיטא לשעתו, התראה מבעיא. ואח"כ מגרש וקונסין אותה בכתובתה, ולא לאפוקי שאין כופין אותו לשעתו אלא לאפוקי דלא קיימא ארבע שבתות. ולדבריהם ג"כ אין קונסין אותה עד שיתן לה גט, כ"ש לדברי רבותינו ז"ל האומרים שהאומרת מאיס עלי דמשהינן לה שנים עשר חודש אגיטא וקודם לכן לא תפסיד כלום".

ומבואר, שאין האשה מפסידה הכתובה עד אחר התראה. וכל זמן שלא התרו בה, אינה מפסדת הכתובה. ולפי"ז קודם התראה, לכאורה, יש לבעל לאכול פירות, משום שהאשה לא הפסידה פרקונה עד לאחר התראה (לדעת הריטב"א אין מקום לדון בזה, כיון שאין האשה מפסידה כתובתה עד אחר מתן הגט, וקודם לכן יכולה לחזור בה. ולפיכך, לדעתו, האשה יש לה תנאי כתובה. וא"כ הבעל אוכל פירות, וזכויות האישות קיימות).

וכ"כ בתשובת הרא"ש כלל מ"ג ס"י, וז"ל:

"אשה המורדת צריכה התראה ועדים להפסידה כתובתה".

ומבואר כנ"ל שעד לאחר התראה אין האשה מפסידה כתובתה.

והנה, בפד"ר ח"ב עמ' 262 ואילך נפסק, שבמורדת דבעינא ליה ומצערנא ליה, לדעת הרא"ש האשה מפסידה כתובה ותנאי כתובה לאחר הכרזתה כמורדת, וממילא הבעל מפסיד פירות. וזאת רק כשהבעל דרש להכריז על אשתו כמורדת, ובית הדין דן וקבע שהיא מורדת. אבל, אם הבעל לא דרש זאת, אין הבעל מפסיד הפירות. וכן הוכיחו, מדברי הבית יעקב בסי' ע"ז ס"ג, דמבאר שם הטעם לזה, שיכול הוא לומר: מוחל אני על צערי, ואין אני מבטל ענין האישות כלל.

וכן מבואר בתשובת הרמ"ע מפאנו סי' נ"ה, שדן לגבי אשה שבעלה לא תבע שיכריזו עליה כמורדת. שכתב שם, וז"ל:

"כי אמנם המצערת צריך להכריז עליה בבתי כנסיות וכו' ואם לא תשמע אליהם אז יכתבו לו עליה אגרת מרד כדין וכהלכה, ובלי שמירת כל הסדר הזה אינה מפסדת כלום. וה"מ נמי כשהקפיד הבעל וקבל לפנינו עליה".

ובהמשך כתב שם, וז"ל:

"והנה ראיתי מגדולי הדור מי שחשב להפריז את המדה על העלובה הזאת ואמר כי לאשה שמרדה על בעלה בשב ואל תעשה בלבד אולי יש תקוה שע"י התראה והכרזה תשוב ותתפייס, אבל כיון שהתריסה כולי האי ודאי לא תשמע לקול מוריה ואטרוחי בי דינא בכדי להכריז ולהתרות לא מטרחינן". ולנו בפשיטות תשובתו בצידו שזה כלל גדול בתורה אין עונשין אא"כ מתרין. ועוד, דבריו אלה הנה הנם חידוש הלכה אחר סוף הוראה כי אין להם עיקר בגמרא ולא בתקנת הגאונים ולא בהסכמות הקהילות ולא בשום מנהג, ואין גם אחד מן הפוסקים שזכר מכל זה כלום, ואם באנו להפסיד כתובתה באומדנא בעלמא ואנן הדיוטות אנן, האם עדיפינן אפילו מנשיא שבא"י שאין כוחו יפה אלא בקנסות המפורש בתורה ובגמרא לא תהא כזאת בישראל". עכ"ל.

וא"כ, לכאורה, יש לדון, שהוא הדין אשה הטוענת מאיס עלי, אין להפסידה כתובה, עד שבי"ד יתרו בה עפ"י בקשת הבעל. וכל זמן שהבעל לא ביקש, אין להפסידה כתובה ותנאי כתובה, והבעל אוכל פירות.

ב) והנה, הר"ן בתשובותיו בסי' י"ג כתב, וז"ל:

"ודעו עוד, שהאומרת מאיס עלי שדנין אותה על פי המשפטים האלה, דוקא באומרת מאיס עלי ואיני רוצה בו ולא בכתובתו, אבל האומרת מאיס עלי ורוצה אני להתגרש וליטול כתובה, חוששין שמא עיניה נתנה באחר וכו'".

ומדבריו מבואר, דוקא כשתבעה הכתובה הוי ריעותא בטענת "מאיס עלי", אולם י"ל שכשלא הזכירה את הכתובה כלל, כשטוענת מאיס עלי הוי טענה טובה.

אולם בשו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סי' קל"ח כתב, וז"ל:

"וכיון שרוצה לצאת בלא כתובה ודאי נראה כדבריה שדעתה אונס אותה לקוץ בו".

ונראה מדבריו, שדוקא טוענת שאינה רוצה בכתובתו, שאז מוכח שהיא אנוסה. אבל מסתמא, כיון שאין מספיק הוכחה שהיא אנוסה, לא הוי כטענת מאיס עלי.

ועיין בחזו"א סי' ס"ט אות ד' שכתב, שכשיש רגלים לדבר וניכרים דבריה, אף אם תובעת כתובתה, לא הפסידה דין מאיס עלי. וכפי ראות עיני הדיין.

ג) ועיין ברבינו ירוחם בספר מישרים נתיב כ"ג חלק ח' שכתב בשם הרשב"א, וז"ל:

"והרשב"א כתב, שהפסידה אפילו תוך השנה. וזה דוקא כשאומרת לא הוא ולא כתובתו. [וכן הוא בשו"ת הרשב"א ח"א סי' אלף ורל"ה שכשרצה לגרש מפסידה כתובה אפילו בתוך השנה]. אבל אמרה מאיס עלי לבד, ואינה אומרת שאינה רוצה בכתובתה משהינן לה שנה ולא כייפינן לה תוך השנה לא לפחות ולא להכריז עליה בבי"ד. ואם רוצה לחזור לא הפסידה כלום. עמדה במרדה כל השנה הפסידה עיקר ותוספת".

ומבואר מדברי רבינו ירוחם בשם הרשב"א, שכשאשה טענה מאיס עלי ממתינין י"ב חודש להפסידה כתובתה. אבל בתוך י"ב חודש לא הפסידה כלום. ואם אמרה: לא בעינא לא הוא ולא כתובתו, מפסידה הכתובה מיד.

ובספר עזר משפט סי' ו' כתב, שאף שמדברי הרשב"א בתשובה משמע דדוקא כשאמרה לא בעינא ליה ולא כתובתו הוי טענת מאוס עלי, מ"מ מדברי רבינו ירוחם בשם הרשב"א משמע, שבין כשטענה לא הוא ולא כתובתו, ובין כשלא טענה כלום הוי טענת מאיס עלי, אלא דחילוק יש ביניהם. דכשטענה בסתם, אמרינן דרק לאחר י"ב חודש חל עליה דין מורדת ומפסידה כתובתה. אבל קודם י"ב חודש לדעת הרשב"א אין לה דין מורדת. אבל כשאמרה לא בעינא לא הוא ולא כתובתו, מפסידה את כתובתה מדין מחילה מיד ולא מדין מורדת.

ועיין בב"ח בסי' ע"ז בדיני מורדת בקצרה שכתב, וז"ל:

"טענת מאיס עלי אינה אלא וכו' באמרה לא הוא ולא כתובתו בעינא, אי נמי טוענת מאיס עלי יגרשני ואינה מזכרת כתובה".

וכן כתב החלקת מחוקק בסק"ד שאין צורך שתאמר בפירוש לא הוא ולא כתובתו בעינא.

ד) והנה, לפי הדברים האלה, יש לדון בדעת הרשב"א, כשהאשה מחלה על הכתובה שמפסדת הכתובה מיד. האם מפסידה ג"כ פרקונה, ואז הבעל אינו אוכל פירות, או שמחילתה מועילה רק על הכתובה ולא על פרקונה, והבעל אוכל פירות.

