לפנינו בקשת האישה להתיר לה להינשא למר [מ'].

האישה התגרשה מבעלה [ב'] בתאריך כ"ז אדר תשע"ה 18/3/2015, ובתעודת מעשה בי"ד צוין שאם האישה תרצה להינשא ל[מ'] זקוקה לבירור ביה"ד.

בדיון הנוכחי הודתה האישה שכשנה לפני הגירושין, מר [מ'] עבר לגור עמה בדירתה ביחד עם בנה בן אחת־עשרה שנה, ולו תסמונת דאון. אך לדבריה, היא גרה עם בנה בחדר אחד ו[מ'] גר בחדר אחר. האישה מסרה שאמנם הייתה בקשרי ידידות עם מר [מ'], אך לא קיימו כלל יחסי אישות עד מועד הגט, ורק לאחר סידור הגט, עברו לגור בחדר אחד כולל קיום יחסי אישות.

ביה"ד שאל את האישה אם מוכנה ללכת לבדיקת פוליגרף, אך האישה סירבה בטענה שיש בכך השפלה.

הבעל לשעבר מר [ב'] עמד על דבריו, שהאישה בגדה בו כולל קיום יחסי אישות לפני הגירושין.

הופיע מר [מ'], ולמעשה גרסתו תאמה להפליא את גרסת האישה, כולל טענתו שאינו מעוניין להיבדק בפוליגרף בגלל ההשפלה שבדבר. התרשמותנו, ששני הצדדים "תאמו עמדות" ואינם דוברי אמת.

יש להוסיף, שלדברי האישה, בנה המשותף חי עמה באותו חדר לאורך כל התקופה עד הגירושין, ואלו [מ'] העיד, שהיו לילות שבהם הבן ישן עמו בחדרו ולא בחדר של האישה.

לאחר העיון בכל החומר שבתיק והנימוקים שיובאו בהמשך, אין ביה"ד רואה מקום להתיר למבקשת [גב' ב'] להינשא ל[מ']. להלן הנימוקים.

א. טוען חוזר וטוען
כאשר אנו בוחנים את דברי האשה בנוגע למערכת היחסים שניהלה עם הנטען, קיים הבדל בין הדברים שאמרה בפני בית הדין קודם גירושיה מהבעל לפני כשנה, לבין טענותיה הנוכחיות בפני בית הדין כאשר באה לבקש היתר להינשא לנטען.

בדיון שהתקיים בתאריך כ"ז אדר תשע"ה 18/3/2015, ובו אף סודר הגט, הופיעו הצדדים וכן ב"כ, ואלו דבריהם:

ב"כ האישה: התיק כבר חמש שנים מתנהל. האישה כבר חיה עם אהבה חדשה.

האישה: אני חיה עם מישהו אחר בשם [מ'].

הבעל: אני יודע שהיא חיה אתו כבר מזמן. אני אוהב אותה למרות שהיא אסורה עלי.

האשה לא הכחישה את דבריו.

לעומת זאת, כעת טוענת האישה בפני בית הדין: "לא היו יחסי אישות. חיינו יחד תחת קורת גג אחת". גם מר [מ'] הופיע וטען: "היא היתה על סף גירושין. לא היה לי איפה ללכת אז גרתי אצלה. אבל לא היינו יחד."

באופן פשוט, כאשר האישה אמרה ש"חיה עם מישהו אחר", כוונתה לחיים משותפים של בני זוג, על כל המשתמע, ובפרט לאור דברי בא כוחה של האישה לפיהם מדובר באהבה חדשה. יוצא אפוא שעתה האשה מתרצת את דבריה הראשונים, ואומרת שמשמעות אמירתה "אני חיה עם מישהו אחר" היא: אני חולקת עמו אותה קורת גג.

קודם שנדון בשאלה האם באמת קיים הבדל לדינא בין טענותיה השונות, יש לברר האם האשה אכן יכולה לתרץ את דבריה הראשונים. ועיין בט"ז (אה"ע סי' לז ס"ק כב).¹

נראה שנדון זה הוא גמרא ערוכה בבבא בתרא (דף לא ע"א):

"זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי, האי אייתי סהדי דאבהתיה היא, והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה [...] הדר א"ל: אין, דאבהתך היא, וזבנתה מינך, והאי דאמרי לך דאבהתי – דסמיך לי עלה כדאבהתי; טוען וחוזר וטוען, או אין טוען וחוזר וטוען? עולא אמר: טוען וחוזר וטוען, נהרדעי אמרי: אינו טוען וחוזר וטוען. ומודי עולא, היכא דא"ל: של אבותי ולא של אבותיך – דאינו טוען וחוזר וטוען; והיכא דהוה קאי בי דינא ולא טען, ואתא מאבראי וטען – אינו חוזר וטוען."

כלומר, בתחילה טען שהקרקע היא של אבותיו, ומאוחר יותר טען שקנה את הקרקע, ובמה שטען שהיא של אבותיו, התכוון לומר שהיה סמוך ובטוח על קרקע זאת כאילו היתה של אבותיו. מסקנת הגמרא היא שאם תיקן את טענתו לאחר שכבר יצא מביה"ד, אין שומעין לו.

