לפנינו בקשת האישה לקביעת מעמדה האישי.

בתאריך ה' כסלו תשע"ה (27/11/2014) פתחה האישה באמצעות בא כוחה תביעה לבירור מעמדה האישי.

כתב התביעה נסוב רק על עניין קביעת מעמדה, אם כנשואה או פנויה, כאשר המגמה בכתב התביעה היתה להכיר במבקשת כנשואה על פי דין תורה.

בתאריך כ"ה אדר תשע"ה (16/03/2015) התקיים דיון ראשון. לדיון הופיעו הצדדים וב"כ.

עם תחילתו של הדיון הוברר כי התביעה להכרזת האישה כנשואה לאיש מתקיימת כהליך מקביל לתביעה רכושית המתנהלת בבית המשפט.

לפני כ-15 שנה, בשנת 1999 הכירו הצדדים, כאשר האישה הייתה בת 31, גרושה עם שני ילדים, והאיש בן 48, אלמן עם ארבעה ילדים.

הצדדים חיו כעשר שנים חיי חברות, ואין חולק כי בשנים אלו לא היה לחייהם המשותפים אופי של חיי נישואין. לפני חמש שנים, בשני אירועים שונים, התקיים טקס בו העניק האיש לאישה טבעת משובצת יהלומים הנושאת את האות הלועזית הראשונה של שמו. מעיון בכתב התביעה עולה כי על נתוני האירוע הראשון קיימת סתירה בין דברי בא כח האישה לבין דברי האישה בדיון, כאשר לדברי בא כח האישה (בסעיף 5 לכתב התביעה) במעמד זה נכחו ילדי האישה ו"למיטב זיכרונה של התובעת נכחו אנשים נוספים שאינם זוכרת אותם כעת", ואילו בדיון שהתקיים בתאריך כ"ה אדר תשע"ה (16/03/2015) אמרה האשה (שורות 7-6 לפרוטוקול) כי היו נוכחים באירוע ילדים ומשפחה, ובהמשך (שורות 33-32) אמרה כי הנוכחים היו בנה וביתה. בכל מהלך הדיון לא אמרה האשה כי היו נוכחים אנשים נוספים, בעת שהעניק לה האיש את הטבעת ואמר, לטענתה, "הנה הטבעת, את אשתי לכל דבר". לשאלת בית הדין (שורות 27-26) אם דיברו מעניין קידושין לפני נתינת הטבעת ענתה האשה "כן, הוא אמר לי שהוא רוצה שאהיה רק שלו".

האירוע השני התקיים בביתו של האיש, כאשר היו נוכחים בנותיו וחתניו. לשאלת בית הדין אם היו עוד אנשים באירוע, ענתה האישה "אולי עוד אורח או שניים" (שורה 34). יש לציין כי בתחילתו של הדיון אגב אורחא, ציינה האישה כי היו נוכחים באירוע גם אורחים. לדבריה, במעמד זה חזר האיש ונתן לה שוב את אותה הטבעת, ובמהלך הנתינה אמר לה "את אסורה לכל העולם, את רק שלי". בהמשך אמרה (שורה 44) "איני זוכרת אם הוא חזר על המילים (כלומר כפי שאמר במעמד הראשון) שם". לשאלת בית הדין אם אמר לה "הרי את אשתי", ענתה האישה בשלילה.

טענות האשה
א. יש לראות את נתינת הטבעת בשני האירועים הנ"ל כקידושין הלכתיים מהטעמים הבאים:

1. במעמד, למיטב זיכרונה, היו אנשים נוספים שיכולים לשמש עדים.

2. בנה של התובעת יכול לשמש עד קידושין, למרות היותו קרוב משפחתה (סעיף 5 לכתב התביעה ופרוטוקול הנ"ל) כשלטענת ב"כ האשה - "הוא פסול מבחינתה אך לא מבחינתו".

ב. יש לדון גם בתוקף קידושין בעד אחד, גם כאשר אין הודאה על אמיתות הקידושין מפי שניהם.

ג. עצם ייחודם זה לזה, ולכל הפחות ייחודה של האישה לאיש, מעידים או יכולים להוות מציאות של נישואין ביניהם, ובנוסף, הצדדים חיים יחד ומתנהלים כבעל ואשה לכל דבר ועניין, ומאחר שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות יש לראות בזה כקידושין.

ד. יש לראות בטקס הקידושין לכל הפחות כנישואים אזרחיים.

טענות האיש
א. הטבעת אמנם ניתנה, אך לא במסגרת קידושין, אלא כמתנת יום הולדת. כמו כן בנתינת הטבעת לא נאמר "הרי את אשתי". יצויין כי על עובדה זו אין חולק.

ב. מעולם לא חיו יחד חיים משותפים כבני זוג, היו פירודים לסירוגין והיה ברור כי לא הייתה כוונה להינשא.

ג. לבני הזוג לא היתה מניעה להינשא על פי דין, ואילו היו רוצים להינשא היו עושים זאת כמקובל, ומשלא עשו כך - אין תוקף לקידושין פרטיים.

לאחר הדיון מיום כ"ה אדר תשע"ה (16/03/2015) ניתנה החלטה בה נאמר כי בית הדין ממתין לתגובת הצדדים להצעתו לניסיון "שלום בית".

בתאריך ג' ניסן תשע"ה (23/03/2015) הגישה באת כח האיש בקשה ובה הודעה על כשל בניסיון ההידברות בין הצדדים. משכך, זימן בית הדין את הצדדים לדיון הוכחות.

בתאריך א' חשוון תשע"ו (14/10/2015) התקיים דיון הוכחות, הופיעו עדים שנחקרו על ידי באי כח הצדדים ועל ידי בית הדין.

המסקנה העולה מחקירתם של העדים היא, כי לא קיימת עדות על מעשה נתינת טבעת. העדים כלל לא נכחו בזמן נתינת הטבעת, ועיקר העדויות נסובו ותמכו בטענת האישה כי הצדדים מתנהלים כבעל ואשה לכל דבר ועניין. הבעל לא מכחיש עובדות אלו.

הכחשות בין הצדדים בקבלת הקידושין
במקרה שיש הכחשה בין האיש והאשה, אם היו קידושין, מצאנו במשנה (קידושין סה.):

האומר לאשה קדשתיך, והיא אומרת לא קדשתני - הוא אסור בקרובותיה, והיא מותרת בקרוביו. היא אומרת קדשתני, והוא אומר לא קדשתיך - הוא מותר בקרובותיה, והיא אסורה בקרוביו.

ובראשונים פירשו כי הטוען שהיו קידושין, נאסר בקרובותיה, מטעם דשוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, דהיינו - האדם קבע על עצמו איסורים מכוח טענתו, ולאחר דיבור זה, עליו לנהוג כאילו המציאות היא כדבריו, ולכן נאסר בקרובותיה של אותה אשה כאילו באמת נשאה. ומבואר כי כאשר קיימת הכחשה בין הצדדים בעניין עצם הקידושין, אין הודאת האחד מועילה לגרום חוב כלשהו לצד שנגד, אלא רק לחוב לעצמו מכוח הדין הנ"ל.