ובפשטות נראה, דלדעת הרשב"א, כיון שלא חל עליה דין "מורדת" כי אם לאחר י"ב חודש, דחז"ל רצו שימתינו לגרשה רק לאחר י"ב חודש. א"כ, קודם י"ב חודש, כשאמרה שלא רוצה את הכתובה הוי מחילה, אבל לא חל עליה דין מורדת. וקי"ל שמחילת האשה אינה פוטרת את הבעל מחיוב פרקונה, כמ"ש התוס' בכתובות מ"ז ע"ב ד"ה זימנין, וז"ל:

"י"ל דלא מצי אמרה איני נפדית שלא תטמע בין העכו"ם, ואפילו אמר קודם הנישואין איני פודך, ואפילו שניהם נתרצו לזה לא מהני, כי היכי דלא לטמע בין העכו"ם".

ועיין שו"ע אהע"ז סי' ס"ט ס"ה. וח"מ וב"ש ר"ס פ"ה.

אולם, יש לומר, שבעצם כל אשה הטוענת מאיס עלי ראוי לדון עליה כמורדת מיד. אלא שלדעת הרשב"א, חז"ל השהו את דינה כמורדת לאחר י"ב חודש, כיון שרצו שימתינו אולי יתפייסו. והשהו דין זה ע"י שיחייבוהו ליתן כתובה אם יגרש. אבל אם כשיגרש לא יצטרך ליתן כתובה כיון שמחלה דאמרה "לא בעינא לא הוא ולא כתובתו". כיון שלא יועיל מה שמשהין אותה שהרי אינה יכולה לחזור בה, נתנו עליה דין מורדת מיד.

ה) והנה, כשאשה טענה שבעלה מאיס עליה, שנתבאר לעיל שאינה מפסדת כתובתה עד אחר התראה, נראה לומר שגם אם לא התרו באשה שתפסיד את כתובתה, אם אמרה דלא בעינא "לא הוא ולא כתובתו", מחלה בפירוש על כתובתה. כמו שנתבאר בדעת הרשב"א. וא"כ, מחילתה מועילה גם על פרקונה. וזאת, משום שלאחר התראה כשהאשה מפסדת כתובתה, חל בה דין מורדת, ומפסידה כתובתה ותנאי כתובה. א"כ, כשמחלה בפירוש על כתובתה, חלים בה כל דיני מורדת. כיון שאין זה מטעם שמחילתה מועילה גם על תנאי כתובה שבזה קי"ל דלא מהני מחילה על פרקונה. אלא, כל זמן שלא התרו בה, אינה מפסדת כתובתה ולא חלים בה דיני מרידה. אבל, כשמחלה בפירוש, א"צ להתרות בה וחלים בה דיני מורדת, וממילא מפסידה גם תנאי כתובה.

ולפי"ז, יש לומר, שגם כשהאשה לא מחלה בפירוש על כתובתה, אלא אמרה שבעלה מאיס עליה, דהב"ח והח"מ פסקו שאפילו לא אמרה בהדיא לא בעינא לא הוא ולא כתובתו, הוי כטענת מאיס עלי. וביאר הבית יעקב דבריהם. וז"ל:

"דמיירי שאמרה מאיס עלי ומונעת תשמיש ותובעת הגט, תולין שכונתה בלא הכתובה מדלא תבעה הכתובה, ולכך אין צריך ליתן לה הכתובה כשמגרשה".

ומשמע, שכיון שאמרה שאינה רוצה בו, ואינה תובעת כתובתה, הוי כמחילה על הכתובה. ולפי"ז יש מקום לומר, דלדינא א"צ התראה. אפילו אם לא אמרה בפירוש שמוחלת על הכתובה.

ו) אולם, עדיין יש לדון בעיקר הדברים בזה. דהנה הר"ן בכתובות (כ"ז ע"א בדפי הרי"ף) כתב, שאשה האומרת מאיס עלי יש לה כתובה. ובתשובת הר"ן סי' י"ג שהובאה לעיל כתב, דטענת מאיס עלי אינה טענה, אלא כשאמרה "לא בעינא לא הוא ולא כתובתו". וא"כ, מדוע יש לה כתובה, והרי מחלה להדיא על כתובתה. ובפשטות נראה, כמו שכתבו התוס' בכתובות ס"ג: ד"ה אבל, די"ל דלא תועיל מחילה משום דהוי מחילה בטעות, דאגב צערה קא אמרה הכי. ועיי"ש. וא"כ, נראה שכשאשה אומרת לא בעינא לא הוא ולא כתובתו, אין זה מחילה, אלא הוכחה שמואסת בבעלה. ואם כן אפילו אמרה "לא בעינא לא הוא ולא כתובתו", צריך התראה להפסידה כתובתה, מפני שבלי התראה אין אנו יכולים להפסידה.

וכן יש להוכיח לפי דעת הפוסקים, שהאומרת מאיס עלי, אינה מפסדת הכתובה עד י"ב חודש, ויכולה לחזור בה תוך י"ב חודש. ודלא כהר"ן בכתובות שם. ועיין בחזו"א אהע"ז סי' ס"ט סק"ב. ומשמע, שאף שאמרה לא בעינא לא הוא ולא כתובתו, לא הוי מחילה. וכ"כ בתשובת הרדב"ז ח"א סי' שס"ד.

וכן ברבינו ירוחם הנזכר לעיל, כתב בשם רבינו חננאל, שאפילו אמרה האשה איני רוצה בו ולא בכתובתו, לא הפסידה הכתובה בתוך י"ב חודש, משום שאומרת זאת מתוך צערה וחשיב כמחילה בטעות. ועיי"ש.ולדבריו נראה, שצריך להתרות בה להפסידה כתובתה אפילו אמרה לא בעינא לא הוא ולא כתובתו, כיון שלא מחלה על כתובתה.

אולם אין זה מוכרח מב' טעמים:

א. יש לומר, שכיון שאמרה בפירוש שאינה רוצה לא בו ולא בכתובתו, הרי אפילו נתרה בה תאמר שמוכנה להפסיד. וממילא י"ל שאין צורך בהתראה.
ב. עיין בהפלאה בקונטרס אחרון סי' ע"ז סק"ד שכתב לפרש דברי הר"ן. עפ"י סברת הר"ר ישעיה המובאת בפוסקים בחו"מ סי' רמ"א, דהיכא דתפיס שטרא או משכון אינו מועיל מחילה בע"פ. ולכן, כיון דאיכא שטר כתובה לא מהני מחילה. וא"כ פשוט, שכיון שהאשה נתכוונה למחול על הכתובה, א"צ להתרות בה להפסידה כתובתה. (אולם מדברי רבינו ירוחם יש להוכיח דלא הוי מחילה וא"כ צריך התראה. אא"כ נאמר כטעם הראשון).

בתוס' רי"ד בכתובות ס"ג ע"ב כתב, וז"ל:

"אבל אי אמרה מאיס עלי ואיני חפצה בו כלל יתן לי גיטי איני חוששת מכתובתי לא כייפינן לה לעגנה ולעכבה שתפחות כתובתה מעט מעט אלא אם רוצה הבעל נותן לה גיטא ותפסיד כתובתה מיד, שהתובעת גירושין ורוצה להפסיד כתובתה צריך להתרות בה ולהודיעה שהיא מפסדת הכתובה אם תחזור הרי טוב, ואם לא נותן לה גיטא ומפסדת כל כתובתה".

ומשמע, שאפילו כשאמרה בפירוש שאינה חוששת לכתובתה, צריך להתרות בה ולהודיעה שהיא מפסדת כתובתה. ונראה הטעם, כיון שבלי התראה אמרינן דאין זה מחילה מה שאמרה שאינה רוצה בכתובתו, דהוי כעין מחילה בטעות.

אולם יש לומר, שהתוס' רי"ד שינה מלשון רש"י ושאר ראשונים שכתבו, שאמרה מאיס עלי "לא הוא ולא כתובתו בעינא". והתוס' רי"ד כתב הלשון "יתן לי גיטי ואיני חוששת מכתובתי". והיינו, כמ"ש בהפלאה שם, די"ל דלא צריך מחילה גמורה על הכתובה, אלא שאומרת שאם יהיה הדין שתפסיד הכתובה אם יגרשה, אפ"ה מרוצה היא בכך. ואין זה מחילה גמורה. וא"כ, כשמחלה בפירוש אזי ברור שא"צ התראה. (ועיין בספר שורת הדין כרך ו' עמ' רפ"ב), וא"כ לפי"ד הב"ח והח"מ גם כשלא אמרה להדיא דאיני רוצה הכתובה. לפי דברי הבית יעקב הוי מחילה, וא"צ להתרות.