וכן פסק השולחן ערוך (חו"מ סי' פ סעי' א):

"מי שטוען בב"ד טענה אחת ונתחייב בה, אינו יכול לטעון טענה אחרת שסותרת הראשונה [...] אבל אם בא לתקן טענה ראשונה ולומר: כך נתכוונתי, ויש במשמעותה לשון שסובל זה התיקון, שומעין לו. במה דברים אמורים, שלא יצא מבית דין. אבל אם יצא מבית דין, אין שומעין לו, דשמא למדוהו לטעון שקר."

במקרה שלנו, האישה תיקנה את טענתה זמן רב לאחר שיצאה מביה"ד, ונראה שתכננה היטב את אופן טענותיה בבית הדין. סמך לדבר מהאופן הזהה בו התנגדו היא והנטען בנוגע לבדיקת פוליגרף, בנימוק שהבדיקה משפילה, דבר שעורר חשד לתיאום גרסאות.

נימוק נוסף לכך שהאישה אינה יכולה לחזור ולטעון היא מפני שטענתה הראשונה הייתה בפני בית דין ונרשמה בפרוטוקול, ומצינו שכתב הר"ן בחידושיו (בבא מציעא דף כ ע"א) שאין אדם יכול לחזור בו מטענותיו שנכתבו ולטעון אחרת, וז"ל:

"שטרי טענתא פירוש שהיו כותבין הטענות כדי שלא יוכלו להחזיר בהן, דקודם שכתבו יכולין לחזור מפטור לפטור, כגון שאם אמר בתחילה לא לויתי חוזר ואומר לויתי ופרעתי, אבל משנכתבו טענותיהם אין רשאין לחזור, דכיון שלא חזרו בהן עד שנכתבו ודאי בדוקא הם טוענין."

כעין זה מצינו בשו"ת הריב"ש (סי' רחצ):

"ישמעו הדיינים טענות התובע וטענות הנתבע מפיהם, ויצוו לסופר הדיינין שישים טענותיהם בכתב, כפי אשר סדרו אותם מפיהם לפניהם, וזה למען לא יוכלו הכתו' לחזור בהם ממה שטענו בפניהם."

ופסק השולחן ערוך (שם): "יש אומרים שלאחר שכתב טענתו בשטר אינו יכול לחזור ולטעון, ואפילו בנותן אמתלא, ואפילו לא הוכחש". והוסיף הרמ"א (שם) בשם הריב"ש: "וי"א דהבית דין יכתבו הטענות, כדי שלא יוכלו לחזור ולטעון". וז"ל הסמ"ע (ס"ק י): "י"א שלאחר שכתב טענתו כו'. דכל דכתב, ודאי מידק דייק בטענתו."

לכאורה לפי זה גם בעלי דין שמודעים לכך שדבריהם נרשמים בפרוטוקול, לא יוכלו לחזור בהם מהטענות שנכתבו, ועיין בשו"ת מהרי"ט (ח"ב חו"מ סי' מו), שכתב:

"ועוד לפי מה שבא בשאלה שכל דבריהם וטענותיהם בספר הוחקו בכתב יד סופר בפני ב"ד מעתה שוב אינו יכול לחזור ולטעון כאותה שאמרו בסוף פרק קמא דמציעא מאי שטרי ברורין הכא תרגימו שטרי טענתא פי' הרא"ש טענות התובע והנתבע שלא ישנו את טענותיהם דהא עדיף מאתם עידי כיון שלכתחילה כל טענותיהם בספר נכתבים שלא ישנו דייקו טפי."

וכן מצינו באוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לארץ ישראל (עמוד עז):

"אכן כאן לדעת יש אומרים (חו"מ, סימן פ', סעיף ב') יש סיבה אחרת שבגללה אין לקבל את חזרת הבעל דין מטענתו הראשונה, וזוהי שהטענות וההודאה של הבע"ד נרשמו בביה"ד בפרטיכל. לדעה זו לאחר שכתב טענתו בשטר אינו יכול לחזור ולטעון אפילו בנותן אמתלא והרמ"א מוסיף בהגהותיו וי"א דהבית־דין יכתבו הטענות כדי שלא יוכלו לחזור ולטעון. וסברא היא, כי כוח הכתב יפה מטענה בעל פה. הבעל דין כשיודע הוא שדבריו ירשמו בפני בי"ד מדקדק בטענותיו יותר ואין כאן מקום לחזרה מטענה לא באמתלא ולא מפטור לפטור ומכל שכן לא מטענת פטור לפי סברת הטוען בלבד לטענה אחרת".

הן אמנם שיש מקום לחלק בין כתיבת שטרי טענות, בהם עסקו הראשונים הנ"ל, שהיו מיידעים את בעלי הדין על כתיבת טענותיהם, לבין פרוטוקול שנכתב בבית הדין כדבר שבשגרה, ואפשר שבעלי הדין אינם מתייחסים אליו באותה הרצינות ואינם מדייקים בטענותיהם כדרך שמדייקים בשטר. ועיין במ"ש הגר"י אונטרמן זצ"ל בשבט מיהודה (מילואים עמ' שב).