אולם, היה מקום לבעל דין לומר כי יש לחלק בין הנדון המבואר במשנה לבין נידונינו, מאחר שייתכן שדין המשנה מדבר רק באופן בו קיימת הכחשה על עצם מעשה הקידושין, ולכן פסקה המשנה שאין בטענת האישה בכדי לחוב לאיש, אולם ייתכן כי אם קיימת הודאה מצד האיש על עצם מעשה נתינת הטבעת, אלא שהאיש והאשה חלוקים במהות הנתינה, שלדברי האישה הטבעת ניתנה לה בתורת קידושין, ואילו לדברי האיש הוא נתן את הטבעת בתורת מתנה, הרי שקיימת ריעותא בטענת האיש, ודין המשנה אינו מספיק כדי לקבוע שאין בטענת האשה לחוב לאיש.

אך יש לדחות טענה זו מכמה טעמים:

ראשית, אילו לחילוק זה היה משמעות הלכתית, לא לישתמיט חד מהפוסקים שיחלק בכך. ועוד, דזיל בתר טעמא, מאחר שהנחת היסוד קובעת כי מי שרוצה לחוב לחברו עליו הראיה, אין משמעות לסיבה שבגללה טוען האיש שלא התקיימו קידושין, אם מפני שלא הייתה כלל נתינה, או מפני שכוונת הנתינה היתה לשם מתנה ולא לשם קידושין.

ראיה לכך אפשר למצוא בתלמוד ירושלמי (קידושין פרק ג' הלכה א'):

לא הוחזק השליח בעדים, הוא אומר לעצמי קידשתי, והיא אומרת לראשון, השני - כאומר לאשה קידשתיך והיא אומרת לא קידשתני, והיא - כאומרת לראשון קידשתני והוא אומר לא קידשתיך.

הירושלמי אשר נפסק להלכה בשלחן ערוך (אבן העזר סימן ל"ה סעיף ט"ו), מדבר באופן בו אין חילוקי דעות שאכן התבצע מעשה נתינת קידושין, אלא שהשליח טוען שכוונת הנתינה הייתה לקדש את האשה לעצמו, ואילו האשה טוענת שהתכוונה להתקדש למשלח, על דין זה קובע הירושלמי כי דינו שווה לדין אומר לאשה קידשתיך, וכמשנה דידן.

עדות בקידושין מוכחשים
אולם, צריך להבין כיצד תיתכן הכחשה בין האיש והאשה אם התקיימו קידושין ביניהם, הרי ידוע שאין קידושין בלא עדים, ואם כן העדים יכולים להעיד אם האמת כדברי האיש או כדברי האשה. הגמרא (קידושין סה.) דנה בעניין זה:

איתמר, אמר רב נחמן אמר שמואל, המקדש בעד אחד - אין חוששין לקידושיו, ואפילו שניהם מודים. איתיביה רבא לרב נחמן, האומר לאשה קדשתיך, והיא אומרת לא קדשתני - הוא אסור בקרובותיה, והיא מותרת בקרוביו, אי דאיכא עדים, אמאי מותרת בקרוביו? ואי דליכא עדים, אמאי אסור בקרובותיה? אלא לאו בעד אחד? הכא במאי עסקינן - כגון דאמר לה קידשתיך בפני פלוני ופלוני, והלכו להם למדינת הים.

הגמרא מקשה ממה נפשך, אילו היו עדים במהלך הקידושין - הרי הם יכולים להעיד כדברי האומר שהתקיימו קידושין, ואם אין עדים - הרי בלאו הכי הקידושין אינן תקפים. מסקנת הגמרא היא שמדובר שהאומר שהיו קידושין טוען שאמנם היו עדים בשעת הקידושין, אך הם הלכו למדינת הים ואי אפשר להביאם עתה לבית הדין להעיד, ובאופן זה פסקה המשנה שרק האומר שהיו קידושין נאסר בקרובים.

ובנידון דידן, טוענת האשה שהיו עדים כשרים על מעשה קבלת הקידושין אלא שכעת אינם לפנינו, והבעל מכחיש טענה זו, ועל פי המבואר בסוגיא, בטענה זו לכל היותר יכולה האשה להשית על עצמה איסורים, מכוח הדין של שוויא אנפשה חתיכה דאיסורא, ואולי תצטרך האישה גט לחומרא ובהמשך נדון בכך, אך אין בכוח טענת האישה לקבוע חובות של האיש כלפיה.

עדות נסיבתית בקידושין
אמנם מצינו דעה בפוסקים כי גם ראייה נסיבתית בקידושין מוגדרת כעדות ומועילה לקידושין וממילא יוצרת חיובים הדדים. הנה ידוע שבקידושין צריך עדי קיום שיראו את מעשה הקידושין, היינו נתינת כסף או שווה כסף מיד האיש ליד האשה. מה יהיה הדין באופן שהעדים הסיחו דעתם לרגע ולא ראו את הנתינה ממש.

המרדכי פרק האומר (סימן תקל"א) כתב וז"ל:

דאפילו לא ראו הנתינה, אין לבטל הקידושין. אם ראו דבר המוכיח, יכול[ים] להעיד כאלו ראו גוף המעשה, דהא אמרינן הן הן עידי יחוד, הן הן עידי ביאה, אף על גב דלא ראו הביאה, מכל מקום אם ראו היחוד - הוי כמו שראו הביאה.

ביאור דבריו, דמאחר ומצאנו בקידושי ביאה, שאין צורך בראייה ממשית של מעשה הקידושין אלא די שיראו העדים את הייחוד שנעשה לצורך הביאה, הוא הדין בקידושי כסף או שווה כסף, אין צורך בראייה ממשית של נתינת הטבעת, אלא די שיראו מעשה המוכיח על קיום מעשה נתינה, כדי לקיים את הקידושין. ומיניה נלמד, שהעדים אשר הופיעו לדיון מיום ג' ניסן תשע"ה (23/03/2015) יוכלו לשמש לכאורה עדות נסיבתית, כי מאחר שעל פי דבריהם חיו והתנהלו הצדדים כזוג נשוי, והציגו עצמם לכל כבעל ואשה, יכול הדבר להעיד על קיומו של מעשה קידושין.

אולם מנגד מצאנו לרשב"א בתשובה (שו"ת חלק א' סימן תש"פ) שלכאורה חולק על ייסוד זה של המרדכי:

השיב עוד, בשנים שהיו עומדים אחרי גדר בית אחד, ושמעו שאמר ראובן ללאה התקדשי לי באתרוג, אבל לא ראו נתינה ממש. ואפילו ראו האתרוג יוצא מתחת ידה, אין כאן חשש של כלום. ואפילו היא מודה שלקחתו לשם קידושין, דעדות ראיה דידיעה בעיא ממש.

ובבית שמואל (סימן מ"ב ס"ק יב') ביאר טעמו:

הרשב"א בתשובה כתב דוקא בביאה אמרינן כן, משום דאי אפשר לראות כמכחול בשפופרת, גם יש לומר אש בנעורת ואינו שרפה, אבל בקידושין צריכים לראות המעשה ממש.

דהיינו, דעת הרשב"א לחלק בין קידושין בביאה שלא ניתן לראות את מעשה הקידושין ממש, ובנוסף לכך קיימת חזקה בעצם הייחוד על מעשה ביאה, לבין קידושי כסף שאפשר לראות את הנתינה ממש, וגם אין חזקה שאם רצה לתת לה ודאי נתן לה, ולכן יש להצריך בקידושין ראייה ממשית על מעשה נתינת טבעת ולא די בראייה נסיבתית.

הבית שמואל (שם) הביא דברי הטור (בחושן משפט סימן צ') שכתב בשם הרמ"ה שבדיני ממונות (מדובר בתקנת נגזל בחובל בחברו) אפשר לקבל אף עדות ידיעה בלא ראיה, וכתב שלפי זה יש לומר שדעת הרמ"ה כדעת המרדכי, שאף בקידושין מהני עדות ידיעה בלא ראיה. אולם עיין אבני מילואים (סימן מ"ב סעיף קטן ח') שכתב שאין הכרח לפרש כן בדעת הרמ"ה.