אלא, שהרא"ש והריטב"א כתבו שצריך התראה. ועכ"פ כשלא אמרה להדיא לא בעינא לא הוא ולא כתובתו. נראה שצריך התראה. וכשהבעל לא תבע שנתרה בה שמפסדת כתובתה. יש מקום לומר דלא נתרה בה, וממילא חייב הכתובה ותנאי כתובה וכל זכויות האישות קיימות והבעל אוכל פירות.

והנה, הרא"ש בכלל מ"ג סימן י"ד כתב. באשה שטענה על בעלה מאיס עלי, דהוי כטענת מאיס עלי. וע"ש. וכן הוכיח מדבריו בתשובת לחם רב סי' נ"ג. ועל כן, יש לומר שלכן הרא"ש בכלל מ"ג סימן י' הצריך להתרות באשה להפסידה כתובתה. כיון, שבלי התראה הרי האשה רוצה כתובתה. אולם, כשאמרה בפירוש שאינה רוצה לא בו ולא בכתובתו, או אפילו שלא הזכירה הכתובה י"ל דא"צ התראה.

ז) והנה, באופן שהבעל אומר שאינו רוצה להפסיד כתובתה, אף שמואסת בו, נראה דזה תלוי בפלוגתא שהבאנו לעיל (ענף ב' אות ב'). בטעם הדבר דאשה האומרת מאיס עלי, הפסידה כתובתה. דמלשון הרמ"א נראה, שמפסידה כתובה, כיון שאינה חיה עם בעלה, ולכן הבעל מפסיד פירות, כיון שהפסידה פרקונה. אולם דיני האישות ביניהם קיימים, שכן יכול למחות בה שלא תמכור הנכסים וכדברי המהרי"ו. ולפי"ז נראה, דאם הבעל יאמר שאינו רוצה שתפסיד הכתובה, אינה מפסדת, ולטעמו של המוהרלב"ח שכל עניני האישות בטלים, ולכן הבעל אינו אוכל פירות. א"כ נראה, שענין זה אינו תלוי ברצון הבעל. אלא שהאשה יכולה לומר שרוצה לנתק את האישות ביניהם.

ולפי"ז נראה, שכשהבעל לא התרה באשה להפסידה כתובתה, לפי דברי הרמ"א בית הדין לא יתרה בה כיון שהפסד הכתובה תלוי ברצונו של הבעל מחמת שלא חיה אתו. וכאשר הבעל לא ביקש מבית הדין להפסידה הכתובה הרי בית הדין אינו כעורכי הדיינים לתבוע בעבור הבעל.

אולם לפי דברי המהרלב"ח שהפסד הכתובה אינו תלוי ברצון הבעל, אלא ברצון האשה לנתק האישות ביניהם. נראה, שכשהאשה תובעת בבית הדין לנתק האישות ביניהם בטענת מאיס עלי, בית הדין יתרה בה להפסיד כתובה גם ללא בקשת הבעל כיון שזה מילוי רצונה לנתק יחסי האישות ביניהם.

ולאחר דינא דמתיבתא, לפי שיטת רוב הפוסקים שהובאה לעיל, שאף לפני הגירושין הבעל אינו אוכל פירות, שדנין על הבעל כמחויב לגרש. וכמו שנתבאר לעיל שלפי"ז אין איסור על האישה למכור הנכסים, כיון שהבעל מחויב לגרש, והופקעו ממנו כל דיני האישות. נראה בפשטות, שאף אם הבעל אינו רוצה להפסידה כתובתה, כאשר האשה תובעת שידונו עליה כמורדת, דנין אותה. ולפי"ז ביה"ד יתרה בה גם כשהבעל לא ביקש להפסידה כתובה, כיון שזה מילוי רצונה לנתק האישות ביניהם. (ויש לדון, לפי דברינו שלדעת הרמ"א אין להתרות באשה אם הבעל לא ביקש זאת, כאשר האשה תבעה חלוקת רכוש שהבעל לא יאכל פירות, דכאילו אמרה בפירוש איני רוצה תנאי כתובה דפרקונה די"ל שבזה שתבעה כן כאילו אמרה איני רוצה לא בו ולא בכתובתו. וצ"ע).

א) והנה, בתשובת לחם רב סי' נ"ג פסק, שהאומרת מאיס עלי משהין אותה י"ב חודש כמ"ש הטור בסי' ע"ז שדין שהיה י"ב חודש במאיס עלי כל הפוסקים שוים בה זולת הרמב"ם. ואם תחזור בה בתוך י"ב חודש לא הפסידה כתובתה כלל. ודלא כהר"ן שכתב שלדעת האומר שמפסדת כתובתה גבי מאיס עלי אין השהיה אלא לענין הגט אבל הכתובה מפסדת לאלתר.

והחזו"א באהע"ז סי' ס"ט סק"א ,ג"כ כתב, דלדינא יש להשהות י"ב חודש. ותמה על השו"ע שפסק כהרמב"ם, שבמאיס עלי שהפסידה כתובתה מיד "דכיון דלא פסק כהרמב"ם דכופין לגרש, לא מצינו שיחלוק הרמב"ם על שאר הפוסקים לחצאין, אלא נקטינן לדינא שאינה מפסדת כתובתה עד אחר י"ב חודש". ועיין בשו"ת יביע אומר ח"ב סי' י"ג, שהוכיח שהרבה ראשונים סוברים דאין כופין לגרש, ואפ"ה סברי דמפסידה כתובתה מיד.

ב) ונראה, דלאחר דינא דמתיבתא, אין להשהות י"ב חודש לענין הממון, ומפסידה הכתובה מיד. לפי"ד רוב הפוסקים כמו שנתבאר לעיל, שדנין את הבעל לענין הממון כמחויב לגרש ע"י כפיה. הרי ברור שהאשה מפסדת כתובתה מיד. וכמש"כ החזו"א, שלדעת הרמב"ם שכופין לגרש, ברור דמפסדת כתובתה מיד.

וכן מצאתי בשו"ת מוהרלב"ח סי' פ' שכתב, וז"ל:

"ואם לדעת הרמב"ם ז"ל כשאמרה מאיס עלי מפסדת כתובתה מיד, זהו לפי סברתו ז"ל שבי"ד כופין את הבעל לתת לה גט מיד, וכיון שנתגרשה על פי בית דין שלא ברצון בעלה הדין הוא שתפסיד מיד כתובתה אבל לדעת שאר הפוסקים שפסקו שאין כופין לגרש אינה מפסדת מיד כתובתה". ומבואר שלמ"ד דכופין לגרש אזי ברור שמפסידה כתובה מיד.

וא"כ לאחר דינא דמתיבתא לגבי דיני הממון הוי כמחויב לגרש. וכן נוהגין בכמה בתי דינין שכשאשה מואסת בבעלה באמתלא ברורה הנראית לבי"ד אין משהין י"ב חודש. ולכן מתרים אנו באשה שכיון שמואסת בבעלה ואינה רוצה בו מפסידה כתובה ותנאי כתובה, וכיון שעומדת במאיסותה יכולה למכור את דירתם המשותפת ובית הדין ממנה כונס נכסים לטפל במכירת הדירה.

לאחר מתן עיקר פסק הדין, אבי הבעל השיג כמה השגות, ובתוך דבריו כתב כך:

"מ"ש בפסק הדין בדעת הרוב למנות כונס נכסים למכור את הדירה המשותפת ולחלק את הכסף אינו מובן כלל:
שהרי אפילו אם נניח שהאשה יכולה למכור חלקה זה רק מטעם קי"ל, כמבואר בפסק הדין, פירוש הדבר שאם מוכרת אין למחות בידה מטעם קי"ל, אבל איך ביה"ד עוזר לה וממנה בכפיה כונס נכסים, שהיא פעולה אקטיבית של בית הדין".

ועל זה שתי תשובות בדבר:

1. כפי שנתבאר באריכות בפסק הדין, לדעת הרמ"א, אין הבעל אוכל פירות כמורדת דבעינא ליה ומצערנא ליה לאחר י"ב חודש. וה"ה במורדת דמאיס עלי, אפילו קודם י"ב חודש. וכמ"ש הבית שמואל. ובפרט לאחר דינא דמתיבתא, כשאשה אומרת מאיס עלי באמתלא מבוררת, לרוב המכריע של הפוסקים אין לבעל פירות, ויכולה האשה למכור הנכסים כמו שנתבאר באריכות בפסק הדין.