בשולי הדברים נעיר שאם אכן נשווה בין כתיבת הטענות בשטר לבין כתיבת פרוטוקול, אזי אף אם האשה היתה נותנת אמתלא לדבריה, שהסיבה לכך שטענה שחיה עם הנטען היא כדי שבעלה יגרשנה, אין מקבלים דבריה, כפי שפסק השולחן ערוך (שם) בסעיף ב. אמנם למעשה, עיין בשו"ת יביע אומר (ח"ג אה"ע סי' ו) שכתב דמהניא אמתלא אף על מה שנאמר בביה"ד, ולא כתב שבמקום בו נכתבו הטענות בפרוטוקול, אין אפשרות לחזור מהם. ופוק חזי מנהג בתי דינים בזמננו שמקבלים אמתלאות על טענות שנאמרו בפניהם והועלו על דפי הפרוטוקול. מכל מקום, בנדו"ד אין נפקא מינה בשאלה זאת, מפני שהאישה לא נתנה אמתלה לדבריה, וגם מצד טענתה השניה אין להתירה לבעלה, כפי שנבאר לקמן.

ב. כשם שאסורה לבעל, כך אסורה לבועל
במקרה שלפנינו, בין אם נתייחס רק לדבריה הראשונים של האשה, לפיהם ניהלה חיים משותפים עם הנטען, ובין אם נאמר שהאשה יכולה לחזור ולטעון שחיה עם הנטען תחת קורת גג אחת ללא יחסי אישות, עדין אין להתיר לה להינשא לנטען, ועל כך נאמר "כשם שנאסרה לבעל, כך אסורה לבועל" (עיין סוטה דף כה ע"א).

וז"ל השולחן ערוך (אה"ע סי' יא סעי' א):

"הנחשדת על אשת איש, אם היה לה קינוי וסתירה ולא שתתה מי המרים, הואיל ונאסרה על בעלה בשבילו, הרי היא אסורה ע"ז שנתיחדה עמו לעולם, כדרך שהיא אסורה על בעלה [...] מפי השמועה למדו, כשם שהיא אסורה לבעלה, כך אסורה לבועל."

הוסיף הרמ"א (שם): "וה"ה אם נאסרה בשבילו לבעלה, אסורה לו."

[ובביאור הגר"א (שם ס"ק ה) כתב בביאור הרמ"א: "ר"ל אף בלא קינוי וסתירה כמ"ש למטה בעידי כיעור או בשאר גווני כגון דמהימנא לו וכיו"ב". כלומר, אפילו אם לא נאסרה לבעלה ע"י עדים אלא משום שמאמינה, גם בכהאי גוונא נאסרה לבועל].

עוד כתב השולחן ערוך (שם):

"אבל אם לא קדם קינוי, ובאו עליה עדים שנסתרה עם איש זה, ובא ומצא דבר מכוער כגון שנכנסו אחריו ומצאוה עומדת מעל המטה והיא לובשת המכנסים או חוגרת אזורה, או שמצאו רוק למעלה מהכילה (או שראו מקום המנעלים הפוכים) (טור) או שהיו יוצאים ממקום אפל, או מעלים זה את זה מן הבור וכיוצא בו, או שראוהו מנשק ע"פ חלוקה, או שראו אותם מנשקים זה את זה, או שנכנסו זה אחר זה והגיפו הדלתות (במנעול), וכיוצא בדברים אלו (לפי ראות עיני הדיינים), אם הוציאה בעלה בדבר מכוער כזה, הרי זו לא תנשא לנטען."

ועיין עוד בשו"ע בהלכות סוטה (אה"ע סי' קעח סעי' יז–יח).

מדברי הגר"א הנ"ל בביאורו על הרמ"א אנו למדים כי עצם העובדה שהבעל האמין לאישה בכך שנאסרה עליו, די בה כדי לאוסרה עליו, ואין צורך בעדים, וממילא אסורה אף על הנטען. ועיין עוד בשו"ע (סי' קעח סעי' ט) וברמ"א (שם). לכן גם בנדו"ד שמשמעות דברי האשה היא שקיימה יחסי אישות עם הנטען והבעל הודה בפני ביה"ד: "אני יודע שהיא אסורה עלי", יש לאסור את האישה על הנטען.

[לגבי העובדה שהאישה הודתה עוד בזמן שהייתה אשת איש, עיין ברמ"א (סי' קטו סעי' ו) דאם יש רגלים לדבר, נאמנת. ועיין בפת"ש שם (ס"ק כה), וכן עיין בסימן קעח (שם) ].

גם אם נתייחס אך ורק לדבריה הנוכחיים של האישה, לפיהם חיה עם הנתבע תחת קורת גג אחת, מבלי שהיו ביניהם יחסי אישות, עדיין יש לאסור אותה על הנטען מצד הכיעור שבדבר, שפשוט שנדו"ד בו חיו יחדיו באותו בית, לא גרע מ"נכנסו זה אחר זה והגיפו הדלתות" (ועיין פת"ש סי' י"א ס"ק ח).

עיין באוצר הפוסקים (סי' יא סעי' א, ס"ק מז) בשם ספר יהושע (סי' פב), באשת ראובן שיצא עליה קול רינון מא' שנתאכסן בביתם ולא היו עדי כיעור ולא עדי יחוד, ואח"כ מת ראובן ורוצה הנחשד לשאת אותה לאישה, כתב שאם ישנו קול גמור, אפילו בלא עדי כיעור או יחוד אסורה לנחשד, אך כשאין קול גמור, מותרת לכתחילה לנחשד.

משמע, שעצם ההתאכסנות של הנחשד בבית האישה, נחשב כמעשה כיעור שאוסר אותה עליו.