ומאחר שמצאנו מגדולי הפוסקים הסוברים כן, ייתכן שהיה מקום לקבל עדותם של העדים שהופיעו בבית הדין כעדות נסיבתית על הקידושין.

אלא שהפתחי תשובה (אבן העזר סימן מ"ב ס"ק יב') הכריע כבר בדין זה וז"ל:

עיין בתשובת חוות יאיר (סי' י"ט) שכתב דדוקא בנידון דהרשב"א שם, ששני עדים היו עומדין אחורי הגדר ושמעו לשון הקידושין שקידש את פלונית באתרוג, ולא ראו הנתינה, דאף על פי שאחר כך יוצא האתרוג מתחת ידה, אינן קידושין, דמאן לימא לן שנתן לה בשעת אמירה, דילמא זמן מה בתר הכי יותר מכדי דבור לה, או לא נתן כלל בידה רק הניחו ולקחה, וכה"ג אנפי טובא כו' מה שאין כן בחופה הנעשית לפני קהל ועדה, נ"ל דסגי בשמיעה להיות עד נאמן, אם היא יוצאת וטבעת קידושין בידה כו' ע"ש. ועל פי זה, מה שכתב הב"ש ס"ק י"ב דהמרדכי פרק האומר פליג על הרשב"א, יש לומר דלא פליג, רק המרדכי מיירי באופן שאין שום ספק והוי כעדי יחוד. וכן מצאתי בספר המקנה שכתב על דעת הב"ש הנ"ל - ונראה דאין כאן פלוגתא, דרשב"א מיירי בענין שיש להסתפק שנתן לה במתנה אף ששמעו שאמר לה שתתקדש לו בזה, אולי חזר בו ונתן במתנה, והמרדכי מיירי באומדנא דמוכח טפי, כגון שעמדו אצל המקדש והמתקדשת, וראו הטבעת בידו, ושמעו שאמר הרי את מקודשת לי בזה, אלא שהעלימו עין בשעת נתינה ומיד ראו הטבעת בידה, בענין שאי אפשר לה לומר שלא רצתה לקבל בתורת קידושין ונתן לה במתנה, ידיעה כזו ודאי מהני.

נמצא שלדעת החוות יאיר והמקנה, אין כאן מחלוקת, ומה שחידש המרדכי שאפשר לקבל עדות נסיבתית לקיום קידושין, והשווה זאת למה שאמרו חז"ל הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, חידוש זה נאמר דוקא כאשר אין ספק בקיומו של מעשה הקידושין, אלא שיש רק חסרון שלא ראו ממש את המעשה, דומיא דעידי ייחוד, כל שהעדות הנסיבתית אינה מותירה מקום להסתפק כי התקיים מעשה קידושין, מועילה עדותם כאילו ראו את מעשה הקידושין ממש, ובזה אף הרשב"א מודה. ומה שפסק הרשב"א שעדות נסיבתית אינה מועילה, הוא באופן שאף אם נקבל עדותם, עדיין אין הוכחה גמורה שמעשה קידושין אכן קרה, ואנו יכולים להסביר את המציאות שהעידו עליה, אף מבלי שהתקיים מעשה קידושין, ובאופן זה אין בעדותם כלום לכל הדעות.

התברר איפוא שאין בדברי המרדכי שום מקור לקבל עדות העדים שהצדדים התנהגו כזוג נשוי, כאילו היא עדות שהתקיים מעשה קידושין, שהרי רבים הם הזוגות שחיים יחד באותה דירה במשך שנים ארוכות, ללא חופה וקידושין, ושומרים אמונים זה לזו באהבה ואחווה, וחיים כבעל ואשה לכל דבר, ובהרבה מקרים אפילו השכנים אינם יודעים שהצדדים לא נישאו ובטוחים שהם זוג נשוי, "ובתוך עמי אנכי יושבת".

ועיין למורינו ורבינו הגאון הרב עובדיה יוסף זצוקלה"ה שהאריך בעניין זה בשו"ת יביע אומר, בחלק ד' אבן העזר סימן ה' סעיף ז' ובחלק ט' אבן העזר סימן ב' סעיף ג'.

המורם מהאמור לעיל שאין לראות בצדדים כנשואים על סמך העדויות שהתקבלו, שהרי העדים לא ראו כלל את מסירת הטבעת, והבעל טוען שנתן לאשה את הטבעת במתנה ולא לשם קידושין, וכפי שכתב בפתחי תשובה הנ"ל, כל שאפשר להסביר את העדות באופן שאין הכרח שהתקיימו הקידושין, אין מקור לקבל עדות נסיבתית, ואם כן האישה שטוענת שהיו קידושין אינה נאמנת לחוב לבעל בטענה זו, ולכל היותר תהה נאמנת לחוב לעצמה, ונדון אותה לחומרא כאשת איש, עם כל ההשלכות שבדבר.

אם יש להצריכה גט לחומרא
על פי מה שנתבאר לעיל, אם טענה האשה שהיו עדים במעמד הקידושין אלא שאינם לפנינו להעיד על המעשה, קובעת הגמרא (קידושין סה.), כי יש צורך בסידור גט לחומרא, וזאת מאחר שהאישה לדבריה היא אשת איש, וממילא בדיבורה אסרה עצמה לכל העולם, ואם כן כדי להתירה מבקשים מהאיש שיגרש אותה בגט, וכל זמן שלא גירשה עדיין באיסורה עומדת. וז"ל הגמרא:

אמר שמואל - מבקשין ממנו ליתן גט, אמר רב אם נתן גט מעצמו - כופין אותו ליתן כתובה. איתמר נמי, אמר רב אחא בר אדא אמר רב, ואמרי לה אמר רב אחא בר אדא אמר רב המנונא אמר רב, "כופין" ו"מבקשין". תרתי? הכי קאמר, מבקשין ממנו ליתן גט, ואם נתן מעצמו, כופין אותו ליתן כתובה.

והטעם ש"מבקשין" ממנו ולא כופים אותו, ביאר הבית שמואל (סימן מ"ח ס"ק ב') משום שיש לו הפסד בדבר, שהרי אחר שמגרשה - אסור לו לישא קרובותיה. והטעם שאסרוהו חז"ל בקרובותיה, שאם יהיה מותר, יש חשש שאלה שיודעים שנתן גט לאשה, יסיקו מכך שהיתה באמת אשתו, ואם לאחר מכן יראו שנושא קרובותיה, יאמרו שמותר לאדם לשאת קרובות אשתו לאחר הגירושין. ומאחר שיש לאיש הפסד מסוים אם ייתן גט, שמעתה אין לו אפשרות לשאת קרובותיה, והוא טוען שמעולם לא קידשה, אין כופין אותו לתת גט אלא רק מבקשים.

הלכה זו נפסקה בשולחן ערוך (אבן העזר סימן מ"ח סעיף ו'):

כל מקום שאמרנו שאמרה האשה לאיש קדשתני, והוא אומר לא קדשתיך, מבקשים ממנו שיכתוב לה גט להתירה. הגה: ואז נאסר בקרובותיה, הואיל ונתן לה גט.

אלא שבהלכה זו קיימת הסתייגות (שולחן ערוך אבן העזר סימן מ"ח סעיף ה'):

כל אלו שטוענין הקידושין, כשטען הטוען שהיו שם עדים והלכו להם למדינה אחרת או מתו, אבל אם הודו שהיו הקידושין בלא שני עדים, אין כאן קידושין.