2. הקונטרס הספיקות כלל א' ס"ח דן בכל ספק ממונא דקי"ל קולא לנתבע והמע"ה, אם קידש הנתבע אשה בהאי ספק ממונא מה דין הקידושין. וכתב שם, דלהסוברים דלא מהני תפיסה בספיקא, הקידושין של הבעל הוי קידושי ודאי. ולהסוברים דמהני תפיסה בספיקות קידושי שניהם הוי קידושי ספק. ולפי"ז נראה, דבפלוגתא דרבוותא, דכתב הש"ך בתקפו כהן סי' ע"ח וסי' צ"ב דמהני תפיסה, א"כ נחשב המוחזק כספק בעלים.

וביאור הדברים, שהגמ' בב"מ דף ו' ע"ב, דנה אם תקפו כהן מוציאין מידו או לא. ולמ"ד מוציאין מידו, חשיב ממונו ודאי וחייב במעשר. מפני שמהני דין מוחזק להכריע את הספק דהוי הראשון בעלים. אולם, למ"ד שאין מוציאין מידו דין מוחזק לא מהני להכריע את הספק, אלא שמספק אין מוציאין מידו. ולכן, לא הוי בעלים ומשו"ה הוי קידושי ספק. ובפלוגתא דרבוותא לדעת הש"ך מהני תפיסה, כיון שאין דין מוחזק מכריע את הספק. (ועוד דנים האחרונים, האם למ"ד תקפו כהן מוציאין מידו, היינו דוקא כשמוחזק מדין חזקת מ"ק שבזה הוכרע הספק. אבל כשמוחזק בלי חזקת מ"ק, אין הספק מוכרע. ולפי"ז, בנידונינו, האשה מוחזקת בקרקע ופירות, ואין לה חזקת מ"ק על הפירות. אולם בדברי הראשונים מבואר שלא מהני תפיסה גם ממוחזק שאינו מרא קמא. ואכמ"ל).

ובשערי יושר שער ה' פ"ח כתב, עפ"י היסוד שמבאר בפרקים הקודמים. דהתורה זיכתה את הממון למוחזק, וזכה בזכות ההשתמשות בפועל. אולם אין זה מכריע את הבעלות האמיתית. ואף למ"ד תקפו כהן מוציאין מידו, אין זה מחמת שהוכרע שהוא הבעלים, אלא זכות ההשתמשות ניתנה למוחזק באופן מוחלט, והשני אינו יכול לתפוס את הממון. ולשיטתו, כשהמוחזק קידש את האשה, הוי קידושי ודאי. וכשהשני קידש, הוי קידושי ספק, מפני שהוי ספק בעלים. ולמ"ד תקפו כהן אין מוציאין מידו, כיון שלשני כשתפס את החפץ יש לו זכות השתמשות, הוי קידושי ודאי. והא דאיתא בסוגיא דתקפו כהן דאי מהני תפיסה לא חשיב המוחזק בעלים, דוקא לגבי מעשר בהמה דבעי "צאנך המיוחד לך". וכיון דמהני תפיסה לא חשיב המיוחד לך, ומשא"כ לענין קידושין דלא בעי מיוחד לך.

ועיין בחזו"א אהע"ז סי' ל"ט שג"כ כתב כעין זה. דאף למ"ד תקפו כהן מוציאין מידו אם השני קידש הוי קידושי ספק. וז"ל:

"נהי דמי שהוא מוחזק חשיב כממונו ודאי לכל דיני תורה, מ"מ גם התופש הראשון שאנו עתידין להוציא ממנו חשיב ספק ממונו דאם אמת שהוא ממונו לא מפקע זכותו בזמן שהוא בידו. ואע"ג דאנו מוציאין מידו הוי כאילו נוטלין את שלו ונותנין לאחרים".

והיינו, דזה שהוא מוחזק, חשיב כבעלים. מפני שניתנה לו זכות ההשתמשות, ולשני הופקעו זכויות ההשתמשות. אולם, אם אכן השני הוא בעל החפץ, הרי לא תופקע בעלותו מהחפץ. אלא, שהשערי יושר חידש, שאף למ"ד תקפו כהן אין מוציאין מידו. זאת אומרת, שזכות ההשתמשות לא ניתנה באופן מוחלט למוחזק כשקידש, הוי קידושי ודאי.

ובשו"ת חמדת שלמה חו"מ סי' י' ס"ו דן, באחד שקנה אתרוג מחבירו, ויש ספיקא דדינא אם חל הקנין. אי בכה"ג חשיב "לכם", ותלה במחלוקת הפוסקים אי בספיקא דדינא מהני תפיסה. וכדרכו של הקונטרס הספיקות, שאי מהני תפיסה אזי לא נפסק שהמוחזק הינו הבעלים על החפץ, ול"ה לכם. ואם לא מהני תפיסה, אזי נפסק שהמוחזק הוי בעלים, והוי לכם. אולם, האמרי בינה בדיני יו"ט סי' כ"א ס"ז כתב, שאפילו בגוונא דמהני תפיסה, כ"ז כשהאתרוג בחזקת הנתבע, ולא תפס ממנו. הוי הנתבע בעלים ושפיר מקרי לכם. וכדעתו של השערי ישר.

ונראה פשוט, דאף לדעתם של הקונטרס הספיקות והחמד"ש, שלמ"ד תקפו כהן אין מוציאין מידו. אין המוחזק נחשב בעלים ודאי לענין אתרוג דל"ה לכם. ולענין קידושין, אין הקידושין ודאיים, כיון דהוי ספק בעלים, ולא נפסק שהמוחזק הוי ודאי בעלים. אינו אלא מפני שלענין קידושין ואתרוג צריך שיהיה ודאי בעלים, ואינו יכול לקדש בממון שיש לו זכות השתמשות כשספק אם הוא הבעלים. אך ברור שהתורה נתנה למוחזק זכות השתמשות בממון, שהרי אם יבוא אדם שלישי ויתפוס מהמוחזק, ברור שבי"ד יוציאו מידו ויחזירו למוחזק. מכיון שזכות ההשתמשות היא של המוחזק כל זמן שהשני לא תפס ממנו. ולכן אפי' אם נתייחס בנידונינו לאשה כמוחזקת מספק, ראוי שבית הדין ימנה כונס נכסים לעזור לה להשתמש בחפץ שמוחזקת בו. כיון שהיא המוחזקת ויש לה זכות השתמשות.

ועוד טען אבי הבעל שם:

"שהיות ומדובר בדירה בת שלושה חדרים שדינה כחצר שא"ב דין חלוקה, וניתן לכפות ע"י דין דגוד או אגוד, ובנידון זה אין אפשרות כפיה מכמה טעמים:

א. הש"ך בחו"מ סי' קע"א סק"א הביא כמה ראשונים דס"ל דבנשתתפו א"א גוד או אגוד. וכתבו האחרונים מהרי"א ענזול ס"ג ועוד פוסקים דיכול לטעון קי"ל כהני פוסקים, ולפי"ז בנידון זה אין אפשרות כפיה לגוד או אגוד, שהרי שניהם שותפים בקנייתו".

והנה, החת"ס בחו"מ סי' י"ב פוסק, שבשותפין אמרינן גוד או אגוד, אפילו שנשתתפו ע"י מקח. ועיין משפט שלום למהרש"ם סי' קע"ו סט"ו ס"ק כ"ח, והמשפט שלום מסיק בסוף דבריו, וז"ל:

"וגם אי הוי ספיקא דדינא י"ל דבשותפין דשניהם אינם מוחזקים זה יותר מזה כמ"ש בסי' קע"ט י"ל דבכה"ג במקום פלוגתא כל דאלים גבר וכמ"ש בס"ס קל"ט, וסברת הכנה"ג צ"ע למעשה". ולכן גם בשותפים עושים גוד או אגוד.

וכן נוקט השער המשפט בסי' קע"א סק"ד, ולכן טענתו אינה טענה כלל.