עוד יעויין בספר לב אריה (להרה"ג אריה הורביץ זצ"ל, חבר ביה"ד הגדול) סי' יז, לעניין בעל שפרץ לבית האישה ומצא אותה עם איש זר ונעלו שמוטה ואף צירף צילומים לכך, וגם האישה הודתה כי נפגשה עם איש זה בשעות הלילה המאוחרות, אך נתנה אמתלא לדבריה, פסק שם, שיש להתייחס לזה כדבר מכוער ביותר הדומה לעובדות המובאות ברמב"ם והו"ד בשו"ע אה"ע (סי' יא סעי' א). אם כן, במקרה שלנו, שהאישה הודתה על לינת לילות רבים עם הנטען באותה דירה, ודאי שיש בכך מעשה כיעור האוסר אותה על הנטען.

בר מן דין, בדברי השו"ע, שלאחר שהביא דוגמאות למעשי כיעור, סיים וכתב: "וכיוצא בדברים אלו". והוסיף הרמ"א: "לפי ראות עיני הדיינים". וכתב בברכת אליהו בביאור דברי הגר"א (שם סק"ח): "וכן כל כיוצא בזה – שאם לפי ראות עיני הדיינים יש כאן חשש זנות, תצא אפילו בכיעור שלא נזכר כאן [...] אלא בכל דבר שלפי ראות עיני הדיינים הוי כיעור המעורר חשד זנות." (עיין שורת הדין יג, עמ' רסה).

גם בנדו"ד, לפי ראות עיני הדיינים, טענותיהם הנוכחיות של האישה והנטען אינם סבירות בעליל. הנטען לא עבר לגור בבית האישה עקב מצוקת דיור בלבד ולא שילם לאישה שכר דירה. האישה הודתה שהנטען עבר לגור בדירתה עקב קשרי הידידות שהיו ביניהם. במצב זה, אין כמעט ספק, שהצדדים קיימו יחסי אישות עוד לפני הגט.

ואף שלא היו עדים בדבר, יש לומר שעצם המציאות בה הם חיים בפרהסיא כאיש ואשה, מספיקה כדי לאוסרה על הבועל. וכעין זה מובא בשו"ת בית אבי (ח"ד סי' קנג) וז"ל:

"ומה שכתב כת"ר לסניף דאין אנו יודעים בודאות שהיה ביניהם הנהגת איש ואשתו רק שנודע בין שכינותיהם שגרים ביחד, גם זה אינו, דהרי אפילו אם נניח שזה אמת, מכל מקום לא עדיף מהיכא שיש עדי כיעור דמותרת לבעלה ואסורה לבועל כמו שכתבו התוס' יבמות (דף כ"ד בד"ה אמת) [...] ובשלמא אם האיש והאשה אומרים בפני הבית דין שלא הי' ביניהם שום מעשה אישות ולא נתייחדו יש לומר דאדם נאמן על עצמו [...] אבל בני"ד שנתיחדו בפרהסיא הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה. והיכא שטוען שלא בא עליה עדיין אינו נאמן, בפרט באנשים שאינם דתיים בודאי אינו יכול לעמוד על עצמו מלבעול בפרט זמן רב כמבואר בש"ס יבמות דף קי"א גבי יבמה שאמרה לא נבעלתי לאחר שלשים יום אינה נאמנת דלא מוקי אינש נפשיה מלבעול יותר משלשים יום."

ועיין בהמשך דבריו שתלה את הדבר במחלוקת הראשונים:

"אבל נראה דתלוי במחלוקת הראשונים רש"י והרא"ש והתוס' בכתובות דף ט' בסוגיא דפתח פתוח, דמקשה וכי תימא מעשה שהיה מפני מה לא אסרוהו, ומתרץ התם אונס הוה, ופירש"י קושיית הגמרא מפני מה לא אסרוהו וז"ל: על דוד שהרי עדים הרבה ידעו בדבר. והרשב"א בחידושיו הקשה על פירש"י דמנין לרש"י שידעו עדים בדבר ובאמת אין צריך לעדים דעלה קאמר כיון דאיהו ידע בה כעדים דמי, וכן בתוס' הקשו על פירש"י דנהי דידוע לרבים הוה על ידי זה שהביאה לביתו מכל מקום לא ראו כמכחול בשפופרת שבפני בני אדם לא שימש. ובשיטה מקובצת מביא בשם הרא"ש וז"ל מפני מה לא אסרוהו הרי עדים רבים ידעו יש מקשים וכי דוד היה שוכב עמה בעדים וכו', ולי נראה דלא קשה דכיון דדוד שלחם אחריה ונתייחד עמה בעדים אמרינן בכי האי גווני הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה. לפי פירושם דהיכא דנתייחדה בפרהסיא וידוע לכל, מיקרי עדים בדבר ונאסרה על ידי זה לבעלה. אמנם התוס' שהקשו על פירש"י פירשו דקושיית הגמרא אי אמרינן דפתח פתוח כשני עדים דמי מפני מה לא אסרוהו לדוד דכיון דדוד היה יודע בודאי שנבעלה ואעפ"י שעשה תשובה מכל מקום עכבה ואם היתה אסורה לו לא היה אותו צדיק לוקחה לו לאשה. ולפי פירוש זה נראה דס"ל דאעפ"י שהיתה עמו בפרהסיא שדרו ביחד מכל לא יכולים לאסרה על ידי היחוד לחוד כיון דליכא עדי ביאה. יוצא מזה דכל דבר זה הוא מחלוקת אם אשת איש נאסרת על בעלה היכא שנלקחה לבית איש אחר בפרהסיא דלשיטת רש"י והרא"ש נאסרת על ידי זה דמיקרי עדים בדבר ולהתוס' והרשב"א לא גרע זה מסתם יחוד שאין אשה נאסרת בזה וקושיית הגמרא מפני מה לא אסרוהו מפני שדוד בעצמו ידע."