דהיינו גם באופן בו האישה עומדת על דבריה כי קיבלה קידושין מהאיש, אם לדבריה לא היו עדים כשרים במעמד הקידושין, אינה זקוקה אפילו לקבל גט לחומרא.

ובמקרה דידן אין עדים כשרים שהיו במעמד, אלא רק קרובי משפחה. גם על הצד שהיו עדים, וטענה ברוח זו נטענה בכתב התביעה - "למיטב זיכרונה של התובעת נכחו אנשים נוספים שאינם זוכרת אותם כעת" - הרי האשה לא יודעת מי היו העדים, ואם כן אינו דומה למקרה בגמרא. התם יודעים מי העדים ורק הלכו למדינת הים, ויש אפשרות שיחזרו, ותוכל להביאם לבית דין ויעידו על מעשה הקידושין שהיה. אך בנדון דידן, לעולם לא יתברר לבית דין שהיו קידושין, שהרי אין יודעים מי העדים כלל.

ומעתה יש לדון על מהות העדות הקיימת בקידושי הצדדים. התבאר לעיל כי עדות נסיבתית אינה מועילה לקיום קידושין, ואילו היתה זו העדות היחידה, הרי שהאישה היתה מותרת להינשא לאחר, בלא גט. החשש שמתעורר הוא כי ייתכן שהיו עדים כשרים במהלך האירוע, שראו את מעשה הקידושין, היינו נתינת הטבעת מהאיש לאשה, ואמירת דברים שעניינם קידושין, והאישה אינה זוכרת את זהותם של העדים. לצורך ביאור העניין יש לחקור את מהות העדות בקידושין. לצורך כך נביא את דברי הרשב"א שדבריו נפסקו בשולחן ערוך (אבן העזר הלכות קידושין סימן מ"ב סעיף ג'):

צריך שיראו המקדש והמתקדשת את העדים, אבל אם ראו אותם שנים מהחלון, והם רואים ואינם נראים לו או לה, אינה צריכה ממנו גט.

מבואר כי מלבד העניין שעדות הקידושין אינה "עדות לבירור", היינו עדות לברר אמיתות המעשה, אלא "עדות לקיום", היינו עדות היוצרת חלות במעשה, קיים גם תנאי הכרחי כי פרט לחיוב העדים לראות את מעשה הקידושין, צריך גם שהמקדש והמתקדשת יראו את העדים המעידים על מעשה הקידושין, וחסרון בראייתם את העדים פוגם בקידושין. לשם המחשה אפשר לומר, שכמו שהאשה צריכה לדעת שהיא מקבלת טבעת לשם קידושין, וכל שאינה יודעת, אינה מקודשת, אף אם יאמר הבעל שמקדש אותה בטבעת, כך צריך שהאשה תראה את עדי הקידושין, וכל שלא ראתה את העדים המקיימים את הקידושין, הרי אין הקידושין ברי תוקף.

הרושם שעולה מדברי האישה בפרוטוקול הדיון מיום כ"ה אדר תשע"ה (16/03/2015) באמרה "אולי עוד אורח או שניים", הוא, כי אינה זוכרת בבירור אם היו עדים, וממילא אם נקבל את דברי הרשב"א כפשוטם, כי ראיית האשה את עדי הקידושין היא חלק ממהות הקידושין, הרי שאפשר לומר שיש אומדנא שכל מקדש ומתקדשת, יזכרו באופן ברור כי היו עדים כשרים במעמד הקידושין, כפי שוודאי הם זוכרים כי בשעת הקידושין נתן האיש לאשה את טבעת הקידושין, והכא שהאשה אומרת שאינה זוכרת אם היו עדים, אפשר להכריע ולומר שכלל לא היו עדים כשרים במעמד הקידושין.

אמנם אף על פי שכך עולה בפשטות מדברי הרשב"א, מכל מקום לא מלאני ליבי לחדש דין חמור בהלכות אשת איש על סמך פרשנות בדברי הרשב"א לחדש, וחיפשתי לתמוך יתדותיי בדברי האחרונים ז"ל. וז"ל אבני מילואים (סימן מב ס"ק ו):

אבל כל היכי דבעי כוונה לעדים, כמו בגיטין וקידושין, דהאיש והאשה צריכין שניהם כוונה שיהיו הקידושין בעדים, והמקדש בלא עדים לא הוי קידושין כלל, אמנם בספר קצות החושן סי' ל"ו סק"א שם כתבנו דראוי ונכון לכל מסדרי קידושין לייחד עדים כשרים בשעת קידושין, שלא יהא ח"ו שום גמגום בשורש קדושת ישראל ע"ש.

הרי מפורש בדבריו, כי החשבת וייחוד העדים על ידי המקדש והמתקדשת, הם חיוניים למעשה הקידושין, ורק כאשר העדים הופכים על ידי הצדדים להיות חלק ממעשה הקידושין מקבל מעשה הקידושין תוקף הלכתי, אך כאשר אין כוונה מפורשת על ידי האיש והאישה להכניס את העדים במעשה הקידושין, ושיכוונו לקדש בפני עדים, הקידושין אינן ברי תוקף. ומאחר שהאישה העידה על עצמה שמסופקת בכלל בקיומם של העדים בשעת הקידושין, באומרה שנכחו במעמד הקידושין קרובי משפחה "ואולי עוד אורח או שניים", ואף אם היו שם עדים כשרים, אינה זוכרת את זהותם, הרי זה מוכיח בוודאות כי בשעת הקידושין לא הייתה בכוונתה להתקדש בפני עדים, ואם כן מעשה הקידושין לא קיבל תוקף הלכתי, ולקמן יורחב עוד בביסוס קביעה זו.

אף אם נרצה לקבל את דברי האשה, הרי היא עצמה מסתפקת אם היו עד אחד או שנים ולרוב הפוסקים אין חוששים לקידושין שנעשו בפני עד אחד. ומה עוד, שהאיש מכחיש את כל המעשה, וכבר כתב הרמ"א בסימן מב' סעיף א' שאם יש הכחשה, לכו"ע אין חוששים לקידושין בעד אחד.

וכל שכן בנדון דידן, ששאר האנשים שהיו נוכחים באירוע היו בני משפחתה, שפסולים לעדות, הרי באנו למה שכתב מרן הבית יוסף בתשובה (סי' ב' די"א ע"ב), שאפילו לדברי הסמ"ג והמרדכי שמחמירים בדין המקדש בעד אחד, הני מילי בעד אחד בלבד, אבל כשנמצא שם גם עד אחד פסול, אין כאן עדות כלל, וכדתנן (מכות ה:) שנים שנמצא אחד מהם קרוב או פסול, עדותן בטלה. וכן כתב רבינו ירוחם בשם הרמ"ה, שהמקדש בפני עדים והאחד מהם קרוב, מתירים אותה להינשא לכתחילה בלא גט.

ועל כל פנים הרי יש לנו ספק ספיקא להקל, שמא הלכה כרוב הפוסקים ומרן השולחן ערוך שהמקדש בעד אחד אין חוששים לקידושיו, ואם תמצא לומר שיש לחוש לדברי הסמ"ג והמרדכי שכתבו שחוששים לקידושיו, שמא הלכה כמאן דאמר שכל שנמצא שם עד אחד קרוב או פסול, לכולי עלמא אין חוששים לקידושיו.