אולם גם לפי דברי הראשונים, ששותפין שנשתתפו ע"י מקח, לא אמרינן גוד או אגוד. הרי כתב הרא"ש בב"ב פ"א סי' י"ג, וז"ל:

"כתב הר' יוסף הלוי ז"ל דגוד או אגוד לא שייך אלא ביורשין או מקבלי מתנה אבל אם לקחו שנים בית שאין בו כדי לזה ולזה אין אחד מהן יכול לומר גוד או אגוד שהרי לדעת שיהו שותפין בו לקחוהו שניהם ולא למכרו איש אל אחיו. ונראין דבריו אם לא היה להם בית דירה ולקחוהו לדור בו, או אם היה להם בית דירה ולקחוהו להשכירו לאחר, אבל אם היה להם בית דירה ונפל או נשרף דירתו של אחד מהן או הוצרך למכור מחמת דוחקו יכול לומר לחבירו גוד או אגוד כיון שצריך לדור בו ואינו רוצה לדור עם אחר וכן נמי אם הוצרכו שניהם ליכנס לדור בו".

וא"כ נראה פשוט, שכיון שהאשה אינה מחויבת לגור עם בעלה, והרי צריכה קורת גג לחיות, הרי שבאפשרותה למכור הנכסים.

ועוד, שכל הטעם ששותפין לקחו בית ביחד, לא אמרינן גוד או אגוד, זה בגלל שנעשו שותפין על דעת כן, ולא למכרו איש אל אחיו. אולם, באיש ואשה, שנעשו שותפים בנכס, כיון שנישאו זה לזה, ברור שברגע שנתפרדה החבילה יכולים לומר גוד או אגוד. ודבר זה אין צריך לפנים.

ועוד טען אבי הבעל:

"שבאופן שיש הפסד ברור אין אומרים גוד או אגוד כמבואר בחת"ס חו"מ סי' י"ב, והכא יש הפסד ברור של החזרת מענקים והוצאות כונס נכסים".

הנ"ל לא הבין כלל מה שכתוב בחת"ס. דשם הנידון הוא, האם דבר שיש בו כדי חלוקה באופן שאם יחלקו אותו יש הפסד חומש, האם הוי כדבר שאין בו כדי חלוקה, ועבדינן בו גוד או אגוד או הוי כדבר שיש בו כדי חלוקה. אבל ברור שעכ"פ גוד או אגוד עבדינן.

ועוד נראה, דבדבר שיש בו כדי חלוקה, החת"ס מכריע, שאם יש הפסד חומש כשיחלקו אותו, הרי בשותפין הוי כדבר שאין בו כדי חלוקה. וכמש"כ שם, וז"ל:

"אבל בשותפין דגם בהו אמרינן גוד או אגוד וחלוקה משום דאמר אמינא יכילנא לסבול, ועכשיו איני יכול לסבול, נמצא מעיקרא נשתתפו ע"ד שלא לחלוק. ואם אירע אח"כ דבר שא"א שיסבלו זה את זה, לא יפסיד חלקו של זה הפסד חומש, מפני שזה אינו יכול לסבול. נמצא הוה כדבר שא"ב דין חלוקה".

ונראה דלפי מה שנתבאר לעיל, איש ואשה נשתתפו רק לזמן הנישואין עד לאחר הנישואין, או זמן שאין לבעל אכילת פירות כמורדת דמאיס עלי. וכשמגיע זמן שנסתיים השותפות, הרי נשתתפו ע"ד לחלוק. ולדעת החת"ס, אפילו שיש הפסד חומש עבדינן חלוקה.

ועוד כתב אבי הבעל:

"הרמ"א פוסק דגוד או אגוד. היינו, דוקא באומר או אני אקנה או שאתה תקנה. אבל אם אינו רוצה לקנות, אינו יכול לדרוש הכל ולחלק הממון. וא"כ לא מובן כלל על סמך מה פסקו שהכונס ימכור את כל הדירה בכפיה".

והנה הרמב"ם בפ"א משכנים ה"ב פסק כך, וז"ל:

"ואין העני כופה את העשיר לקנות חלקו, אלא אם כן אמר לו קנה ממני, או מכור לי והריני לוה וקונה, או מוכר לאחרים וקונים, הדין עימו".

והב"י בסעיף י"ב נוקט דדעת הרמב"ם דלא כדעת הרא"ש. ואף אם התובע אינו קונה הנכס לשימושו, אלא מוכרו לאחרים, אינו יכול לכופו בדינא דגוד או אגוד.

והב"י בסעיף כ"ז כתב, וז"ל:

"ואפשר דגם הרא"ש מודה בההיא דהרמב"ם. כיון שאין העשיר רוצה לקנות בשום סך, אבל הכא שהאלמנה רוצה לקנות כפי שוויה, אין לכופה למיגד בשביל תוספת דמים של זה".

והיינו, דאם הנתבע אינו רוצה לקנות כלל, התובע יכול לומר גוד או אגוד אף למכור לאחרים. ואם הנתבע רוצה לקנות, אין התובע יכול לומר: קנה במחיר שאחרים מציעים.

והב"ח כתב, שכשאין התובע יכול למכור חלקו בשוויה או פחות משוויה, יכול לומר גוד או אגוד למכור לאחרים. אולם, כשיכול למכור חלקו בשוויה או פחות משוויה, ובשביל תוספת דמים אומר לו גוד ביותר משוויה או אגוד בכך וכך שימכור לאחר, זה לא אמרינן. (והרא"ש לשיטתו שיש דין גוד או אגוד אפילו ביותר משוויה).

והדרישה בסעיף כ"ח פליג על הב"י בדעת הרא"ש, וכתב שם שלדעת הרא"ש אין דינא דגוד או אגוד, אא"כ התובע רוצה לקנות הבית לעצמו. אולם הרמב"ם פליג, וסבר שהתובע אומר גוד או אגוד כדי למכור הכל לאחרים.

ועיין אבן האזל פ"א משכנים ה"ג שביאר המחלוקת בין הרמב"ם והרא"ש. שלדעת הרא"ש, דינא דגוד או אגוד הוא משום דיש לכל שותף זכות תשמיש בחצר. וכיון שאינו ראוי לתשמיש בעד שניהם, יכול לומר גוד או אגוד כדי שיהיה לו אפשר להשתמש בחלקו. אבל על מכירה לאחרים בשביל תוספת דמים, אין לו זכות בזה. והרמב"ם סובר, דאינו משום גדרי זכות אלא דהוא דין מדיני בי"ד מגדרי כופין על מידת סדום, כיון שהוא יותר טוב לשניהם. ועל כן, גם מכירה לאחרים, מפני שהוא טוב לשניהם משום תוספת דמים נמי יש בזה גוד או אגוד.

ובנידונינו, לפי דעת הב"י, הרי פשוט שאף לדעת הרא"ש יכול לומר גוד או אגוד אף למכור לאחרים. כיון שהבעל אינו רוצה לקנות בשום סך. וכן, לפי דעת הב"ח, כיון שאינה יכולה למכור את חצי הדירה בשוויה אלא בהרבה פחות משוויה, הרי יש בזה גוד או אגוד. ולדעת הדרישה והש"ך בסק"ז כאשר אין האשה רוצה לקנות הדירה, לא אמרינן בזה גוד או אגוד.

ולדבריהם יש אפשרות למנות כונס נכסים בשני אופנים:

א. שחצי הדירה שבבעלות האשה תימכר לאחר, והלוקח יעשה גוד או אגוד עם הבעל.

ב. שהלוקח ילווה לאשה את דמי הדירה, והאשה תעשה גוד או אגוד לבעל, וכשתזכה בדירה תמכור ללוקח.

לאחר מתן עיקר פסק הדין וערעורו של אבי הבעל, כתב הבעל מכתב לבית הדין שאוסר את חלקו בדירה ב"קונם". והיינו, שכיון שחלקו בדירה יאסר לכל העולם, הרי אף לוקח לא יכול לקנות את הדירה, שהרי נאסר לו להשתמש בחצי מהדירה.