ג. נוכחותו של הבן בדירה
יש מקום לדון, שמאחר והאישה הצהירה שהבן שלה חי עמם באותה דירה הרי הוא בבחינת "שומר" וניתן לקבל את הצהרת האישה וכן של הנטען שלא היו ביניהם יחסי אישות כלל עד מועד הגט.

אך יש לדחות זאת.

מובא בשולחן ערוך (אה"ע סי' כב סעי' י):

"מותר להתייחד עם אישה שיש עמה תינוקת קטנה שיודעת טעם ביאה ואינה מוסרת עצמה לביאה (מפני קטנותה), שאינה מזנה לפניה לפי שהיא מגלה את סודה."

עיין אוצר הפוסקים (שם ס"ק מג), שאין הבדל בין בת לבן, ואף בן יחשב כשומר.

במקרה שלנו, בן האישה שהוא בגיל 11 שנים, אינו נחשב שומר, וזאת מהטעמים הבאים:

א. עיין אוצר הפוסקים (שם ס"ק מב) בשם מהר"ם זיסקינד (סי' כו), שאם התינוקת היא בת האישה, אין בכך שמירה כי האישה (האם), לא מתביישת ממנה וכ"כ בספר מעשה נסים, והוסיף, שזה מדוקדק בלשון השו"ע "שיש עמה תינוקת", ולא כתוב "בתה."

לפי זה, מאחר ומדובר בבן האישה, אינו נחשב שומר. אמנם עיין שם באוצה"פ בשם הציץ אליעזר שלא חילק בין המקרים, וכתב שאף בן האישה נחשב שומר.

ב. עיין שם באוצה"פ (ס"ק מד), מהמקנה ופורת יוסף, שגיל "התינוקת" הוא בין 3־9 שנים. במקרה שלנו שמדובר בבן האישה ולא בבת, עיי"ש באוצה"פ, בשם המקנה ותפארת ישראל, שהדין בבן שונה מבת, ומגיל 9־13 יחשב שומר, אך בספר פורת יוסף וכן בספר עזר מקודש כתבו, שאין הבדל בין בת לבן, ובשניהם יהיה דין שומר עד גיל 9 שנים. במקרה שלנו, ממה נפשך, אין לבן דין שומר, או בגלל גילו־ 11 שנים, או בגלל מצבו השכלי, כאמור לקמן באות ג.

ג. עיי"ש מישכיל עבדי (ח"ה סי' כב), שאין הדבר תלוי בגיל, והכל תלוי בהתפתחות השכל, שיש תינוקות פקחים ומרגישים אפילו בשינוי כל שהוא מהרגיל והולכות ומספרות בשוק מה שראו עיניהם, ויש שלא כ"כ פקחים ולא מרגישים בקל, וע"כ צריך להיות בקי ומכיר בטיב התינוקת. לפי זה, מאחר ובן האישה בנוסף להיותו בן 11 שנים, הוא חולה במחלת תסמונת דאון, וודאי שהתפתחותו השכלית איננה ככל ילד בגילו, ולא יהיה שומר.

ד. אף אם נאמר שבן האישה הינו "שומר", במשך היום הבן נמצא מחוץ לבית ושני הצדדים נשארו לבד, וכן הצהירה האישה, שלפני הגט, הבן היה תמיד עמה ולאחר מועד הגט, היו זמנים שהבן היה לן מחוץ לבית אצל אחותו הנשואה. לפי כל האמור לעיל, אמירה זאת של האישה נראית לא אמינה ויותר מסתבר שאף לפני מועד הגט, היו ימים שבהם הבן היה אצל אחותו הגדולה ובכל מקרה לא נכח בבית והשאיר את הצדדים לבד ללא "שומר."

ד. מה הדין כאשר כבר היתה אסורה על בעלה קודם לכן
אלא שהיה מקום להסתפק מצד אחר, והוא שהבעל לשעבר טען בפני ביה"ד שנטען זה אינו האיש הראשון שהאשה היתה עמו בקשר, אלא היה לפניו אדם נוסף. אם נקבל את דבריו אלה יוצא שאיסורה של האשה על בעלה לא נבע מהקשר שלה עם הנטען, אלא מקשר עם אדם אחר. תורף הספק הוא האם איסורה של האשה לבועל נובע מחמת העובדה שנאסרה בשל בועל זה לבעל, דהיינו יש כאן כעין קנס לבועל על כך שאסר אשה זאת על בעלה, וממילא בנדו"ד בו לפי דברי הבעל כבר היתה אסורה לפני כן, אין לאוסרה על הנטען. או שמא איסורה של האשה לבועל הוא איסור עצמי הנלמד מגזירת הכתוב ואינו תלוי בכך שהבועל גרם לה להיאסר על הבעל.