ידיעה על עדים פסולים כאשר מצויים גם כשרים
אולם יש לדון באופן בו נכחו במעמד הקידושין עדים שעל פי דין פסולים לעדות, כגון קרובי משפחה וכדומה, ודעתם של המקדש והמתקדשת היתה להחשיבם כעדים לקידושין, מאחר שלא ידעו שקרובים פסולים לעדות, אולם היו במעמד הקידושין גם עדים כשרים, אך לא היתה דעת הצדדים להחשיבם כעדי קידושין, האם באופן זה אפשר לומר שמאחר שייחדו עדים לקידושין אף שהם פסולים מעשה הקידושין יקבל תוקף? אמנם תחסר הידיעה על קיומו של המעמד שלא ניתן לקבלה מפי הפסולים אך לצורך כך אפשר יהיה לקבל את עדות הכשרים אף ללא שהוכרזו על ידי הצדדים כעדיהם שהרי כעת עדותם אינה עדות המחלה את מעשה הקידושין, אלא רק להודיע לנו שכך היה.

ובאמת דין זה תלוי במחלוקת הפוסקים בטעם דברי הרשב"א.

דעת החלקת מחוקק (סימן מ"ב ס"ק ח') בביאור דברי הרשב"א, כי ההכרח בהמצאות עדים בשעת הקידושין הוא, כי רק אם נוכחים עדים במעמד הקידושין, יש לנו אמת מידה לדעת את רצינותם וגמירות דעתם של המקדש והמתקדשת לקידושין. ואמנם, כל שלא היום שם עדים, אף אם יצהירו הצדדים כי כוונתם היתה לשם קידושין לא יהיה תוקף לקידושין, אך טעם הדבר הוא מפני שאין אנו יודעים שאכן זו היא כוונתם, אך לדבריו באופן תיאורטי לו יהיה בירור אחר שהצדדים גמרו בדעתם לקדש ולהתקדש, הקידושין יהיה תקפים גם ללא עדי החלות, ונוכל להסתפק בעידי ידיעה בלבד. וממילא לנידון שלנו אפשר לומר שמאחר שאשה זו אינה מכירה בדיני כשרות עדים, ייתכן שכוונתה היתה להתקדש בפני הקרובים שאמרה שזוכרת בבירור שהיו, וכוונה זו יוצרת גמירות דעת למעשה הקידושין ומחילה אותם, וכאשר נצטרך עדות על המעשה, נוכל להסתפק בעדות הכשרים. ובמקרה זה מאחר שהדיון הוא רק לקבוע האם מכוח הדין של שוויא אנפשיה ייצרה האשה איסורים על עצמה מחמת דיבורה, אין אנו זקוקים אף לעדות הידיעה לצורך חיוב בגט לחומרא.

אך המהרי"ט (בחידושיו על הרי"ף קידושין מג.) אינו מסכים להבנה זו וז"ל:

יש להסתפק אם קיבלה קידושין בפני שנים ונמצאו פסולים, והיו שם עידי קידושין כשרים אחורי הגדר שאינה יכולה לומר רצתה לשחק בו, שהרי לא ידעו בפסוליהן של העדים כגון שהיה פסולן נסתר וכגון דאיתזום בתר הכי וקי"ל עד זומם למפרע הוא נפסל, מי אמרינן כיון דלקידושין נתכוונה, תתקדש על פי אותן עדים שאחורי הגדר, ותו, כי אמרה נתכוונתי להתקדש באמת מהו, ומסתברא דאינה מקודשת עד שתכוין לעדים, דנהי ד"אתם עדי" לא בעי, מכל מקום בעינן שידעו עדים שהיא רואית אותן, דהואיל ואין יכולים להעיד על מה שבלבה, הרי הוא כמקדש בלא עדים.

ומבואר מדבריו כי אף באופן שקיימת גמירות דעת לקידושין, כגון באופן הנ"ל, עדיין אין מעשה הקידושין מקבל תוקף, עד שידעו הצדדים שהכשרים הם עידי קידושין, ויש לבאר אם כן שככל הנראה חולק המהרי"ט על החלקת מחוקק בטעם דין הרשב"א, וסובר כי תפקיד העדים אינו מתבטא רק ביצירת גמירות דעת אצל המקדש והמתקדשת, ואף כאשר קיימת גמירות דעת הלכתית, עדיין אין הקידושין תקפים, ולדבריו בנידוננו לא יועילו ראייתם של הצדדים את העדים הפסולים בשעת הקידושין לצורך יצירת חלות קידושין.

ומצינו לבית שמואל (סימן מ"ב ס"ק י"א) שכתב כן באופן מפורש וז"ל:

ואם הקידושין היה לפני עדים פסולים והם לא ידעו דעדים הם פסולים, ועדים אחרים כשירים ראו ג"כ מרחוק הקידושין והם לא ראו את העדים אלו י"ל דתליא בשני טעמים הללו, לטעם שכתב הח"מ הוי קידושין, דהא כוונתם היה לשם קידושין, כיון דלא היו יודעים דהם פסולים, אבל לטעם מהרי"ט אף בכה"ג לא הוי קידושין.

ואם כן, מאחר שהדין תלוי במחלוקת, מידי ספק לא יצאנו, אלא שבספר אבני מילואים (סימן מ"ב ס"ק ז') כתב להכריע בהבנה נוספת לדברי הרשב"א וז"ל:

אמנם לענ"ד נראה דכה"ג לאו קידושין הוא ולא מטעם מוהרי"ט אלא משום דגיטין וקידושין בעינן עדים לגוף המעשה ובעינן כוונתן לקידושין גם לעדים צריך שיכוונו המקדש והמתקדשת. וכן מצאתי בריטב"א פ"ב דקידושין (מג:) ז"ל ואף על גב דלא בעינן בקידושין אתם עדי, צריך שיהיו העדים שם, ולא מהני הטמין עדים אחורי הגדר, חדא, דהא לא חשיבי עדות בדבר שגוף הדבר צריך לעדות אלא בדבר שצריך עדות משום שיקרי, ועוד, דהוי מצי למימר לא שתקתי אלא בשביל שלא ראו עדים, וכסבורה שלא הועיל קידושיו והוי ליה כמקדש בלי עדים דאין חוששין לקידושין. עד כאן לשונו. וא"כ בזה שהיו הכשרים אחורי הגדר לא הוי קידושין מטעמא שכתב הריטב"א דלא מהני עידי הכמנה כלל בדבר שצריך גוף הדבר לעדים, והיינו משום דנהי דקידושין לא בעי "אתם עדי" אבל כוונה לעדים מיהו בעי, דהיינו ששניהם יכוונו לקדש בפני עדים וא"כ הכא שהעדים נמצאו פסולים, תו לא מהני כלל מה שהיו עדים כשרים אחורי הגדר, דעדי הכמנה לא מהני כלל כיון שלא היתה כוונתם לעדים הטמונים, וכמו שכתב הריטב"א בטעם הראשון דהיכא שגוף הדבר צריך עדים לא מהני עדי הכמנה וא"כ בנ"ד לא הוי קידושין ודו"ק ועמ"ש בסק"ו.

דעת האבני מילואים, שטעמו של הרשב"א בצורך העדים הוא, שכדי ליצור חלות קידושין, יש למקדש והמתקדשת לכוון לעשות המעשה בפני עדים, והעדים אשר בפניהם הם מתכוונים לעשות את מעשה הקידושין, הם שנותנים תוקף למעשה, וממילא הכרח הוא שאותם עדים יהיו כשרים ולא מועילה עדות אחרים כשרים שלא היתה דעת המקדש והמתקדשת עליהם, ואם כן לדבריו לא ניתן להפריד בין העדות המחילה את הקידושין לעדות הידיעה בהם.