והנה, המרדכי בפרק גט פשוט סי' תרמ"ט כתב, וז"ל:

"נשאל לרבינו מאיר על אודות ראובן שהיה בקטטה עם זוגתו, ונתברר שקנה קרקעות, וציוה לכתוב בשם איניש דעלמא, שהיה קרובו. ונתברר שעשה כל זה כדי שלא תגבה אשתו כתובתה מאותם נכסים. והשיב, נראה לי כי צלל במים אדירים והעלה בידו חרס, וכו'. סוף דבר, כל היכא דאיכא למימר מאומד הדעת דאערומי קא מערים לאפוקי תקנתא דרבנן לאו כל כמיניה. וכה"ג איכא למימר גבי קונמות דאע"ג דקונמות מפקיעין מידו שעבוד אלמוה רבנן לשעבודא דבעל בפרק אע"פ כי היכי דלא תאסור מעשה ידיה לבעלה. וכן פר"ת דאלמוה רבנן לשעבודא דאיתתא מדפריך ר"פ המדיר. וכיון דמשתעבד לה היכי מצי מדיר לה ולא משני דקונמות מפקיעין מידי שעבוד, אלמא דאלמוה רבנן לשעבודא דאיתתא. וכן פירש ר"ת דאלמוה רבנן לשעבודא דבעל חוב דאלת"ה כל אדם יאסור בקונם נכסיו על בעל חובו, וכהנה רבות בתלמוד דע"י הערמה לא מצי לאפקועי תקנת חכמים וכו'. אבל מתנה זו דאערומי קא מערים לאפקועי כתובתה לית דין ולית דיין דגביא. ואם יוכל כל אדם לבטל תקנתא דרבנן, א"כ ניהוו מילי דרבנן כי חוכא ואיטלולא".

וכן כתבו התוס' בכתובות נ"ט ע"ב ד"ה קונמות והרא"ש בפרק אע"פ סי' ט"ז. ועיין בר"ן בפרק אע"פ (כתובות כ"ד ע"א בדפי הרי"ף) שדן בזה אי קונמות מפקיע מידי שעבודא דבע"ח. וכתב שאפילו אם אמרינן שקונמות מפקיע מידי שעבוד דבע"ח "ומיהו נראין הדברים דמשמתינן לי"ה עד דמתשיל אנדריה". ועיין בית יוסף יורה דעה סוף סי' רכ"א.

והרמ"א בחו"מ ס"ס קי"ז ס"ז הביא שתי הדעות בזה ולא הכריע. והש"ך ביו"ד סי' רכ"א ס"ק מ"ג כתב, דיש להחמיר דקונמות מפקיעין מידי שעבוד דבע"ח ומשמתינן ליה.

והנה האחרונים דנו מהו גדר הדין דגוד או אגוד, האם הוא בגדר מכירה והקנאה שחייבוהו חכמים למכור לחבירו את חלקו או לקנות את חלק חבירו, או שהוא דין חלוקה שתיקנו חכמים לחלוק את החפץ באופן שאחד יטול את גוף החפץ והשני יטול את הדמים.

ובפשטות נראה, אם הוי בגדר חלוקה הרי זה שעבוד של שותף כלפי חבירו לחלוק את החפץ, שהשותפים נשתעבדו לחלוק החפץ כדינו אפילו כשרוצה רק האחד לחלוק. ומשא"כ אם הוי תקנת חז"ל שאחד ימכור את החפץ לחבירו הרי שזה תקנת חז"ל למכור אחד לחבירו ולא שיעבוד של שותף כלפי חבירו. ועיין באבן האזל שנזכר לעיל. ועיין ב"חידושי רבי שמואל" ב"ב סי' י"ב מה שכתב בזה. וכתב שם, דלדעת הקרית ספר שגוד או אגוד הוי מדאוריתא ברור שזה זכות שיש לשותף לחלוק את החפץ באופן דגוד או אגוד. ועיי"ש.

והיה נראה לי לומר, שאם גוד או אגוד הוי דין חלוקה שהשותפים משועבדים אחד לחבירו לחלוק את החפץ באופן דגוד או אגוד א"כ יש לדון דהוי כעין שעבוד דבע"ח דחז"ל אלמוה לשיעבוד שלא יחול הקונם, ואף אם אסר בקונם על כל העולם, דפסק הרמ"א בחו"מ סי' קי"ז שחל הקונם, הרי כאן לא אסר על עצמו השימוש בדירה. והוי כקונם פרטי וכמש"כ התוס' בגיטין (מ', ב') ד"ה הקדש. ומשא"כ אם לא הוי שעבוד אלא דין חלוקה שעושים בית דין. וכמש"כ האבן האזל הנ"ל. ומחייבים את האחד למכור לחבירו אז חל הקונם דלא שייך בזה אלמוה לשעבוד דבע"ח.

ונראה, דלכו"ע בנידונינו הקונם חל. דהנה איתא בנדרים מ"ה ב' השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורין ליכנס לחצר, ראב"י אומר, זה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו.

ובגמ' שם דף מ"ו ע"ב מבואר, שמדובר בחצר שאין בה כדי חלוקה. ופירש הר"ן, דלראב"י אמרינן דיש ברירה, וכשמשתמש בה הוברר הדבר שמתחילה היתה קנויה לו לשעה זו. ולרבנן אין ברירה, והשותף אוסר את חלקו בחצר על חבירו. ואף שברור שכל זמן שלא חלקו את החצר נשתעבדו השותפים ליתן חלקם אחד לחבירו להשתמש בו, אפ"ה יכול לאסור על חבירו שלא להשתמש בחצר. (ועיין קצוה"ח סי' קי"ז סק"ו) דבזה לא אלמוה רבנן לשעבוד השותפים. וא"כ ה"ה כאן אף אם נאמר שנכסי השותפים משועבדים זה לזה לחלוקה של גוד או אגוד, הקונם מפקיע השעבוד וא"א לעשות גוד או אגוד.

אולם, לדינא נראה דיש לנדותו עד דמתשיל אנדרא. וכמו שכתב הר"ן, כיון דמערים להפקיע תקנת חכמים דגוד או אגוד.

(-) חיים יהודה רבינוביץ

בנידון שלפנינו טוענת האשה שזה כשלש שנים חי אתה הבעל בכפיה ובברוטליות, ותוך השפלה. כשצריך לקיים יחסי אישות לא ניתן למנוע זאת ממנו. למרות פטריות בעור שדממו אצל האשה, נכנס ויצא כרצונו, והגוף שלה דחה אותו. הוצע לבעל כדור נגד פטריות ולא קבל אותו, כך שנאלצה האשה להשתמש במרדים מקום. כמו כן לא התרחץ לפני כל יחסי אישות. מתוך הדרכה מוטעית המשיכה לחיות אתו למרות שנפשה בחלה בו. בין יתר דבריה אמרה האשה, שאמנם נכון שלא השכיב אותה בכח, אולם עם בן אדם מגעיל לא יכולה לחיות. לדבריה, התנהגותו היתה פראית, אנוכית וחסרת אחריות, לאור העובדות שכמעט שנה שלמה רחצה הילדים בחושך. כך גם בליל בדיקת חמץ, מבלי שינקוף אצבע בנקיון, מאשים אותה בהמצאות חמץ. כמו כן, הוא משתמש במילים בוטות כלפיה, תוך שימוש באמרת חז"ל "ובלבד שתעטרוני בזהובים", וזאת למרות שלדבריה שדד משכורתה ונהג בקמצנות.

לדברי הבעל משפחת האשה מסיתה את האשה שלא להשלים. הוא התרחץ לפחות פעם בשבוע. בנוגע לפטריות לא ידע שהיו בעיות כאלה, אך זה עומד בסתירה לדבריו שהתנהג כפי שחונך, לשים מרדים.

על כל פנים, לאור כל הדברים דלעיל נראה לביה"ד שיש מאיסות גמורה בבעלה באמתלא מבוררת של יחסי אישות בברוטליות והתנהגות לא הולמת כלפי האשה. בינתיים הבעל נעלם ולא ידוע מקום המצאו. האשה מבקשת למנות כונס נכסים לדירה למכירתה ולחלוקת תמורת הכספים ואבי הבעל טוען שמכיון שכיום מוכן לשלם פיגור המשכנתא אין כל סיבה להעמידה למכירה ע"י כונס נכסים.

בנידו"ד לאור כל החומר שבתיק לענ"ד יש לדונה כמורדת "דמאיס עלי" ובשים לב לדבריה בענין עונתה שמדבריה יוצא שרע ומר לה יחסי אישות לאור התנהגותו של הבעל, ואשה לחיים נתנה ולא לצער ודבריה משכנעים באופן הברור ביותר שמואסת בבעלה באמתלא מבוררת בין היתר שלבעלה לא היתה התחשבות מיוחדת בה בזמן שהיו לה כאבים ביחסי אישות ולאו כל כמיניה דבעל להגיד דיש "לה דין בעינא ליה ומצערנא ליה" דניכרים דברי אמת וגם בעלה לא הכחיש עובדא זו.