המשנה למלך (פ"ב מהל' סוטה הל' יב) הסתפק בשאלה דומה, לגבי בועל שכלל לא אסר במעשהו את האשה על בעלה, כגון שנאנסה על ידו, שבכגון זה אינה נאסרת אם בעלה ישראל. וז"ל:

"דע דאשת ישראל שזינתה באונס או בשגגה מותרת לבעלה דכתיב והיא לא נתפשה הא נתפשה מותרת [...] אך אני מסתפק היכא דהיה הבועל מזיד אם אסורה לו. מי אמרינן שדין זה דאסורה לבועל הוא משום דאסרה לבעל אבל כל שלא אסרה לבעל שריא לבועל. או דלמא כל שהוא מזיד אסור בה..."

ועיין בדבריו שאפשר שהדבר תלוי בשני תירוצי הגמרא בכתובות (דף ט ע"א) לגבי היתרה של בת שבע לדוד. הגמרא מקשה ממעשה דוד ובת שבע: "מעשה שהיה מפני מה לא אסרוה?", דהיינו: מדוע לא נאסרה בת שבע על דוד המלך? ותירצה הגמרא בשני אופנים: א. התם אונס הוה. ב. כל היוצא למלחמת בית דוד גט כריתות כותב לאשתו. מהתירוץ הראשון יוצא שמאחר וביאתו של המלך נחשבת כאונס, ממילא אינה נאסרת על בעלה, ומשכך אינה נאסרת גם על הבועל. ומסכם זאת הרשב"א (שם): "אין איסורו של בועל תלוי אלא באיסורו של בעל". אמנם מהתירוץ השני עולה כי בת שבע כלל לא היתה אשת איש, וממילא לא ניתן ללמוד ממעשהו של דוד לגבי נדו"ד.

[ועיין בב"ש (סי' יא ס"ק ג) שהביא מהירושלמי, כי אם הבועל מזיד, והאשה שוגגת – מותרת לבעלה. ואם גירש – אסורה לבועל. ונראה שהירושלמי סובר כתירוץ השני בגמרא, לפיו בת שבע לא היתה אשת איש. וכתב שזו מחלוקת בין התוס' לטור, התוס' (שבת דף נו ע"א ד"ה ליקוחין) סובר דכיון דשריא לבעל, ה"ה לבועל, ואילו הטור סובר שאף שמותרת לבעל, מ"מ אסורה לבועל מאחר והיה מזיד].

ניתן להביא ראיה מפורשת לשאלתנו מדברי הראשונים בכתובות (דף ג ע"ב). וז"ל התוס' (שם ד"ה ולדרוש):

"ותירץ ר"ת דאין חייבין מיתה על בעילת מצרי דרחמנא אפקריה לזרעיה דמצרי, דכתיב (יחזקאל כ"ג) וזרמת סוסים זרמתם [...] ומתוך כך התיר ר"ת לבת ישראל שהמירה ובא עליה עובד כוכבים לקיימה לאותו עובד כוכבים כשנתגייר, דלא שייך למימר אחד לבעל ואחד לבועל בביאת מצרי דהויא כביאת בהמה".

ועיין שם בתוס' בדברי הריב"ם שקשה על ר"ת. וברא"ש (שם) הסכים להיתירו של ר"ת מטעם אחר, וז"ל:

ונ"ל לקיים פסק ר"ת ולא מטעמיה אלא משום דאמרינן (סוטה דף כו ע"א) ונטמאה ונטמאה אחד לבעל וא' לבועל היינו היכא שלא היתה אסורה לבועל אלא על ידי ביאה זו אבל בביאת עובד כוכבים דבלאו הכי היתה אסורה לו לא קרינן ביה ונטמאה אחד לבועל ונהי דנאסרה לבעל מ"מ לא ניתוסף בה איסור לבועל בביאתו כיון דבלאו הכי היתה אסורה לו..."

כלומר אין לאסור האשה על הבועל לאחר שנתגייר, מפני שהאיסור על הבועל חל מחמת האיסור שעל הבעל, ואילו כאן בזמן חלות האיסור על הבעל, כבר היה הבועל אסור על האשה לאחר שתתגרש מתוקף היותו גוי.

ובקרבן נתנאל (שם, אות ח) הביא משו"ת מהר"א ששון שלמד מדינו של הרא"ש, לדינה של אשה שזנתה מספר פעמים ע"י גברים שונים, דיש לומר שתהיה מותרת לבועל השני, מאחר וכבר נאסרה לבעלה מחמת הבועל הראשון, קודם שנבעלה לשני. וממילא מאחר ולא נאסרת מחמתו לבעל, גם אינה נאסרת לבועל [ויש להתיישב בדבר האם באמת ניתן ללמוד כן מדברי הרא"ש, ואכמ"ל]. וראה בבאר היטב (סי' יא ס"ק ד) שחלק עליו, וכן בפת"ש (ס"ק ד). ועיין עוד במה שהקשו עליו מהגמרא בסנהדרין, שהעדים הזוממים יכולים לומר שבאו לאסור אשה על בועלה השני. עיי"ש.

ומצינו בחידושי החת"ס (כתובות דף ט ע"א) שתלה את שאלתנו בדברי המשנה בסוטה (דף כז ע"ב):

"כשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל, שנאמר: 'נטמאה ונטמאה' (במדבר ה'), [פרש"י: וי"ו יתירא דריש 'אשר תשטה אשה תחת אישה ונטמאה'] דברי ר' עקיבא. א"ר יהושע: כך היה דורש זכריה בן הקצב. רבי אומר: שני פעמים האמורים בפרשה נטמאה ונטמאה, אחד לבעל ואחד לבועל".