העולה אם כן, כי האבני מילואים והמהרי"ט בדעה אחת כי למעשה קידושין הנעשה באופן שהמקדש והמתקדשת ידעו מנוכחות העדים הפסולים, אך אינם יודעים בבירור את היו שם עדים כשרים, באופן שהדבר מצביע שודאי שלא הייתה כוונה מפורשת לייחד את העדים הכשרים לקידושין, אינן תוקף לקידושין, וזאת אף אם היה ידוע כי נכחו גם כשרים במעמד.

ועיין מה שכתב בעניין זה מורינו ורבינו הגאון הרב עובדיה יוסף זצוקלה"ה בשו"ת יביע אומר (חלק ו' אבן העזר סימן ו' סעיף ד' והלאה, ובחלק ז' אבן העזר סימן י"ח).

אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות
יש להתייחס לדברי בא כח האישה שיש לראות בעצם חייהם המשותפים כבעל ואישה, כמעשה קידושין, מחמת שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וודאי כיוון לקידושין וכבר התבאר לעיל כי לקידושי ביאה אין צורך בעדים על עצם המעשה אלא די בעדות נסיבתית.

מקור הדין מובא במסכת כתובות צ.:

קטן שהשיאו אביו - כתובתה קיימת, שעל מנת כן קיימה. גר שנתגיירה אשתו עמו - כתובתה קיימת, שעל מנת כן קיימה.

וכן בגיטין פא.:

משנה. המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי, בית שמאי אומרים, אינה צריכה הימנו גט שני, ובית הלל אומרים צריכה הימנו גט שני. אימתי? בזמן שנתגרשה מן הנשואין. ומודים, בנתגרשה מן האירוסין שאינה צריכה הימנו גט שני, מפני שאין לבו גס בה. גמרא. אמר רבה בר בר חנה אמר רבי יוחנן, מחלוקת בשראוה שנבעלה, דבית שמאי סברי אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ובית הלל סברי אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות.

העיקרון העומד אחרי דין זה הוא שאדם אינו עובר עבירה במקום בו יכול לעשות את אותו מעשה ללא עבירה, דלא שביק היתרא ואכיל איסורא, וממילא אדם החי עם אשה ומקיים עמה יחסי אישות אנו מניחים שמאחר שיכול לבחור אם לחיות איתה באיסור ללא קידושין או לחיות איתה בהיתר עם קידושין, ודאי כוונתו לחיות בהיתר, שהרי אינו מפסיד בכך, וממילא כיוון בביאתו לקנות אותה לאשה וגם בדעת האשה יש לומר שהתכוונה לקידושין מהטעם הנ"ל.

אלא שהפתחי תשובה (אבן העזר סימן כ"ו ס"ק ב') עמד על מדוכה זו בהרחבה שלא בכל מקרה נאמרה חזקה זו, ואצטט עיקר דבריו:

עיין בספר המקנה בקונטרס אחרון שכתב, ונראה פשוט דאם דר עמה אחר זה אמרינן מסתמא אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות כדמשמע ממתניתין דכתובות דף פ"ט, ונראה דאפילו נתייחד עמה לבד אחר זה, צריכה גט, כמו המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדק, דס"ל לב"ה הן הן עידי יחוד כו' ויותר מזה כתבו האחרונים דאפילו באנוס ואנוסה כו' (כמ"ש הבה"ט סק"ב) ואין לומר דהכא אם דר עמה בלא כתובה, כיון דעל כל פנים איסורא איכא לדור בלא כתובה, אפשר לא אמרינן ביה אין אדם עובב"ז, זה אינו, לפמ"ש הר"ן כו' וכן משמע מדברי הריב"ש, דדוקא בעבירה גמורה שלא טבלה לנדתה לא אמרינן דאין אדם עבב"ז, אבל באיסור דרבנן לדור בלא כתובה ובלא ברכה שפיר אמרינן דאין אדם עבב"ז, כדי שלא יעבור על איסור דאורייתא לדור עם אשה בלא קידושין עכ"ד, ולכאורה סברא זו מוכרחת מדין זה גופה, דאין אדם עבב"ז ובעל לשם קידושין, והרי חכמים אסרו לקדש בביאה כדלקמן ס"ד ודו"ק ועמש"ל סי' קמ"ט סק"ב.

ביאורו הוא שאמנם קיימת חזקה שאדם אינו עובר עבירה במקום בו הוא יכול להימנע ממנה, אך כל זה באדם שידוע לנו שנמנע גם מעבירות אחרות השוות בחומרתן לאיסור זה, אך אדם שידוע שעובר עבירות אחרות השוות בחומרתן לאיסור זה, אין לנו לומר על סמך חזקה זו שהעדיף להימנע מהעבירה ולכוון לשם קידושין.

בנידונינו כאשר נשאלה האישה בפרוטוקול הדיון (שורה 48-47) מיום כ"ה אדר תשע"ה (16/03/2015) אם הייתה הולכת למקווה, ענתה בשלילה, הפתחי תשובה השתמש בדוגמה זו ממש להמחיש מתי אין אומרים חזקה זו, כגון אישה שאינה טובלת לנידתה, הואיל ואינה חוששת לאיסור נידה כן אינה חוששת לחיות חיי אישות ללא קידושין, ואם כן פשוט הדבר שאי אפשר לומר במקרה זה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות.

ובשו"ת בית אפרים (חאהע"ז ס"ס מ"ב) הביא תשובת השאגת אריה, שדווקא בדורות הראשונים שהיה דרכם לפעמים לקדש בביאה ואי אפשר לקידושי ביאה בלא עדי יחוד, והיה דין זה ברור וידוע לכל, משום הכי אמרינן חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וגמר ובעל לשם קידושין, אבל בזמנינו ובמדינות אלו שאין דרכם לקדש בביאה כלל, ואין דין זה ידוע אלא לתלמידי חכמים הבקיאים בהלכות קידושין, אין לחוש שבעל לשם קידושין, שקרוב לוודאי שאין האיש הזה יודע דין זה כדי שנחוש שלשם קידושין בעל, וגם עדי הייחוד אינן בקיאים בזה כלל, והלוואי שרוב המורים בזמנינו ידעו הלכות קידושין על מתכונתם, לכן בנ"ד אין לחוש לקידושין כלל עיי"ש. וכיו"ב כתב המהר"ם שיק (חאהע"ז סימן כ"א). ובשו"ת תה"ד (סימן כ"ט) כתב שבפרוצים לא שייכא חזקה זו, והתיר בנידונו בלא גט, והכא נמי אלו שאין חוששים לאיסור נידה, ודאי שלא שייכא בהם חזקה זו, ועוד שצריך שהבעל והאשה והעדים ידעו זה מזה בעת הייחוד, כמ"ש בשו"ע (סימן קמ"ט ס"ב), וא"כ אפילו כיוון לבעול לשם קידושין, הרי אין עדי הייחוד יודעים מזה, וגם הבעל והאשה אינם יודעים מהעדים, לכן נ"ל להלכה שאין כאן חשש קידושין עיי"ש.