והנה יש לדון בנידו"ד אם נחשבת מורדת למרות שלא הוכרזה כמורדת. עיין חק"ל חאהע"ז סי' ל"ה דס"ל דמורדת דמאיס עלי אינה צריכה לשום הכרזה ועיין יבי"א ח"ה סי' י"ג דס"ל דאפ' בנידון שתובעת כתובתה דחשיבה כמורדת דבעינא ליה ומצערנא יתכן דלא נשוה אותה כמורדת גם לענין ההכרזה רק לענין הממון ובפרט שהרא"ש בכלל מ"ב סי' י"ג ס"ל אם תבעה כתובתה לא הופקע ממנה שם מורדת דמאיס עלי.

ויצויין שבשו"ת משפטים ישרים סי' רנ"א כתב שמחכים וממתנים לה ד' שבתות ובספר יחוה דעה מ"א סי' י"ג נקט כן להלכה ועיין עוד בספר תועפות ראם סי' קכ"ב ובספר שושנים לדוד דכתבו שיש צורך להתראות ולהמתנת ארבע שבתות. אולם עיין בספר תורות אמת בפי' לשו"ע דכתב דכיון שטוענת מאיס עלי מקילים עליה שהיא כאנוסה שלכן לדעת הרמב"ם והרי"ף כופין בבעל ויתן גט כיון שהוא מאיס עליה...ומ"מ ראוי להקל עליה הרבה...ואין מכריזים עליה לביישה משא"כ באינו מאוס עליה מכריזים עליה ד"ש ועוד שנה משנתו לאחר מכן. וכתב "משמע שאינה צריכה התראה אלא מיד הפסידה כתובתה". והנה דברים שכתב הרב המחבר סותרים למה שכתב הוא בעצמו בספר במשפטים ישרים וכבר עמד על הסתירה הזאת בספר תבו"ש סי' טל וכתב דאפי' אם הדברים סותרים קיי"ל כדבריו בתשובות. אולם עיין בספר דבר שמואל ח"א בהע"ז סי' י"ב שכתב על האפשרות דמורדת דמאיס עלי צריכה המתנה ובאמת שדבר זה קשה לשמוע ורחוק שיהיה זה, מהמפורסמות שבקדמונינו שמעולם לא ראינו בכתבי קדמונינו דבר זה כלל אדרבא ראינו להיפך ראינו... גם מאיזה טעם תתחייב בבזיונות אלו אם הוא מאיס עליה מחמת מעשיו הרעים או מאיזה דבר שיראה בעיננו שהאמת אתה עד שנאמר דכי היכי דבעינא ליה ומצערנא ליה עשו התראות אלו במקום הכרזות ה"נ דבמאיס עלי זה דבר שאין לו שחר כלל ואין השכל סובלו ורחוק שיהיה מאיזה פוסק מפורסם עיי"ש.

אולם עיין בתשובת יבי"א דמידי פלוגתא לא נפקא להביא פוסקים דס"ל דיש צורך בהתראות במאיס עלי. אולם עכ"פ בנידוננו דהיא מוחזקת בחלקה יכולה האשה לומר קי"ל שנחשבת מורדת ומאיס עלי למרות שאין התראות והכרזות.

ועכשיו נבוא לברר מהן הזכויות הבא בפירות בזמן מרידת האשה עיין ברמ"א שכתב "אבל נוטל פירות" (בנוגע למורדת דבעלו"ל) ובהמשך דבריו כתב ולאחר י"ב חדש אין לבעל עליה כלום וכן היא עליו מאחר שאבדה כתובתה אין לה כל תנאי כתובה ומקור הדין הזה הוא מדברי הטור בשם הרא"ש שנוטל פירות והטעם כתב הב"ח שם דאינו דומה למזונות שהפסידה ותמורת הפסד זה היא זוכה למעש"י והכא אינה יכולה לומר כן איני נפדית ואינך נוטל פירות מטעמים שכ' התוס' בפרק נערה שנתפתתה מ"ז ד"ה זימנין דלא מלו או משום דלא תטמע בין העכו"ם או משום דשאני פירות דידו כידה וזוכה בגוף הקרקע כל זמן שלא גרשה עיי"ש אולם כל זה הוא לדעת הרא"ש אבל לדעת הרמב"ם שמפסדת אחר ד' שבתות כתובתה כמ"ש הפוסקים בדעת הרמב"ם ומר"ן בטלו כל תנאי הכתובה גם בתוך השנה.

ועיין בב"ש סקט"ו דרצה ללמוד שהואיל והוא יורשה גם אחר י"ב חדש א"כ דין הוא שיטיל גם פירות לאחר י"ב חדש והביא שכ"כ בתשובת הרלב"ח בשם הרשב"א אולם בד"מ הביא בשם הרא"ש שאחר י"ב חדש אינו נוטל פירות ולשאלה הנשאלת כיצד מחלקים בין הפירות שאינו מקבל ביןירושה שאכן זכאי לה אחרי י"ב חדש וישב דאם הרא"ש סובר דירושה דאו' שפיר יש לחלק ביניהם.

ועיין ח"מ סק"ג בד"ה אין לבעל עליה כלום כלומר דאינו אוכל פירות אבל מ"מ יורשה וגם היא אינה רשאה לבזבז וליתן מתנה לשום אדם והב"ש תלה דין זה במחלוקת הרשב"א והרא"ש אם נוטל פירות אחרי י"ב חדש או לא דלהרשב"א שנוטל גם פירות אחר י"ב חדש א"כ מגלה הדבר שיש עוד אישות ביניהם וירושתו מדין בעל א"כ יוכל הוא למחות שלא תמכור כלום אבל להרא"ש כיון דאינו אוכל פירות מגלה הדבר שירושתו היא בתורת קרוב.