והנה אם לומדים מהוי"ו, א"כ הבועל טפל לבעל, וממילא אם לא נאסרה לבעל, אינה אסורה לבועל. אולם אם לומדים מ"ונטמאה ונטמאה" ב' פעמים, אזי איסורו של הבועל הוא איסור עצמי, ואינו תולדה מאיסורו של הבעל.

מכל מקום, בנוגע לפסקו של מהר"א ששון, משמע מרוב הפוסקים שלא קיבלוהו (עיין בבאה"ט ובפת"ש דלעיל, וכן בשו"ת שרידי אש ח"א סי' קכז).

יתרה מכך, נראה שגם אם נאמר שאיסורו של בועל תלוי בשל בעל, ולכן באשה שנאנסה שאינה נאסרת על הבעל, לא תאסר על הבועל, מכל מקום עדיין אין להשוות זאת להיתרו של המהר"א ששון להינשא לבועל שני, דשאני הכא שמעשהו של הבועל השני מצד עצמו ראוי להביא איסור על הבעל, ורק מסיבה צדדית אינו אוסר על הבעל, מתוקף עובדת היותה אסורה לו זה מכבר ע"י הבועל הראשון.

מה עוד שבנדו"ד הכחישה האשה כל קשר אינטימי עם אותו אדם, ואף הבעל לשעבר לא טען בודאות שידוע לו שאכן קיימה יחסי אישות עם אותו אדם. לכן, עובדת איסורה של האשה על בעלה נוצרה דווקא על ידי חייה עם הנטען שעתה מבקשת היא להינשא לו, ועל כן גם לשיטת המהר"א ששון יש לאסור עליה את נישואיה לנטען.

ה. סירובם של האשה והנטען להיבדק בפוליגרף
דבר נוסף המערער את אמינותם של האשה והנטען הוא סרובם להיבדק בפוליגרף.

ז"ל השולחן ערוך הלכות טוען ונטען (חו"מ סי' עה סעי' א):

"התובע את חבירו בבית דין: מנה לי בידך, בית דין אומרים לו: ברר דבריך ממה חייב לך, הלוית אותו או הפקדת בידו או הזיק ממונך, שאפשר שהוא חושב שחייב לו ואינו חייב לו. וכן הנתבע, אם משיב: אין לך בידי כלום, או: איני חייב לך כלום, צריך לברר דבריו, דשמא טועה וסובר שאינו חייב לו, והוא חייב לו. ואפילו היה חכם גדול, אומרים לו: אין לך הפסד שתשיב על טענתו ותודיענו כיצד אין אתה חייב לו. הגה ואם אינו רוצה לברר דבריו, אם נראה לדיין שיש רמאות בדבר, יפסיד. ואם לאו, אלא שנראה לדיין שאינו יכול לברר, וכיוצא בזה, אין מחייבים אותו משום שאינו מברר דבריו, דאין אומרים לו: ברר דבריך, אלא משום כדי להוציא הדין לאמיתו, משום דנפישי רמאים (מרדכי פ"ק דב"מ והרא"ש בתשובה כלל ק"ז). וע"ל מה שכתבתי סי' ע"ב סי' י"ז."

ברמ"א הביא את תשו' הרא"ש שאם נראה לדיין שיש רמאות בדבר, יפסיד. וז"ל שו"ת הרא"ש (כלל קז סי ו):

"עוד שאלוהו הרבה שאלות, כי היה נראה להם כי רבי ישראל זה מסתיר דבריו ומשיב תשובות גנובות, ורצו לחקור ולדרוש ולהוציא הדבר לאמתו, ויפה כוונו, ונלאיתי לכתוב כולן שלמו' כל הטענות שעיקר הדין תלוי בהן, וקצת חקירות ודרישות. הנה אני רואה, שהדיינים חקרו ודרשו היטב, כדי שיברר רבי ישראל תשובותיו, כי היה תימא בעיניהם, איך פרעון גדול כזה יעשה במסתרים בקוצר זמן? וכוונו שיברר ר' ישראל דבריו, ודרשו ושאלו בכמה דברים שהיה ראוי שישיב רבי ישראל על כל שאלה ושאלה, כדי שיתברר הדבר ויצא הדין לאמתו, והוא הסתיר במחשך מעשיו ודבריו, ולא רצה להשיב על שאלותם, פן יתפס בדבריו ויתברר השקר, ומן הדין היה לו להשיב על כל חקירות ודרישות שעשו. כדאמרינן בפ"ק דסנהדרין (דף ז): אמר רבי שמואל בר נחמני, אמר ר' יונתן: כל דיין שדן דין אמת לאמתו, משרה שכינה בישראל, שנאמר: א־להים נצב בעדת אל; ואמרינן: לאמתו, זהו דין מרומה, כשבא לפניו דין מרומה, יש לו לדיין לחקור ולדרוש בכל מיני חקירות ודרישות עד שיצא הדין לאמתו..."

כן מובא בשולחן ערוך (חו"מ סי' טו סעי' ג־ד), וז"ל:

"וכשהיה רואה הרא"ש באומדנא דמוכח שהדין מרומה, היה כותב ונותן ביד הנתבע שאין לשום דיין להשתדל בדין זה, במה דברים אמורים, שהתובע רמאי, אבל כשהנתבע רמאי, אין הדיין יכול להסתלק שלא ישתכר הרמאי ברמאותו, אלא ידרוש ויחקור יפה לבטל רמאותו, ואם נראה לו באומדנא דמוכח שהוא חייב, יחייבנו אם הוא דיין מומחה ויחיד בדורו."