ויש לצרף אף את שיטת הרמב"ם (פ"י מהלכות גרושין הלכות י"ז עד י"ט) הסובר דהא דאמרינן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות לא נאמר אלא באשתו שגירשה או מקדש על תנאי, אבל בשאר נשים סתם מזנה בחזקת שבעל לשם זנות, וכך כתב בהלכה י"ז:

המגרש את אשתו וחזר ובעלה בפני עדים קודם שתינשא לאחר, בין שגירשה מן הנישואין בין מן האירוסין, הואיל ואשתו היתה, הרי זו בחזקת שהחזירה, ולשם קידושין בעל ולא לשם זנות. ואפילו ראו אותו שנתן לה מעות, שחזקה היא שאין אדם עושה בעילתו באשתו, בעילת זנות, והרי בידו לעשותה בעילת מצוה, לפיכך הרי זו בחזקת מקודשת קידושי ודאי וצריכה ממנו גט שני.

וכן פסק מרן בשו"ע (אבהע"ז סימן קמ"ט סעיף א'). וכתב עוד שם הרמב"ם הלכה יח':

נתייחד עמה בפני עדים והוא שיהיו שני העדים כאחד וכו'.. צריכה גט מספק והרי היא ספק מקודשת.

ובהלכה יט' כתב:

הורו מקצת הגאונים שכל אשה שתבעל בפני עדים, צריכה גט, חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וכו'... וכל הדברים האלה רחוקים הם בעיני עד מאוד מרדכי ההוראה, ואין ראוי לסמוך עליהן, שלא אמרו חכמים חזקה זו אלא באשתו שגירשה בלבד וכו'... שאינו עושה בעילתו זנות עד שיפרש שהיא בעילת זנות וכו'.

והאור שמח (הלכות גירושין פרק י' הלכה י"ט) ביאר את דברי הרמב"ם וז"ל:

והמכוון מדברי רבינו, דלא מן חומר האיסור דבעילת זנות אמרו חזקה זו, רק באשתו אמרינן דמתחרט על הגט, או בועל שלא לשם תנאי, אבל לומר מחזקה דעושה אזיקים על צוארו לומר שמקדש אשה דעלמא, זה לא אמרינן, ויעוין בפ"ד מהלכות נחלות בזה, ולדעתי יש סעד לסברת רבינו משמועה ערוכה בפ"ג דקדושין (סה.) בסוגיא דמקדש על פי עד אחד, אפילו שניהן מודין אין חוששין לקדושין, איתיביה רבא לר"נ, המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי ב"ש אומרים אינה צריכה הימנו גט שני, ובה"א צריכה הימנו גט שני, ה"ד כו' אלא לאו בעד אחד, והוא פלא, דא"כ מאי איריא להשמיעו פלוגתתן באופן זר כזה, דגירשה מן הנשואין ולנה עמו בפני עד אחד, אתמהה, אטו באשה דעלמא ובקדושי כסף ושטר לא ייתכן להשמיענו פלוגתתן, וצריך מובן. לכן נראה דמוכיח דכו"ע סברי דמקדש בעד אחד ושניהן מודים, חוששין לקדושין, וכאן מיירי בראוה שנבעלה, ולא שמעו שלשם קידושין הוא בועל אותה, אמנם אי בעיל בפני עדים שנים, ודאי דאין עושה בעילתו זנות, ואמרינן דשניהם מתחרטין על הגט, ונבעלת אליו לשם אישות, שרוצה לחזור בו, וליקח אותה לאשה ולהחזיר גרושתו, אבל באין כאן רק עד אחד, לו יהא שהעד אחד נאמן כי שניהם מודים, מכל מקום הך חזקה נגרע טובא, דאם התחרט בו הוא, או היא מתחרטת בה, ושניהם רוצים לחזור ולהינשא ולמהר להתקשר שנית, במה תקשרנו, הלא בידו להכחיש העד, ולאמר לא קידשתיך, ואז לא יהיה העד מהימן, וכן גם אם היא תכחישנו, הלא תאמר לא נתקדשתי, ותנשא באיסור לאחריני, דהיכי דיש אחד מהן מכחיש להעד הלא אינו נאמן, וכיון שאין יכולת בידם להתקשר בקשר חזק בלתי נפרד, תו אין מתכוונין לשם קדושין, ולא שייך ע"ז חזקה דאין אדם עושה בעילתו זנות, זה טעם ב"ש דסברי דאינה צריכה גט שני, וב"ה סברי דמתכוונין לשם קדושין, דלא חיישי שמא תכחישנו או הוא יכחיש להעד, ועל זה סמכי, ובועלין לשם קדושין, וזה ברור, ופריך כיון דראוהו שנבעלה מאי שייך לחלק בין ארוסה לנשואה, כיון דהעד אומר שנבעלה, ובכה"ג פריך בהדיא בגיטין על מ"ד דמוקים כשראוה שנבעלה יעו"ש (דף פא, ב). וכ"ז רק לסברת רבינו דלאו משום חומר האיסור מיירי, משום איסור זנות, רק דבאשתו תולין דרוצה לקנותה לאשה להיות בלתי תלוי בספק, ועיין רא"ש (גיטין פ"ח סימן י"ג) שהסביר כדפרישית, ולפי דברי רבינו נראה ברור דאף אם היתה נדה ג"כ אמרו דלשם קדושין בעיל, כיון דלאו משום חומר האיסור, רק שרצונו לחזור ולהתקשר עמה שתהיה אשתו, וחוזר בו מהגט. וכיון דבנדה תופסין הקדושין, ודאי לשם קדושין בעיל. ואם כי הריב"ש (בסימן ו') כתב והיתה בחזקת נדה כו', ואם לאיסור כרת התירו בביאתו איך יחוש לאיסור קל דפנויה, זה לדברי הגאונים דאפילו בפנויה דעלמא אמרו חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, והוא משום חומר איסור דפנויה, והיכי דמצי למיעבד היתרא לא שביק ואכיל איסורא, אז ייתכן לומר כן, כיון דעבר על איסור חמור תו לא איכפת ליה במה דפש איסורא דזנות, אבל לשיטת רבינו דהוא ענין אחר אין כאן מקום לסברא זו, ודו"ק. ולפי דברינו נסתרה ראייתו של הרב המגיד לעיל הלכות אישות פ"א ה"ד ז"ל, ונראה סיוע לרבינו ז"ל כו', ואם לא היתה הפנויה שאינה מופקרת באיסור מן התורה, לא היו סומכין על חזקה זו, דאיסורא דרבנן כו' לא זהירי ביה. ולפי מה שבארנו הוא מובן אחר, ולאו משום חומר האיסור, ודו"ק.

ודברי הרמב"ם פסק מרן באבן בעזר (סימן קמ"ט סעיפים ב' וה') וכן כתבו הר"ן הרשב"א והרא"ש בגיטין שם, הריב"ש (סימן ו') והתשב"ץ (ח"ג סימן מ"ז), וביאור הגר"א (אהע"ז סימן ט"ו ס"ק י"ז וסימן כ"ו סק"א) והרבה מהאחרונים, שאין אומרים אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אלא באשתו שגירשה או מקדש על תנאי, אבל בשאר נשים סתם מזנה בחזקת שבעל לשם זנות. וביאר האור שמח דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אין הכוונה מפני חומר האיסור, אלא שבאשתו הוא מתחרט על הגט או בועל שלא לשם תנאי וכן משמע מהרא"ש גיטין שם, ועיין עוד באריכות מה שכתב בעניין זה מורינו ורבינו הגאון הרב עובדיה יוסף זצוקלה"ה בשו"ת יביע אומר (חלק ו' אבן העזר סימן א').