ועיין גם בהפלאה שתלה דין הח"מ בזאת ועיין עוד בהפלאה דסבר דבין להרשב"א אחרי י"ב חדש ובין להרא"ש תוך י"ב חדש ממה שתפסה אין לו פירות והנה כל מה שדנו עד עתה הוא במורדת דבעינא ליה ומצערנא ליה וצריך לברר מה הדין במאיס עלי עיין לחזו"א דכתב דבתוך י"ב חדש יש לו פירות ולאחר י"ב חדש אין לו פירות וזה לשיטתו שפסק כהרשב"א אבל לשיטת הרמב"ם ומר"ן דלא משהינן במאיס עלי י"ב חדש אין לו פירות מיד עם פס"ד שהיא מורדת והנה בנידו"ד דהדירה רשומה ע"ש שני הצדדים האשה מוחזקת ואין הבעל יכול להוציא ממנה פירות וכן אינו יכול למחות שלא למכור דיכולה לומר קי"ל כשיטת הב"ש דהמחאה תופסת תלויה באם יש לבעל זכות אכילת פירות ומה גם דהחזו"א בסי' ס"ט סעיף י"ג כתב דאינו מובן שיטת המהרי"ו וכי המוריש צריך לשמור רכושו ליורשיו? ומסיף החזו"א שאם המהרי"ו סובר שבעל לוקח הוי ולא הפסיד עדיין זכות זו אף שהפסיד פירי ניחא ומ"מ אפי' אם נאמר שיש לו תקנת אושא אינו בדין שלא תהא רשאה לכלותן כיון דעכשיו אין לו עליהם שיעבוד ואם הם עכשיו עדיין משועבדים לו ואינה רשאה למיכל קרנא איך התיר לה להתפרנס מהם משמע שאם מכרה לפרנסתה אין הבעל מוציאן מידי הלקוחות ובנידו"ד שהבעל הותיר אותה ללא משענת פרנסה יש מקום לומר שיכולה למכור גם לשיטת מהרי"ו שלא חילק בין השיטות כאמור ולכן יש כמה צדדים להקל לאשה למכור חלקה מצד שאין לבעל פירות וכשיטת המחבר ובפרט שלשיטת ההפלאה שלכל הדיעות אין הבעל אוכל פירות כיון שתפוסה מצד שהיא מוחזקת בחלקה וכן מכיוון שצריכה לפרנסתה יכולה למכור ויש להוסיף סיבה נוספת שמאחר דקנו שניהם דירה ע"ד לגור בה כדי שכל אחד לא יהיה תלוי בחסדי השני הו"ל כאילו התנו במפורש שלבעל לא יהיה לו זכות אכילת פירות בחלקה ובר מן דין י"ל שכל הנידון שדבר בו מהרי"ו דיש למחות שלא למכור מיירי במורדת דבעינא ליה ומצערנא ליה משא"כ במאיס עלי דאינה שבויה תחת הבעל להבעל לו ואם כי לענין כפיה לא כופין הבעל מ"מ בנוגע לרכוש י"ל דאבד הבעל זכויותיו בנ"מ בנוגע לפירות ולמכירת נ"מ ועכ"פ לאחר י"ב חדש לשיטות הסוברים דדין שהית י"ב חדש נאמר במאיס עלי או גם במאיס עלי ויצויין כי ודין י"ב חדש לא הוזכר לא במחבר ולא ברמא במורדת דמאיס עלי, ולכן י"ל דהפסיד זכויותיו עם מרידתה. ובר מן דין גם אם לא היתה האשה מוחזקת בנ"מ מצד רישום הדירה על שמה הרבה שיטות בפוסקים סוברים שמעמידים לרשותה נ"מ ונצ"ב במאיס עלי באמתלא מבוררת בנידו"ד גם לפני מתן הגט עיין בספר בית יעקב על השו"ע סי' ע"ז סעיף ג' על דברי הב"ש דהביא בשם הט"ז דבדינא דמתיבתא מוציאים ממנו רק בזמן הגט כתב וז"ל המעיין בט"ז יראה שלא כתב כן רק כשבא לזכות מכוח דינא דמתיבתא מה שהוא יותר על דינא דש"ס כגון בנדוניא אז אין מוציאים ממנו אלא אם כן תפסה שזה לשון הט"ז שם ומזה מיירי דווקא המתיבתא...וכן בנ"מ שזכתה לכו"ע וכבר הפסיד הבעל הפירות לשיטת הרא"ש אחר י"ב חדש ולשאר פוסקים אפי' תוך י"ב חדש וודאי דמוציאים ממנו אפי' אינו רוצה לגרשה, והנה בנידון דין הרכוש והכתובה אם חלים מיד עם אמירתה מאיס או לשיטות הסוברים אחרי י"ב חדש ישנה מחלוקת גדולה בין הפוסקים אם להחילו לפני הגט או אחרי הגט החל מענין הכתובה שלשיטת הריטב"א בשו"ת סי' מ"א וז"ל לדעת הרמב"ם דכופין אותו להוציא במאיס עלי ויוצאת בלא כתובה מ"מ אין קונסים אותו בכתובתה עד שיתן הגט וכ"כ בשו"ת חמדת שלמה אבהע"ז סי' נ"ח ובספר הלכות יד דוד פרק י"ד ולעומת זאת הרשב"ש עמוד 345 ס"ל מורדת דמאיס עלי מפסידה מיד כתובתה ועיין להרדב"ז ח"א סי' שס"ז דתלוי הדבר אם אמרה מאיס עלי ואיני רוצה בו ובכתובתו רק שיגרשני דאז תלוי בגרושין משא"כ באמרה סתם ועיין בתבואות שמש ס"ב וס"ג שהעלה שאין לתלות דין הממון הגרושין בפועל וזאת כפי שהעלה ביבי"א ח"ז סי' י"ז דס"ל הכי ועיין בפת"ש אות ז' שהביא בשם הגרע"א שבתשובת שבות יעקב סי' ק"ח פליג על הט"ז וס"ל שניתן לבד דין הממון במורדת לפני הגט וכן עיין בספר ויאמר יצחק שהביא מפי ספרים וסופרים הרבה שיטות דס"ל הכי ולכן בנידון דידן שהאשה מוחזקת בוודאי שיכולים לתת לה הרכוש לפני הגט בין היתר גם בטענת קים לי.

ולענ"ד יש להוסיף נימוק נוסף למכירת דירה שמאחר והבעל נעלם והותיר אותה וילדיה ללא משען ומשענה בכלכלתה ומדור יש לרדת לנכסיו ואם רכושו של הבעל מוכרים למזונות ל - 6 חודשים ק"ו שאפשר למכור נ"מ.

ולכן קם דינא שיש למנות כונס נכסים לחלוקת הרכוש ע"י מכירת הדירה וחלוקת תמורתה בין הצדדים.

(-) ציון אלגרבלי

ראיתי מ"ש ידידי הגר"צ אלגרבלי שליט"א, אשר הכריע למעשה כי יש לפרק את השיתוף בדירה, מאחר שיש כאן טענת מאיס עלי בטענה מבוררת, ובהתאם לנימוקים שצירף לכך.

אך לי יש כמה ספיקות, אם לקבוע שיש כאן טענת מאיס עלי, משום דגם לאחר כל הטענות הם גרו יחד וחיו יחד, למרות שיש לומר שהנסיבות הכתיבו זאת שהיא תמשיך לגור עימו יחד. וגם לטענות שטענה יש להסתפק טובא אם זהו גדר של אמתלא ברורה שראוי למאוס בו, ולפיכך לכל היותר היה נראה לנו כמאיס עלי בטענה שאינה מבוררת, ולפי דעת הבית יעקב בסוף סימן ע"ז, משמעות טענה שאינה מבוררת היינו שאין ברור לבית דין אם בגלל טענה כזו אכן ראוי למאוס בו, אך הטענה באמתלא אכן נתבררו לבית דין בהוכחות ברורות, ונידו"ד גם זה לא ברירא לן שפיר, ולמרות שאכן הבעל התנהג כלפי אשתו בחוסר התחשבות ובצורה גסה, עכ"ז קשה להכריע דהווי אמתלא מבוררת, ולפיכך היה נ"ל לדון זאת לכל היותר כאמתלא שאינה מבוררת, וכתבתי בפסק דין אחר עוד בשנת תשמ"ב בדוגמא זאת שלא ניתן לכפות לפרק את הדירה באמתלא שאינה מבוררת ולכן כאן בנידו"ד נראה ג"כ דלא ניתן לפרק את הדירה מספק.

אך כנגד זה נראה דיש לאפשר לאשה שהיא תשכיר את הדירה ותקבל את דמי השכירות, א. כדי לשלם את המשכנתא, ב. כדי לקבל מדור ומזונות עבור הילדים, מאחר שהבעל נעלמו עיקבותיו ומסתתר כדי לאלץ את האשה לקבל תכתיבים בתנאים לגט כפי רצונו, לפיכך אין כל הצדקה לקפח את הילדים במדור ובמזונות.

מכיון שכך יש להעביר לידיה את כל השכירות עבור האמור.

ועדין מספקא לי דיש מקום לומר דיש למכור את הדירה כדי לממש חובו למדור ולמזונות עבור ילדיו, ובאופן ששכר הדירה אינם מספיקים, וממילא אפשר לקחת מחלקו בדירה כדי לשלם את חובו האמור.

בכל מקרה יש לעשות כל מה שאפשר כדי לאתר את הבעל, כדי שלא יעגן את אשתו, כאשר גם הבעל יודע שאין כל סיכוי ואפשרות להשלים ביניהם, ולפיכך יש לסיים את הנשואין, לטובת שני הצדדים.

(-) יעקב אליעזרוב

בפנינו תביעת האשה לפירוק שיתוף בדירה. לאחרונה הבעל מסתתר ונעלמו עקבותיו. האשה תובעת למנות כונס נכסים למכירת הדירה המשותפת באשדוד, וזאת לאור מאיסותה בבעלה, עקב התנהגותו אליה בעניינים שבינו ובינה ובאופן כללי בחיים המשותפים. לדבריה, התנהגותו מאופיינת בברוטליות, השפלה וקמצנות. לכן, כלה ונחרצה אתה להתגרש.

עוד היא טוענת כי הותיר אותה ללא משענת כלכלית, ופירוק הדירה יעזור לה כלכלית. אבי הבעל הציג את עמדתו של הבעל, לאור היעלמותו. לטענתו, מאחר והבעל מוכן לשלם הפיגור במשכנתא אין כל סיבה למכירת הדירה.

לאחר העיון בית הדין מחליט שיש למכור את הדירה באשדוד ולחלק את תמורתה בחלקים שווים. יחד עם זאת, חלקו של הבעל יעוקל, בשלב זה, לצורך מזונות הילדים.

אם הצדדים לא ימכרו את הדירה בכוחות עצמם, תוך חודש ימים מהיום, יש לחדש את תוקף מינויו של כונס הנכסים.

פסק דין זה ניתן ברוב דעות.

לדעת המיעוט לא ניתן לפרק את הדירה מחמת ספיקא.

ניתן היום, ה' אב תשס"ג (03.08.2003).

(-) ציון אלגרבלי - אב"ד        (-) יעקב אליעזרוב - דיין        (-) ח.י. רבינוביץ - דיין