מוסיף שם הרמ"א: "ויכול אפילו להשביע במקום שאינו חייב שבועה מצד הדין, אם עושה כדי לברר האמת."

עיין בסמ"ע (שם ס"ק יג ד"ה באומדנא דמוכח), וז"ל:

"וכן אם הנתבע אינו רוצה להשיב על כל דבר שחוקר אותו, ודאי רמאי הוא, ויכול לפסוק לו כאלו השיב לו ונתברר השקר, כן כתב הרא"ש שם בתשובה."

ועיין בתשובת מהרש"ם (ח"ב סי' כד וח"ו סי' קלג) בשם הכסף משנה (פ"ג מהל' סוטה ה"ב), שאישה האומרת איני שותה (את המים), דינה כאומרת אני טמאה.

היוצא מהנ"ל, שאם הנתבע מסרב לשתף פעולה ואינו רוצה להשיב על מה שנחקר, יש בכך "דין מרומה", וניתן לפסוק כאילו השיב והתברר שהוא שקרן.

כעין זה מצינו בשו"ת "עטרת דבורה" (סי' נא) בפסק דין שעסק בחיוב גט בעקבות התחמקות מבדיקת פוליגרף שהוסכם עליה בבית הדין. הבעל טען שיש לחייב את האישה בגט עקב בגידה. האשה הסכימה לבדיקת פוליגרף, ואח"כ חזרה בה. וז"ל פסק הדין:

"על כן מאחר שהצדדים הסכימו בבית הדין שבדיקת הפוליגרף תחשב כבדיקה אמינה ומחייבת, יש תוקף להסכמה זו ובכך תוצאות הבדיקה יחשבו כראיה מוכחת ככל שהדבר נוגע לענייני הממון הכרוכים בחיוב הגט. והתחמקות מהבדיקה, מוכיחה את טענת הצד השני.

ניתן להביא ראיה שההתחמקות מהבדיקה מוכיחה את דברי הצד השני, מההלכה הפסוקה ברמב"ם הלכות סוטה פרק ג' הלכה ב' שסוטה המסרבת לשתות מהמים המאררים תצא בלא כתובה, ובאר הכסף משנה הלכות סוטה – "דכיון שפחדה מלשתות מוכחא מילתא ודאי שהיא טמאה, שאילו היתה טהורה לא היתה נמנעת מלשתות, והכי אמרינן בירושלמי פרק היה נוטל, סבר ר"ע האומרת איני שותה כאומרת אני טמאה לך."

גם בנידון דנן, כתוצאה מההסכמה שהושגה בבית הדין והתוקף שניתן להסכמה זו, בדיקת הפוליגרף תחשב עבור הצדדים כבדיקה מהימנה לחלוטין ככל שהדבר נוגע לענייני הממון בדיוני בית הדין, וכפי הנאמנות המוחלטת שהיתה בזמנו לבדיקת המים המאררים. על כן התחמקות מבדיקה כזו נחשבת כאמירת האשה – "טמאה אני לך"...

בנוסף, יש יסוד למסקנה הנ"ל, מתשובת הרא"ש כלל קז [...] שאם הנתבע אינו רוצה להשיב על כל דבר שבית הדין חוקר אותו ודאי רמאי הוא, ובית הדין יכול לפסוק כאילו השיב והתברר לבית הדין. ועיי"ש ברא"ש שבאר שאם נראה לדיין שאם היה בעל הדין משיב היה בתשובתו כדי לברר את הדין, והלה מתחמק מתשובה יעשה הדיין כאילו השיב ונתברר שקרו ויחייבנו מאומד הדעת אע"פ שאינו יכול לברר שקרו בבירור.

ונראה שלעניין זה אין הבדל בין התחמקות מתשובה בחקירת בית הדין ובין התחמקות מביצוע בדיקה המחוייבת כתוצאה מהסכמה והחלטת בית הדין, סברת הרא"ש [...] תיאמר באותה מידה גם בנסיבות של התחמקות מהבדיקה האמורה, מפני שכתוצאה מהתחמקות זו לא ניתן להשלים את בירור המשפט כנדרש."

ועיין עוד בפסקי דין רבניים (כרך יב, עמ' 93), וכן בשורת הדין (יג, עמ' רסג).

במקרה שלנו, האישה הצהירה במהלך הדיון שהביעה את הסכמתה בפני מזכיר ביה"ד להיבדק בפוליגרף. משמע שבדיקה זאת קבילה בעיניה, לכן חזרתה של האישה מהסכמה זאת בטענה לא עניינית, מטילה צל כבד על מהימנותה.

לאור האמור, דוחה בית הדין את בקשת האישה להינשא למר [מ'].

פסק הדין מותר לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של בעלי־הדין.

ניתן ביום ד' בטבת התשע"ו (16.12.2015).


------------------
1 בביאור דברי הט"ז והב"ש שם (ס"ק נב), עי' מאמרו של הרה"ג צבי יהודה בן-יעקב שליט"א, "פס"ד בענין ברור מעמד אישי" (שרידים, גליון כ"ב, שבט תשס"ג, עמ' שלד–שלה).