עוד יש לקבוע שאינה מקודשת, על פי מה שהתבאר לעיל באריכות, שיש צורך בידיעת האישה במעשה הקידושין, וצריך רצון וכוונה להתקדש, והאשה עליה אנו דנים ודאי אינה יודעת שאדם יכול לקדש בביאה. לשאלת בית הדין בפרוטוקול הדיון (שורה 44-43) מיום כ"ה אדר תשע"ה (16/03/2015) אם היא יודעת על דרך נוספת להתקדש, ענתה "כן, באינטרנט", והאריכות בזה אך למותר.

עוד יש להוסיף ולתמוך בדברי באת כח הבעל בדבריה, שכל שאין מניעה לערוך קידושין כדין, אין לתת תוקף של קידושין לחיים משותפים, דמצינו כעין זה בשולחן ערוך (אבן העזר הלכות קידושין סימן כ"ו סעיף א') וז"ל:

וכן מומר שנשא מומרת לעבודת כוכבים בנימוסיהן, ונתגיירו אחר כך, אין כאן חשש קידושין כלל, ומותרת לצאת ממנו בלא גט, אף על פי ששהה עמה כמה שנים.

וכתב בחלקת מחוקק (סימן כ"ו ס"ק ג'):

מעיון בגוף התשובות ובפרט בדברי ת"ה דתלינן טעם הואיל ויצא מן הכלל בכל עבירות שבתורה, דשם מיירי במומר לרצונו דודאי עושה בעילתו ב"ז ובהפקירא ניחא ליה, אך אנוסי הזמן אם נודע עליהם שהיו שומרים מצות בצנעה ונשא אנוס אנוסה לשם אישות, אף שנשאה בחזקת הכותים, יש להתיישב היטב, בפרט לדעת ת"ה, אם לא נאמר דודאי לא עשה בעילתו ב"ז דהא נתיחדו בפני הרבה אנוסים לשם נישואין, וכל הטעמים שכתב בת"ה לא שייך הכא, ובפרט אם היו נזהרים בנידה ובמקוה טהרה שהוא א' מן הטעמים שכתב הריב"ש, ע"כ למעשה אין להקל באיסור אשת איש חלילה, ועיין בתשובת הרד"ך בית כ"ד.

דהיינו הרמ"א מדבר באופן בו לא היתה מניעה חוקית לערוך קידושין כדין, ולמרות זאת חיו הצדדים יחד כאיש ואישה ללא קידושין, ועל כך פוסק הרמ"א שאין בחיי האישות ביניהם מעשה או כוונה של קידושין, שמאחר ויכלו לעשות זאת ללא מניעה ובחרו שלא לעשות, כוונתם היתה מפורשת לחיות ללא קידושין. על כך מחדד החלקת מחוקק כי אמנם במקרה של אנוסים שלא ניתנה להם אפשרות חוקית לקידושין, וחיו יחד חיי אישות ללא קידושין, אך אדרבה היו מקיימים מצוות בסתר מה שניתן, עליהם ודאי אפשר לומר שכיוונו לקדש, ואין להקל להתיר האשה בלא גט.

ואם כן צדדים אלו שיכלו בכל עת להירשם לנישואין ולהינשא על פי דין, ובחרו להישאר במסגרת יחסי חברות, אין לראות מעשה אישות ביניהם כמעשה המחיל קידושין.

מקדש בטבעת שאינה שלו
עוד ניתן לצרף ולומר, כי מאחר ולדברי האישה במעשה הקידושין הראשון לא נכחו עדים כשרים, אם כן נתינה הטבעת היתה לשם מתנה, ומאחר שאותה טבעת ניתנה לה שוב במעמד הקידושין השני עליו אנו דנים, נמצא שקידש אותה בטבעת שאינה שלו אלא שלה, ויש לצרף דעת הרב השואל בפתחי תשובה (אבן העזר סימן כ"ח ס"ק כ"ח) שלא מועילה נתינה זו.

נוסף על האמור עיין עוד ביביע אומר (חלק ז' אבן העזר סימן י"ח סעיף ב') בעניין מי שאמר שקידש אשה ולא מכיר את העדים, ואין אפשרות לדעת מי הם, שאין בדבריו כלום. וע"ע יביע אומר חלק ו' אבן העזר סימן א' אות א'.

נוסף על כל הנ"ל יש לצרף עוד נימוק להקל ולקבוע שלא היו כלל קידושין, על פי מה שכתב מורינו ורבינו הגאון הרב עובדיה יוסף זצוקלה"ה שו"ת יביע אומר (חלק ז' אבן העזר סימן י"ח סעיף ז'):

על פי מה שכתב בשו"ת פרי הארץ חלק ג' (חלק אבן העזר סימן ב'), שנודע לכל שיש הסכמה קדומה בחרמות ובנידויים ובכל תוקף מקדושים אשר בארץ המה, שלא לקדש בת ישראל אלא בשעת הנישואין, וכל העובר על זה, הקידושין ההם יהיו מופקעים ועומדים, ואפילו נעשו במאה עדים, אפקעינהו רבנן לקידושין מיניה, והוא נלכד ברשת נח"ש, והסכמה זו בחרם ונידוי תנהג עד יבוא מורה צדק. ע"כ. וכן כתב בשו"ת שדה הארץ (חלק ג' חלק אבן העזר סימן ג'), שההסכמה הידועה כאן שכל שקידש שלא בשעת החופה, אין קידושיו קידושין כלל, ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה. ומקרוב נתחדשה הסכמה זו בחרם על ידי נשיאי הרבנות הראשית בדור שקדמנו זצ"ל. ובה נתבאר שגם העדים נלכדים בחרם, ולדעת כמה פוסקים הם נפסלים לעדות בזה, וכמו שכתב המהרשד"ם (חלק אבן העזר סימן כ"א ול'). ועיין בשו"ת נדיב לב (חלק אבן העזר סימן ח') שכתב, שמכח ההסכמה להפקעת הקידושין, יצאנו מחשש קידושי תורה לדעת רובא דרובא דרבוותא, ואינה צריכה גט אלא משום חומרא דרבנן, ובהצטרף עוד ספקות יש להתירה אפילו לכתחלה. ע"ש. ועיין עוד להגר"י אבולעפייא בספר לב נשבר (סימן ג' דף י"ד ע"ב), ובשו"ת הסבא קדישא אלפנדארי חלק א' (סימן כ"ה), ובשו"ת צדקה ומשפט (חלק אבן העזר סוף סימן ו'), ובשו"ת תעלומות לב חלק ד' (סוף סימן י"ג), ובמה שכתבנו בשו"ת יביע אומר חלק ד' (חלק אבן העזר סימן ה' אות י'). ע"ש. ודעת לנבון נקל שבנידון דידן אין לחוש גם כן משום קלא, על פי מה שפסקו בית הדין האיזורי בצפת לעכב נישואי המבקשת על פי מה שמסר להם הבחור עזרא קהא בלבד, ללא עדים, וללא שמיעת דברי המבקשת שמכחישה הדבר מכל וכל, ובלאו הכי כבר כתב בשו"ת הריב"ש (סוף סימן רס"ו), שאפילו בקול גמור קיימא לן דמבטלינן קלא, ושכן פסק המהר"ם מרוטנבורג. ע"ש. וכן הסכימו כמה וכמה מגדולי האחרונים, וכמו שכתבנו בשו"ת יביע אומר חלק ד' (סימן ה' אות י"א). ע"ש.

מסקנה
לאור האמור, הצדדים אינם צריכים גט והרי האיש והאשה רשאים ומותרים להינשא לאחרים.

מותר לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום כ"א באדר א התשע"ו (01/03/2016)